Tribunal: TJES
Processo: 5036695-25.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Aposentadoria / Pensão Especial; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-09-23

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM –
COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE – CONTRADITÓRIO – INOBSERVÂNCIA - EC 103/2019 – APOSENTADORIA PELO INSS – CELETISTA –
SUPRESSÃO
INDEVIDA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Em que pese a conclusão alcançada pelo julgador
a quo,
no sentido de que
“na data do início do pagamento dessa complementação, já havia sido editada a Emenda Constitucional nº 103/2019 que acrescentou o §15º ao art. 37 da Constituição Federal”
, motivo pelo qual
“obstou-se a concessão de novas complementações de pensão após 13/11/2019 (data de vigência da EC)”
, certo é que, se o falecido cônjuge da apelante, instituidor do benefício, possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo e foi aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social, tal fato impõe o afastamento da aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão.

2.
A revisão do ato administrativo para suprimir direito da recorrente, beneficiária do
complemento da pensão por morte paga pelo Estado do Espírito Santo
, deveria ter sido precedida de prévio procedimento administrativo, assegurando plena ciência e oportunizando a participação e o exercício do direito de defesa, o que não foi observado pelo apelado.

3. Recurso conhecido e provido para anular o ato de cessação do pagamento da complementação de pensão da apelante, bem como condenar o apelado a devolver os valores retidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5036695-25.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: TEREZINHA DE SOUZA RODRIGUES
APELADO: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES
RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM –
COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE – CONTRADITÓRIO – INOBSERVÂNCIA - EC 103/2019 – APOSENTADORIA PELO INSS – CELETISTA –
SUPRESSÃO
INDEVIDA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Em que pese a conclusão alcançada pelo julgador
a quo,
no sentido de que
“na data do início do pagamento dessa complementação, já havia sido editada a Emenda Constitucional nº 103/2019 que acrescentou o §15º ao art. 37 da Constituição Federal”
, motivo pelo qual
“obstou-se a concessão de novas complementações de pensão após 13/11/2019 (data de vigência da EC)”
, certo é que, se o falecido cônjuge da apelante, instituidor do benefício, possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo e foi aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social, tal fato impõe o afastamento da aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão.

2.
A revisão do ato administrativo para suprimir direito da recorrente, beneficiária do
complemento da pensão por morte paga pelo Estado do Espírito Santo
, deveria ter sido precedida de prévio procedimento administrativo, assegurando plena ciência e oportunizando a participação e o exercício do direito de defesa, o que não foi observado pelo apelado.

3. Recurso conhecido e provido para anular o ato de cessação do pagamento da complementação de pensão da apelante, bem como condenar o apelado a devolver os valores retidos.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY
Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5036695-25.2022.8.08.0024

APELANTE: TEREZINHA DE SOUZA RODRIGUES

APELADA: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - DER-ES

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por
TEREZINHA DE SOUZA RODRIGUES
em razão da sentença id. 7248730, proferida pelo Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da
“ação de procedimento comum”,
ajuizada em face do
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - DER-ES
, a qual julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Sustenta (id. 7248732), em síntese, que deve ser anulado, em definitivo, o ato administrativo que cessou o pagamento da complementação de aposentadoria da apelante, por inobservância ao contraditório e ampla defesa, bem como diante da interpretação equivocada sobre a natureza das normas que fundamentam a origem da complementação de pensão aos dependentes de empregados públicos do DER-ES.

Aduz que o instituidor da pensão por morte da recorrente era empregado do DER-ES, contratado sob o regime celetista, ressaltando que a norma do parágrafo 15, do artigo 37, da Constituição da República, não se destina a obstar as complementações de aposentadorias e de pensões, cujos benefícios têm origem no RGPS, vedando somente
“a concessão de complementação de aposentadoria aos servidores titulares de cargos públicos, segurados do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) e de complementação de pensão por morte aos seus dependentes”.

Conforme se observa, a apelante ajuizou o feito em tela, objetivando a declaração de nulidade do ato administrativo que determinou a suspensão do pagamento do complemento da pensão por morte paga pelo Estado do Espírito Santo, com base na Lei nº 4.511/1991.

Destacou que, no dia 18.05.2022, foi notificada, pelo recorrido, de que o pagamento dessa rubrica seria cessado, pois a Emenda Constitucional nº 103/2019, que deu nova redação ao art. 37, §15º, da CRFB, teria proibido o pagamento de complementação de aposentadoria e pensão.

Pois bem.

