Tribunal: TJES
Processo: 0020462-05.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Data de Início de Benefício (DIB); Provas em geral
Data de julgamento: 2024-03-03

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. REVISÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. MAGISTÉRIO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE SERRA. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO. CÔMPUTO DO REGIME ESPECIAL DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. LICENÇA MÉDICA REMUNERADA E AUXÍLIO DOENÇA. TEMPO DE EFETIVO EXERCÍCIO. RECONHECIDO. SUPRESSÃO DE RUBRICAS. AUSÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. De acordo com o art. 40, § 5º, da CF, “os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em 5 (cinco) anos, em relação ao disposto no § 1º, III, a, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio”.

2. Sobre a definição de “funções de magistério”, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI nº 3772, passou a reconhecer que o exercício das atividades de direção, coordenação e assessoramento pedagógico também integram a função de magistério, desde que exercidos em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira

3. No presente caso, não há como reconhecer o exercício de “função de magistério” pelo Recorrente, no período em que atuou administrativamente na Secretaria Municipal de Educação, ou seja, fora do ambiente escolar, exercendo função gratificada de assessoramento.

4. Tratando-se de servidor afastado ou licenciado temporariamente do exercício do cargo efetivo, somente contará o respectivo tempo de afastamento ou licenciamento para fins de aposentadoria, mediante o recolhimento mensal das contribuições, conforme lei do respectivo ente. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048189006389, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 24/06/2019)

5. O afastamento de Servidor Público para tratamento de saúde, mediante a concessão de Licença Médica, n o âmbito do Município de Serra, encontra previsão legal tanto na Lei Municipal nº 2.360/2001, que versa sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Serra - , como na Lei Municipal nº 2.172/1999, que dispõe acerca do Estatuto do Magistério Público do Município de Serra , ambas as normas legais estabelecendo que a referida ausência configura hipótese de efetivo serviço, inclusive, assegurando vencimentos integrais ao servidor licenciado, sobre os quais é debitada a contribuição previdenciária, sendo devida, igualmente, a cota parte do Ente Federativo. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048150226040, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/04/2021, Data da Publicação no Diário: 17/05/2021)

6. O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, do qual não se desincumbiu, no caso dos autos, quanto à suposta supressão de rubricas de sua aposentadoria.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020462-05.2018.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FRANCISCO ROBERTO MENDES DE OLIVEIRA

APELADO: MUNICIPIO DE SERRA

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. REVISÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. MAGISTÉRIO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE SERRA. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO. CÔMPUTO DO REGIME ESPECIAL DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. LICENÇA MÉDICA REMUNERADA E AUXÍLIO DOENÇA. TEMPO DE EFETIVO EXERCÍCIO. RECONHECIDO. SUPRESSÃO DE RUBRICAS. AUSÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. De acordo com o art. 40, § 5º, da CF, “os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em 5 (cinco) anos, em relação ao disposto no § 1º, III, a, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio”.

2. Sobre a definição de “funções de magistério”, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI nº 3772, passou a reconhecer que o exercício das atividades de direção, coordenação e assessoramento pedagógico também integram a função de magistério, desde que exercidos em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira

3. No presente caso, não há como reconhecer o exercício de “função de magistério” pelo Recorrente, no período em que atuou administrativamente na Secretaria Municipal de Educação, ou seja, fora do ambiente escolar, exercendo função gratificada de assessoramento.

4. Tratando-se de servidor afastado ou licenciado temporariamente do exercício do cargo efetivo, somente contará o respectivo tempo de afastamento ou licenciamento para fins de aposentadoria, mediante o recolhimento mensal das contribuições, conforme lei do respectivo ente. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048189006389, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 24/06/2019)

5. O afastamento de Servidor Público para tratamento de saúde, mediante a concessão de Licença Médica, n o âmbito do Município de Serra, encontra previsão legal tanto na Lei Municipal nº 2.360/2001, que versa sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Serra - , como na Lei Municipal nº 2.172/1999, que dispõe acerca do Estatuto do Magistério Público do Município de Serra , ambas as normas legais estabelecendo que a referida ausência configura hipótese de efetivo serviço, inclusive, assegurando vencimentos integrais ao servidor licenciado, sobre os quais é debitada a contribuição previdenciária, sendo devida, igualmente, a cota parte do Ente Federativo. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048150226040, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/04/2021, Data da Publicação no Diário: 17/05/2021)

6. O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, do qual não se desincumbiu, no caso dos autos, quanto à suposta supressão de rubricas de sua aposentadoria.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0020462-05.2018.8.08.0048

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : FRANCISCO ROBERTO MENDES DE OLIVEIRA.

ADVOGADAS : ANNE LACERDA DE BRITO E OUTRA.

RECORRIDO : MUNICÍPIO DE SERRA.

PROCURADOR : CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL.

RECORRIDO : INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DA SERRA.

ADVOGADA : JOSIANE ALVARENGA ROCHA LUGON.

MAGISTRADA : TELMELITA GUIMARÃES ALVES.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Como relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto FRANCISCO ROBERTO MENDES DE OLIVEIRA contra sentença que, na “ação de revisão de aposentadoria” ajuizada em face INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DA SERRA – IPS e do MUNICÍPIO DE SERRA, julgou improcedentes os pedidos do autor.

O Recorrente sustenta, em suas razões, que (i) a sentença não se manifestou sobre o direito de serem incorporadas aos seus proventos de aposentadoria todas as verbas que recebia quando estava na ativa, como a progressão judicial, gratificação de assiduidade e triênio-quinquênio; (ii) deve ser computado o tempo em que o servidor ficou afastado por motivo de saúde para fins de concessão da aposentadoria; (iii) também deve ser computado o tempo em que atuou no assessoramento pedagógico, para a concessão da aposentadoria especial.

Pois bem.

Da análise dos autos, verifica-se que o autor/Recorrente ajuizou a ação de revisão de aposentadoria, alegando que:

(i) na análise do seu tempo de contribuição, não foi computado o período de 19/09/2005 a 19/07/2009 em que laborou realizando assessoramento pedagógico na Secretaria de Educação do Município de Serra;

(ii) os Réus também excluíram da contagem 215 dias referentes a período em que o Autor estava de licença-saúde em decorrência de tratamento de câncer e outras doenças;

(iii) houve a indevida supressão das rubricas denominadas “progressão judicial” e diminuição das parcelas referentes ao “triênio quinquênio” e “gratificação assiduidade”.

O Recorrente obteve, em 30.5.2018, o deferimento do seu pedido de aposentadoria, sendo-lhe concedido o benefício de aposentadoria especial com proventos integrais no cargo de Professor MaPB – Nível 17, na forma prevista pelos arts. 6º, incisos I, II, III e IV e 7º, da EC 41/03, c/c art. 40, §5º, da CF/88.

Inicialmente, o argumento recursal de que seria devido o cômputo do período de 19/09/2005 a 19/07/2009, em que atuou na Secretaria de Educação, ao fundamento de que a atividade seria de assessoramento pedagógico, para fins de aposentadoria especial, não merece prosperar.

De acordo com o art. 40, § 5º, da CF, “
os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em 5 (cinco) anos, em relação ao disposto no § 1º, III, a,
para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio
”.

O art. 201, da CF, por sua vez, dispõe que:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: [...]

§ 7º. É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I – 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher; [...]

§ 8º. Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em 5 (cinco) anos,
para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio
.

Sobre a definição de “funções de magistério”, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI nº 3772, passou a reconhecer que o exercício das atividades de direção, coordenação e assessoramento pedagógico também integram a função de magistério,
desde que exercidos em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira
, nos seguintes termos:

“[...] a função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aula, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar. [...]
As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira
, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal. [...].” (ADI 3772, relator para acórdão Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJ 27.03.2009).

