Tribunal: TJES
Processo: 0023293-89.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão / Resolução; Indenização por Dano Moral; Liminar; Promessa de Compra e Venda
Data de julgamento: 2024-08-09

Ementa:
EMENTA
: APELAÇ
ÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO NÃO ENTREGUE. LEGITIMIDADE DE GRAN VIVER URBANISMO S/A. TEORIA DA ASSERÇÃO. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DA CONSTRUTORA. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1.
A legitimidade
ad causam
– assim como as demais condições da ação –, deve ser verificada conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção.

2.
No caso em apreço, constata-se relação de pertinência subjetiva de GRAN VIVER URBANISMO S/A

com a lide debatida nos autos, sobretudo quando se verifica que o empreendimento foi amplamente divulgado e chancelado pela 2ª recorrente
,
quem atuou, a exemplo, informando acerca de cronograma de retomada de obras e de diligências em relação ao seguro-garantia para a execução do empreendimento.

3.
O artigo 475, do Código Civil, admite expressamente que
“a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”.

4.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “
e
m que pese o contrato de incorporação ser regido pela Lei nº 4.591/64, admite-se a incidência do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser observados os princípios gerais do direito que buscam a justiça contratual, a equivalência das prestações e a boa-fé objetiva, vedando-se o locupletamento ilícito
” (AgRg no REsp n. 1.006.765/ES, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 18/3/2014, DJe de 12/5/2014.)

5.
Com o reconhecimento do atraso injustificado das recorrentes no adimplemento de suas obrigações, restou demonstrado que a rescisão contratual decorreu de sua culpa. Não havendo que se falar, portanto, em possibilidade de retenção de valores, a qual apenas ocorreria em se tratando de rescisão contratual decorrente exclusivamente da vontade do adquirente.

6.
Aplica-se à espécie a Súmula nº 543, do C. STJ, a qual preleciona que
“
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador
–
integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor
, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”
.

7.
Em se tratando de relação contratual, os juros moratórios fluem a partir da citação, tal como preconiza o artigo 405, do Código Civil.

8.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023293-89.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DIEISON MUNIZ GODINHO

APELADO: GRAN VIVER URBANISMO S/A e outros

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇ
ÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO NÃO ENTREGUE. LEGITIMIDADE DE GRAN VIVER URBANISMO S/A. TEORIA DA ASSERÇÃO. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DA CONSTRUTORA. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1.
A legitimidade
ad causam
– assim como as demais condições da ação –, deve ser verificada conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção.

2.
No caso em apreço, constata-se relação de pertinência subjetiva de GRAN VIVER URBANISMO S/A

com a lide debatida nos autos, sobretudo quando se verifica que o empreendimento foi amplamente divulgado e chancelado pela 2ª recorrente
,
quem atuou, a exemplo, informando acerca de cronograma de retomada de obras e de diligências em relação ao seguro-garantia para a execução do empreendimento.

3.
O artigo 475, do Código Civil, admite expressamente que
“a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”.

4.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “
e
m que pese o contrato de incorporação ser regido pela Lei nº 4.591/64, admite-se a incidência do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser observados os princípios gerais do direito que buscam a justiça contratual, a equivalência das prestações e a boa-fé objetiva, vedando-se o locupletamento ilícito
” (AgRg no REsp n. 1.006.765/ES, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 18/3/2014, DJe de 12/5/2014.)

5.
Com o reconhecimento do atraso injustificado das recorrentes no adimplemento de suas obrigações, restou demonstrado que a rescisão contratual decorreu de sua culpa. Não havendo que se falar, portanto, em possibilidade de retenção de valores, a qual apenas ocorreria em se tratando de rescisão contratual decorrente exclusivamente da vontade do adquirente.

6.
Aplica-se à espécie a Súmula nº 543, do C. STJ, a qual preleciona que
“
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador
–
integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor
, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”
.

7.
Em se tratando de relação contratual, os juros moratórios fluem a partir da citação, tal como preconiza o artigo 405, do Código Civil.

8.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023293-89.2019.8.08.0048

APELANTES: CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A E GRAN VIVER URBANISMO S/A

APELADO: DIEISON MUNIZ GODINHO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E GRAN VIVER URBANISMO S/A

contra r. sentença de fls. 170/178-verso, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 3ª Vara Cível da Serra, que, nos autos da
“
ação de rescisão contratual c/c dano moral e pedido liminar”
ajuizada por
DIEISON MUNIZ GODINHO
,
julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos:

“1. Quanto ao pedido de indenização pelos danos materiais:

1.1. Declaro a resolução do contrato firmado entre as partes por culpa exclusiva das requeridas CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A, a partir da citação das requeridas (11/03/2020 – fl. 85v) referente a aquisição do lote no terreno nº 05, Qd. 03, com área global de 200,00m2, localizado em Cidade Verde, Serra – ES;

1.2. Condeno as requeridas, de forma solidária, a restituírem ao requerente a quantia R$ 29.129,16 (vinte e nove mil, cento e vinte e nove reais e dezesseis centavos). O valor deve ser atualizado com juros de mora a partir da citação e correção monetária a partir do pagamento do valor pelo requerente;

1.2. Julgo extinto o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, inc. I, do CPC.

2. Quanto ao pedido de indenização por danos morais.

Reconheço a inépcia do pedido de danos morais e julgo extinto o pedido de indenização por danos morais sem resolução de mérito, na forma do art. 485, inc. I, do CPC c/c art. 292, inc. V, ambos do CPC.

(...)

4. Considerando a sucumbência recíproca (art. 86 do CPC), condeno as partes proporcionalmente ao pagamento das custas e despesas processuais, devendo o requerente proceder ao pagamento de 1/3 (um terço) e as requeridas 2/3 (dois terços), bem como ao pagamento de honorários advocatícios que arbitrato em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação – de forma solidária entre as duas requeridas, sendo devido ao patrono da requerente 2/3 (dois terços) e ao patrono das requeridas 1/3 (um terço), atendendo ao disposto no §2º, do art. 85, do CPC (...)”.

Em suas razões de fls. 181/187, as recorrentes aduzem que (
i
)
GRAN VIVER
URBANISMO S/A
é parte ilegítima para figurar na ação, pois
“
o contrato de compra e venda fora firmado com CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A”.

Também alegam que (
ii
) o contrato faz lei entre as partes, não havendo que se falar em abusividade das cláusulas pactuadas; (
iii
)
“
em caso de culpa do comprador não haverá restituição integral dos valores pagos”;
e (
i
v
) os juros moratórios devem incidir a partir do trânsito em julgado.

Contrarrazões, às fls. 195/197, pelo desprovimento do recurso.

Na origem, trata-se de
ação de rescisão
de contrato

ajuizada por
DIEISON MUNIZ GODINHO
em face de
CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A

E

GRAN VIVER URBANISMO S/A
, na qual aduz que firmou instrumento particular de compra e venda de imóvel com as requeridas, em 30/09/2017, cujo objeto era a aquisição de um lote de terreno nº 05, da quadra 03, com área global aproximada de 200m2 (duzentos metros quadrados), localizado no loteamento CIDADE VERDE SERRA – matrícula nº 43331, livro nº 002 do RGI do 1º Ofício da 1ª zona de Serra/ES.

O prazo de entrega do empreendimento seria em abril 2019, porém, até a data do ajuizamento da presente demanda (17/10/219), as requeridas não haviam informado quando se daria a conclusão das obras.

Diante do cenário narrado, o autor requereu a rescisão contratual, com a restituição do valor de R$ 29.129,16 (vinte e um mil, cento e vinte e nove reais e dezesseis centavos), referente ao sinal pago e às parcelas do financiamento adimplidas pelo requerido, bem como com ressarcimento das parcelas pagas durante o trâmite do processo, e a aplicação da multa convencional rescisória de 10% (dez por cento) estipulada na Cláusula Décima Terceira, parágrafo único, do contrato particular de compra e venda.

Após a citação das partes, oferta de contestação e instrução processual, sobreveio sentença julgando parcialmente procedentes os pedidos autorais.

Foi em face do referido comando que houve a interposição do recurso de apelação pelas requeridas, que passo a apreciar.

Pois bem. De início, conforme relatado, aduzem as recorrentes que
GRAN VIVER URBANISMO S/A
seria parte ilegítima para figurar na lide, pois
“
O contrato de compra e venda fora firmado com CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A e não com a Gran Viver Urbanismo S/A
”.

A rigor, imperioso registrar que a legitimidade
ad causam
– assim como as demais condições da ação –,
deve ser verificada
conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção.

Sobre o tema, vasta é a jurisprudência do C. STJ e deste E. Sodalício:

(...) 4.
As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva
"ad causam"
, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor.

(REsp 1733387/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 18/05/2018)
(grifei)

________________

(...) 2.
Segundo a teoria da asserção, a presença das condições da ação deverá ser verificada em abstrato, considerando-se, por hipótese, que as assertivas do demandante em sua inicial são verdadeiras, sob pena de se aderir as teorias concretas do direito de ação.
Considerando que a apelante, na petição inicial, se diz titular de um direito material decorrente de um dano ambiental (causado ao Rio Doce) e individual (interrupção no fornecimento de água), tal afirmação, por si só, a luz da teoria da asserção, já condiciona a legitimidade ativa da apelante. A análise da existência ou não desse direito deve ser realizado no mérito. (...)

(TJES, Classe: Apelação, 014160380508, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2018, Data da Publicação no Diário: 18/12/2018)
(grifei)

No caso em apreço, constata-se relação de pertinência subjetiva de
GRAN VIVER URBANISMO S/A
com a lide debatida nos autos, sobretudo quando se verifica que o empreendimento foi amplamente divulgado e chancelado pela 2ª recorrente
,
quem atuou, a exemplo, informando acerca de cronograma de retomada de obras e de diligências em relação ao seguro garantia para a execução do empreendimento.

Ressalto, por oportuno, que o referido entendimento vem sendo aplicado por este Sodalício em todas as demandas que envolvam as requeridas. Nesse sentido, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL LEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA QUE VEICULA PROPAGANDA AFIRMANDO SER A RESPONSÁVEL PELO EMPREENDIMENTO E QUE INTEGRA O MESMO GRUPO ECONÔMICO DAQUELA QUE FIGURA NO CONTRATO TEORIA DA APARÊNCIA INADIMPLEMENTO DAS VENDEDORAS COMPROVADO ATRASO NA ENTREGA DOS IMÓVEIS RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS PELOS SÚMULA Nº 543 DO STJ INCIDÊNCIA DO CDC - RECURSO DESPROVIDO. 1. Prevalece na jurisprudência do Colendo STJ o entendimento de que a presença das condições da ação deve ser aferida a partir das afirmações deduzidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade instrutória, face a aplicação da teoria da asserção (STJ, AgRg no AREsp 775.463/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 22/06/2017). 2.
A empresa que veicula em seu sítio eletrônico propaganda afirmando ser a responsável pela realização de determinado empreendimento imobiliário, negocia a venda dos imóveis com os clientes e integra o mesmo grupo econômico daquela que consta no contrato como promitente vendedora é parte legítima para figurar no polo passivo da ação de rescisão contratual em razão da aplicação da teoria da aparência
. Precedentes do STJ. (...)
(TJES, Classe: Apelação 0025563-23.2018.8.08.0048, Relator:
DES.
FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/11/2020, Data de Publicação no Diário: 11/12/2020)
(grifei)

________________

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL.
ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM.
TEORIA DA ASSERÇÃO. MATÉRIA AFETA AO MÉRITO. REJEIÇÃO.
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LOTEAMENTO NÃO ENTREGUE. CULPA EXCLUSIVA DAS EMPRESAS. RESOLUÇÃO DO CONTRATO.
PACTA SUNT SERVANDA.
RELATIVIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. REGULARIDADE. DEVOLUÇÃO DOBRADA DO SINAL. MANUTENÇÃO. RESTITUIÇÃO PARCELADA. ABUSIVIDADE. DANOS MORAIS. EXISTÊNCIA. OBRA SEQUER INICIADA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. 1. As condições da ação, em que se inclui a legitimidade passiva, devem ser aferidas abstratamente, a partir de análise sumária e superficial das assertivas expostas pelo Autor na inicial (teoria da asserção). Se a verificação da questão depender de prova, com apreciação concreta dos autos, a matéria deverá ser enfrentada como mérito. (...)
(TJES, Classe: Apelação, 0020940-76.2019.8.08.0048, Relator:
DES.
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/04/2023, Data de Publicação: 12/04/2023)
(grifei)

Portanto, deve ser
afastada

a alegação de ilegitimidade passiva
ad causam

da
GRAN VIVER URBANISMO S/A.

Superado tal ponto, as apelantes aduzem que o contrato faz lei entre as partes, não havendo que se falar em abusividade das cláusulas pactuadas.

De plano, cumpre destacar que o artigo 475, do Código Civil, admite expressamente que
“a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”.

Inclusive, o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “
e
m que pese o contrato de incorporação ser regido pela Lei nº 4.591/64, admite-se a incidência do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser observados os princípios gerais do direito que buscam a justiça contratual, a equivalência das prestações e a boa-fé objetiva, vedando-se o locupletamento ilícito
” (AgRg no REsp n. 1.006.765/ES, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 18/3/2014, DJe de 12/5/2014).

Certamente, ao firmar contrato de promessa de compra e venda de imóvel, com indicação de prazo certo para entrega do empreendimento, as apelantes assumiram o compromisso pelo adimplemento nos termos pactuados.

Nota-se que o pedido de rescisão contratual nessa demanda não se pauta em inadimplemento dos compradores, como tenta fazer crer as apelantes. Na realidade, a causa de pedir pauta-se no atraso significativo por parte das recorrentes para entregar o imóvel. Inclusive, o apelado foi rigorosamente adimplente com todas as parcelas do contrato, até o momento de propositura da ação.

Desse modo, uma vez configurado o atraso injustificado na conclusão das obras, superando, inclusive, o prazo de prorrogação convencionado, exsurge o direito à rescisão contratual, nos termos pleiteados, ainda que o instrumento contratual disponha sobre sua irretratabilidade e irrevogabilidade.

Diante de tal cenário, com o reconhecimento do atraso injustificado das recorrentes no adimplemento de suas obrigações, restou demonstrado que a rescisão contratual decorreu de sua culpa. Não havendo que se falar, portanto, em possibilidade de retenção de valores, a qual apenas ocorreria em se tratando de rescisão contratual decorrente exclusivamente da vontade do adquirente.

Por tal motivo, aplica-se à espécie a Súmula nº 543, do C. STJ, a qual preleciona que “
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador
–
integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor
, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”.

Por derradeiro, maior sorte não assiste às apelantes em relação à alegação de que os juros de mora devem incidir a partir do trânsito em julgado. Isso porque, em se tratando de relação contratual, os juros moratórios fluem a partir da citação, tal como preconiza o artigo 405, do Código Civil.

Portanto, as razões recursais não merecem prosperar, sendo certo que a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR
-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a r. sentença vergastada.

Em razão da sucumbência nesta instância recursal, majoro a condenação das apelantes ao pagamento de honorários sucumbenciais, na forma do § 11, do art. 85, do CPC, em 2% (dois por cento) daquela base de cálculo estabelecida na r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)