Tribunal: TJES
Processo: 0006815-89.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006815-89.2021.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PATRICK COSTA MORAIS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS. INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO. FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE. LEGALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Patrick Costa Morais contra sentença que o condenou à pena de 8 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 840 dias-multa, por infração ao art. 33, caput, combinado com art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas e majorante de uso de arma de fogo). A defesa alega, preliminarmente, nulidade das provas colhidas na residência sem mandado judicial e, no mérito, pleiteia a desclassificação do delito para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, ou subsidiariamente, a redução da pena-base e a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar a nulidade das provas colhidas na residência do réu sem mandado judicial; (ii) determinar se o delito pode ser desclassificado para uso pessoal; (iii) analisar a possibilidade de redimensionamento da pena e a aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A preliminar de nulidade das provas é rejeitada, uma vez que o tráfico de drogas configura crime permanente, permitindo o ingresso domiciliar dos policiais em flagrante, sem necessidade de mandado, conforme art. 5º, XI, da Constituição Federal e jurisprudência pacífica dos tribunais superiores.

A desclassificação para uso é inviável, considerando a variedade de drogas apreendidas e sua natureza, apreensão de balança de precisão, arma de fogo, munições e outros itens associados ao tráfico. O conjunto probatório corrobora a prática do crime de tráfico de drogas.

A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, com fundamento nas circunstâncias judiciais desfavoráveis, quais sejam, as circunstâncias do delito, e ainda a natureza das drogas, consideradas com preponderância nos termos do art. 42, da Lei de Tóxicos.

A causa de diminuição do tráfico privilegiado não é aplicável, pois o recorrente demonstrou envolvimento contínuo com a atividade criminosa, conforme mensagens em seu celular e outros indícios de tráfico reiterado, além da posse de arma de fogo e munições, sem autorização.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O ingresso policial em domicílio sem mandado é legal em casos de flagrante de crime permanente, como o tráfico de drogas, não configurando ilicitude das provas obtidas.

A desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso pessoal é inviável quando há provas suficientes que indicam a destinação da droga ao comércio ilícito, associada a outros elementos, como a posse de arma de fogo e munições, apetrechos utilizados para embalar entorpecentes e balança de precisão, dentre outros.

A causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado não incide quando restar comprovada a dedicação do agente à atividade criminosa, sendo válidas as circunstâncias do caso concreto para a negativa do benefício.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, 40, IV, e 42; CPP, art. 312.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 632.423/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 23.02.2021; TJES, Apelação Criminal, 0000796-39.2019.8.08.0062, Rel. Adalto Dias Tristão, j. 29.09.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006815-89.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PATRICK COSTA MORAIS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006815-89.2021.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PATRICK COSTA MORAIS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS. INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO. FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE. LEGALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Patrick Costa Morais contra sentença que o condenou à pena de 8 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 840 dias-multa, por infração ao art. 33, caput, combinado com art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas e majorante de uso de arma de fogo). A defesa alega, preliminarmente, nulidade das provas colhidas na residência sem mandado judicial e, no mérito, pleiteia a desclassificação do delito para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, ou subsidiariamente, a redução da pena-base e a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar a nulidade das provas colhidas na residência do réu sem mandado judicial; (ii) determinar se o delito pode ser desclassificado para uso pessoal; (iii) analisar a possibilidade de redimensionamento da pena e a aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A preliminar de nulidade das provas é rejeitada, uma vez que o tráfico de drogas configura crime permanente, permitindo o ingresso domiciliar dos policiais em flagrante, sem necessidade de mandado, conforme art. 5º, XI, da Constituição Federal e jurisprudência pacífica dos tribunais superiores.

A desclassificação para uso é inviável, considerando a variedade de drogas apreendidas e sua natureza, apreensão de balança de precisão, arma de fogo, munições e outros itens associados ao tráfico. O conjunto probatório corrobora a prática do crime de tráfico de drogas.

A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, com fundamento nas circunstâncias judiciais desfavoráveis, quais sejam, as circunstâncias do delito, e ainda a natureza das drogas, consideradas com preponderância nos termos do art. 42, da Lei de Tóxicos.

A causa de diminuição do tráfico privilegiado não é aplicável, pois o recorrente demonstrou envolvimento contínuo com a atividade criminosa, conforme mensagens em seu celular e outros indícios de tráfico reiterado, além da posse de arma de fogo e munições, sem autorização.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O ingresso policial em domicílio sem mandado é legal em casos de flagrante de crime permanente, como o tráfico de drogas, não configurando ilicitude das provas obtidas.

A desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso pessoal é inviável quando há provas suficientes que indicam a destinação da droga ao comércio ilícito, associada a outros elementos, como a posse de arma de fogo e munições, apetrechos utilizados para embalar entorpecentes e balança de precisão, dentre outros.

A causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado não incide quando restar comprovada a dedicação do agente à atividade criminosa, sendo válidas as circunstâncias do caso concreto para a negativa do benefício.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, 40, IV, e 42; CPP, art. 312.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 632.423/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 23.02.2021; TJES, Apelação Criminal, 0000796-39.2019.8.08.0062, Rel. Adalto Dias Tristão, j. 29.09.2022.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006815-89.2021.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PATRICK COSTA MORAIS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS

O apelante busca em sede preliminar, a nulidade das provas colhidas em sua residência, alegando terem sido produzidas de forma ilícita, já que não havia autorização.

Aduz ainda que os Policiais invadiram o imóvel sem a devida posse do Mandado de Busca e Apreensão.

Consoante o disposto no art. 5º, XI, da Constituição Federal, que trata da inviolabilidade do domicílio do indivíduo, o flagrante delito é uma das exceções ali previstas.

Com efeito, o Código Penal, em seu art. 150, §3º, II, estabelece que “
não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências: I -(...); II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser
”
.

É sabido que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite, desta feita, ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo em decorrência do estado de flagrância, sendo desnecessária a posse de mandado de busca e apreensão.

Sobre o tema, vejamos a seguinte orientação jurisprudencial:

“
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO.NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. JUSTA CAUSA VERIFICADA.PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.O entendimento perfilhado pela Corte estadual está em harmonia com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, segundo a qual, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal.No caso em exame, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial evidencia-se no fato de o denunciado, sabidamente contumaz no envolvimento no tráfico de drogas, quando notou a presença dos policiais, empreendeu fuga, o que levou à busca pessoal e posterior busca domiciliar, onde foram encontrados entorpecentes diversos.Cumpre salientar que esta Corte tem entendimento reiterado segundo o qual "a discussão acerca de nulidade da prisão em flagrante fica superada com a conversão do flagrante em prisão preventiva, haja vista a formação de novo título a embasar a custódia cautelar" 4. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. A custódia cautelar na presença de risco concreto à ordem pública, pois, segundo as instâncias ordinárias, o paciente possui reiteração delitiva, tendo cometido o crime em liberdade provisória pela prática anterior de tráfico de drogas. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade. o caso, é inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a periculosidade do recorrente indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura.7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 632.423/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021)
”.

Destarte, haja vista a desnecessidade de Mandado de Busca e Apreensão e autorização para a autoridade policial ingressar no domicílio do réu, não restou caracterizada a ilicitude das provas obtidas, mormente pelas fundadas razões que indicavam que dentro do local ocorria situação de flagrante delito, diante do cumprimento pelos agentes de mandado de prisão temporária, expedido nos autos de n.º 0006736- 13.2021.8.08.0030, em virtude de fortes indícios de envolvimento do apelante na prática do crime de homicídio, e ao serem atendidos pelo réu, este confirmou que possuía arma de fogo, tendo os policiais sido levados pelo denunciado e por sua genitora até o local em que o armamento estava guardado.

Ante o exposto e em consonância com o Ministério Público de 2º Grau,
REJEITO A PRELIMINAR ARGUIDA
.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
PATRICK COSTA MORAIS
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e ao pagamento de 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa, para cumprimento no regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, a defesa suscita, em sede preliminar, a nulidade das provas colhidas na residência do recorrente. No mérito, pugna pela desclassificação do delito para aquele previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base; e, a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33§4º, da Lei de Tóxicos.

O representante do Ministério Público apresentou as contrarrazões de apelação, pugnando pelo improvimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Almiro Gonçalves da Rocha, opina pelo desprovimento do apelo.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia a 04 de outubro de 2021, policiais militares se dirigiram à residência do investigado a fim de cumprir mandado de prisão temporária. Ato contínuo, ao chegarem no local, o próprio PATRICK os atendeu, tendo declarado de pronto que possuía uma arma de fogo no interior do imóvel. Emerge-se dos autos que a forca tática logrou êxito em localizar dentro do guarda roupas do réu 01 (uma) pistola, calibre .38, com numeração raspada, devidamente municiada com 01 (uma) munição na câmara e mais 10 (dez) no carregador, 01 (um) carregador com 09 (nove) munições, 01 (um) carregador de pistola calibre .38, 61 (um) municiador para o carregador, 02 (duas) chaves para manutenção e desmonte de pistola, 01 (um) jet loader calibre .38, 12 (doze) munições, 01 (uma) balança de precisão, 05 (cinco) buchas de maconha, pesando 40g (quarenta gramas), 01 (uma) pedra de cocaína e mais 04 (quatro) papelotes da mesma substância pesando 15g (quinze gramas), 01 (uma) embalagem contendo diversas sacolinhas de chup-chup, além da quantia de R$ 655,00 (seiscentos e cinquenta e cinco reais), em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Pois bem.

A

materialidade do delito restou comprovada através do Boletim Unificado, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, Auto de Eficiência de Arma de Fogo, Laudo de Exame de Arma de Fogo, Laudo de Exame Químico, e as oitivas realizadas na esfera policial e em Juízo.

A autoria delitiva também restou demonstrada em desfavor do apelante.

Ao ser interrogado na esfera judicial, o acusado negou que as drogas apreendias se destinavam à traficância, mas sim para consumo próprio.

Por outro lado, as alegações do apelante se mostram dissonantes dos demais elementos de provas colhidos. Vejamos:

“
(...) que nessa diligência estavam indo para cumprir um mandado de prisão em desfavor do Patrick, uma vez que ele era investigado pelo crime de homicídio ocorrido no bairro interlagos. Disse que identificaram a casa do acusado. Disse que o chamaram. Disse que o acusado atender, e foi cientificado sobre a existência do mandado de prisão. Disse que já indagaram o acusado se havia alguma arma ou algo de ilícito na casa, uma vez que ele era investigado por uma situação de homicídio. Disse que de imediato o acusado informou que havia uma arma de fogo na sua casa, e estava no quarto, assim adentraram e localizaram uma pistola, carregadores. Disse que pegaram um dispositivo que é usado para fazer a recarga rápida de revolver. Disse que também foi apreendido uma balança de precisão e certa quantidade de maconha e crack (...)
.” (PC Adriano Faustino Denicolo)

“
(...) que perguntaram se o acusado tinha alguma arma de fogo, sendo que o acusado confirmou. Disse que a mãe do acusado estava presente, estava ao lado. Disse que o acusado confirmou que tinha arma de fogo e estava no quarto. Disse que foram até o quarto com o acusado. Disse que o acusado apontou onde estaria, dessa forma conseguiram pegar a arma. Disse que logo em sequência foram encontradas drogas e munições de outro calibre (...)
” (PC Fábio Motta Rabelo).

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, a natureza e quantidade dos entorpecentes, aliados à apreensão de arma de fogo, munições, balança de precisão, sacolinhas de chup-chup, dentre outros, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Saliento que nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras – usuário e traficante – de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 - 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE COMPROVADAS - VIABILIDADE DE COEXISTÊNCIA DO TRAFICANTE E DO USUÁRIO - 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - PROVAS DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA - 3. APELO IMPROVIDO. 1. Ainda que a defesa do alegue que este é usuário, tal tese cai em total descrédito diante do conjunto probatório colhido nos autos, especialmente diante da quantidade de droga apreendida. Ainda assim, se usuário fosse, de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. 2. Em consonância com o princípio da legalidade, considerando que estamos diante de réu condenado em outra ação penal por tráfico de drogas, impossibilitada fica a aplicação de tal benesse em favor do recorrente, pois fica claro que o apelante se dedica ao tráfico de drogas. 3. APELO IMPROVIDO.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 0000796-39.2019.8.08.0062, Relator: ADALTO DIAS TRISTAO, Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal, Data: 29/09/2022)”.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do réu no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da sua conduta para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

No que se refere a pena-base do recorrente, faço as seguintes considerações.

Sabe-se que o julgador é livre para julgar e valorar as circunstâncias que tornam peculiar o caso
in concreto
, porém, deve motivar seu entendimento à luz da legislação de regência, devendo acatar os limites mínimos e máximos estabelecidos, até mesmo por observância ao princípio da legalidade, segurança jurídica e vedação de conduta arbitrária.

Na hipótese,
o
magistrad
o

considerou o vetor negativo da
s

c
ircunstâncias do delito
,
ressaltando que
o acusado guardava as drogas no mesmo imóvel em que residia com a própria mãe, expondo a família aos riscos da traficância.
Considerou ainda,
e
com preponderância,

a
natureza

da droga apreendida
,
nos
exatos
termos do
art. 42, da Lei de Tóxicos.

Neste sentido
, destaco o seguinte julgado:

“
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A teor do artigo 42 da Lei 11.343/2006, a natureza e a quantidade da substância entorpecente são preponderantes sobre o previsto no art. 59 do CP e serão consideradas na fixação da pena. 2.
(...)
. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.199.264/AM, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.)
”

Portanto
,
o
quantum
da pena-base
não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto,
considerando
o vetor negativo da
s
c
ircunstâncias do crime
, somado a
o disposto no art. 42, da Lei de Drogas,
haja vista a
natureza
da
s
substância
s
entorpecente
s
,
prepondera
ndo
sobre as demais circunstâncias
judiciais
.

Por fim, O recorrente busca a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

É sabido que, para a incidência da referida benesse, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso dos autos, restou demonstrada a dedicação do acusado à atividade criminosa, como bem destacou a d. Procuradoria de Justiça, “
o ora recorrente mantinha armazenada expressiva quantidade de drogas, apreendidas em sua residência por ocasião do cumprimento de mandado de prisão temporária, expedido em decorrência de investigação pelo crime de homicídio qualificado, onde o apelante é investigado. Ressalta-se que o relatório de análise de aparelho celular (fls. 40/58) revelou mensagens e fotografias de drogas e armas no aparelho celular do apelante, além de conversas que deixaram evidente a prática reiterada do crime de tráfico de drogas pelo mesmo, notadamente a mensagem de fl. 47, na qual o acusado afirma que enviará R$ 1.000,00 de “chá”, referindo-se à droga popularmente conhecida como “maconha”. Demais disso, o apelante possuía em sua casa uma arma de fogo, munições, acessórios, bem como carregadores, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, sendo que tais objetos encontravam-se intimamente ligados ao delito de tráfico de drogas, (...)
”.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INDEFERIMENTO COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Hipótese em que a causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastada com o entendimento de que a Acusada se dedicava a atividades criminosas com base nas circunstâncias da prática delitiva, destacando-se não somente a grande quantidade de drogas apreendidas, mas o envolvimento de outras pessoas, algumas não identificadas, com emprego de dois veículos, um deles servindo como batedor, além de recompensa significativa para cada um dos Réus. 2. Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária sobre a dedicação da Agravante à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos. 3. Ademais, ressalto que "[a] utilização da natureza e quantidade de entorpecentes para majorar a pena-base e também na terceira fase da dosimetria só configura bis in idem quando, nesta última, modular o redutor.
Na hipótese em que for utilizada, em conjunto com outras circunstâncias, para corroborar a participação em organização criminosa ou habitualidade na prática delitiva não existe tal impedimento"
(AgRg no HC n. 856.508/MS, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023; grifei). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 887.794/MS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 18/3/2024.)
”.

Assim, as circunstâncias apontadas em desfavor do recorrente, impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO,
MAS NEGO-LHE

PROVIMENTO,
mantendo a r. sentença condenatória, em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.