Com base nessas premissas, não há como reconhecer, no presente caso, o exercício de “função de magistério” pelo Recorrente, no período de 19/09/2005 a 19/07/2009, em que atuou administrativamente na Secretaria Municipal de Educação, exercendo função gratificada de assessoramento (fls. 205/212 e fl. 284).

Isto é, o próprio autor/Recorrente afirma que laborou, no período, fora do ambiente escolar, o que, segundo a jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal, afasta seu direito ao reconhecimento do aludido lapso temporal no cômputo do regime especial de aposentadoria.

No tocante à alegação de que deve ser computado o tempo em que o servidor Recorrente ficou afastado por motivo de saúde (licença médica ou auxílio-doença) para fins de concessão da aposentadoria especial, assiste parcial razão ao Recorrente.

A sentença reconheceu que as ausências do autor/Recorrente configurariam tempo fictício, ressaltando o fato de que “
o regramento geral para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos estabelecido pela atual redação do parágrafo 10º do artigo 40 – incluído pela Emenda Constitucional n° 20 de 1998 – afastou a possibilidade de contagem de tempo de contribuição fictício
”.

Entretanto, a Lei Municipal n° 2.172/99, em seu art. 64, inciso XIII, considera o afastamento por doença como efetivo exercício. Veja-se:

Art. 64. Será considerado de efetivo exercicio o afastamento em virtude de:

XIII - doença, devidamente comprovada pela Junta Médica do Municipio;

Com isso, as ausências justificadas a título de licença-médica, legalmente previstas, remuneradas e que integraram a base de cálculo de incidência das contribuições mensais previdenciárias, em favor Instituto de Previdência (IPS) Recorrido, devem ser consideradas como tempo de contribuição para concessão de aposentadoria.

Nesse sentido, este e. TJES em casos similares envolvendo o Município de Serra e o IPS:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. LIMINAR. APOSENTADORIA. REGIME PRÓPRIO DO MUNICÍPIO DE SERRA. LICENÇA MÉDICA. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COMPROVAÇÃO. CONTAGEM. RECURSO PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS. 1) De acordo com o art. 6º da Emenda Constitucional 41/03, o servidor do município que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação da Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais quando, entre outros requisitos, completar trinta e cinco anos de contribuição, se homem. 2) Afronta o princípio da solidariedade e da vedação de contagem de tempo de contribuição fictício a consideração de período no qual inexiste tanto a prestação de serviço quanto a contribuição do servidor para a seguridade. 3) Sob esse prisma,
tratando-se de servidor afastado ou licenciado temporariamente do exercício do cargo efetivo, somente contará o respectivo tempo de afastamento ou licenciamento para fins de aposentadoria, mediante o recolhimento mensal das contribuições, conforme lei do respectivo ente
. 4) No caso, o artigo 65 da Lei Municipal 2.818/05 inclui no salário de contribuição o período de afastamento de auxílio-doença e os elementos coligidos comprovam o recolhimento de contribuição previdenciária, de ofício, durante os períodos em que o recorrente esteve em gozo do benefício. 5) Recurso provido. Embargos de Declaração prejudicados. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048189006389, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 24/06/2019)

ACÓRDÃO EMENTA: RECURSO DE APELAÇAO CÍVEL. AÇÃO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 6º, INCISOS I, II, III E IV, DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/03 C/C ARTIGO 40, §§ 1º, INCISO III, ALÍNEA A E 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCLUSÃO DOS PERÍODOS DE LICENÇA MÉDICA REMUNERADA E DE AUXÍLIO-DOENÇA, NA CONTAGEM DO TEMPO DE EFETIVO SERVIÇO E DE CONTRIBUIÇÃO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL. POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL CONTIDA NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I - O Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento, aplicável tanto na relação trabalhista como na estatutária, no sentido de que de acordo com decido no recente julgamento dos Recursos Especiais Repetitivos 1.723.181/RS e 1.759.098/RS, consolidou o entendimento de que o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário, seja previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial (REsp 1.723.181/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/6/2019, DJe 1º/8/2019). 3. Recurso Especial provido . ( STJ -REsp 1826874/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 18/10/2019), enfatizando, em sede de julgamento Embargos de Declaração, que tal compreensão não significa que o acórdão admite a contagem de tempo ficto ou que contraria a orientação do Supremo Tribunal Federal ( STJ -EDcl no REsp 1723181/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2020, DJe 18/03/2020). II -
O afastamento de Servidor Público para tratamento de saúde, mediante a concessão de Licença Médica, n o âmbito do Município de Serra, encontra previsão legal tanto na Lei Municipal nº 2.360/2001, que versa sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Serra - , como na Lei Municipal nº 2.172/1999, que dispõe acerca do Estatuto do Magistério Público do Município de Serra , ambas as normas legais estabelecendo que a referida ausência configura hipótese de efetivo serviço, inclusive, assegurando vencimentos integrais ao servidor licenciado, sobre os quais é debitada a contribuição previdenciária, sendo devida, igualmente, a cota parte do Ente Federativo
. III - Na hipótese dos autos, a Recorrida gozou de diversos períodos de Licenças Médicas ao longo de sua carreira, iniciada em 2002, todas chanceladas pela Municipalidade, conforme registrado em sua Ficha Cadastral (fls. 112/114), sendo importante esclarecer que apenas em uma oportunidade, a saber, em 11/01/2007 (fl. 112), a Segurada ficou afastada em razão da concessão do benefício de auxílio-doença, por 60 (sessenta) dias, sobre as quais incidiu contribuição previdenciária, a teor dos Contracheques de fls. 38/42, devendo ser computadas como tempo de efetivo serviço para fins de aposentadoria especial, a qual também lhe é devida, com efeitos retroativos à data do requerimento administrativo (17/06/2015), caso não exista outro motivo impeditivo. IV – (...) .

(TJES, Classe: Apelação Cível, 048150226040, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/04/2021, Data da Public
aç
ão no Diário: 17/05/2021)

No caso dos autos, da detida análise dos documentos acostados às fls. 27/34, 326, extrai-se que o autor/Recorrente comprovou que, nos períodos em que gozou de licença-médica/auxílio-doença, houve incidência da contribuição previdenciária, de modo que devem ser computados no tempo de efetivo exercício do servidor.

No que concerne à incidência da correção monetária, para atualização do valor devido pela autarquia previdenciária Recorrida (dívida não tributária), deve ser observada, até 08.12.2021, a orientação externada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810), ou seja, aplicando-se o IPCA-E, e, quanto aos juros de mora, o percentual estabelecido para a caderneta de poupança, na forma disposta no artigo 1º-F, da Lei Federal nº 9.494/97. A partir de 09.12.2021, à luz da EC nº 113/2021, deve incidir apenas à taxa SELIC, uma única vez, acumulada mensalmente.

Por fim, no tocante à supressão de rubricas em seus proventos de aposentadoria, não há razão para reforma da sentença.

De fato, o autor/Recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, do CPC), porquanto sequer trouxe aos autos a cópia integral do processo administrativo de aposentadoria, tampouco requereu a produção de prova segura de qualquer erro nos cálculos feitos por parte dos requeridos.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do autor, reformando em parte a sentença e julgando parcialmente procedente o pedido autoral, apenas para reconhecer o direito ao cômputo do período em que esteve em gozo de licença médica e de auxílio-doença, como sendo de efetivo serviço e de contribuição para fins de obtenção de aposentadoria especial, com efeitos retroativos à data do requerimento administrativo, com incidência de juros e correção monetária, nos termos da fundamentação.

Deixo de alterar os ônus de sucumbência reconhecidos na sentença, por considerar a sucumbência mínima dos requeridos/Recorridos, na hipótese, nos termos do parágrafo único do art. 86, do CPC/15.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto vogal: Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca

VOTO NO SENTIDO DE ACOMPANHAR O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR.