Tribunal: TJES
Processo: 0004827-60.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004827-60.2021.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAMON OLIVEIRA FAVORETTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
E ARTIGO 40, INCISO
IV,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO.
PRELIMINAR
REJEITADA.

2
.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. 3.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE
DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
NO MÍNIMO LEGAL.
VIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 4.
DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PROCEDÊNCIA. AÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À DATA DO FATO APURADO NO PROCESSO.
5.
DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO
IV
, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
EMPREGO DE ARMA DE FOGO.

6
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
Conforme entendimento dos Tribunais Superiores faz-se desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial. Preliminar rejeitada.

2
.
MÉRITO
.

A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, através da prova material contida nos autos, bem como pelos depoimentos prestados pelo policial militar responsável pela detenção do réu, tanto na esfera policial quanto em juízo, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
3
. Necessário proceder ao decote da culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, em razão da fundamentação inidônea e genérica, sendo medida que se impõe o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.
4
. Ação penal com trânsito em julgado em data posterior à data do fato apurado no processo não é apta à configuração de reincidência, sendo de rigor o decote da agravante equivocadamente valorada.
5
. Devidamente demonstrado que o apelante mantinha sob sua guarda arma de fogo e munições em clara atividade para o tráfico de drogas, inviável o decote da majorante prevista no inciso IV do artigo 40 da Lei nº 11.343/06.
6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004827-60.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAMON OLIVEIRA FAVORETTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004827-60.2021.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAMON OLIVEIRA FAVORETTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
E ARTIGO 40, INCISO
IV,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO.
PRELIMINAR
REJEITADA.

2
.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. 3.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE
DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
NO MÍNIMO LEGAL.
VIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 4.
DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PROCEDÊNCIA. AÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À DATA DO FATO APURADO NO PROCESSO.
5.
DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO
IV
, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
EMPREGO DE ARMA DE FOGO.

6
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
Conforme entendimento dos Tribunais Superiores faz-se desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial. Preliminar rejeitada.

2
.
MÉRITO
.

A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, através da prova material contida nos autos, bem como pelos depoimentos prestados pelo policial militar responsável pela detenção do réu, tanto na esfera policial quanto em juízo, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
3
. Necessário proceder ao decote da culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, em razão da fundamentação inidônea e genérica, sendo medida que se impõe o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.
4
. Ação penal com trânsito em julgado em data posterior à data do fato apurado no processo não é apta à configuração de reincidência, sendo de rigor o decote da agravante equivocadamente valorada.
5
. Devidamente demonstrado que o apelante mantinha sob sua guarda arma de fogo e munições em clara atividade para o tráfico de drogas, inviável o decote da majorante prevista no inciso IV do artigo 40 da Lei nº 11.343/06.
6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004827-60.2021.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAMON OLIVEIRA FAVORETTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Em sede preliminar, a defesa aventa a nulidade absoluta do processo, alegando a ilegalidade da entrada dos agentes públicos na residência, tendo em vista a inexistência de razões prévias e autorização a motivar o ingresso dos agentes públicos.

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, em Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...)
A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo
.” Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária
”, razão pela qual, “(...)
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. DEPOIMENTO DO CORRÉU NO MOMENTO DA ABORDAGEM. ADMISSÃO DE QUE O RECORRENTE TROUXE A DROGA ATÉ A SUA RESIDÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA 7,9 KG DE MACONHA. REITERAÇÃO DELITIVA. CONCESSÃO DE LIBERDADE AO CORRÉU. EXTENSÃO DOS EFEITOS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-PROCESSUAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito. 2. Hipótese em que, pela visão que o permite o momento processual, não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio. Consta dos autos que, após ser abordado do lado de fora de sua residência, o corréu Bruno admitiu que a droga, trazida pelo agravante Daniel, estava em sua residência (dele Bruno), o que gerou fundada suspeita da situação de flagrância e motivou o ingresso no imóvel, com a apreensão de 7,9 kg de maconha. [...] 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 146.130/DF, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).

Na hipótese, os policiais militares são uníssonos ao afirmarem que o réu descumpriu ordem de abordagem e entrou na residência, sendo, portanto, acompanhado pelos agentes públicos.

