Tribunal: TJES
Processo: 0007874-24.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-10-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. PROVAS FRÁGEIS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E DO ART. 40, INC. IV DA LEI DE DROGAS. PREJUDICADOS. PENA DO ART. 16, §1º, INC. II DA LEI Nº 10.826/03 REDIMENSIONADA. FIXADO REGIME SEMIABERTO PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SÚMULA 269 DO STJ. RECURSO PROVIDO.

1.

Como é sabido, nenhuma condenação pode ser proferida com base em ilações ou meros indícios, sendo necessário, pois, que a prova seja inequívoca e plenamente segura acerca da ocorrência do fato criminoso e de sua autoria. Exige-se, assim, juízo de certeza, não se admitindo a solução desfavorável ao processado assentada apenas em provas isoladas, sob pena de incorrer-se em risco de punição de um inocente.

2.
À míngua de elementos probatórios seguros para confirmar a autoria do delito de
tráfico de drogas
imputado ao apelante, constata-se a insuficiência do substrato probatório para estribar um decreto condenatório, devendo ser reformada a sentença para absolvê-lo do art. 33 da Lei nº 11.33/06.

3.

Pena do art. 16, §1º, inc. II da Lei nº 10.826/03 redimensionada para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Fixado o regime semiaberto para cumprimento de pena.

4.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007874-24.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCELO DE JESUS LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. PROVAS FRÁGEIS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E DO ART. 40, INC. IV DA LEI DE DROGAS. PREJUDICADOS. PENA DO ART. 16, §1º, INC. II DA LEI Nº 10.826/03 REDIMENSIONADA. FIXADO REGIME SEMIABERTO PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SÚMULA 269 DO STJ. RECURSO PROVIDO.

1.

Como é sabido, nenhuma condenação pode ser proferida com base em ilações ou meros indícios, sendo necessário, pois, que a prova seja inequívoca e plenamente segura acerca da ocorrência do fato criminoso e de sua autoria. Exige-se, assim, juízo de certeza, não se admitindo a solução desfavorável ao processado assentada apenas em provas isoladas, sob pena de incorrer-se em risco de punição de um inocente.

2.
À míngua de elementos probatórios seguros para confirmar a autoria do delito de
tráfico de drogas
imputado ao apelante, constata-se a insuficiência do substrato probatório para estribar um decreto condenatório, devendo ser reformada a sentença para absolvê-lo do art. 33 da Lei nº 11.33/06.

3.

Pena do art. 16, §1º, inc. II da Lei nº 10.826/03 redimensionada para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Fixado o regime semiaberto para cumprimento de pena.

4.
Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº

0007874-2022.8.08.0048

APELANTE:

MARCELO DE JESUS LIMA

A
PELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de Apelação Criminal interposta por
MARCELO DE JESUS LIMA

em face da Sentença de
fls. 186/188

proferida pel
a
M.Mª. Juiza de Direito da
1
ª Vara Criminal de
Serra
/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante como incurso no art. 33 da Lei nº 11.343/06 e art. 16, §1º, inc. II da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal. Estabeleceu a pena definitiva em 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime inicial fechado, conforme art. 33, §2º, “a” do Código Penal, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Recurso interposto as fls. 197 e razões recursais apresentadas as fls. 198/204, pretendendo-se, em síntese:
(i)
a absolvição do apelante da imputação quanto ao crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 386, inc. VII do CPP;
(ii)
subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico para uso de drogas;
(iii)
a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06;
(iv)
a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. IV da Lei de Drogas e não do crime autônomo previsto no art. 16, §1º, inc. II da Lei nº 10.826/03;
(v)
a redução das penas-bases aplicadas para o mínimo legal e a aplicação do concurso formal de crimes previsto no art. 70 do Código Penal.

Contrarrazões apresentadas as fls. 206/210 pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 8526312).

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Consta nos autos que na noite do dia 06 de setembro de 2022, por volta das 23h02min, na Avenida Colares Junior, nº 161, no bairro Feu Rosa, no município de Serra/ES, Marcelo de Jesus Lima portava substâncias entorpecentes ilícitas destinadas à mercância, além de possuir arma de fogo de uso permitido em desacordo com determinação legal.

Policiais Militares realizavam policiamento preventivo pelas ruas do bairro Vila Nova de Colares quando foram alertados por um transeunte que, na Avenida Colares Junior, nº 161, e em outro endereço, havia movimentos de entrada e saída de pessoas com sacolas que caracterizavam tráfico de drogas.

Os PMES seguiram até o endereço indicado e em lá chegado, a pessoa de Robert Willian Pereira autorizou a entrada dos policias no imóvel, ocasião em que estes lograram êxito em encontrar uma quantidade considerável de substâncias entorpecentes, além de um revólver calibre .32 e uma submetralhadora semi-industrial calibre .380, e também munições e material para embalo de entorpecentes.

Indagado, Robert Willian Pereira informou que o material ilícito pertencia ao denunciado Marcelo de Jesus Lima, informação que foi confirmada pelos genitores do denunciado.

Quando saíam do primeiro endereço, em direção ao segundo, os PMES encontraram Marcelo e com ele foi encontrada a quantia de R$ 318,50 (trezentos e dezoito reais e cinquenta centavos) em espécie.

Ato contínuo, os PMS seguiram ao segundo endereço, no mesmo bairro, e em lá chegando, visualizaram o indivíduo de alcunha “Dudu” empreendendo fuga ao avistar a guarnição.

No local, a polícia encontrou vasta quantidade de drogas em um dos cômodos anexos à casa. Todavia, não logrou êxito em localizar “Dudu”.

Ao todo foram apreendidas: 214 (duzentas e quatorze) buchas de maconha, 83 (oitenta e três) palitos de maconha, 01 (um) saco contendo aproximadamente 50 (cinquenta) gramas de maconha, 04 (quatro) tabletes de maconha de tamanhos diversos, 86 (oitenta e seis) pedras de crack, 03 (três) buchas de crack, pesando uma 15 (quinze) gramas, outra com 10 (dez) gramas e outra com 06 (seis) gramas, 26 (vinte e seis) papelotes de cocaína, 33 (trinta e três) munições calibre .380, 01 (uma) balança de precisão, 02 (dois) carregadores de submetralhadora calibre .380, 01(um revólver) calibre .32 e 01 (uma) submetralhadora calibre .380.

Pois bem.

Primeiramente, a d. Defesa pugna pela absolvição do apelante da imputação quanto ao crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 386, inc. VII do CPP.
S
ubsidiariamente, pela desclassificação do crime de tráfico para uso de drogas.

Com todo respeito ao entendimento exposto na r. sentença de primeiro grau, a irresignação é procedente, pois a prova produzida nos autos não é suficientemente segura para embasar o decreto condenatório.

Em seu interrogatório, em sede judicial, o réu nega a autoria do delito e narra com detalhes o que ocorreu na data dos fatos. Assume realmente que estava com 02 (duas) armas apreendidas em sua residência e na posse de 02 (duas) buchas de maconha para seu uso pessoal. E que fora isso, nada mais fora apreendido em sua posse, nem na residência dos seus pais.

In casu
, houve a realização de diligências em dois locais diferentes, sendo um na residência do réu e outro na residência da pessoa de alcunha “Dudu”, que não é réu no processo.

A testemunha Lais Fernandes Cozzi, namorada de “Dudu”, quando ouvida em sede policial (fls. 20/21), diz que estava na casa do namorado, e que lá foram encontradas as drogas. Vejamos:

“
Ontem, estava na casa do namorado Eduardo, onde foi encontrada droga, sendo acordada por polícia. As drogas foram achadas por policiais no lado externo da casa, no lava-jato. Não conhece e não viu o sujeito Marcelo conduzido também por policiais”.

No que concerne à autoria delitiva, o pedido condenatório é embasado apenas nos depoimentos dos policiais miliares que participaram da ocorrência, mas,
não fizeram a abordagem do réu.

Ressalto, que nem a denúncia, e nem os policiais ouvidos em juízo, sabem dizer o que de fato foi apreendido na casa de Marcelo. A denúncia apenas diz que foi apreendida
“uma quantidade considerável de entorpecentes”.

A grande quantidade de drogas e o restante dos materiais ilícitos, foram encontrados na casa de “Dudu”. Porém, de forma injustificada, a totalidade dos materiais apreendido se encontram listados na denúncia como se pertencesse ao réu.

O Policial Militar Samuel Sousa Marques, em juízo, se recorda dos fatos, mas diz de foram clara:
“que não abordou o acusado, pois teria ido para a outra residência, e não sabe dizer a quantidade ou o que de fato teria na residência do acusado (...) que a grande quantidade de drogas, não fora apreendida com o réu”.

Já o Policial Militar Jonildo Lucas Junior, em juízo relata:
“que se lembra dos fatos; que diz não ter sido ele que abordou o réu, e sim que teria sido outros policiais (...)”.

Nessa esteira de considerações, repousam sérias dúvidas a respeito da materialidade do crime atribuído ao apelante e, em caso de dúvidas, o desfecho absolutório se mostra mais prudente, conforme coadunam, de forma pacífica, a doutrina e a jurisprudência brasileira.

Como é sabido, nenhuma condenação pode ser proferida com base em ilações ou meros indícios, sendo necessário, pois, que a prova seja inequívoca e plenamente segura acerca da ocorrência do fato criminoso e de sua autoria. Exige-se, assim, juízo de certeza, não se admitindo a solução desfavorável ao processado assentada apenas em provas isoladas, sob pena de incorrer-se em risco de punição de um inocente.

Outrossim, não se pode olvidar o princípio da presunção de não culpabilidade, estabelecido e resguardado pela Constituição Federal, que se traduz em regra de tratamento para todos os acusados em processo-crime, os quais não podem ser condenados sem provas suficiente e aptas para tanto. A respeito deste princípio, preleciona o doutrinador Guilherme de Souza Nucci,
in verbis
:

“(...) Princípio da presunção de inocência: Conhecido, igualmente, como princípio do estado de inocência (ou da não culpabilidade), significa que todo acusado é presumido inocente, até que seja declarado culpado por sentença condenatória, com trânsito em julgado. Encontra-se previsto no art. 5º, LVII, da Constituição. Tem por objetivo garantir, primordialmente, que o ônus da prova cabe à acusação e não à defesa. As pessoas nascem inocentes, sendo esse o seu estado natural, razão pela qual, para quebrar tal regra, torna-se indispensável que o Estado-acusação evidencie, com provas suficientes, ao Estado-juiz a culpa do réu. [...] Integra-se ao princípio da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo), garantindo que, em caso de dúvida, deve sempre prevalecer o estado de inocência, absolvendo-se o acusado”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 84/85).

O art. 386, inc. VII do CPP, autoriza o Juiz a absolver o acusado quando não existir prova suficiente para a condenação. Nessa senda, impõe-se a reforma do édito hostilizado para absolver o processado, em razão da real fragilidade do acervo probatório e em atenção ao princípio
in dubio pro reo
.

À míngua de elementos probatórios seguros para confirmar a autoria do delito de
tráfico de drogas
imputado ao apelante, constata-se a insuficiência do substrato probatório para estribar um decreto condenatório, devendo ser reformada a sentença para absolvê-lo do art. 33 da Lei nº 11.33/06.

Entendo que o pleito de
aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06; e da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. IV da Lei de Drogas e não do crime autônomo previsto no art. 16, §1º, inc. II da Lei nº 10.826/03, restam prejudicados.

Ultrapassada esta questão, requer a
redução da pena-base aplicada no art. 16, §1º, inc. II da Lei nº 10.826/03 para o mínimo legal.

Na primeira fase, o ilustre Magistrado afastou a pena-base do mínimo legal sob os seguintes fundamentos:

“Na primeira fase, a culpabilidade, normal à espécie. Os antecedentes criminais são maculados. Nada consta em relação à conduta social ou Personalidade do réu. Os motivos ausentes incluem elementos que permitam avaliar negativamente. As
circunstâncias
são graves eis que foram duas armas de fogo e dois acessórios encontrados em seu poder. As consequências extrapenais naturais ao tipo. Sopesando, as circunstâncias judiciais e levando em consideração a pena em abstrato do crime, FIXO A PENA-BASE em 04(quatro) anos”.

Afasto à circunstância relativa às circunstâncias do crime, uma vez que não extrapola
o tipo penal
.

Portanto, sem circunstâncias desfavoráveis.

Por isso, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 03 (três) anos de reclusão.

Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea, porém deixo de aplicá-la,
merecendo destaque a vedação contida na Súmula 231 do STJ, no sentido de que nenhuma circunstância atenuante poderá reduzir as penas-bases aquém dos mínimos legais, portanto, impossível atenuar a pena em 1/6.

Presente ainda a agravante de reincidência, em razão das condenações com trânsito em julgado nº 0003554-72.2018.8.08.0014 e 0020420-35.2016.8.08.0012, razão pela qual agravo a pena em 1/6 (um sexto),
fixando-a em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na terceira fase, não há causas de diminuição ou aumento de pena.

Por isso,
fixo a pena definitiva em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Fixo o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena, merecendo destaque a Súmula 269 do STJ
1
.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, para no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
, para absolver o réu do crime previsto no art. 33, §4º da Lei de Drogas e reduzir a pena do crime previsto no art. 16, §1º, inc. II da Lei nº 10.826/03.

É
como voto.

1
É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. (SÚMULA 269, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2002, DJ 29/05/2002, p. 135)

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