Tribunal: TJES
Processo: 0003948-40.2022.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO INDEVIDA DE DOMICÍLIO. REJEITADA
. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO AFASTADA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICADA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA REVOGADA. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME ABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1-
Esta Corte já se manifestou no sentido de que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190085485, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

2-
In casu,
a justa causa extrai-se do fato dos policiais terem visualizado um indivíduo saindo de uma residência, conhecida pelo tráfico de drogas, e realizaram a abordagem, tendo ele relatado que havia acabado de comprar três pedras de crack com uma mulher. Consta ainda que visualizaram uma mulher ingressando na referida residência, o que justificou o ingresso no seu interior onde encontraram a ré abaixada no banheiro e fizeram a apreensão de mais entorpecentes, conforme descrito na denúncia.

3- Diante do contexto fático da apreensão, da quantidade e variedade de droga apreendida, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não há que se falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06). Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).
Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

4-
Na primeira fase, a magistrada fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão pela valoração da culpabilidade, contudo, o fato da ré ter vendido e mantido em depósito os entorpecentes descritos da denúncia, não revelam uma maior reprovabilidade da conduta. Pena-base redimensionada para o mínimo legal.

5- A
o apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06. Pena reduzida em .

6- Quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

7- Prisão preventiva revogada diante da sua incompatibilidade com o regime aberto.

8-
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003948-40.2022.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GINA CARLA BRUM DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO INDEVIDA DE DOMICÍLIO. REJEITADA
. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO AFASTADA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICADA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA REVOGADA. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME ABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1-
Esta Corte já se manifestou no sentido de que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190085485, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

2-
In casu,
a justa causa extrai-se do fato dos policiais terem visualizado um indivíduo saindo de uma residência, conhecida pelo tráfico de drogas, e realizaram a abordagem, tendo ele relatado que havia acabado de comprar três pedras de crack com uma mulher. Consta ainda que visualizaram uma mulher ingressando na referida residência, o que justificou o ingresso no seu interior onde encontraram a ré abaixada no banheiro e fizeram a apreensão de mais entorpecentes, conforme descrito na denúncia.

3- Diante do contexto fático da apreensão, da quantidade e variedade de droga apreendida, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não há que se falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06). Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).
Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

4-
Na primeira fase, a magistrada fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão pela valoração da culpabilidade, contudo, o fato da ré ter vendido e mantido em depósito os entorpecentes descritos da denúncia, não revelam uma maior reprovabilidade da conduta. Pena-base redimensionada para o mínimo legal.

5- A
o apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06. Pena reduzida em .

6- Quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

7- Prisão preventiva revogada diante da sua incompatibilidade com o regime aberto.

8-
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, determinando a expedição de alvará de soltura, salvo se por outro motivo se encontrar encarcerada.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
GINA CARLA BRUM DA SILVA
em face da Sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal de Colatina que a condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 515 (quinhentos e quinze) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante alega a nulidade da prova por violação de domicílio, bem como pleiteia a desclassificação para uso, a redução da pena em pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, a redução da pena-base e da pena de multa, a gratuidade da justiça e o direito de recorrer em liberdade. Por fim, requer que seja realizada a detração (id. 9025761).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 9025766). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 9812423).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
GINA CARLA BRUM DA SILVA
em face da Sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal de Colatina que a condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 515 (quinhentos e quinze) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante alega nulidade da prova por violação de domicílio, bem como pleiteia a desclassificação para uso, a redução da pena pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, a redução da pena-base e da pena de multa, a gratuidade da justiça e o direito de recorrer em liberdade. Por fim, requer que seja realizada a detração (id. 9025761).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 9025766). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 9812423).

Pois bem.

De acordo com a denúncia:

“ no dia 12 de dezembro de 2022, por volta das 23h20min, na rua Ricardo Zom, baino Bela Vista, nesta comarca, GINA CARLA BRUM DA SILVA, ora denunciada, vendeu 03 (três) pedras de crack, bem como mantinha em depósito, 04 (quatro) pinos de cocaína e 02 (duas) pedras de crack, para posterior entrega e consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

Primeiramente, não há que se falar em prova ilícita por violação de domicílio.

No que tange à violação de domicílio, firmo a compreensão de que
“o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190085485, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

Entendo que o ingresso na residência está respaldado em fundadas razões e, por isso, não se apresenta como indevida violação de domicílio. Isso porque, os policiais visualizaram um indivíduo saindo de uma residência, conhecida pelo tráfico de drogas, e realizaram a sua abordagem, tendo ele relatado que havia acabado de comprar três pedras de crack com uma mulher no local. Consta ainda que visualizaram uma mulher ingressando na referida residência, o que justificou o ingresso no seu interior onde encontraram a ré abaixada no banheiro e fizeram a apreensão de mais entorpecentes, conforme descrito na denúncia.

Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência
(AgRg no HC 612.972/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DENÚNCIA ANÔNIMA. TESE DA ADPF N. 635 MC ED DO STF. FUGA DOS COMPARSAS COM TENTATIVA DE SE DESVENCILHAR DAS DROGAS. NO MAIS, AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO INVIÁVEL NESTA VIA ESTREITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) II - No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais residiu no fato de que havia prévia denúncia anônima sobre a atividade criminosa dos autos. III - No julgamento da ADPF n. 635 MC ED, tema do Informativo de Jurisprudência n. 1042/STF, a col. Suprema Corte firmou o entendimento de que: "no caso de buscas domiciliares por parte das forças de segurança do Estado do Rio de Janeiro, sejam observadas as seguintes diretrizes constitucionais, sob pena de responsabilidade: (...) (ii) a diligência, quando feita sem mandado judicial, pode ter por base denúncia anônima; (...)" (ADPF n. 635 MC ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 3/2/2022, pendente de publicação). IV - Aqui, havia prévia denúncia anônima sobre indivíduos praticando tráfico de drogas em uma residência, no bairro Colina I, no Município de Nova Mutum/MT. Assim, os policiais se deslocaram para diligências prévias, quando avistaram dois indivíduos em via pública, que, imediatamente, deixaram cair uma porção de pasta-base de cocaína e ingressaram correndo no imóvel descrito na denúncia, enquanto gritavam: "corre, a polícia chegou". Ao seguirem o trajeto dos indivíduos, os policiais ainda visualizaram a paciente e sua mãe, que ordenou que "escondesse as drogas", tendo os agentes estatais avistado a paciente tentando se desvencilhar das drogas. Ademais, as drogas efetivamente apreendidas (29g de pasta-base de cocaína e 50g de maconha, divididas em várias porções), somadas ao dinheiro e aos demais petrechos encontrados, somente reforçaram a necessidade da atuação estatal. V - Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 710.416/MT, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 28/03/2022)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE PORTE DE ARMA DE FOGO. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CASO CONCRETO: FUNDADA SUSPEITA. DENÚNCIA ANÔNIMA. PATRULHAMENTO PRÉVIO. ACUSADO VISTO DISPENSANDO ARMA DE FOGO COM POSTERIOR FUGA. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) II - No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais residiu no fato de que havia denúncia prévia indicando comércio de drogas em frente à residência do paciente. Em patrulhamento como diligência prévia à abordagem, os policiais, ao se aproximarem do local da denúncia apócrifa, visualizaram o paciente dispensando uma arma de fogo. Nesse momento, após o flagrante delito do crime acima, houve a fuga do paciente, ao verificar a presença dos policiais ainda em frente à residência, não havendo falar, portanto, em violação de domicílio infundada. Ademais, as drogas efetivamente apreendidas, somadas às armas de fogo, munições e petrechos, somente reforçaram a necessidade da atuação estatal ("uma porção média de substância análoga à pasta base de cocaína... um revólver e algumas munições... um revólver calibre .38 e sete munições intactas... duas porções médias de maconha... rolo de papel filme; uma balança de precisão e três munições de calibre .40 deflagradas, sendo certo que a pistola dispensada pelo apelante estava carregada com seis munições intactas" - fls. 22-23). III - Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 702.238/MT, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022)

Forte em tais premissas, rejeito a alegação de nulidade da prova por suposta violação indevida de domicílio.

Prosseguindo, sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão e do Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmando em Juízo a apreensão dos entorpecentes em poder da apelante .

Conforme consta da sentença, o policial militar Helder Casagrande de Almeida afirmou em Juízo:

“(...) que, durante patrulhamento no bairro Bela Vista, no “Beco da Morte”, visualizou um rapaz desconhecido próximo a uma motocicleta, o qual demonstrou nervosismo ao ver a guarnição. Contou que realizou a abordagem e encontrou três ou quatro pedras de crack em posse do indivíduo, destacando que ele informou que comprou as drogas com uma mulher. Informou que, no curso da abordagem, a nacional Derliane, conhecida da guarnição pelo envolvimento com o tráfico de drogas, afirmou que estava sozinha com sua sobrinha no local, uma espécie de beco, no qual autorizou que a polícia acessass
e. Declarou que entrou no lugar e visualizou a ré abaixada, numa espécie de banheiro social, no qual encontrou uma pedra de crack na cesta de lixo, além de alguns outros entorpecentes espalhados.

Afirmou
que a denunciada resistiu durante toda ação policial, acrescentando que Derliane informou que Gina estava traficando na região naquele dia. Confirmou que não tinha dúvidas de que as drogas pertenciam a Gina, explicando que o indivíduo afirmou que comprou as drogas de uma mulher e apenas Derliane e Gina estavam no local, tendo Derliane confirmado que as drogas eram de Gina. Informou que o lugar não era uma casa, mas sim um beco, no qual havia um portão e um banheiro social. Afirmou que o beco pertencia a Derliane, explicando que nem sempre ficava fechado e que outras pessoas utilizavam o banheiro. Acrescentou que o indivíduo abordado afirmou para guarnição que não foi Derliane quem lhe vendeu as drogas (...)”.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

A testemunh
a Derli Pereira de Araújo Santos
disse em Juízo que as drogas apreendidas pertenciam a Gina e que ela estava vendendo drogas naquele dia. Disse ainda que chamou Gina para limpar sua casa e que ela levou entorpecentes para vender. Informou que os policiais encontraram Gina dentro do banheiro e que alguns entorpecentes foram encontrados em meio aos pertences pessoais de Gina.

