Tribunal: TJES
Processo: 0026179-03.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-05-16

Ementa:
DIREITO
CONSTITUCIONAL E
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. FALTAS RELATIVAS A DOCUMENTAÇÃO FISCAL. MULTA PUNITIVA. VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO COBRADO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO. RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1)
Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, estende-se às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inciso IV do art. 150 da CF.

2)
Especificamente quanto aos parâmetros objetivos tendentes a considerar a multa como confiscatória, consoante entendimento jurisprudencial do STF, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100% (AI 838302 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014).

3)
A jurisprudência do STF é firme no sentido de que “é admissível a redução da multa tributária para mantê-la em patamar igual ao valor do tributo, à luz do princípio do não confisco” (ARE 1355155 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 09-05-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 01-06-2022 PUBLIC 02-06-2022) .

4) Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0026179-03.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: RENAN LYRIO RIBEIRO -ME e outros
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA
DIREITO
CONSTITUCIONAL E
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. FALTAS RELATIVAS A DOCUMENTAÇÃO FISCAL. MULTA PUNITIVA. VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO COBRADO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO. RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1)
Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, estende-se às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inciso IV do art. 150 da CF.

2)
Especificamente quanto aos parâmetros objetivos tendentes a considerar a multa como confiscatória, consoante entendimento jurisprudencial do STF, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100% (AI 838302 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014).

3)
A jurisprudência do STF é firme no sentido de que “é admissível a redução da multa tributária para mantê-la em patamar igual ao valor do tributo, à luz do princípio do não confisco” (ARE 1355155 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 09-05-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 01-06-2022 PUBLIC 02-06-2022) .

4) Recurso parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso.
Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Ao que se depreende, o Fisco Estadual lavrou os Autos de Infração n.ºs 5.053.921-1 e n. 5.053.962-2 em desfavor da apelante, por ter deixado de “
emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco
”.

Quanto ao primeiro auto de infração (5.053.921-1), alegou-se infringência ao inciso I do art. 539 do Decreto n° 1.090-R/2002 (RICMS/ES), desbordando na penalidade constante na alínea “a” do inciso XVII do § 3º do art. 75 c/c inciso VIII do art. 76 da Lei 7.000/2001, com retroatividade benigna concedida pela Lei 10.647/2017,
in verbis
:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.º a 8.º deste artigo.

§ 3.º Faltas relativas à documentação fiscal:

XVII - deixar de emitir documento fiscal:

a)
multa de 30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação
, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação;

Art. 76. Presumir-se-á operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

VIII - diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, e aqueles registrados nas escritas fiscal ou contábil.

Relativamente ao segundo ato administrativo (5.053.962-2), o Fisco imputou ao contribuinte violação ao inciso I do art. 539 do Regulamento do ICMS/ES, incorrendo nas iras da alínea “
a
” do inciso I do §3º do art. 75-A c/c inciso VIII do art. 76-A da Lei n° 7.000/2001:

Art. 75-A. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8º deste artigo.

§ 3º Faltas relativas à documentação fiscal:

I – deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação:

a)
multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação
, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação;

Art. 76-A. Presume-se operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

VIII – diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta-corrente, e demais estabelecimentos similares, e aqueles declarados ou registrados nas escritas fiscal ou contábil;

Via de consequência, apurou-se o crédito tributário no montante de, respectivamente, R$ 880.268,85,
sendo R$ 317.051,00 a título de imposto e
R$ 563.217,85
de multa
, e R$ 183.356,99,
sendo R$ 66.102,90 a título de imposto e
R$ 183.356,99
de multa
.

Com efeito, a jurisprudência do STF já está pacificada no sentido de que
a
vedação constitucional à tributação confiscatória também limita a imposição de multas
(RE 582461, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011), e orienta que “
o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%.
” (AI 838302 AgR, Relator: Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014).

I
n casu
, o maior percentual de ICMS aplicável seria de 17% (dezessete por cento) sobre as operações realizadas pela empresa (art. 20 da Lei Estadual nº 7.000/2001), todavia, fora aplicada multa no importe de 30% (trinta por cento) sobre a mesma base de cálculo.

Nesse cenário, afigura-se excessiva a multa fixada.

A propósito, a desproporcionalidade nessas situações é algo que tem chamado a atenção da doutrina especializada, valendo transcrever o escólio de Hugo de Brito Machado Segundo
1
:

“Relevante, nessa ordem de ideias, é saber se são válidas as multas proporcionais ao valor do tributo, ou da operação, nas hipóteses em que o tributo tiver sido recolhido, ou, por qualquer razão (imunidade, isenção, não-incidência etc.) não for devido. Na legislação não são raras multas assim, que são conhecidas como ‘isoladas’, geralmente aplicadas a contribuintes que descumprem obrigações acessórias, mesmo quando as principais são integralmente respeitadas.

No âmbito dos Estados-membros, a legislação do ICMS geralmente estabelece multas assim, punindo, por exemplo, o contribuinte que realiza operações com documentação “irregular”, às quais se aplicam penalidades proporcionais ao valor do tributo (mesmo que recolhido), ou da operação (mesmo que não tributada), o que leva contribuintes que pagam seus tributos e contabilizam suas operações (e as declaram ao fisco) a serem severamente punidos por terem usado o formulário errado, ou terem praticado equívocos no preenchimento da declaração (
v.g.,
erro na digitação do CNPJ).

Parece claro, à luz do que foi explicado nos itens anteriores, que tais multas são desproporcionais. Em situações assim, a ofensa aos valores consagrados constitucionalmente, e que autorizam a imposição de multas aos contribuintes que descumprem obrigações tributárias, principais ou acessórias,
se existente
, não guarda nenhuma relação ou proporção com o valor do tributo ou da operação, tampouco podendo ser equiparada à lesão que se verifica quando o tributo não é recolhido. Quando muito, se realmente importante e relevante o deslize formal cometido, seria admissível a aplicação de multa por valor fixo, de pequena expressão, pois se o erro consiste na não colocação de um selo, ou no uso de formulário diverso do previsto, mas o tributo foi quitado, ou não é devido, a sua gravidade será a mesma em uma operação de R$ 1.000,00 e em uma de R$ 1.000.000.000,00.”

Na mesma linha, o entendimento deste Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. MULTA PUNITIVA. VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO COBRADO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. TEMA 863. RECURSO DESPROVIDO. 1) Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, estende-se às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inciso IV do art. 150 da CF. 2) Especificamente quanto aos parâmetros objetivos tendentes a considerar a multa como confiscatória,
consoante entendimento jurisprudencial do STF, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%
(AI 838302 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014). 3) A questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais. 4) Recurso desprovido. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015843, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO PARA ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO HIGIDEZ DOS AUTOS DE INFRAÇÃO CONFIRMADA AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO FUNDAMENTO LEGAL DO TRIBUTO AUSÊNCIA DE PREJUÍZO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA CARACTERIZADO NECESSIDADE DE REDUÇÃO PARA O LIMITE DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO LANÇADO AMPLIAÇÃO OBJETIVA DA DEMANDA NÃO REALIZADA NO TEMPO E MODO DEVIDOS IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA CAUSA DE PEDIR NÃO CONSTANTE DA PETIÇÃO INICIAL RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em que pese a ausência de capitulação da incidência do ICMS constante dos autos de infração em análise, a apelante não discutiu nem em sede administrativa e nem em sede judicial se tais tributos eram ou não devidos, tanto que firmou que os mesmos foram recolhidos após a lavratura dos autos de infração. Assim, resta claro que, se não restou demonstrado interesse seu na discussão acerca da incidência do tributo, tem-se que o equívoco perpetrado não lhe causou prejuízo e, não tendo lhe causado prejuízo, é inviável a anulação dos referidos atos administrativos .
2. As multas punitivas em discussão estão previstas no art. 75, §3º, inciso V, alínea a , da Lei Estadual nº 7.000/2001, que determina sua aplicação no montante de 50% (cinquenta por cento) do valor da operação ou prestação, mas a jurisprudência pátria em especial a do Supremo Tribunal Federal - se firmou no sentido de que se caracteriza como confiscatória o que deve ser analisado in concreto a sanção que ultrapassa o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 3
.
In casu, os valores das multas impostas ultrapassam, e muito, o teto de 100% (cem por cento) do valor do tributo lançado, em violação expressa ao entendimento jurisprudencial acerca da caracterização do caráter confiscatório de tal sanção, de modo que aquilo que ultrapassa, a título de multa punitiva, 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, deve ser extirpado dos atos administrativos impugnados.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 035160221046, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 14/05/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. O artigo 74, da Lei Estadual nº 7.000/01, dispõe que, por possuir a multa moratória a finalidade de desencorajar a transgressão do contribuinte à legislação tributária, esta não deverá ser insignificante, como também, à luz dos precedentes do STF e deste TJES, não poderá ser demasiadamente rigorosa, sob pena de adquirir caráter confiscatório. II.
Consoante precedentes do STF e deste TJES, o caráter confiscatório somente restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da multa obrigação tributária acessória for superior ao percentual de 100% (cem por cento) do imposto devido.
III.
Na concretude do caso tenta o Estado manter relacionada a multa ao valor da operação, procurando desvincular-lhe do tributo devido, realidade irrelevante à conclusão do caráter confiscatório da multa aplicada
. IV. Decorre do auto de infração que o tributo apurado figura na ordem de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais), sendo aplicada a multa pelo descumprimento da obrigação acessória no valor de R$ 1.062.040,34 (um milhão, sessenta e dois mil e quarenta reais e trinta e quatro centavos), a evidenciar a ofensa ao princípio constitucional do não confisco, aproximando a penalidade do 200% do tributo devido. V. Recurso conhecido e não provido.(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189004781, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/08/2018, Data da Publicação no Diário: 06/09/2018)

De todo modo, ao contrário do que alegado pelo apelante, a jurisprudência do STF é firme no sentido de: “
é admissível a redução da multa tributária para mantê-la em patamar igual ao valor do tributo, à luz do princípio do não confisco
”
(ARE 1355155 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 09-05-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 01-06-2022 PUBLIC 02-06-2022).

