Tribunal: TJES
Processo: 0005639-46.2019.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Edital; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-06-24

Ementa:
APELAÇÃO
–
DIREITO ADMINISTRATIVO

–
CONCURSO PÚBLICO
–
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO –
RECURSO
DA FUNDAÇÃO APELADA/APELANTE
CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA –
IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL

–
ÔNUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO –
APELO DE TERCEIRA INTERESSADA
PREJUDICADO.

1.
A convolação da expectativa de direito de candidato aprovado fora do número disponibilizado de vagas ocorre quando não for observada a ordem de classificação ou quando surgirem novas vagas, durante o prazo de validade do certame, e ocorrer indevida preterição por parte da Administração Pública. Precedente do Supremo Tribunal Federal (RE 837.331/PI).

2.
A mera designação temporária de servidores aprovados em processo seletivo simplificado não clarifica a preterição capaz de convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação do apelado, que foi aprovado na última colocação do cadastro de reserva do certame deflagrado pelo edital de concurso público nº 001, de 16 de junho de 2015.

3.
A prova documental demonstra que apenas surgiram vagas no cargo efetivo de professor de direito público da fundação apelada/apelante após a expiração do prazo de validade do certame em que o apelado e a apelante interessada foram aprovados no cadastro de reserva, circunstância que rechaça a pretensão à nomeação.

4
.
Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Segurança denegada. Ônus sucumbencial invertido. Apelo de terceira interessada prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0005639-46.2019.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROSANA JULIA BINDA e outros (2)

APELADO: FACELI - FUNDACAO FACULDADES INTEGRADAS DO ENSINO SUPERIOR DO MUNICIPIO DE LINHARES e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

APELAÇÃO
–
DIREITO ADMINISTRATIVO

–
CONCURSO PÚBLICO
–
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO –
RECURSO
DA FUNDAÇÃO APELADA/APELANTE
CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA –
IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL

–
ÔNUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO –
APELO DE TERCEIRA INTERESSADA
PREJUDICADO.

1.
A convolação da expectativa de direito de candidato aprovado fora do número disponibilizado de vagas ocorre quando não for observada a ordem de classificação ou quando surgirem novas vagas, durante o prazo de validade do certame, e ocorrer indevida preterição por parte da Administração Pública. Precedente do Supremo Tribunal Federal (RE 837.331/PI).

2.
A mera designação temporária de servidores aprovados em processo seletivo simplificado não clarifica a preterição capaz de convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação do apelado, que foi aprovado na última colocação do cadastro de reserva do certame deflagrado pelo edital de concurso público nº 001, de 16 de junho de 2015.

3.
A prova documental demonstra que apenas surgiram vagas no cargo efetivo de professor de direito público da fundação apelada/apelante após a expiração do prazo de validade do certame em que o apelado e a apelante interessada foram aprovados no cadastro de reserva, circunstância que rechaça a pretensão à nomeação.

4
.
Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Segurança denegada. Ônus sucumbencial invertido. Apelo de terceira interessada prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, que integram este julgado, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para reformar na íntegra a sentença no sentido de JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos autorais e, via de consequência, JULGAR PREJUDICADO o apelo manejado por terceira interessada, nos termos do voto proferido pelo eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, cuidam de recursos de apelação interpostos, respectivamente, por
ROSANA JÚLIA BINDA
e
FACELI – FUNDAÇÃO FACULDADES INTEGRADAS DE ENSINO SUPERIOR DO MUNICÍPIO DE LINHARES
em face da r. sentença, proferida pelo douto magistrado da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Linhares, que, na ação ordinária movida por
NERLITO RUI GOMES SAMPAIO NEVES JÚNIOR
em desfavor da referida fundação, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que o “
ao publicar edital de processo seletivo no ano de 2019 para contratação de servidor temporário para o ano de 2020 a FACELI externou, de forma inequívoca, a necessidade de nomeação de candidato aprovado no concurso público que estava em vigor e cuja validade estava na iminência de vencer (03.01.2020). A instituição de ensino não deixou de empregar esforços para contratar um servidor temporário, sem se atentar ao fato de que poderia e deveria ter priorizado um candidato do concurso público que aguardava a nomeação
”.

Por isso, condenou “
a FACELI à obrigação de fazer consistente em nomear a parte autora para o cargo público ao qual aprovada no certame (Edital 001/2015/FACELI/DE 16 DE JUNHO DE 2015) a partir do próximo ano letivo (2024), sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 a partir do primeiro dia letivo, sem prejuízo da apuração de ato de improbidade por parte do gestor responsável pela efetivação deste preceito
”.

Primeiramente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso de apelação, razão pela qual passo a examinar as teses recursais.

Neste caso, constata-se que o edital de concurso público nº 001, de 16 de junho de 2015 (fls. 15/52) ofertou 03 (três) vagas para o cargo de professor na área/subárea de Direito Público (fl. 47), sendo que o Sr. Nerlito Rui Gomes Sampaio Neves Júnior foi aprovado na 8ª (oitava) colocação (fl. 55), enquanto o certame foi homologado no dia 30 de dezembro de 2015 (fl. 65).

A validade do concurso público foi prorrogada por mais 02 (dois) anos a partir de 03 de janeiro de 2018, por meio do edital nº 090/2017/FACELI (fl. 72).

Impende destacar que a Lei Municipal nº 3.501, de 27 de abril de 2015, também estabelecia o quantitativo de 03 (três) cargos para professores de Direito Público na FACELI (fl. 255).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 837.331/PI, decidiu o tema nº 784 de repercussão geral, que versava sobre o “
direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame
”. O excelso STF, por maioria de votos, fixou a seguinte tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração
, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.
1

Mister ressaltar que incumbia ao requerente/apelado Nerlito Rui Gomes Sampaio Neves Jr. o dever de evidenciar o desprezo à ordem de classificação do concurso ou a criação de novas vagas, sob pena de não ser reconhecida a violação à expectativa de direito à nomeação.

O mero fato de a FACELI ter deflagrado processos seletivos simplificados (fls. 74/130) para a contratação de servidores temporários durante a validade do referido concurso público para o provimento de cargos efetivos não configura indevida preterição do Sr. Nerltito Rui. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO PARA FINS DE NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO – RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores a aprovação fora do número de vagas gera mera expectativa de nomeação para o candidato. 2. A contratação de temporários é lícita e está fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, cujo objetivo é atender necessidades transitórias da Administração. Por seu turno, a nomeação de efetivos, na forma do artigo 37, II e III, da CF visa suprir as necessidades permanentes do serviço público. 3. O terceiro cargo de assistente social mencionado pela apelante, é ocupado por servidor desde 03.08.2015, isto é, antes mesmo de ser deflagrado o concurso público da ora recorrente, em 2017, fato que impede qualquer reconhecimento de preterição, já que o vínculo da servidora com a Administração Pública é anterior à aprovação da impetrante.
4. Ainda que o candidato comprove a existência de cargos vagos no quadro da administração, o simples fato de se instaurar processo seletivo para a contratação de temporários não se afigura suficiente para reconhecimento de preterição a candidato aprovado fora do número de vagas. 5. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Apelação, 00000051-46.2019.8.08.0034, Relator: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO.
1) Para restar configurada a preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, inclusive mediante contratações temporárias, é necessária a prova do surgimento de novas vagas para o respectivo cargo efetivo, criadas por lei ou resultante de vacância.
2) Hipótese em que o concurso disponibilizou 01 vaga para o cargo de farmacêutico, restando o recorrente aprovado na 2ª posição do certame. 3) Logo, a classificação está fora do número de vagas previstas no Edital. 4) Desse modo, à convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, não basta a simples admissão de servidores temporários logo após o decurso do prazo de validade do certame, uma vez que tal fato, por si só, não comprova tenham surgido novas vagas para o cargo efetivo, notadamente porque o preenchimento gera custos permanentes para a Administração Pública. Precedentes.
5) Por conseguinte, demonstrado nos autos que o recorrente restou aprovado fora do número de vagas previsto no edital, consistindo essa aprovação, pois, em mera expectativa de direito, não faz jus ao direito à nomeação, notadamente pela não comprovação da existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.
6) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 0001008-79.2016.8.08.0025, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/03/2023)

Outro não é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública.
2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado
. 3. Não há relação de reciprocidade obrigatória entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento. [...] 5. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS n. 63.062/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 28/10/2020)

Na realidade, percebe-se que as vagas em cargos efetivos somente surgiram após o término do prazo de validade do certame em enfoque, a partir das exonerações do Sr. Gustavo Moulin Ribeiro e do Sr. Rodrigo Reis Cyrino, consoante se depreende das portarias de nº 060/2021 (fl. 402) e de nº 098/2022 (fl. 468), o que sequer seria suficiente para alcançar a colocação do Sr. Nerlito Rui Gomes Sampaio Neves Júnior.

O fato de as vacâncias dos cargos efetivos terem ocorrido após a expiração do prazo de validade do concurso público em que o requerente/apelado Nerlito Rui inviabiliza inclusive a nomeação da candidata aprovada na 04ª (quarta) colocação (fl. 02 do evento 6389634), isto é, da apelante Rosana Júlia Binda. Nessa toada:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.
2. A desistência de candidato - aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do concurso -, após o prazo de validade do certame, não faz surgir o direito de nomeação, por ausência de previsão legal.
3. Hipótese em que a parte agravante foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 4. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-RMS 59.406; Proc. 2018/0306486-5; RS; Primeira Turma; Rel. Min. Gurgel de Faria; Julg. 25/11/2019; DJE 04/12/2019)

Aliás, foram essas vacâncias surgidas após o encerramento do concurso da FACELI que permitiram a disponibilização de vaga para professor de direito público no certame deflagrado pelo edital nº 001/2023, de 04 de julho de 2023 (evento 6389635).

Acrescente-se que esta egrégia Corte, no julgamento da apelação de nº 0005197-51.2017.8.08.0030 (evento 6389625), no qual figurava como parte requerente/apelante a ora terceira interessada Rosana Júlia Binda, compreendeu que a mera contratação temporária não importa em direito subjetivo dos candidatos aprovados no cadastro de reserva à nomeação. Nesse sentido:

APELAÇÃO – ADMINISTRATIVO AÇÃO ORDINÁRIA – CANDIDATA APROVADA FORA NO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO – PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDORES EM CARÁTER PRECÁRIO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CARGO PÚBLICO VAGO OU CRIAÇÃO DE CARGO PÚBLICO, DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – CONHECER E NEGAR PROVIMENTO. 1. Discute-se sobre a existência ou não de direito à nomeação em cargo público de candidatos aprovados para cadastro de reserva, diante da publicação de outros editais para preenchimento de vagas temporárias para o mesmo cargo. 2. A jurisprudência do STJ manifesta-se pela necessidade de que candidato aprovado fora do número de vagas constante do edital comprove, de maneira efetiva, a existência de cargos vagos e a contratação ilegal de servidores temporários em quantitativo suficiente para a nomeação. Precedente (RMS 44.191/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 18/12/2013).
3. Com efeito, a ausência de comprovação acerca da existência de cargos vagos criados por Lei impede determinar que a Apelada seja compelido a realizar a nomeação dos candidatos aprovados para o cadastro de reserva do concurso em detrimento daqueles contratados precariamente.
4. Não se verifica, na espécie, nenhuma das três situações, acima expostas pela jurisprudência, que possam ensejar direito subjetivo à nomeação da Apelante.
Em suma: i) existem apenas três vagas para o cargo de professor de Direito Público da Faceli e a Apelante foi aprovada em quarto lugar, logo fora do número de vagas; ii) as únicas três vagas existentes forma providas na exata ordem do certame, de modo que não há que se falar em preterição
; iii) não foram criadas novas vagas por lei, tampouco foi realizado novo concurso público após aquele aberto pelo Edital nº 001/2015.
5. Não há que se confundir remanejamento pontual de professores da instituição com preterição de candidato aprovado em concurso público.
6. Conhecer e negar provimento. (TJES, Classe: Apelação, 030170048018, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/07/2018, Data da Publicação no Diário: 16/08/2018)

Nesse contexto, não é possível permitir a nomeação do apelado Nerlito Rui Gomes Sampaio Neves Jr. para o cargo efetivo pretendido, porque não existiam vagas disponíveis que atingissem a sua colocação durante o prazo de validade do certame e não houve preterição indevida por parte da Administração Pública Indireta.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar na íntegra a sentença, no sentido de
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos autorais, resolvendo o mérito da lide na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Ato seguinte, inverto o ônus sucumbencial e condeno o apelado ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, em razão da baixa complexidade da demanda e do lugar da prestação do serviço.

Sem condenação das partes ao pagamento de honorários recursais, visto que não preenchidos os requisitos do tema 1.059 dos recursos repetitivos do STJ.

Finalmente,
JULGO PREJUDICADO
o apelo (evento 6389623) de Rosana Júlia Binda.

É como voto.

1
RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)