Tribunal: TJES
Processo: 0021843-38.2009.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-12-12

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N.º
0021843-38.2009.8.08.0024

EMBARGANTE:
NUTRIGÁS S/A

EMBARGADO: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON/ES

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. CONTRAPROPAGANDA. DECORRÊNCIA DO TEMPO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos por NUTRIGÁS S/A contra acórdão que julgou procedente o recurso de apelação do INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR (PROCON/ES), condenando a embargante à veiculação de contrapropaganda e ao pagamento de indenização por dano moral coletivo no valor de R$ 50.000,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a existência de omissão quanto à perda de objeto e impossibilidade jurídica do pedido de contrapropaganda, e (ii) determinar a ocorrência de erro de premissa no enquadramento da propaganda como abusiva à luz do art. 37, §2º, do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Reconhece-se omissão no acórdão quanto às alegações de perda do objeto e impossibilidade jurídica do pedido de contrapropaganda, devendo o vício ser sanado.

4. Conclui-se que a veiculação de contrapropaganda é ineficaz devido ao decurso de tempo desde a divulgação da publicidade abusiva, ocorrida em 2009, tornando inaplicável a sanção nos dias atuais.

5. A publicidade veiculada, ao vincular a imagem de crianças a um produto perigoso como botijão de gás, caracteriza-se como abusiva nos termos do art. 37, §2º, do CDC, mas a sanção aplicável deve observar os princípios da razoabilidade e da adequação.

6. Não se verifica omissão ou erro de premissa nas demais alegações, sendo o inconformismo da embargante insuficiente para reverter o entendimento já fundamentado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Embargos de declaração parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1. O decurso do tempo pode tornar ineficaz a sanção de contrapropaganda prevista no art. 56, XII, do CDC, especialmente quando não se verifica mais a utilidade prática da medida para desfazer os efeitos da publicidade abusiva.

2. A caracterização de publicidade abusiva ocorre quando a propaganda direcionada ao público infantil associa a imagem de crianças a produtos perigosos, em afronta ao art. 37, §2º, do CDC.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, IX e XIII, 170 e 220; CDC, arts. 37, caput e § 2º, e 56, XII; CPC, arts. 1.022 e 485, I.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.655.796/MT, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 11.02.2020, DJe 20.02.2020; REsp 1.101.949/DF, Rel. Min. Marco Buzzi, 4ª Turma, j. 10.05.2016, DJe 30.05.2016.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021843-38.2009.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR

APELADO: NUTRIGAS S/A

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N.º
0021843-38.2009.8.08.0024

EMBARGANTE:
NUTRIGÁS S/A

EMBARGADO: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON/ES

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. CONTRAPROPAGANDA. DECORRÊNCIA DO TEMPO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos por NUTRIGÁS S/A contra acórdão que julgou procedente o recurso de apelação do INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR (PROCON/ES), condenando a embargante à veiculação de contrapropaganda e ao pagamento de indenização por dano moral coletivo no valor de R$ 50.000,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a existência de omissão quanto à perda de objeto e impossibilidade jurídica do pedido de contrapropaganda, e (ii) determinar a ocorrência de erro de premissa no enquadramento da propaganda como abusiva à luz do art. 37, §2º, do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Reconhece-se omissão no acórdão quanto às alegações de perda do objeto e impossibilidade jurídica do pedido de contrapropaganda, devendo o vício ser sanado.

4. Conclui-se que a veiculação de contrapropaganda é ineficaz devido ao decurso de tempo desde a divulgação da publicidade abusiva, ocorrida em 2009, tornando inaplicável a sanção nos dias atuais.

5. A publicidade veiculada, ao vincular a imagem de crianças a um produto perigoso como botijão de gás, caracteriza-se como abusiva nos termos do art. 37, §2º, do CDC, mas a sanção aplicável deve observar os princípios da razoabilidade e da adequação.

6. Não se verifica omissão ou erro de premissa nas demais alegações, sendo o inconformismo da embargante insuficiente para reverter o entendimento já fundamentado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Embargos de declaração parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1. O decurso do tempo pode tornar ineficaz a sanção de contrapropaganda prevista no art. 56, XII, do CDC, especialmente quando não se verifica mais a utilidade prática da medida para desfazer os efeitos da publicidade abusiva.

