Tribunal: TJES
Processo: 5010775-31.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa; Expedição de CND; Lançamento; Repetição de indébito
Data de julgamento: 2024-08-09

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISSQN. COMPETÊNCIA. LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. EXISTÊNCIA DE “UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL” NÃO CONTESTADA. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.117.121/SP, sob a sistemática do art. 543-C do CPC, reafirmou o entendimento de que, se o fato gerador ocorreu na vigência da LC n.º 116/2003, à exceção de serviços de construção civil, o ISSQN é devido ao Município do local da sede do prestador de serviço. 2. Considerando que a existência da filial no Município de Vitória restou comprovada pela juntada de cópia de seu CNPJ e que a existência de “
unidade econômica ou profissional
” nos municípios nos quais os serviços foram prestados não foi objeto de impugnação na contestação, deve ser mantida a sentença que reconheceu a incompetência do Município/Apelante para exigir o ISSQN incidente sobre os serviços mencionados nos autos. 3. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada. Honorários recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010775-31.2022.8.08.0030

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE LINHARES

APELADO: PLANTAR SANEAMENTO AMBIENTAL LTDA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISSQN. COMPETÊNCIA. LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. EXISTÊNCIA DE “UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL” NÃO CONTESTADA. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.117.121/SP, sob a sistemática do art. 543-C do CPC, reafirmou o entendimento de que, se o fato gerador ocorreu na vigência da LC n.º 116/2003, à exceção de serviços de construção civil, o ISSQN é devido ao Município do local da sede do prestador de serviço. 2. Considerando que a existência da filial no Município de Vitória restou comprovada pela juntada de cópia de seu CNPJ e que a existência de “
unidade econômica ou profissional
” nos municípios nos quais os serviços foram prestados não foi objeto de impugnação na contestação, deve ser mantida a sentença que reconheceu a incompetência do Município/Apelante para exigir o ISSQN incidente sobre os serviços mencionados nos autos. 3. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada. Honorários recursais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010775-31.2022.8.08.0030

APELANTE:

MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADA:
PLANTAR SANEAMENTO AMBIENTAL LTDA

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível em razão da sentença (ID 8293587) por meio da qual o MM Juiz julgou procedente a pretensão deduzida na presente Ação Anulatória de Débito Fiscal, para anular os débitos cobrados da Apelada, relativos às notificações de cobrança que instruem a inicial.

A Empresa/Apelada ajuizou a presente ação objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente à cobrança de ISSQN sobre contratos relativos a serviços prestados no período de agosto de 2019 até a data da petição inicial.

O MM Juiz acolheu o pedido destacando que:

Diante disso, o Imposto Sobre Serviços De Qualquer Natureza, que incide sobre as atividades desempenhadas pela parte autora, é devido no local do estabelecimento prestador tal como esclarece o artigo 4º, compreendendo, portanto, os respectivos municípios em que foram desenvolvidas as atividades de prestar o serviço.

Para além disso, há de se considerar que não houve fiscalização e/ou lavratura de auto de infração pela parte ré em razão de irregularidades na prestação de serviço da parte autora e que tenha repercutido no recolhimento, de forma indevida, do imposto, sendo que a sociedade empresária demandante comprova que as NF's emitidas são relativas a serviços prestados em outros municípios.

Discute-se no presente recurso se o Município/Apelante possui competência para a cobrança de ISSQN sobre serviços prestados em outros municípios, por empresa nele sediada.

O aspecto espacial do ISSQN foi objeto de sucessivas modificações legislativas e divergências doutrinárias e jurisprudenciais, especialmente considerando a disputa entre os municípios pelo aumento de suas receitas.

As divergências acerca do local em que deve ser cobrado o ISSQN deram origem, basicamente, a duas correntes. A primeira entende que o ISS deve ser cobrado no local da sede do estabelecimento prestador e a segunda defende que o imposto deve ser recolhido no local da efetiva prestação do serviço.

A análise de todas as mudanças legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema é irrelevante para o julgamento do presente recurso, devendo se atentar para a atual posição legislativa e jurisprudencial acerca da questão.

No julgamento do REsp 1060210/SC, Temas 354 e 355, consolidou-se o entendimento de que o Município sede do estabelecimento prestador seria competente para a cobrança de ISSQN sobre serviços prestados por empresas nele sediadas, fixando as seguintes teses:

(a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro;

(b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art.12);

(c)
a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada,
assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira
com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo
;

(REsp 1060210/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 05/03/2013)

Destaca-se que “3. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.060.210/SC, submetido ao rito dos recursos repetitivos, passou a dar nova interpretação ao art. 12 do Decreto-lei n. 406/1968, de que
o município competente para a cobrança do ISS é aquele onde sediado o estabelecimento do prestador
. 4.
Embora o processo piloto em que formado o referido precedente obrigatório dissesse respeito às operações de arrendamento mercantil, a tese nele consagrada relaciona-se com a regra geral de competência tributária para a exigência do ISS, de aplicação obrigatória, portanto, para todas atividades (art. 12, "a", do DL n. 406/1968), exceto construção civil e exploração de rodovias (arts. 12, "b" e "c", do DL n. 406/1968)
” (AgInt nos EDcl no REsp 1323224/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2017, DJe 07/08/2017).

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.117.121/SP, sob a sistemática do art. 543-C do CPC, reafirmou o entendimento de que, se o fato gerador ocorreu na vigência da LC n.º 116/2003, à exceção de serviços de construção civil, o ISSQN é devido ao Município do local da sede do prestador de serviço. Neste sentido:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISSQN. LC 116/03. ARTS. 3º E 4º. VIOLAÇÃO. ENTE TRIBUTANTE. LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. ENTENDIMENTO PACÍFICO. DIVERGÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO FIXOU COMO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. O cerne da controvérsia diz respeito à definição de qual o ente municipal competente para arrecadar Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN que venha a incidir sobre os serviços descritos no subitem 14.01 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003. 2. O TJMG conclui que os serviços de manutenção de máquinas realizadas no Município de Conselheiro Lafaiete devem ser tributados por este ente tributante e não pelo Município de Contagem, ente recorrente. 3. Compulsando os autos, é possível constatar que o entendimento firmado pelo TJMG adota como premissa o fato de que a competência tributária para arrecadação do ISSQN irá depender, essencialmente, da localização geográfica da prestação do serviço e não do local do estabelecimento prestador. 4.
Segundo a jurisprudência pacífica deste tribunal superior, para identificação do sujeito ativo da obrigação tributária em sede de ISSQN deve-se verificar se há unidade empresarial autônoma no local da prestação do serviço. Segundo o art. 4ª da LC 116/2003, seria irrelevante a sua denominação (se sede, filial e quejandos)
. 5. Inexistindo estabelecimento do prestador no local da prestação do serviço, deve-se ISSQN ao Município do local da empresa que efetivou a prestação. Nesse sentido, o mero deslocamento da mão de obra não seria apto a alterar a competência do ente tributante. Precedentes. 6. Recurso conhecido e provido (STJ, REsp n. 2.079.423/MG, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 15/4/2024).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISSQN. ISS. COMPETÊNCIA. MUNICÍPIO SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
I - Na origem, a empresa recorrida ajuizou ação de repetição de indébito com valor da causa atribuído em R$ 13.476,10 (treze mil, quatrocentos e setenta e seis reais e dez centavos), tendo como objetivo a restituição dos valores pagos à título de ISSQN, eis que foram recolhidos tanto na localidade sede da empresa prestadora do serviço, quanto no município em que o serviço foi prestado. Após sentença que julgou improcedente o pedido, foi interposta apelação, a qual foi provida pelo Tribunal a quo. II - A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.060.210/SC, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/2008, firmou a orientação de que: "[...] (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12);
(c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo", correspondente ao Tema 354. III - Ressalte-se que as premissas estabelecidas nesse precedente aplicam-se a todos os casos que envolvam conflito de competência sobre a incidência do ISSQN em razão de o estabelecimento prestador se localizar em municipalidade diversa daquela em que realizado o serviço objeto de tributação, não somente para os casos de contrato de leasing.
IV - Dessa forma, o acórdão recorrido destoa da jurisprudência desta Corte Superior, assim, porque decidiu que o município competente para a cobrança do ISSQN é aquele onde se encontra localizado o estabelecimento do prestador do serviço. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.711.519/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/6/2018, DJe de 6/8/2018. V - Agravo interno improvido (STJ, AgInt no REsp n. 2.024.069/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. FATO GERADOR. TRIBUTO DEVIDO AO MUNICÍPIO EM QUE LOCALIZADO O ESTABELECIMENTO PRESTADOR. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. MUNICÍPIO DE VITÓRIA. RECURSO DESPROVIDO
. 1) Conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial repetitivo, o local do estabelecimento prestador do serviço determina a base territorial do fato gerador do ISS e o município competente para exigi-lo (art. 12 do DL 408/1968 e 3º da LC 116/2003). 2) Comprovado, por meio de contratos de prestação de serviços, notas fiscais, faturas e Livro Registro de apuração do ISS, que o estabelecimento prestador localizava-se, à época do fato gerador, no Município de Vitória, onde, inclusive, fora recolhido o ISS, deve ser afastada a competência do Município de Vila Velha para exigir o tributo. 3) Recurso desprovido (TJES, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0016833-38.2013.8.08.0035, Magistrado: JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, 2ª Câmara Cível, Data: 27/03/2023).