I
n casu
, conquanto inexista pedido expresso de minoração da multa, é possível deduzir que a causa de pedir do pleito anulatório cincunscreve a redução da penalidade que se reveste de abusividade.

Não é outro o entendimento desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. MULTA NÃO PODE SER SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. LIMITAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Em situações nas quais a obrigação acessória descumprida (geradora da multa), está associada a uma obrigação principal, esta lhe serve como balizamento, no sentido de limitar o percentual aplicável à penalidade.
2.
A multa tributária, ainda que decorrente do descumprimento de obrigação acessória, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal
. 3. Recurso conhecido e não provido.

(TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0003130-05.2019.8.08.0011, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Data: 06/Mar/2024)

DIREITO TRIBUTÁRIO / PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MULTA TRIBUTÁRIA FIXADA EM VALOR SUPERIOR A 100% DO VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. EFEITO CONFISCATÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. PROVEITO ECONÔMICO. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA DAGO TRANSPORTE LOGÍSTICA EIRELI CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. 1. O Auto de Infração n. 5.048.502-2 aponta como imposto devido a quantia de R$ 85.071,97 (oitenta e cinco mil e setenta e um reais e noventa e sete centavos), ao passo que a multa foi quantificada em R$ 354.466,56 (trezentos e cinquenta e quatro mil quatrocentos e sessenta e seis reais e cinquenta e seis centavos). 2.
Ainda que a agravada tenha sido autuada por utilização de documentos fiscais inidôneos, para obtenção de vantagem fiscal indevida, a sanção revela-se confiscatória segundo os parâmetros jurisprudenciais.
Precedentes da Primeira Câmara Cível: Apelação Cível n. 0011875-32.2019.8.08.0024; Agravos de Instrumento n. 5005751-78.2023.8.08.0000 e 5001816-35.2020.8.08.0000. 3. O honorários advocatícios sucumbenciais devidos aos advogados da empresa devem ser fixados sobre o valor do proveito econômico obtido com a redução da multa, em conformidade com o Tema 1076 do STJ. 4. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e desprovido.

APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ANULATÓRIA – TRIBUTÁRIO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – MULTA ARTIGO 75, §4º RICMSES – VALOR DA OPERAÇÃO – CARÁTER CONFISCATÓRIO – SUSPENSÃO DO PROCESSO – REPERCUSSÃO GERAL TEMA 863 STF – DESCABIMENTO – LIMITAÇÃO DA MULTA – 100% TRIBUTO DEVIDO – SENTENÇA ILÍQUIDA – HONORÁRIOS – OBSERVÂNCIA ARTIGO 85, §4º, II DO CPC – SENTENÇA REFORMADA APENAS EM RELAÇÃO AOS HONORÁRIOS – RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS – REMESSA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Muito embora a questão relativa a multa tributária punitiva qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao confisco (artigo 150, IV da CF) esteja submetida à repercussão geral, sob o tema nº 863, atrelado ao julgamento do RE nº 736090 RG/ SC, não foi determinada a suspensão dos processos. 2.
Na hipótese dos autos, foi aplicada a penalidade prevista no art. 75-A, §4, inciso I, alínea "a", I, da Lei n. 7.000/2001, isto é, multa equivalente ao valor do documento, que poderá ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do tributo eventualmente devido sobre as operações, deve ser adotado o posicionamento sedimentado pelo STF, manifestado inclusive em recentes arestos, no sentido de acolher a tese de limitação na fixação da multa punitiva em 100% do valor do Tributo
, tal como consignado pelo i. Magistrado a quo. 3. Tratando-se de sentença ilíquida, deve ser adotada previsão constante do artigo 85, §4º, II do CPC, a fim de o percentual de honorários advocatícios ser fixado apenas quando da liquidação do julgado. 4. Recursos conhecidos e improvidos. Remessa parcialmente provida. (TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0022821-88.2019.8.08.0048, Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas, Magistrado: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Data: 15/Mar/2023)

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta
,
conheço do recurso e a ele
dou parcial
provimento
para
reconhecer o caráter confiscatório das multas impostas
nos autos de infração
n.º
s

5.053.921-1 e n. 5.053.962-2
e, por conseguinte,

redu
zi-las
para 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
.

Redistribuo as despesas processuais na proporção de 50% para cada parte (
caput
do art. 86 do CPC).

Em relação aos honorários sucumbenciais, com fulcro no §§ 3º e 11 do art. 85 do CPC, fixo-os em 12% sobre o valor da condenação, em favor do patrono estatal, e sobre o proveito econômico obtido, ao causídico do autor, a ser apurado em fase de liquidação (inciso II do § 4º do art. 85 do CPC).

É como voto.

1
SEGUNDO, Hugo de Brito Machado.
Multas tributárias, proporcionalidade e confisco.
Disponível em: http://genjuridico.com.br/2016/12/08/multas-tributarias-proporcionalidade-e-confisco/#_ftnref21.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o eminente Relator.
Acompanhar o Relator para conhecer do recurso e a ele dar parcial provimento.