Tribunal: TJES
Processo: 5004193-92.2024.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Bancários
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
EMENTA.
DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. ERRO SUBSTANCIAL. INFORMAÇÃO INSUFICIENTE. DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO INVALIDADO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PARA APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL E REPETIÇÃO EM DOBRO DOS DANOS MATERIAIS A PARTIR DO DIA 30/03/2021.

I - CASO EM EXAME

01. Recurso inominado objetivando a reforma da sentença que reconheceu a existência de relação jurídica derivada de contrato de cartão de crédito consignado, cuja parte autora, Jandimar Bertoldo Bonifacio, alegou desconhecer. A sentença condenou o Banco BMG ao pagamento de valores indevidamente descontados, além de indenização por danos morais. Ambas as partes interpuseram recursos, sendo que o autor pleiteia a devolução em dobro e aumento dos danos morais, enquanto o banco requer a improcedência dos pedidos.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

02. A controvérsia gira em torno da validade da contratação do cartão de crédito consignado, alegada como viciada por erro substancial, e a aplicação do prazo prescricional decenal para restituição dos valores indevidamente descontados. O banco também contesta a condenação por danos morais e a regularidade do contrato.

III - RAZÕES DE DECIDIR

03. O contrato de cartão de crédito consignado foi celebrado sem informações adequadas ao consumidor, infringindo o dever de clareza previsto no Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, III). As provas nos autos indicam que o autor não foi adequadamente informado sobre os termos da contratação, caracterizando erro substancial. Aplicou-se o prazo prescricional decenal, conforme jurisprudência do STJ, e a repetição em dobro dos valores descontados indevidamente do autor.

IV - DISPOSITIVO E TESE

04. Recursos inominados conhecidos e parcialmente provido em relação ao do autor e improvido em relação ao do réu.

Tese de julgamento
: “1. O contrato de cartão de crédito consignado, celebrado com informações insuficientes, é nulo por erro substancial. 2. Aplica-se o prazo prescricional decenal para restituição dos valores descontados indevidamente. 3. Repetição do indébito em dobro a partir do dia 30/03/2021”.

________________

Dispositivo citado relevante
: CDC, art. 6º, III.

J
urisprudência citada relevante
: STJ - REsp 1.326.445/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 04/02/2014.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004193-92.2024.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: JANDIMAR BERTOLDO BONIFACIO e outros
RECORRIDO: BANCO BMG SA e outros
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
EMENTA.
DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. ERRO SUBSTANCIAL. INFORMAÇÃO INSUFICIENTE. DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO INVALIDADO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PARA APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL E REPETIÇÃO EM DOBRO DOS DANOS MATERIAIS A PARTIR DO DIA 30/03/2021.

I - CASO EM EXAME

01. Recurso inominado objetivando a reforma da sentença que reconheceu a existência de relação jurídica derivada de contrato de cartão de crédito consignado, cuja parte autora, Jandimar Bertoldo Bonifacio, alegou desconhecer. A sentença condenou o Banco BMG ao pagamento de valores indevidamente descontados, além de indenização por danos morais. Ambas as partes interpuseram recursos, sendo que o autor pleiteia a devolução em dobro e aumento dos danos morais, enquanto o banco requer a improcedência dos pedidos.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

02. A controvérsia gira em torno da validade da contratação do cartão de crédito consignado, alegada como viciada por erro substancial, e a aplicação do prazo prescricional decenal para restituição dos valores indevidamente descontados. O banco também contesta a condenação por danos morais e a regularidade do contrato.

III - RAZÕES DE DECIDIR

03. O contrato de cartão de crédito consignado foi celebrado sem informações adequadas ao consumidor, infringindo o dever de clareza previsto no Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, III). As provas nos autos indicam que o autor não foi adequadamente informado sobre os termos da contratação, caracterizando erro substancial. Aplicou-se o prazo prescricional decenal, conforme jurisprudência do STJ, e a repetição em dobro dos valores descontados indevidamente do autor.

IV - DISPOSITIVO E TESE

04. Recursos inominados conhecidos e parcialmente provido em relação ao do autor e improvido em relação ao do réu.

Tese de julgamento
: “1. O contrato de cartão de crédito consignado, celebrado com informações insuficientes, é nulo por erro substancial. 2. Aplica-se o prazo prescricional decenal para restituição dos valores descontados indevidamente. 3. Repetição do indébito em dobro a partir do dia 30/03/2021”.

________________

Dispositivo citado relevante
: CDC, art. 6º, III.

J
urisprudência citada relevante
: STJ - REsp 1.326.445/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 04/02/2014.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO:
5004193-92.2024.8.08.0014

RECORRENTE/RECORRIDO: JANDIMAR BERTOLDO BONIFACIO

RECORRIDO: BANCO BMG S/A

JUIZ SENTENCIANTE: DR GUSTAVO HENRIQUE PROCÓPIO SILVA

RELATORA: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA.
DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. ERRO SUBSTANCIAL. INFORMAÇÃO INSUFICIENTE. DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO INVALIDADO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PARA APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL E REPETIÇÃO EM DOBRO DOS DANOS MATERIAIS A PARTIR DO DIA 30/03/2021.

I - CASO EM EXAME

01. Recurso inominado objetivando a reforma da sentença que reconheceu a existência de relação jurídica derivada de contrato de cartão de crédito consignado, cuja parte autora, Jandimar Bertoldo Bonifacio, alegou desconhecer. A sentença condenou o Banco BMG ao pagamento de valores indevidamente descontados, além de indenização por danos morais. Ambas as partes interpuseram recursos, sendo que o autor pleiteia a devolução em dobro e aumento dos danos morais, enquanto o banco requer a improcedência dos pedidos.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

02. A controvérsia gira em torno da validade da contratação do cartão de crédito consignado, alegada como viciada por erro substancial, e a aplicação do prazo prescricional decenal para restituição dos valores indevidamente descontados. O banco também contesta a condenação por danos morais e a regularidade do contrato.

III - RAZÕES DE DECIDIR

03. O contrato de cartão de crédito consignado foi celebrado sem informações adequadas ao consumidor, infringindo o dever de clareza previsto no Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, III). As provas nos autos indicam que o autor não foi adequadamente informado sobre os termos da contratação, caracterizando erro substancial. Aplicou-se o prazo prescricional decenal, conforme jurisprudência do STJ, e a repetição em dobro dos valores descontados indevidamente do autor.

IV - DISPOSITIVO E TESE

04. Recursos inominados conhecidos e parcialmente provido em relação ao do autor e improvido em relação ao do réu.

Tese de julgamento
: “1. O contrato de cartão de crédito consignado, celebrado com informações insuficientes, é nulo por erro substancial. 2. Aplica-se o prazo prescricional decenal para restituição dos valores descontados indevidamente. 3. Repetição do indébito em dobro a partir do dia 30/03/2021”.

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Dispositivo citado relevante
: CDC, art. 6º, III.

J
urisprudência citada relevante
: STJ - REsp 1.326.445/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 04/02/2014.

RELATÓRIO

Trata-se de demanda ajuizada por
JANDIMAR BERTOLDO BONIFACIO
em face do
BANCO BMG S/A.
Narra a parte autora, em síntese, que celebrou junto à requerida um contrato de empréstimo consignado, tendo descoberto após a realização que na realidade se tratava de um contrato de cartão de crédito consignado, modalidade mais onerosa, encadeada ao pagamento distendido de prestação de cartão de crédito perduram de forma infindável.

Diante disso, pleiteia a declaração de nulidade de eventual contratação do termo de adesão do cartão de crédito com reserva de margem consignável, com a devolução em dobro dos valores descontados de forma indevida durante o processo ou, subsidiariamente, a conversão da operação em empréstimo consignado, bem como a indenização pelos danos morais sofridos.

Em sede de contestação (ID.
9428630
), o requerido suscitou a validade do contrato, pois a parte autora tinha pleno conhecimento das condições contratuais, motivo pelo qual requer a improcedência da ação.

A sentença proferida pelo juízo singular (ID.9429198) dispôs que:

“Pelo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais para CONDENAR o BANCO BMG a pagar à autora JANDIMAR BERTOLDO BONIFACIO nos seguintes termos:

a) o valor de R$ 1.736,43 (um mil, setecentos e trinta e seis reais e quarenta e três centavos), de forma simples, bem como eventuais descontos posteriores, em razão do contrato de cartão de crédito consignado, com acréscimo de correção monetária desde o efetivo desconto e juros legais a partir da citação.

b) o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a título de danos morais, com correção monetária pelo índice da Corregedoria local e juros legais, a contar da presente data.

c) DECLARO INEXISTENTE a relação jurídica entre as partes a respeito do contrato nº. 16462342.

Registro que os eventuais descontos posteriores ao julgamento deverão ser efetivamente comprovados a fim que haja a restituição.

Por último, nos termos do art. 497 do CPC, revejo a decisão liminar para conceder a tutela de urgência e, para tanto, determino que, independentemente do trânsito em julgado, seja OFICIADO ao INSS para que promova o cancelamento imediato dos eventuais descontos relativos ao contrato de cartão de crédito consignado de nº. 16462342 diretamente do benefício previdenciário da parte autora.

Com o trânsito em julgado, a quantia depositada na conta bancária da parte autora de R$ 1.389,85 (mil trezentos e oitenta e nove reais e oitenta e cinco centavos) servirá para o abatimento do débito ora fixado, em verdadeira compensação, prosseguindo com o cumprimento de sentença, tão somente, quanto à diferença eventualmente apurada.

”

A parte autora interpôs Recurso Inominado (ID
9429208
) objetivando afastar a prejudicial de mérito (prescrição), sustentando que o prazo prescricional é de 10 anos. Nas razões recursais almeja a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente de seu benefício previdenciário, bem como a majoração da condenação a título de danos morais.

O banco requerido também interpôs Recurso Inominado (ID.
9429202
). Em suas razões, alega a regularidade da contratação e ausência de dano moral. Sendo assim, requer a reforma da sentença, para que seja julgada improcedente a pretensão autoral.

A parte autora apresentou contrarrazões no ID 9429209 e o réu no ID 9429219.

É o relatório. Passo a decidir.

PROJETO DE VOTO

Conheço dos Recursos Inominados interpostos, eis que preenchem seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos (art. 42, § 1º, Lei 9099/95), motivo pelo qual os recebo apenas em seus efeitos devolutivos, ante a falta de requisitos para concessão de efeito suspensivo (art. 43, Lei 9099/95).

Analisando o conjunto fático probatório dos autos, entendo ser o caso de reforma da sentença, em decorrência do recurso inominado interposto pelo autor.

Preliminarmente, quanto à prejudicial de mérito arguida, tenho que ela não merece acolhida, uma vez que se está diante de prestações de trato sucessivo, de modo que renova-se a cada mês o prazo decadencial, assim como o prescricional.

Neste sentido, o Col. STJ já se posicionou no sentido de que
"As ações revisionais de contrato bancário são fundadas em direito pessoal, motivo pelo qual o prazo prescricional, sob a égide do Código Civil de 1.916 era vintenário, e passou a ser decenal, a partir do Código Civil de 2.002"
(REsp 1.326.445/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe de 17/02/2014).

Desse modo, acolho a preliminar suscitada pela parte autora de modo a afastar a prescrição das parcelas anteriores a 2021, devendo-se observar o prazo prescricional decenal.

Ultrapassada a preliminar, passo ao exame do mérito dos recursos.

A relação jurídica existente entre as partes caracteriza-se como consumerista, razão pela qual aplica-se, no caso em comento, as disposições do Código de Defesa do Consumidor, nos termos dos artigos 2º e 3º do referido Código.

O enunciado da Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que: “
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras
”, assim, ainda que livremente pactuado, o efeito vinculante do contrato somente prevalecerá acaso o instrumento esteja em consonância com os princípios reguladores da matéria, em especial a função social do contrato e a boa-fé objetiva.

Nos termos do artigo 6º, III, da lei consumerista, é direito básico do consumidor, “
a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem
”.

O dispositivo supracitado consagra dois princípios: o da informação, que imputa ao fornecedor o dever de prestar todos os dados e características relacionados ao produto ou serviço; e o da transparência, que dá ao consumidor o direito de obter esses dados de forma precisa e clara, sendo vedada qualquer omissão.

Reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, caberia ao banco o ônus de provar a regularidade da contratação, colacionando aos autos contrato válido e assinado que justifique os descontos realizados e comprovados no extrato.

Em que pese o Banco ter juntado contrato de adesão a cartão de crédito consignado assinado pelo autor (ID 9429186), verifico que a instituição financeira não comprovou que, de fato, ofereceu as informações necessárias à parte autora, que pretendia contratar empréstimo consignado.

Esse tipo de contrato é celebrado, normalmente, com pessoas idosas, justamente pela natural dificuldade de compreensão dessas cláusulas contratuais que falam em autorização de limite de saque ou saque mediante utilização de cartão de crédito consignado, ocultando a verdadeira natureza do negócio.

Nos referidos contratos, o valor descontado no benefício previdenciário corresponde somente ao pagamento do valor mínimo da fatura do cartão, com o consequente financiamento mensal do restante da dívida, que se torna praticamente impagável.

Some-se a isso o fato de a conduta do banco requerido se tratar de uma ação contrária ao direito do consumidor de não ser levado ao superendividamento:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

XI - a garantia de práticas de crédito responsável, de educação financeira e de prevenção e tratamento de situações de superendividamento, preservado o mínimo existencial, nos termos da regulamentação, por meio da revisão e da repactuação da dívida, entre outras medidas;

Trata-se, portanto, de negócio jurídico oneroso e lesivo ao consumidor, já que a dívida, não obstante os descontos mensais realizados, não é adimplida em face dos encargos adicionais incidentes mensalmente.

Caso a Instituição Financeira informasse adequadamente aos consumidores sobre as opções e diferenças entre os seus serviços, certamente que a parte contratante, como qualquer pessoa de diligência normal que fosse devidamente esclarecida e pudesse optar livremente entre um empréstimo consignado, com juros reduzidos, e um cartão de crédito consignado, com juros muito superiores e cujo desconto não significaria o pagamento da parcela, mas somente dos encargos e juros do financiamento, gerando um débito permanente, optaria pelo primeiro.

Nessa linha caminha a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS BANCÁRIOS. SENTENÇA OMISSA. ART. 1.013, §3º, III DO CPC. IMPUGNAÇÃO À AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE DEMONSTRAR A VALIDADE. NULIDADE QUE IMPORTA EM RESTITUIÇÃO DAS PARTES AO STATUS ANTERIOR. RMC. MODALIDADE DE CONTRATAÇÃO. DEVER DE INFORMAÇÃO. PRÁTICA ABUSIVA. JUROS MORATÓRIOS. TAXA MÉDIA DE MERCADO. DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I - Constatada a omissão do juízo singular quanto à análise de algum dos pedidos iniciais e, estando o processo em condições de julgamento, deve o tribunal apreciar os pleitos quando da apelação (art. 1.013, §3º, III do CPC). II - Nos contratos bancários, impugnada a autenticidade da assinatura aposta pelo consumidor, cabe à instituição financeira comprovar a validade da contratação, notadamente se invertido o ônus da prova. III - A nulidade do negócio jurídico exige a reposição das partes ao status quo ante. IV - O EAREsp 676.608 do STJ, que estabeleceu que a restituição em dobro do indébito prevista no art. 42 do CDC independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor, somente é aplicável aos pagamentos indevidos após 30/03/2021. V - Deve a instituição bancária fornecer ao consumidor todas as informações atinentes ao produto ou serviço, sob pena de configurar-se prática abusiva. VI - A modalidade contratual cartão de crédito com margem consignável deve ser expressamente autorizada pelo consumidor, sob pena de nulidade. VII - Os juros remuneratórios devem limitar-se à taxa média de mercado quando comprovado, no caso concreto, a discrepância entre esta e a taxa pactuada entre as partes, especialmente se superior à 50% (cinquenta por cento). VIII - O desconto indevido em verba de natureza alimentar causa danos morais indenizáveis. IX – Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0000419-70.2020.8.08.0050, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data: 14/Sep/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DO EMPRÉSTIMO REALIZADO SOBRE A RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) - CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO - VÍCIO DE CONSENTIMENTO - ERRO SUBSTANCIAL - PACTUAÇÃO INVÁLIDA - TESES FIRMADAS EM IRDR - TEMA Nº 73 - NULIDADE DO CONTRATO - DESCONTOS EM FOLHA DE PAGAMENTO - RESTITUIÇÃO DOS VALORES EM DOBRO - CABIMENTO - REPARAÇÃO POR DANO MORAL - PREJUÍZO CONFIGURADO - CONSUMIDORA HIPERVULNERÁVEL - AGRAVAMENTO - INDENIZAÇÃO - CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO.

- A força obrigatória dos contratos cede às deficiências que recaem sobre o elemento volitivo. Nessa esfera se situam os denominados vícios de vontade ou de consentimento, que têm o condão de tornar nulo ou anulável o negócio jurídico, o que ocorre nas hipóteses de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude.

- "Examinado o caso concreto, se comprovada a ocorrência do erro substancial, não é legítima a contratação de cartão de crédito consignado" (TJMG - Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 1.0000.20.602263-4/001).

- As cobranças de parcelas, mediante consignações mensais em folha de pagamento, com base em inválidas e anuladas contratações de Cartões de Crédito Consignados, autorizam a restituição dos respectivos valores, em dobro, porquanto evidenciada a má-fé no lançamento da operação financeira pelo Banco.

- As amortizações de quantias manifestamente indevidas no benefício previdenciário do Autor, desprovidas de lastro negocial válido, ensejam a condenação do Banco Requerido ao pagamento de indenização por danos morais.

- Não podem ser desconsideradas as singularidades da pessoa em litígio, com destaque para as restrições inerentes às condições de hipervulnerável da Demandante, por ser pessoa idosa, assim como para a limitação de sua renda em razão dos descontos, fatos que contribuem para o agravamento da lesão extrapatrimonial sofrida pela Postulante.

- Segundo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, o valor reparatório não pode servir como fonte de enriquecimento do ofendido, nem consubstanciar incentivo à reincidência do responsável pela prática do ilícito. A indenização por danos morais também deve ser arbitrada de acordo com os parâmetros consolidados pela Jurisprudência e com observância aos conteúdos dos arts. 141 e 492, ambos do CPC.

- Conforme a Súmula nº 326, do Colendo STJ, "Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.". (TJMG - Apelação Cível 1.0000.23.014464-4/001, Relator(a): Des.(a) Roberto Vasconcellos , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 31/01/2024, publicação da súmula em 01/02/2024)

DIREITO DO CONSUMIDOR. CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC). DESCONTOS MENSAIS DE PAGAMENTOS MÍNIMOS. VULNERABILIDADE INFORMACIONAL DO CONSUMIDOR. DEVER DE INFORMAÇÃO CLARA E ADEQUADA. DESCUMPRIMENTO. Trata-se de ação movida por consumidora em face de instituição financeira que, julgando ter contratado um empréstimo consignado, contratou um cartão de crédito com reserva de margem consignável (RMC), cuja parcela de pagamento mínimo é descontada do valor mensal dos proventos de aposentadoria. Sentença de parcial procedência. Insurgência da ré que alega ausência de vício de consentimento.

1. O consumidor tem direito à informação adequada e clara sobre produtos e serviços oferecidos no mercado de consumo, ex vi do art. 6o, III, do CDC.

2. Informação clara é a objetiva, reta, prestada sem reserva mental, ou seja, fiel à boa-fé objetiva.

3. Informação adequada é a acessível à percepção, processo psicológico de cognição para o que evidentemente concorrem o nível de acumulação de significantes e significados do destinatário, os quais se sujeitam a seu meio sociocultural; é isso, por seu turno, o que faz o cabedal intelectivo de alguém, logo, também do consumidor, e molda sua capacidade de discernimento e critica.

4. Nas circunstâncias, dada a vulnerabilidade informacional do consumidor, a instituição financeira incorreu em práticas abusivas, razão pela qual foi determinada nulidade parcial do contrato de cartão de crédito consignado, devendo o banco transformá-lo em empréstimo consignado.

5. Recurso que se nega provimento.

(0021524-84.2015.8.19.0014 - APELAÇÃO. Des(a). FERNANDO FOCH DE LEMOS ARIGONY DA SILVA - Julgamento: 23/10/2023 - SEGUNDA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 3ª CÂMAR)

Nesta senda, coaduno com o Juízo
a quo
, nos seguintes termos:

“
Argumenta a parte autora que buscava realizar um contrato de empréstimo consignado da modalidade tradicional, com parcelas fixas e data de encerramento estipulada, entretanto, o negócio entabulado foi feito de forma diversa da pretendida, originando um contrato de cartão de crédito consignado sob o nº. 16462342.

Apesar de a instituição ré sustentar que os descontos são legítimos, resta evidente que a partir do dolo na contratação foi originado um contrato fraudulento em modalidade diversa da pretendida.

Nota-se que o contrato foi em formato eletrônico e consta como data e horário de conclusão 01/06/2020 às 10h33, de forma que foi apresentada uma foto da autora a título de assinatura biométrica, bem como documento pessoal. No entanto, verifica-se que nos autos de nº. 5004194-77.2024.8.08.0014 em contratação de outro objeto, o banco réu, que é o mesmo desta demanda, apresenta como prova um contrato realizado em 28/04/2020 às 11h27 com a mesma foto de assinatura biométrica e mesma fotografia dos documentos pessoais, de modo a chamar atenção para o fato de que se as contratações foram em meses distintos não é crível que a assinatura biométrica tenha sido exatamente a mesma, uma vez que conforme é mencionado pelo próprio banco, a captura da imagem é feita no ato da contratação. Ademais, a disponibilização de tal serviço pressupõe uma contratação mais robusta, a exemplo de um comprovante de residência contemporâneo à época da contratação e gravações, já que realizado de forma eletrônica.

Assim, resta evidente a conduta fraudulenta.

Nesse contexto, oportuno salientar que eventual fraude por parte de terceiro na contratação não afasta a responsabilidade da instituição ré, porquanto não lhe é permitido transferir ao autor-consumidor os encargos do negócio jurídico. Trata-se da aplicação da teoria do risco, intrinsecamente ligada ao fato do serviço, já que aquele que retira proveito de uma atividade fornecida em larga escalada deve suportar os danos daí provenientes.
”

Portanto, o Requerido não se desincumbiu do ônus, que lhe cabia, de provar fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito da parte autora, conforme dispõe o artigo 373, II, Código de Processo Civil. Acertadamente julgou o Juízo primevo ao declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes no tocante ao contrato de cartão de crédito consignado.

A falha na prestação de serviço por parte do banco se caracteriza diante da falta do adequado dever de informação, na medida em que não se cercou das cautelas necessárias e pertinentes na prestação de seus serviços. Restam configurados a conduta ilícita e o consequente dever de indenizar o autor pelos danos materiais e morais sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

Outrossim, imperiosa a determinação de devolução em dobro, diferentemente do que foi determinado pelo Juízo sentenciante. O STJ em decisão final sobre o tema assim assentou:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015.

[...]

TESE FINAL

28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS

29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado – quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público – se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.8.078/90, que possuía a legítima pretensão de contratar um empréstimo consignado nos termos inicialmente propostos e foi surpreendida pela contratação de um cartão de crédito consignado. (STJ, EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.413.542 - RS (2013/0355826-9) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA REL. P/ ACÓRDÃO : MINISTRO HERMAN BENJAMIN, DJe: 30/03/2021)

Assim, voto pela reforma do julgado, em relação a repetição em dobro, aplicando-se o artigo 42, parágrafo único, a partir do dia 30/03/2021, em relação aos danos materiais reconhecidos pelo juízo de primeiro grau.

Noutro giro, tenho, por fim, que resta configurado o dano moral do consumidor, este considerado
in re ipsa
, ante o abalo na sua integridade psicológica e emocional, ante a perpetuação dos descontos em folha de pagamento e a falha no dever de informação pelo fornecedor do serviço, servindo, neste caso, como medida punitiva para a tentativa de compelir o banco maior cuidado e respeito aos que utilizam seus serviços.

Conforme
entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, o montante deve ser suficiente para reparar, como bem observou o Exmº. Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Relator, no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, do recurso especial nº 215.607:

“[...] a indenização por danos morais
deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando a reparação que venha a constituir-se em enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes
, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. Ademais, deve ela contribuir para desestimular o ofensor a repetir o ato, inibindo sua conduta antijurídica”. (g.n.)

Nesse aspecto, apesar de o Código Civil não estabelecer critérios específicos para a fixação da indenização por danos morais, a doutrina e a jurisprudência brasileira têm utilizado 4 (quatro) critérios principais: 1) a gravidade do dano; 2) o grau de culpa do ofensor; 3) a capacidade econômica da vítima; 4) a capacidade econômica do ofensor.

Destarte, cabe ao julgador observar a capacidade econômica das partes, bem como os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
, tendo em vista que o valor da indenização deve ser fixado levando em consideração o caráter punitivo-pedagógico, no sentido de reparar o dano, inibir eventuais e futuros atos danosos, e, simultaneamente, não causar enriquecimento ilícito da parte indenizada.

Dessa forma, a quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a título de danos extrapatrimoniais, mostra-se proporcional e razoável, não comportando qualquer retoque (ENUNCIADO Nº 32 - A REVISÃO DOS VALORES DO DANO MORAL EM SEDE DE RECURSO INOMINADO ESTARÁ AUTORIZADA QUANDO CONSTATADO QUE O MONTANTE FIXADO EM SENTENÇA É EXORBITANTE OU IRRISÓRIO).

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.”, excepcionando em relação ao prazo prescricional e a repetição em dobro, como exposto anteriormente.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
dos recursos inominados interposto e
NEGO PROVIMENTO ao recurso do Banco BMG e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do autor
, para reconhecer o prazo prescricional decenal e a repetição em dobro dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário da parte autora a partir do dia 30/03/2021, mantendo-se as demais disposições da sentença integralmente por seus próprios fundamentos, conforme dispõe o Enunciado nº 11 da jurisprudência do Colegiado Recursal e do art. 46 da lei 9099/95.

CONDENO
o BANCO BMG S.A ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 55, “caput”, da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

JOÃO MONTEIRO FAZOLO CHAVES

Juiz Leigo

Homologo o projeto de voto apresentado pelo Juiz Leigo, na forma do artigo 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)