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, a ré infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, manter em depósito substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

É importante destacar também que diante do contexto fático da apreensão, da quantidade e variedade de droga apreendida, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não há que se falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Assim, passo à análise da dosimetria da pena.

Na primeira fase, a magistrada fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão pela valoração da culpabilidade, contudo, o fato da ré ter vendido e mantido em depósito os entorpecentes descritos da denúncia, não revelam uma maior reprovabilidade da conduta. Assim, redimensiono a pena-base para o mínimo legal.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, foi reconhecido o redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, porém na fração de 1/6 pelo fato de a ré responder
a outra ação penal pela suposta prática de furto qualificado
.

Como se sabe, ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO REGIMENTAL. ART. 258 DO RISTJ. CINCO DIAS. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INCIDÊNCIA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. O agravo regimental deve ser interposto no prazo de 05 (cinco) dias, conforme estabelecido no art. 258 do RISTJ, o que não ocorreu.

2. Todavia, nos termos da jurisprudência pacificada nesta Corte Superior, uma vez constatada a existência de ilegalidade patente, é possível corrigi-la por meio da concessão de habeas corpus de oficio, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.

3. "A ausência de comprovação de atividade lícita não constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 731.586/PR, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022).

4. "A apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto de tráfico são elementos inerentes ao próprio tipo penal (AgRg no HC n. 577.528/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3/9/2020), não podendo ser considerada como demonstração de exercício de traficância habitual" (AgRg no HC 580.641/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)" (AgRg no AREsp n. 1.884.772/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.).

5. A Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1139), firmou a tese no sentido de que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (Rel. A Min. LAURITA VAZ, julgado em 10/08/2022, DJe 18/08/2022).

6. Considerando-se ainda a primariedade, os bons antecedentes e a quantidade não exorbitante da droga apreendida (11,65 gramas de cocaína, divididos em 26 microtubos), é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.

7. Tendo em vista o total da condenação e a análise favorável das circunstâncias judiciais, é possível ao réu iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP.

8. Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente, circunstâncias judiciais favoráveis e quantidade não exorbitante de droga apreendida), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

9. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de aplicar a minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, e, assim, reduzir a pena definitiva, fixar o regime inicial aberto e substituir a sanção carcerária pela restritiva de direitos, nos termos da fundamentação. Por força do art. 580 do Código de Processo Penal, essa decisão deve ser estendida ao corréu Bruno Antunes Ortiz, o qual se encontra na mesma situação jurídica do recorrente.

(AgRg no AREsp n. 2.437.253/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 23/10/2023.) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE AUTORIZA A CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILEGIADORA. QUANTIDADE DE DROGAS TIDA POR INEXPRESSIVA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO PARA A NEGATIVA DO BENEFÍCIO.

1. Ocorrendo o trânsito em julgado da condenação junto à instância ordinária, é indevida a impetração de habeas corpus diretamente no STJ. Contudo, é possível a concessão da ordem, ainda que de ofício, em casos de flagrante ilegalidade.

2. A apreensão de quantidade de entorpecentes tida por inexpressiva não justifica o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

3. Inquéritos policiais e/ou ações penais sem trânsito em julgado não obstam a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 844.416/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023.) GRIFEI.

Ora, na hipótese dos autos trata de ré primária, sendo que não consta dos autos, nenhum elemento que comprovasse a dedicação da denunciada às atividades criminosas. Ademais, deve ser levado em consideração a pequena quantidade de droga apreendida.

Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena em 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, fixando-a em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que a ré é primária, que

as circunstâncias são favoráveis, que

o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Por fim, quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LAVAGEM DE CAPITAIS. DESPESAS PROCESSUAIS. GRATUIDADE. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA ATINENTE À FASE DE EXECUÇÃO. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO EM AGRAVO REGIMENTAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O pedido de justiça gratuita para suspensão da exigibilidade do pagamento de despesas processuais em decorrência da alegação de miserabilidade do condenado deve ser analisado pelo juízo competente para a execução da sentença condenatória
.

2. Incide a Súmula n. 7 do STJ quando a revisão do entendimento do tribunal de origem implica o revolvimento fático-probatório dos autos.

3. Incide a Súmula n. 182 do STJ quando a parte agravante não impugna especificamente todos os fundamentos da decisão agravada.

4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.788.028/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 20/11/2020.) GRIFEI.

Entendo ainda que o pedido de detração penal restou prejudicado, pois o desconto do tempo da prisão preventiva não acarretará na alteração do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 387, §2º do CPP.

Por fim, entendo por revogar a prisão preventiva decretada na sentença diante da sua incompatibilidade com o regime aberto.

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para redimensionar a pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, fixando o regime inicial aberto e a substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

É como voto.

Encerrado o julgamento, expeça-se o competente alvará de soltura, salvo se por outro motivo se encontrar encarcerada.