Dessa forma, encontrava-se o recorrente em estado de flagrância sendo desnecessário, portanto, mandado de busca e apreensão para adentrar na residência.

Confira-se posicionamento do Superior Tribunal de Justiça em situação semelhante:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CASO CONCRETO:FUNDADAS SUSPEITAS E EXPRESSO CONSENTIMENTO. ADVERTÊNCIA DE DIREITO AO SILÊNCIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] II - No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais residiu nos seguintes fatos (fl. 273): "(...) o local, condomínio Jardim União, é bem conhecido pelo tráfico e uso de entorpecentes. Em rondas preventivas, como a guarnição sempre faz no local, dentro do condomínio e de madrugada, para coibir qualquer tipo de crime, sentiu um odor muito forte de maconha, vindo do bloco onde o réu morava. A guarnição identificou o apartamento, bateu na porta e foi atendido pelo réu. Questionado sobre o cheiro de maconha, ele disse que era usuário e estava fazendo o uso de maconha naquele momento. A guarnição perguntou se poderia olhar no apartamento para ver se tinha mais droga. Localizaram no quarto dele, em uma caixa de sapato, cocaína, balança de precisão e caderno com certa contabilidade, quanto tinha vendido e quanto tinha para receber. Dentro da caixa de sapato, tinha a cocaína já embalada pronta para a venda, a balança de precisão e o caderno com anotações. O réu falou que tinha saído da prisão há pouco tempo, que precisava fazer dinheiro, que estava trabalhando, mas o dinheiro não estava dando e que estava traficando há pouco tempo(...)". III - De qualquer forma, não há falar em invasão de domicílio porque o próprio paciente (que, inclusive, acompanhou a diligência) consentiu com o ingresso dos policiais na residência, o que foi confessado em seu interrogatório judicial. [...] Habeas corpus não conhecido.(HC n. 690.179/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 17/11/2021).

Pelo exposto, rejeito

a preliminar.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
RAMON OLIVEIRA FAVORETTO
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, e artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 13 (treze) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 1.350 (mil trezentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 16 de outubro de 2021, o denunciado mantinha em depósito 11 (onze) pedras de crack e 1 (um) quadrado de LSD, além de uma pistola marca Taurus, modelo 58 ss, calibre .380, municiada com 20 (vinte) munições, além de 21 (vinte e uma) munições de mesmo calibre, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Além disso, foi apreendida uma balança de precisão, material para embalo de entorpecentes e a quantia de R$ 1.308,00 (mil trezentos e oito reais) em espécie.

Nas razões recursais, requer a defesa, no mérito, (I) absolvição por insuficiência probatória; (II) fixação da pena-base no mínimo legal; (III) decote da agravante da reincidência; (IV) decote da causa de aumento de pena contida no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06; e (V) prequestionamento da matéria.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, boletim unificado nº 46117378, laudo pericial de exame químico nº 9.234/2021, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante.

Interrogado em juízo, o apelante afirmou que no momento da abordagem confessou aos militares que tinha uma arma de fogo em sua residência, tendo os levado ao local em que o artefato estava guardado.

Disse, ainda, que tinha um quadrado e um pedaço de maconha em sua casa, os quais seriam destinados a consumo próprio. O crack apreendido, por sua vez, pertencia a outra pessoa que residia no condomínio.

Importa destacar as declarações prestadas pelo policial militar Alex Sandro Simas de Oliveira, também em juízo, sendo que esclareceu que a guarnição recebeu uma “denúncia” no sentido de que um indivíduo, a bordo de uma motocicleta Yamaha, de cor vermelha, estaria em atividade para o tráfico de drogas e em posse de arma de fogo.

Nesta linha, realizaram o acompanhamento do réu, o qual adentrou no Condomínio Thermas e, em seguida, desobedeceu a voz de abordagem e entrou na residência.

Ato contínuo, ao deterem o réu obtiveram êxito em apreender dinheiro em espécie, crack e ecstasy, uma pistola .380 e munições, além de balança de precisão e material para embalo de entorpecentes.

Por fim, disse que o réu confessou que o dinheiro era proveniente do tráfico de drogas, assumindo a propriedade dos entorpecentes e do armamento, o qual seria usado para proteção pessoal.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos agentes públicos, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas pelo policial militar em sede policial e judicial demonstram de forma clara a culpabilidade do réu pelos fatos narrados na exordial acusatória, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação.

Em seguida, suscitou a defesa a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, com o decote das circunstâncias judiciais negativamente valoradas.

Em relação ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz considerou negativas ao acusado a culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, sob os seguintes argumentos:

“
[...] A
culpabilidade
do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois o acusado deveria ter se ressocializado após o cumprimento da pena fixada na sentença penal condenatória prolatada em ação criminal anteriormente ajuizada, ao invés de continuar praticando crimes; [...]
personalidade
voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si uma outra condenação em ação penal pela prática do crime de roubo agravado, além de ter respondido pela prática de diversos atos infracionais, conforme documentos anexos, restando evidenciado que seu modo de ser é voltado para a vida delituosa; quanto aos
motivos do crime
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as
circunstâncias
não são favoráveis, uma vez que o acusado guardava e tinha em depósito drogas em sua residência, situada em condomínio residencial, onde há grande circulação de pessoas, expondo grande quantidade de pessoas ao risco das drogas, além de ter praticado crime de tráfico de drogas com emprego de arma de fogo, sendo constante o risco; as
consequências do crime
de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade [...]”.

Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

No entanto, o que verifico nos autos é que o magistrado utilizou fundamentação genérica, em descompasso com o art. 93, inciso IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual o aumento decorrente dessas circunstâncias deve ser desconsiderado.

Arrolo abaixo precedente do STJ sobre o assunto:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. [...] 2. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação"(AgRg no REsp n. 1.984.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022). [...] 4. Provimento do agravo regimental. Conhecimento e provimento do recurso especial, para (re) fixar a condenação do recorrente em 6 anos de reclusão, em regime fechado, e 14 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.073.714/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022).

Sendo assim, em vista da inidoneidade da fundamentação da culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, é de rigor seja decotado da pena-base o
quantum
recrudescido em razão desses vetores.

Em sendo favoráveis ao réu todas as circunstâncias judiciais,
fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Ausentes circunstâncias atenuantes.

Conforme requerido pela defesa, necessário proceder ao decote da reincidência, tendo em vista que os fatos apurados neste processo são anteriores ao trânsito em julgado da ação nº 0002191-58.2020.8.08.0021, não sendo possível, portanto, configurar reincidência.

Ausentes causas de diminuição de pena, sendo inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado.

In
casu, constato que além da natureza lesiva do entorpecente (crack), o réu ostenta ação penal com trânsito em julgado, bem como foi abordado com relevante quantia de dinheiro em espécie, material para pesagem e embalo de entorpecentes e arma de fogo e munições, fatores que evidenciam a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que, após diligência policial para apurar denúncias referentes ao comércio de drogas na região por grupo liderado por indivíduo conhecido como "Pachola", o paciente foi flagrado em "biqueira", atuando em concurso de agentes, e na posse de 276 pedras de crack (56g), 7 porções de cocaína (1g), além de R$ 244,00 em dinheiro. A alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. [...
]
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 698.523/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

Presente a causa de aumento contida no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, em relação a qual a defesa requereu o decote.

Contudo, as provas colacionadas aos autos, em especial as declarações prestadas pelo policial militar responsável pela ocorrência, demonstram que o apelante mantinha sob sua guarda arma de fogo e munições em clara atividade para o tráfico de drogas, pois o fazia em troca do recebimento de dinheiro.

Faço incidir, portanto, o aumento na fração mínima de 1/6 (um sexto),
f
ixando a pena definitivamente em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Fixo o
regime inicial SEMIABERTO
para cumprimento de pena, em conformidade com o disposto no artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Por fim, dou por prequestionada a matéria suscitada pela defesa em sede de razões recursais.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
E DOU-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
, para reduzir a pena-base arbitrada ao réu ao mínimo legal e decotar a agravante da reincidência, com o consequente redimensionamento da reprimenda e readequação do regime inicial para o semiaberto, mantendo inalterados os demais termos da sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Adiro à revisão e acompanho o voto de relatoria.