Em que pese a conclusão alcançada pelo julgador
a quo,
no sentido de que
“na data do início do pagamento dessa complementação, já havia sido editada a Emenda Constitucional nº 103/2019 que acrescentou o §15º ao art. 37 da Constituição Federal”
, motivo pelo qual
“obstou-se a concessão de novas complementações de pensão após 13/11/2019 (data de vigência da EC)”
, certo é que, se o falecido cônjuge da apelante, instituidor do benefício, possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo e foi aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social, tal fato impõe o afastamento da aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE. EC Nº 103/2019. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
O artigo 1º, da Lei Estadual nº 4511/91, instituiu, em favor de todos servidores públicos estaduais regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho e que se aposentassem pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, o direito a uma complementação mensal paga pelo órgão contratante de natureza assistencial. 2. O raciocínio aplica-se, de igual modo, à hipótese de “complementação de pensão”, rubrica paga aos beneficiários do instituidor falecido, servidor jungido ao regime geral de previdência, tal como o caso dos autos, e guarda conformidade com a compreensão firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs. 3.105 e 3.128 e por este órgão colegiado em ocasiões pretéritas, a exemplo do julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 0018065-45.2018.8.08.0024. 3. A parcela em questão, incorporada ao patrimônio do aposentado, torna-se, sobrevindo falecimento e direito à percepção de pensão por morte, indissociável do referido benefício, a resultar em não se lhe aplicar a regra trazida pela Emenda Constitucional 103/2019, que alterou, entre outros, o artigo 37, §15 da CF, ainda que o óbito lhe seja posterior
. Referida conclusão parece-me ampara pelo artigo 7º da própria Emenda, afinal voltada aos novos servidores, que podem se preparar e eventualmente aderir a uma previdência privada. 4. Recurso conhecido e desprovido, mantendo a sentença que resguardou o direito da recorrida de perceber a rubrica. (TJES; Apelação Cível n. 5029442-83.2022.8.08.0024; Terceira Câmara Cível, Relator: Desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS; Julg: 29/11/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DIALETICIDADE – COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE – SUPRESSÃO – CONTRADITÓRIO – EC 103/2019 – APOSENTADORIA PELO INSS – CELETISTA – RECURSO DESPROVIDO. [...] 3.
O ex-cônjuge da autora, instituidor do benefício, possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo e foi aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão
. [...] (TJES; Apelação Cível n. 5023000-04.2022.8.08.0024; Terceira Câmara Cível, Relator: Desembargador TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO; Julg: 06/12/2023)

Lado outro, nos termos do Enunciado n.º 473 da súmula do Supremo Tribunal Federal:
“a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial”
.

Na hipótese vertente, a revisão do ato administrativo para suprimir direito da recorrente, beneficiária do
complemento da pensão por morte paga pelo ente público estadual
, deveria ter sido precedida de prévio procedimento administrativo, assegurando plena ciência e oportunizando a participação e o exercício do direito de defesa, o que não foi observado pelo apelado.

Em situação semelhante, assim já se posicionou este colendo Órgão Fracionário:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIOS. SUPRESSÃO UNILATERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. INSTITUTO DIVERSO. APOSENTADORIA PELO INSS E COMPLEMENTAÇÃO PELO ÓRGÃO PRIVADO. REGIME CELETISTA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
A Constituição da República impõe à administração pública a observância da legalidade, atribui aos litigantes em geral, sejam em processos judiciais, sejam administrativos, a obediência à garantia fundamental do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/1988). Todavia, não se deve confundir o poder de agir de ofício, ou seja, de iniciar um procedimento independentemente de provocação das partes, com a tomada de decisões sem a prévia oitiva dos interessados. É nesse contexto, portanto, que se inserem os enunciados das Súmulas 346 e 473 do STF. Precedentes do STJ. 2. O instituidor do benefício previdenciário pretendido pela parte autora, ora Apelada, possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo Apelante para fazer cessar a complementação da pensão
.” (TJES; Apelação Cível n. 5020308-32.2022.8.08.0024; Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA; Julg: 18/09/2023)

Pelo exposto,
conheço
do recurso e, no mérito,
dou-lhe provimento,
para anular o ato de cessação do pagamento da complementação de pensão da apelante, comunicado no OFÍCIO Nº 014/202 – DER-ES/DIRAD - CIRCULAR, de 26.05.2022, bem como condenar o DER-ES a devolver os valores retidos,
acrescidos juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária com base no IPCA-E, conforme tese vinculante firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 905.

Por fim, inverto o ônus sucumbencial em desfavor do apelado, o qual deverá suportar os honorários advocatícios fixados pelo magistrado
a quo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto da douta relatoria. Este é o voto.
Acompanho o voto de relatoria.