Tribunal: TJES
Processo: 5000618-56.2023.8.08.0032
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Bancários; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-07-17

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000618-56.2023.8.08.0032

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)

RECORRENTE: ADESIO CALLEGARIO SALGADO

RECORRIDO: FACTA FINANCEIRA S.A. CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Voto servindo como ementa.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora, sendo acompanhada por Dra Thaita..

Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO: 5000618-56.2023.8.08.0032

RECORRENTE: ADESIO CALLEGARIO SALGADO

RECORRIDA: FACTA FINANCEIRA S.A. CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

JUIZ SENTENCIANTE: RAFAEL MURAD BRUMANA

RELATORA: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. FALHA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR. NEGÓCIO JURÍDICO ANULADO. DOCUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO DO CONSUMIDOR DIVERSO DO ORIGINAL. DANO MATERIAL E MORAL CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO SIMPLES DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE. AUTORIZADA A COMPENSAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTE EM PARTE A PRETENSÃO AUTORAL.

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF DE 1988)

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS COM PEDIDO INAUDITA ALTERA PARS ajuizada por
ADESIO CALLEGARIO SALGADO
em face de
FACTA FINANCEIRA S.A. CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
, pela qual o autor aduz, em síntese, que nunca foi devedor de qualquer quantia à requerida como também nunca foi correntista da instituição bancária e nem possui, a seu pedido qualquer tipo de empréstimo, portabilidade ou refinanciamento com a referida instituição financeira. Sustenta que, através do extrato de empréstimos consignados do INSS, o requerente tomou conhecimento de que existiam ativos dois descontos simultâneos sendo, o cartão consignado e uma reserva de margem consignável na aposentadoria, sendo que ele nunca efetuou e nem autorizou tais descontos. Requer, ao final, a declaração de inexistência de débito junto à requerida, bem como a condenação ao pagamento dos danos materiais e morais provocados.

Contestação apresentada ao ID 8171386.

A sentença proferida pelo juízo singular,
JULGOU IMPROCEDENTE
a pretensão inicial (ID 8171398).

Irresignado, o autor interpôs recurso inominado (ID 8171402), sustentando que a sentença merece reforma, porquanto contrariou as provas colhidas dos autos, haja vista que a parte ré não se desincumbiu do ônus de provar a regularidade da contratação. Afirmou que o documento de identidade do consumidor juntado pelo banco é nitidamente divergente do documento original, pois o autor é analfabeto e, em contrapartida, a instituição financeira acosta aos autos cópia de uma cédula de identidade assinada, demonstrando, assim, grave falha na prestação dos serviços.

O requerido, por sua vez, apresentou contrarrazões (ID 8171408), ocasião em que pleiteou pela manutenção da sentença.

É o relatório.

VOTO

Defiro
o benefício da gratuidade de justiça ao recorrente.

Conheço
do Recurso Inominado interposto, eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Recebo-o
em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/95. A parte recorrente pugna para que seja atribuído efeito suspensivo ao presente (ID 8171402 - pág. 07), contudo, não vislumbro prejuízo apto à concessão do citado efeito, motivo pelo qual mantenho a regra prevista no artigo 43 da Lei 9.099/95, recebendo o recurso apenas em seu efeito devolutivo.

Analisando o conjunto fático probatório dos autos, entendo ser o caso de
reforma parcial

da sentença guerreada.

O caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre recorrente e recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25).

Reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, caberia ao Banco recorrido o ônus de provar a regularidade da contratação, colacionando aos autos contrato válido e assinado que justifique os descontos realizados e comprovados no extrato, o que não ocorreu.

Destaca-se que há erro grosseiro na confecção do contrato digital apresentado aos IDs 8171390 e ss, na medida em que o documento de identidade apresentado é diferente do documento original do autor. Tal situação é facilmente comprovada pelo fato de que o documento de identificação apresentado junto à inicial, bem como a procuração dão conta que o autor é analfabeto e não assina (vide IDs 8171219 e 8171221), contudo no contrato apresentado pelo Banco recorrido há exibição de RG com assinatura (vide ID 8171391).

Ademais, em se tratando de contrato celebrado em ambiente virtual, nota-se que, levando-se em conta o seu questionamento por parte do autor, não socorre ao Banco a alegação de que a juntada de fotografia/selfie, por si só, demonstra que ele contratou o serviço, haja vista que a foto pode ter sido tirada fora do contexto do contrato celebrado.

Ao assim proceder e possibilitar uma maior facilitação quanto ao acesso aos serviços oferecidos, verifica-se que o Banco também assume os riscos quanto à atuação de falsários, devendo ser responsabilizado pelos danos causados a terceiros, como ocorre nos autos.

Versa na hipótese responsabilidade objetiva, que só é afastada com a comprovação de culpa exclusiva do consumidor. Ressalte-se que procedimento para a obtenção de biometria facial não pode e não deve ser banalizado, sem qualquer comprovação de mecanismo de segurança insuscetível de adulteração, ao ponto extremo de servir de mecanismo de fraude.

Sabe-se, ainda, que a verificação automática de clientes tem por finalidade aumentar a segurança dos serviços prestados e diminuir fraudes, tudo para evitar eventuais ataques de "hackers", e visa através de reconhecimento facial para "App" de banco conferir e verificar documentos na assinatura remota de contratos e identificar clientes em aplicativo móvel.

Contudo, para que tal reconhecimento facial ocorra de forma efetiva, é necessário que o cliente, correntista ou interessado em eventual empréstimo, compareça a uma agência ou representante da Instituição Bancária, ou ainda se submeta a atendimento cadastral, a fim de que sejam fornecidos dados, documentos e coleta da assinatura facial (retrato), digital e/ou escrita.

Isto porque, tal procedimento permite que futuramente haja identificação segura e precisa do contratante. Do contrário, qualquer pessoa poderá, utilizando-se de uma foto, ainda que extraída de redes sociais, bem como de posse de cópia de cédula de identidade, fraudar empréstimos bancários e operações financeiras.

No caso em tela, rememora-se que há ainda a particularidade da divergência dos documentos pessoais do autor/recorrente o que, a meu ver, só reforça a existência de fraude na contratação.

Neste sentido, pelo exame dos autos, entendo que a parte autora, ora recorrente, teve um contrato de cartão de crédito consignado firmado em seu nome sem o seu consentimento, e se vê obrigada, indefinidamente, aos descontos do mínimo de um cartão que não foi contratado, ao qual sequer tinha interesse.

O ilícito cometido pelos fraudadores é risco atrelado e inerente às atividades econômicas. As circunstâncias criminosas dos acontecimentos não rompem o nexo causal, não retiram sua responsabilidade. Qualificam-se, em concreto, como fortuito interno.

Portanto, resta configurada a falha nos serviços prestados pelo recorrido, e, portanto, a conduta ilícita, sendo assim, está caracterizado o dever de indenizar a autora pelos danos suportados, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

Desta feita, impõe-se a declaração de nulidade do contrato em questão, e por conseguinte, é de rigor reconhecer como inexistente o débito, o que por certo torna indevidos os descontos realizados, razão pela qual devem ser restituídos ao autor, ora recorrente.

No que se refere à forma de devolução, por se tratar de uma relação de consumo, os valores cobrados de forma indevida podem ser restituídos em dobro, por força do art. 42 do CDC. Entretanto, para isso, é preciso que se comprove a má-fé do requerido. No caso em apreço, não vislumbro provas que justificassem a devolução em dobro, eis que aparentemente trata-se de fraude da qual a instituição financeira também é vítima.
Portanto, diante da ausência de má-fé, determino a restituição simples dos valores indevidamente descontados da conta da parte autora.

Por fim, diante de todo o ocorrido, a meu ver, configura dano moral indenizável, tendo em vista estarmos diante de conduta que lesionou a parte Autora, enquanto consumidora, situação que é suficiente para gerar indenização pelos sentimentos experimentados por esta, os quais não se limitaram à esfera do mero aborrecimento, dissabor ou das intempéries do cotidiano, mas geraram danos suscetíveis de serem indenizados no campo da indenização por danos morais.

No presente caso, ante a falha na prestação do serviço por parte da Requerida, entendo como caracterizada situação que supera o mero dissabor, sendo assim, entendo que o Recorrente faz jus ao recebimento do valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de danos morais, quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir a Requerida adotar posturas mais diligentes na prestação dos seus serviços.

Ademais, tendo a instituição financeira demonstrado o depósito do montante de R$ 1.166,55 diretamente na conta do autor (ID 8171393), entendo que se faz devida a compensação entre a aludida quantia e os valores da condenação imposta à instituição financeira, a fim de evitar enriquecimento ilícito do autor.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
,
reformando a sentença guerreada para
julgar parcialmente procedente a pretensão autoral
e:

DECLARAR
a
inexistência de relação jurídica
entre o autor e o banco requerido, quanto ao
Termo de adesão ao regulamento para utilização do cartão consignado de benefício
n.54283936 (ID 8171390);

CONDENAR
o requerido ao pagamento da importância de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais, corrigidos do arbitramento pela Taxa Selic, que já engloba juros e correção;

CONDENAR
o requerido a restituir, de forma simples, os valores descontados da parte autora, com correção monetária da data de cada desconto e com juros de mora da citação, a ser apurada em sede de cumprimento de sentença, permitindo-se a compensação com o valor creditado na conta do autor e a condenação imposta ao Banco.

Sem custas e honorários, face o resultado do julgamento.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relatora,

Com a devida vênia, ouso divergir de Vossa Excelência tão somente quanto à devolução em dobro, posto que no caso em análise compreendo ser o caso de aplicação do art. 42, p. único, CDC. Como se extrai dos autos a identidade indicada no contrato, como bem observado pela relatora, indica uma assinatura no documento de identificação.

Contudo, no ID 8171219 a parte anexa a sua verdadeira identidade, que assinala qeu o autor não assina. Tanto que a procuração foi assinada por meio de digital, o que comprova a fraude grosseira e demonstra que efetivamente o autor não contratou o referido contrato objeto de análise dos autos.

Assim, como reconhecido pela nobre colega, a responsabilidade do banco, neste caso, é objetiva, sendo
aplicável ao caso a Súmula nº 479 do Superior Tribunal de Justiça “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Nesse aspecto, entendo que o Recorrido não teve o dever de cuidado e segurança devidos em relação aos dados sensíveis da parte Autora, no que reputo por ofensa a boa-fé objetiva, eis que tal conduta implicou em descontos ilícitos e reiterados junto ao benefício previdenciário do Recorrente, que é analfabeto e pessoa simples (consumidora hipervulnerável).

Posto isto, no tocante a repetição indébito, entendo pela sua configuração, posto que, o Superior Tribunal de Justiça
uniformizou o entendimento no sentido de que a devolução em dobro é cabível: “
quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva" – ou seja, independentemente da demonstração de má-fé por parte do fornecedor
.
- Tema 929).

Nesse sentido é a jurisprudência de nosso E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. FUNDAMENTOS RECURSAIS QUE ATACAM A CONCLUSÃO DO JULGADO. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FORNECEDOR QUE NÃO SE DESIMCUMBIU DO ÔNUS.
CONTRATO NULO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. DEVOLUÇÃO SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.
[...].
III - A restituição em dobro deverá observar a modulação dos efeitos da tese vinculante firmada no EAREsp nº 676.608/RS, segundo a qual a previsão do art. 42, §único do CDC independe do elemento volitivo do fornecedor, bastando que tal comportamento seja contrário à boa-fé objetiva.
IV - A taxa Selic representa os juros moratórios e a correção monetária. V - Evidente a configuração dos danos morais face aos descontos indevidos incidentes sobre verba de natureza alimentar, qual seja, a aposentadoria do apelante. VI Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170030043, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/01/2023, Data da Publicação no Diário: 11/04/2023).

[...]
RESTITUIÇÃO EM DOBRO. PRECEDENTE DO STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
[...]
8. O c. STJ uniformizou seu entendimento quanto à desnecessidade da presença do elemento volitivo no comportamento do fornecedor para devolução em dobro nos moldes do art. 42, § único do Código de Defesa do Consumidor, todavia, procedeu a Corte Superior à modulação dos efeitos do EAREsp n. 676.608/RS, a fim de que a decisão apenas seja aplicável para os pagamentos realizados a partir da data da publicação do acórdão (30/03/2021). Para os casos anteriores a tal marco, a restituição em dobro depende da comprovação da má-fé, o que não ocorreu na espécie.
[...](TJES, Classe: Apelação Cível, 035110237597, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2022, Data da Publicação no Diário: 17/10/2022)

Portanto, arrimado nas razões ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para:

DECLARAR
a
inexistência de relação jurídica
entre o autor e o banco requerido, quanto ao
Termo de adesão ao regulamento para utilização do cartão consignado de benefício
n.54283936 (ID 8171390);

CONDENAR
o requerido ao pagamento da importância de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais,
o qual deverá sofrer incidência da taxa SELIC desde o evento danoso;

CONDENAR
o requerido a restituir, em dobro, os valores descontados da parte autora,
o qual deverá sofrer incidência da taxa SELIC desde a
data de cada desconto, permitindo-se a compensação com o valor creditado na conta do autor e a condenação imposta ao Banco.

Sem custas e honorários, face o resultado do julgamento.

É como voto.