2. A caracterização de publicidade abusiva ocorre quando a propaganda direcionada ao público infantil associa a imagem de crianças a produtos perigosos, em afronta ao art. 37, §2º, do CDC.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, IX e XIII, 170 e 220; CDC, arts. 37, caput e § 2º, e 56, XII; CPC, arts. 1.022 e 485, I.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.655.796/MT, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 11.02.2020, DJe 20.02.2020; REsp 1.101.949/DF, Rel. Min. Marco Buzzi, 4ª Turma, j. 10.05.2016, DJe 30.05.2016.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Trata-se de recurso de embargos de declaração opostos por
NUTRIGÁS S/A
em face do acórdão inserido no ID 6587748 que, à unanimidade, deu provimento ao recurso de apelação civil interposto pelo
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON/ES,
para julgar procedente a pretensão formulada na presente ação civil pública.

Em suas razões recursais (ID 6677747),
NUTRIGÁS S/A
argumenta que o acórdão foi omisso em relação à alegação de perda do objeto relativo à sua condenação à veiculação da contrapropaganda, assim como no que se refere à impossibilidade jurídica do referido pedido.

Alega, ainda, a omissão e o erro de premissa no que tange ao enquadramento da propaganda no disposto no artigo 37, § 2º, do CDC.

Ao final, pretende prequestionar os arts. 5º, IX e XIII, 170 e 220, todos da CF, art. 37, caput e § 2º e 56, XII, ambos do CDC, art. 295, CPC/73 (art. 330, § 1º, I do CPC atual) e 267, I, CPC/73 (art. 485, I, CPC atual) e art. 17, 485, VI, 489, II, § 1º, IV e 1.022, II e parágrafo único, II, 1.010, II do CPC.

Contrarrazões apresentadas no ID 7808764, pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça, em Parecer inserido no ID 9465006, opina pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.
Primeiramente,
com relação à condenação da embargante à veiculação de contrapropaganda,
de fato, há omissão quanto às alegações de perda do objeto e de impossibilidade jurídica do pedido, de forma que deve ser sanado o vício.

Sobre o tema, é cedido que “
a contrapropaganda visa evitar a nocividade da prática comercial de propaganda enganosa ou abusiva
” (REsp n. 1.655.796/MT, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 11/2/2020, DJe de 20/2/2020.).

Nesse passo, ao reanalisar as circunstâncias do caso concreto, entendo que o pedido de veiculação de contrapropaganda deve ser julgado improcedente na medida que a propaganda foi veiculada em meados de 2009, tendo transcorrido considerável lapso temporal, motivo pelo qual a sua divulgação nos dias atuais não atenderia a função de desfazer os efeitos da publicidade abusiva.

Nesse sentido, cito o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL -
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
- DANO MORAL COLETIVO -
DIVULGAÇÃO DE PUBLICIDADE ILÍCITA
- INDENIZAÇÃO -
SENTENÇA QUE ACOLHEU O PEDIDO INICIAL DO MPDFT FIXANDO A REPARAÇÃO EM R$ 14.000.000,00 (QUATORZE MILHÕES DE REAIS) E DETERMINOU A ELABORAÇÃO DE CONTRAPROPAGANDA, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA - INCONFORMISMOS DAS RÉS - APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA PARA REDUZIR O QUANTUM INDENIZATÓRIO E EXCLUIR DA CONDENAÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER CONTRAPROPAGANDA
, BEM COMO A MULTA MONITÓRIA PARA A HIPÓTESE DE DESCUMPRIMENTO. IRRESIGNAÇÃO DAS RÉS - OGILVY BRASIL COMUNICAÇÃO LTDA. E DA SOUZA CRUZ S/A - E DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. 1. DO RECURSO ESPECIAL DA OGILVY BRASIL COMUNICAÇÃO LTDA. (...)3. DO RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS:
3.1. A contrapropaganda constitui-se sanção prevista nos arts. 56, inciso XII e 60 do CDC e aplicável quando caracterizada a prática de publicidade enganosa ou abusiva, e o seu objetivo é desfazer os malefícios sociais por ela causados ao mercado consumidor. 3.1.2. A razão hermenêutica dessa penalidade decorre, sem dúvida, para conferir proteção aos consumidores, tendo em conta que o substrato motivador do CDC, inegavelmente, é dar ampla tutela para a garantia de seus direitos, porquanto o art. 83, por exemplo, determina: "(...) Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela." 3.1.3. A divulgação da contrapropaganda se tornaria ilógica em razão do advento da Lei 10.167/00, a qual proibiu propaganda sobre o produto em questão. Sendo assim,
é importante destacar que a suspensão da contrapropaganda - confirmando-se a compreensão do v. acórdão recorrido - decorre das circunstâncias do caso concreto, em virtude do decurso do tempo
e da mudança do marco legal a incidir sobre a matéria,
revelando-se inoportuna a veiculação da contrapropaganda nesse momento processual
.
4. Recurso especial da OGILVY Brasil Comunicação Ltda e da Souza Cruz S/A parcialmente providos e desprovido o recurso especial do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. (REsp n. 1.101.949/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 10/5/2016, DJe de 30/5/2016.)

Por outro lado, em relação às demais alegações, não é possível reconhecer a existência de omissão ou erro de premissa na manifestação judicial guerreada, haja vista que
a leitura da ementa do acórdão objurgado é suficiente para demonstrar a clareza no entendimento adotado por este Colegiado acerca da lide posta. Confira-se:

APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CARACTERIZAÇÃO DE PROPAGANDA ABUSIVA, COM ALCANCE INDEVIDO DO PÚBLICO INFANTIL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO “IN RE IPSA”. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PROCEDENTE A PRETENSÃO INICIAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) O artigo 37 do Código de defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) proíbe a propaganda abusiva e assim considera, no §2º, aquela publicidade que se aproveite da deficiência de julgamento e experiência de criança ou mesmo seja capaz de induzir a criança a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde. 2) O Estatuto da Criança e do Adolescente (1990) consolida o direito da criança e do adolescente de ser respeitado e o dever de todos velar para que a sua dignidade seja mantida. 3) O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, de 1980, regramento aplicado pelo Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária (CONAR) e responsável pela regulação das normas éticas aplicáveis à publicidade comercial, já estatui, desde aquela época, no artigo 37, “in verbis”, que crianças não podem figurar em publicidade que estimule bens ou serviços incompatíveis com a sua condição. 4) No caso concreto, o material publicitário exposto pela recorrida, juntado às fls. 22/23 e 37/41, indubitavelmente, veicula a figura de crianças, incluindo uma atriz infantil, que, à época, apresentava programa infantil em rede nacional no SBT, ao produto alvo de comercialização, qual seja, botijão de gás de cozinha. Trata-se de produto inegavelmente ofertado pela apelada ao público adulto, por ser inflamável e perigoso, apesar de imprescindível à população. Entretanto, a propaganda em discussão, inegavelmente, vincula a imagem do produto inflamável e perigoso ao universo infantil, na medida em que expõe crianças brincando e dançando com um botijão de gás. 5) Trata-se de propaganda direcionada ao público infantil, que, obviamente, não pode manusear o produto respectivo, repito, perigoso e inflamável, o que coloca em risco a saúde e a segurança dos infantes influenciados pela publicidade. 6) Caracterizada a propagando abusiva, o dano moral coletivo é presumido, ou seja, se dá “in re ipsa”, independentemente de comprovação de prejuízos concretos à sociedade ou de efetivo abalo moral. Assim, pela veiculação de propaganda abusiva com alcance indevido do público infantil, extremamente vulnerável, fixo a indenização por dano moral coletivo, que deverá reverter em benefício do Fundo Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor, em R$50.000,00 (cinquenta mil reais), importância que se mostra razoável e proporcional frente as peculiaridades do caso concreto. 7) Recurso de apelação conhecido e provido, com a reforma da sentença objurgada para julgar procedente a pretensão inicial para: (i) reconhecer a prática de publicidade abusiva pela recorrida, Nutrigás S/A, com a sua condenação à veiculação de contrapropaganda de cunho educativo por igual período de tempo em que veiculada a publicidade abusiva; e (ii) condenar a recorrida em indenização por dano moral coletivo, a ser recolhida em favor do Fundo Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor, no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), com juros de mora desde o evento danoso de acordo com a TR, na forma do Tema 810, do STF; e a partir do arbitramento, a incidência exclusiva de Selic, que já engloba juros e correção, na forma da EC 113/2021. Outrossim, apesar da sucumbência da recorrida, deixo de condená-la no pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, em observância ao art. 18, da Lei n.º 7.347/1985.

Assim, a meu ver,
este
Órgão Colegiado adotou detalhada fundamentação ao examinar o caso, em argumentação pautada em elementos concretos, sem que seja possível falar em omissão ou adoção de erro de premissa na referida manifestação judicial.

Restou explicitamente fundamentado que o material publicitário exposto veicula a figura de crianças, incluindo uma atriz infantil, que, à época, apresentava programa infantil em rede nacional, ao produto alvo de comercialização, qual seja, o botijão de gás de cozinha, configurando uma propagando abusivo, nos termos do artigo 37, § 2º, do CPC.

Dessarte, em que pese o esforço argumentativo do Embargante em tentar caracterizar a existência de vício que potencialmente autorizaria o aperfeiçoamento do provimento hostilizado com a atribuição de efeitos infringentes a estes embargos declaratórios com relação ao ponto supramencionado,
percebe-se que o cerne da irresignação cinge-se ao mero inconformismo da parte para com o resultado do julgamento do recurso anterior
; o que não é possível pela via dos aclaratórios, como já decidido pelo Tribunal da Cidadania:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme dispõe o art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015. 2.
No caso concreto, não se constata o vício alegado pela parte embargante, que busca rediscutir matéria devidamente examinada e rejeitada pela decisão embargada, o que é inviável no âmbito do recurso declaratório
. 3. Embargos de declaração rejeitados (STJ, EDcl no AgInt no REsp n.º 1560919/SC, Relator p/ Acórdão: Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, J 24/04/2018, DJ 04/06/2018)

Outrossim, imperioso ressaltar que, consoante entendimento pacífico do STJ, não existe obrigatoriedade do julgador enfrentar todas as teses aduzidas pelas partes, bastando a apresentação de fundamentação suficiente para solução da lide, conforme se deu na espécie. É o que se extrai do seguinte julgado:

[...] 1. Os embargos de declaração somente se prestam a corrigir
error in procedendo
e possuem fundamentação vinculada, dessa forma, para seu cabimento, imprescindível a demonstração de que a decisão embargada se mostrou obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplinam tanto o art. 535 do Código de Processo Civil/1.973, quanto o art. 1.022 do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015).Portanto, a mera irresignação com o resultado de julgamento, visando, assim, a reversão do julgado, não tem o condão de viabilizar a oposição dos aclaratórios.
2. O magistrado deve apresentar as razões que o levaram a decidir desta ou daquela maneira, apontando fatos, provas, jurisprudência, aspectos inerentes ao tema e a legislação que entender aplicável ao caso. Porém não está obrigado a se pronunciar, ponto a ponto, sobre todas as teses elencadas pelas partes, desde que haja encontrado razões suficientes para decidir
(ut, AGRG nos EDCL no AREsp n. 1.127.961/SP, Rel. Ministro Sebastião REIS Júnior, Sexta Turma, DJe 8/3/2018). [...] (STJ; EDcl-AgRg-HC 616.152; Proc. 2020/0254731-1; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 23/02/2021; DJE 01/03/2021)

Finalmente, sobreleva consignar que, em que pese a argumentação acerca da oposição dos aclaratórios com a finalidade de prequestionamento, fato é que, ainda que nesse contexto, a presença dos requisitos do art. 1.022 do CPC é essencial para que sejam acolhidos os embargos de declaração, o que, enfatizo, não vislumbro na espécie. Nessa toada:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –
Inexistência de quaisquer vícios no decidido – Julgado que abordou as questões relevantes postas nos autos – Recurso que, na verdade, pretende a modificação do decidido, com nítido caráter infringente – Prequestionamento – Necessidade de ocorrência de omissão, contradição ou obscuridade. Recurso rejeitado.
(TJ-SP - EMBDECCV: 22801383320238260000 Louveira, Relator: Carlos Eduardo Pachi, Data de Julgamento: 14/11/2023, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/11/2023)

Sendo assim, de rigor o acolhimento parcial dos embargos declaratórios opostos.

Diante do exposto,
CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

opostos
por

NUTRIGÁS S/A
e, no mérito,
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO,
para conferir efeitos modificativos e sanar omissão no acórdão, para julgar improcedente o pedido de veiculação de contrapropaganda, diante do decurso do tempo.

Registro, por fim, que essa conclusão não altera a sucumbência, por se tratar de sucumbência mínima do pedido.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 19/11/2024 às 16:58:43, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
54321719112024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para dar parcial provimento ao recurso.