In casu
, a petição inicial afirmou que:

Assim, a Peticionária
presta serviços
quase
que
exclusivamente
ao Poder
Público, tendo como últimos clientes os
Municípios de Vila Velha, Cariacica e Vitória
(contratos em anexo).

[...]

Para facilitar a prestação dos serviços a Autora mantém uma filial na cidade de Vitória
para a guarda dos insumos, veículos, equipamentos e manejo de pessoal,
e presta os serviços diretamente nas ruas, avenidas, córregos, rios e alagadiços situados geograficamente nas cidades contratantes.

A Apelada instruiu a petição inicial com cópia do CNPJ da Matriz (ID 8292971), localizada no Município/Apelante e com cópia do CNPJ da Filial (ID 8292972), localizada no Município de Vitória.

Na contestação apresentada (ID 38293580) o Município/Apelante não impugnou a existência da filial localizada no Município de Vitória ou mesmo em algum dos outros municípios onde os serviços foram prestados, se limitando a afirmar que:

Todos os serviços listados nos incisos de I a XXV do art. 3º da LC 116/2003 foram classificados pelo legislador, pela doutrina e jurisprudência como exceção à regra. Ou seja, nesses casos, o imposto será devido no local da prestação do serviço. NÃO É O CASO.

O SUBITEM 7.13 NÃO ESTÁ INSERIDO NESSAS EXCEÇÕES.

O imposto incidente sobre as atividades desempenhadas pela parte autora é devido no local do estabelecimento prestador, logo, em Linhares.

Considerando que a existência da filial no Município de Vitória restou comprovada pela juntada de cópia de seu CNPJ e que a existência de “
unidade econômica ou profissional
” nos municípios nos quais os serviços foram prestados não foi objeto de impugnação na contestação, deve ser mantida a sentença que reconheceu a incompetência do Município/Apelante para exigir o ISSQN incidente sobre os serviços mencionados nos autos.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao recurso e confirmo a sentença, majorando os honorários advocatícios em 2% (dois por cento) em razão da sucumbência recursal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto do douto relator. Este é o voto.

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso.