Tribunal: TJES
Processo: 0029166-02.2006.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Violação aos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2024-03-24

Ementa:
EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AJUIZADA PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. DECISÃO DE RECEBIMENTO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE QUE ADMITIU A LEGITIMIDADE DO ENTE DESPERSONALIZADO PARA AJUIZAMENTO DA DEMANDA. IMPUGNAÇÃO DO
DECISUM
VIA AGRAVO RETIDO. SUSCITAÇÃO DE PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM
EM SEDE DE CONTESTAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO EM RELAÇÃO À ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. NECESSIDADE DE SER OPORTUNIZADO INGRESSO NO POLO ATIVO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO NO ESTADO EM QUE O FEITO SE ENCONTRA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.
No caso, a legitimidade ativa
ad causam
da ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO restou aferida, com juízo positivo, inicialmente, por ocasião da Decisão de recebimento da Ação, entretanto, subsistindo posterior pronunciamento, após a triangularização da relação processual, com o juízo negativo e, consequentemente, a extinção do feito, mediante a prolação de Sentença extintiva da Ação Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, objeto do presente Recurso.

II.
Nos termos da Jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
“
A ausência de legitimidade ativa, por se tratar de uma das condições da ação, é matéria de ordem pública cognoscível a qualquer tempo e grau de jurisdição, sendo insuscetível de preclusão nas instâncias ordinárias. Precedentes.
” (STJ - AgInt no REsp: 1744053 AL 2018/0127972-7, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 14/12/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2022)

III.
A apreciação da matéria afeta à legitimidade ativa
ad causam,
pelo Juízo
a quo
, por ocasião da Decisão que recebeu a Ação de Improbidade Administrativa, não enseja o reconhecimento de preclusão
pro judicado
, não sendo afastado, em absoluto, a necessidade de enfrentamento da sobredita questão em razão de sua ulterior arguição em sede de preliminar de Contestação, registrando-se, outrossim, que o Recurso de Apelação Cível interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO devolve toda a matéria
sub judice
perante este Egrégio Tribunal de Justiça, razão pela qual, a questão afeta à legitimidade ativa
ad causam
não restou abarcada pelo fenômeno da imutabilidade, preconizado pela incidência de preclusão processual.

IV.
Em sede de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, o Legislador ordinário tratou de elaborar rol específico de legitimados, quais sejam - o MINISTÉRIO PÚBLICO e a Pessoa Jurídica interessada -, consoante expressamente preconizado no artigo 17,
Caput
, da Lei n. 8.429/92, atrelado à relevância e o interesse público cogentes envolvidos na perquirição do Ato de Improbidade Administrativa, não estando ao mero crivo do comportamento processual das partes ou mesmo do Magistrado, a disponibilidade quanto ao seu tratamento no tocante ao respectivo caso concreto.

V.
A legitimidade para ingressar com a Ação de Improbidade Administrativa difere de Ações de outras naturezas, voltadas à tutela jurisdicional ordinária de índole individual, porquanto, nestas últimas, a legitimidade se afere de acordo com a relação do objeto do processo e a sua relação com as partes, enquanto que, na presente sede, é explicitado rol de observância impreterível, por impositiva discriminação do Legislador nacional, conforme descrição pormenorizada do artigo 17, da Lei de Improbidade Administrativa, de modo que, não é possível reconhecer ao Órgão desprovido de personalidade jurídica, a capacidade de ser parte e estar em juízo, na espécie, tal como decidira o Magistrado de Primeiro Grau na Sentença combatida.

VI.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça ostenta entendimento permissivo da aplicação, no âmbito da Ação Civil Pública, de disposições da Lei de Ação Popular (Lei Federal 4.717/65), dentre elas, a disciplina do artigo 9º, cuja previsão autoriza a substituição do polo ativo Ação Judicial em caso de aferição da ilegitimidade do Autor originário, especificamente, face à natureza de indisponibilidade dos direitos tutelados. Precedentes.

VII.
Recurso conhecido e parcialmente provido, exclusivamente, para oportunizar ao MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL o ingresso no feito na qualidade de Autor da demanda
, no estado em que o feito se encontra, ultimando a reabertura da instrução processual.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0029166-02.2006.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: VALCI JOSE FERREIRA DE SOUZA e outros (18)
RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto divergente.
Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
DATA DA SESSÃO: 05/12/2023

R E L A T Ó R I O

O
SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença digitalizada às fls. 4.970/4.975, proferida pelo então MM Juiz de Direito da 3ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Júlio César Costa de Oliveira, que, na Ação de Improbidade Administrativa ajuizada pela Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo em face de
VALCI JOSÉ FERREIRA DE SOUZA E OUTROS (+ 18)
acolheu a preliminar de ilegitimidade ativa e extinguiu o feito sem resolução de mérito, na forma do art. 485, VI do CPC/15.

Irresignado, alega o recorrente em suas razões recursais digitalizadas às fls. 4.984/4.993:
a)
a nulidade da sentença por ter sido proferida sem a oportunização quanto a manifestação acerca da ilegitimidade ativa;
b)
a legitimidade ativa já havia sido apreciada na decisão que recebeu a inicial, de modo que não é mais possível discutir tal ponto;
c)
em razão da primazia do julgamento do mérito, o processo não poderia ter sido extinto em razão da ilegitimidade ativa, sem antes oportunizar a parte a correção do vício;
d)
em razão da existência de sentença penal transitada em julgado, as condutas imputadas aos apelados já foram subsumidas como atos de improbidade.

Com base em tais fundamentos, requer a anulação da sentença com o retorno dos autos à origem com o prosseguimento do feito.

Contrarrazões digitalizadas às fls. 4.999/5.008; 5.009/5.019; 5.020/5.026; 5.027/5.048; 5.052/5.064 e 5.066/5.080.

Parecer da Procuradoria de Justiça em ID 4101956, pelo provimento do apelo interposto.

É, no essencial, o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, na data da assinatura digital.

*

O SR. ADVOGADO HENRIQUE ZUMAK MOREIRA:-

Saúdo esta Câmara na pessoa de seu Presidente, Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, cumprimentando seus respectivos membros, representante do Ministério Público, demais colegas aqui presentes, servidores.

Pois bem, o presente caso se trata de uma apelação ministerial em face de uma sentença que extinguiu, sem resolução de mérito, por ilegitimidade ativa da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo, que propôs, à época, em 2006, uma demanda em desfavor de ex-conselheiro do Tribunal de Contas, que aqui represento, Valci José Ferreira de Souza, e uma série de outros corréus, por conta de fatos absolutamente correlatos à Ação Penal 300, originária do STJ.

Importante deixar claro que a matéria que, portanto, está adstrita aqui é: se há ou não legitimidade da Assembleia Legislativa do Espírito Santo sobre o tema, mesmo ciente de que o Ministério Público arguiu também violação ao princípio da vedação à decisão surpresa.

Com todas as vênias, entendo por não haver qualquer nulidade ao artigo 10 do Código do Processo Civil, em especial porque, quando houve a alteração legislativa que inovou a lei de improbidade administrativa, o argumento principal utilizado pelo Ministério Público de que poderia se fazer uma interpretação extensiva de que ele poderia assumir, em casos de desistência, a legitimidade ativa e o polo ativo de uma demanda de improbidade administrativa, referido dispositivo não foi incorporado na alteração. Portanto, não faria qualquer sentido referido argumento.

Como se não fosse o suficiente, é importante já deixar claro, quanto ao mérito da sentença, que, no nosso entender, corretamente extinguiu a ação de improbidade administrativa, o RESP 1164017 do STJ deixou claro que: em se tratando de Assembleia Legislativa e Poder Legislativo, não há capacidade jurídica, há capacidade judiciária.

E essa distinção é fundamental para o vertente caso, muito mais fundamental quando associamos o raciocínio à ADI 7042, recentemente julgada de relatoria do ministro Alexandre de Moraes. Por quê?

O que o STJ deixa muito claro? Que ao Poder Legislativo e suas respectivas procuradorias cabe a defesa dos seus interesses institucionais. E aí, no item 4 do acórdão, ele deixa muito claro: não se trata, portanto, de defesa de prerrogativa institucional, mas de pretensão de cunho patrimonial.

O caso dos autos se trata de uma acusação, correlata à ação penal originária 300 do Superior Tribunal de Justiça, de um suposto superfaturamento no seguro de vida dos servidores e deputados da Assembleia Legislativa, e que isso seria um esquema de corrupção que foi, à época, investigado.

Portanto, o tema é patrimonial. Se é patrimonial, cabe ao Estado Espírito Santo, sua Procuradoria, assumir o polo ativo dessa demanda ou o próprio Ministério Público.

O que, inclusive, fez o Ministério Público, é importante essa notícia, porque ela não consta nos autos, na ação 0015180-44.2007, portanto, um ano depois da propositura dessa ação, que versa do ano de 2006, o Ministério Público ingressou com uma demanda de ação civil pública por arto de impropriedade administrativa sobre os mesmos fatos.

Portanto, o Ministério Público, de fato, já exerceu o seu direito de perquerir o esquema do seguro de vida da Assembleia.

Aqui, o que nós temos é, como se não fosse, com todas as vênias, um manifesto bis in idem, nós temos uma evidente ilegitimidade ativa por parte da Assembleia.

E é importante deixar claro o seguinte, o ministro Alexandre de Moraes, quando reconheceu a legitimidade das procuradorias para assumir o polo ativo e propor as ações civis públicas por ato de impropriedade, deixou claro o seguinte: que a supressão da legitimidade ativa das pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de impropriedade, representa uma inconstitucional limitação ao amplo acesso à jurisdição e à defesa do patrimônio público, com ferimento ao princípio da eficiência e significativo retrocesso contra o imperativo constitucional de combate à improbidade administrativa.

Portanto, o raciocínio versado pelo entendimento do Superior Tribunal de Justiça e, posteriormente, pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal, é de que seria impossível, é manifestamente impossível, a Assembleia Legislativa perquirir qualquer ato de improbidade administrativa de cunho patrimonial.

Nesse sentido, com todas as vênias, requeiro a manutenção da sentença que reconheceu a ilegitimidade ativa do Poder Legislativo do Espírito Santo.

Muito obrigado.

*

V O T O

O
SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Nos termos do relatório, trata-se de Apelação Cível interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença digitalizada às fls. 4.970/4.975, proferida pelo então MM Juiz de Direito da 3ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Júlio César Costa de Oliveira, que, na Ação de Improbidade Administrativa ajuizada pela Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo em face de
VALCI JOSÉ FERREIRA DE SOUZA E OUTROS (+ 18)
acolheu a preliminar de ilegitimidade ativa e extinguiu o feito sem resolução de mérito, na forma do art. 485, VI do CPC/15.

Irresignado, alega o recorrente em suas razões recursais digitalizadas às fls. 4.984/4.993:
a)
a nulidade da sentença por ter sido proferida sem a oportunização quanto a manifestação acerca da ilegitimidade ativa;
b)
a legitimidade ativa já havia sido apreciada na decisão que recebeu a inicial, de modo que não é mais possível discutir tal ponto;
c)
em razão da primazia do julgamento do mérito, o processo não poderia ter sido extinto em razão da ilegitimidade ativa, sem antes oportunizar a parte a correção do vício;
d)
em razão da existência de sentença penal transitada em julgado, as condutas imputadas aos apelados já foram subsumidas como atos de improbidade.

Com base em tais fundamentos, requer a anulação da sentença com o retorno dos autos à origem com o prosseguimento do feito.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões e ordem de prejudicialidade.

Trata-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa ajuizada pela Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo, em razão da Denúncia proposta junto ao Inquérito nº 391/2003 de existência de esquema de corrupção envolvendo todos os apelados, consistente no superfaturamento de obras púbicas (construção de ginásios poliesportivos) e dos contratos de seguro de vida dos deputados estaduais, ex-deputados estaduais e pensionistas do extinto Instituto de Previdência dos Deputados Estaduais do ES (IPDE).

Consta dos autos, às fls. 3.832/3851, Decisão que rejeitou questões processuais arguidas pelos ora apelados, entre as quais, a ilegitimidade ativa da Assembleia Legislativa do ES para ajuizamento da presente demanda, e, assim, recebeu a inicial da presente demanda.

Após a apresentação de contestação por parte dos apelados e de réplica por parte da Assembleia Legislativa (fls. 4.907/4.908), o juízo de primeiro grau proferiu a sentença apelada que reconheceu a ilegitimidade ativa da Assembleia Legislativa e, assim, extinguiu precocemente o feito.

Pois bem.

Após analisar atentamente os autos e as razões elencadas pelo apelante, é possível verificar, conforme afirmado, que a questão referente à legitimidade ativa da Assembleia Legislativa já havia sido enfrentada e decidida pelo juízo
a quo
na Decisão digitalizada às fls. 3.832/3851.

Nos termos da referida decisão, o juízo de primeiro grau, ao analisar a preliminar suscitada, entendeu, com base em jurisprudência do C. STJ que a Assembleia Legislativa não possui personalidade jurídica, mas pode estar em juízo para defender suas prerrogativas institucionais, bem como que por possuir autonomia financeira e independência organizacional, é titular de direitos subjetivos, o que acaba por lhe conferir personalidade judiciária e, portanto, autorizada a defender seus interesses em juízo. Nesses termos, rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa suscitada.

Tal decisão, proferida ainda sob a égide do CPC/73,
não foi objeto de irresignação recursal
, tendo, pois, sido atingida pela preclusão.

Nos termos da jurisprudência do C. STJ,
“Sujeitam-se à preclusão consumativa as questões decididas no processo, inclusive as de ordem pública, que não tenham sido objeto de impugnação recursal no momento próprio”
(AgInt no REsp n. 1.825.129/MG, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 26/10/2022, DJe de 4/11/2022).

A legitimidade das partes para propor e responder às demandas ajuizadas, embora seja uma das condições para o exercício da ação e possa ser identificada até mesmo de ofício por se tratar de questão de ordem pública, também se sujeita às regras da preclusão, de modo que somente pode ser discutidas e analisadas, desde que não tenham sido objeto de decisão anterior não impugnada.

Segue o reiterado entendimento da Corte Superior acerca do tema:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.
QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA.
HONORÁRIOS RECURSAIS. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.

1. “Apesar de as matérias de ordem pública não sofrerem preclusão temporal, pois podem ser alegadas a qualquer tempo, o mesmo não se pode dizer quanto à preclusão consumativa. Isto porque, uma vez decidida no processo, e não impugnada pela parte sucumbente, configurada está a preclusão” (REsp 1578663/AL, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 13/03/2017). No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1762416/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 01/07/2021 [...].
(AgInt no REsp n. 1.922.975/TO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA.
MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA.
SÚMULA 83/STJ. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ.

[...] “É pacífica a jurisprudência desta Corte de que as matérias de ordem pública sujeitam-se aos efeitos da preclusão consumativa quando objeto de decisão anterior" (REsp 1.783.281/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 29/10/2019) [...].
(AgInt no AREsp n. 1.762.416/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/4/2021, DJe de 1/7/2021).

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
1. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. QUESTÃO DECIDIDA ANTERIORMENTE. PRECLUSÃO. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
2. HONORÁRIOS RECURSAIS. AGRAVO INTERNO. NÃO CABIMENTO. 3. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1.Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, as matérias de ordem pública podem ser apreciadas a qualquer tempo nas instâncias ordinárias, todavia, existindo decisão anterior, opera-se a preclusão caso não haja impugnação no momento processual oportuno.
Súmula n. 83/STJ [...]. (AgInt nos EDcl nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 1.289.565/MG, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 19/4/2021, DJe de 23/4/2021).

Por conseguinte, tendo havido anterior decisão acerca da legitimidade da Assembleia Legislativa para a propositura da presente demanda e não tendo tal decisão sido objeto de irresignação recursal no momento adequado, é certo concluir que sobre tal questão operou-se a preclusão consumativa, o que impede a sua rediscussão no curso do presente processo.

Particularmente quanto a ação de improbidade administrativa e, no caso em tela, considerando que a decisão de fls. 3.832/3851 foi proferida em 14/05/2012, ainda sob a égide do CPC/73 e da Lei 8.429/92 antes das alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, aplicavam-se o disposto nos §§ 9º e 10 do art. 17, que assim dispunham:

Art. 17 [...]

§ 9º Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação.

§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento.

Como é possível aferir dos dispositivos acima transcritos, vigorava, para o caso de recebimento da inicial de improbidade administrativa, a regra da recorribilidade em separado das decisões interlocutórias, cabendo ao requerido a impugnação de tal ato decisório por meio do recurso de agravo de instrumento.

Destaca-se que mesmo após as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, a regra da recorribilidade em separado das decisões interlocutórias foi preservada no rito da improbidade administrativa, conforme se pode inferir do §9º-A do art. 17
1
.

Desse modo, como dito, não tendo havido a interposição de agravo de instrumento contra a decisão que recebeu a petição inicial da presente demanda, a qual também rejeitou a alegada ilegitimidade ativa da Assembleia Legislativa, tal questão restou atingida pela preclusão consumativa e se estabilizou, de modo que não mais poderia ter sido objeto de nova decisão pelo juízo de origem.

Por conseguinte, tendo a sentença apelada adotado como único fundamento para a extinção do feito o reconhecimento da ilegitimidade ativa da Assembleia Legislativa do ES, é certo que esta violou o instituto da preclusão consumativa e, portanto, não merece prosperar.

Destaca-se, ainda, que o processo em apreço não se encontra maduro para julgamento, uma vez que após a citação dos ora apelados na origem e a apresentação de réplica nos autos, não houve a oportunização de indicação de eventuais provas a serem produzidas e, nem tampouco, a instrução probatória.

Assim, conclui-se que deve ser anulada a sentença apelada, com o retorno dos autos ao juízo de origem para prosseguimento do feito.

Portanto, firme nas razões expostas,
DOU PROVIMENTO ao apelo
interposto para
declarar a nulidade da sentença
apelada por violação à preclusão consumativa, tendo em vista que a legitimidade ativa para a propositura da presente demanda já havia sido decidida e não impugnada. Via de consequência, determino o retorno dos autos ao juízo de origem para o regular prosseguimento do feito.

Julgo prejudicada a Remessa Necessária, assim como as demais questões arguidas no presente apelo.

É como voto.

*

V O T O

A SRª DESEMBARGADORA DEBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Senhor Presidente, acompanho o voto do Eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Em que pese o judicioso voto do Eminente Relator, inclusive apoiado em julgados, conforme enfatizado, gostaria de aprofundar o exame desta matéria e, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

lsl*

C
ONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO: 06/02/2024

V O T O

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Eminentes Pares,

Pedi Vista dos autos, respeitosamente, com o objetivo de melhor examinar as matérias alusivas ao presente Recurso de APELAÇÃO CÍVEL - acompanhado de REMESSA NECESSÁRIA - interposto por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da SENTENÇA (fls. 4.970/4.975) proferida pelo JUÍZO DA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA - COMARCA DA CAPITAL, nos autos da AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ajuizada por ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de VALCI JOSÉ FERREIRA DE SOUZA, ENIVALDO EUZEBIO DOS ANJOS, UMBERTO MESSIAS DE SOUZA, MARCOS MIRANDA MADUREIRA, MARIO ALVES MOREIRA, JOSÉ CARLOS GRATZ, ROBSON MENDES NEVES, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, SORAYA GEDES CISNEY, JORGE ANTONIO FERREIRA DE SOUZA, FERNANDO ABOUDIB CAMARGO, JOSÉ CARLOS ZAMPROGNO, EDGAR EUZEBIO DOS ANJOS, LUIZ CARLOS MATEUS, JOAO DE SA NETTO, FRANCISCO CARLOS PERROUT, GILBERTO D'ANGELO CARNEIRO, ADRIANO SISTERNAS e HOMERO TADEU JUFFO FONTES, cujo
decisum
houve por bem acolher a preliminar de ilegitimidade ativa da ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgando extinto o processo sem resolução do mérito, na forma do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. deixando de condenar as partes em custas processuais ou honorários advocatícios de sucumbência.

Irresignado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO argumenta, em síntese, que a matéria concernente à ilegitimidade ativa
ad causam
já havia sido enfrentada, por ocasião da Decisão que recebeu a Petição Inicial da Ação de Improbidade Administrativa, ocorrendo o fenômeno da preclusão para o Juízo, requerendo, subsidiariamente, no caso de manutenção da Sentença, o seu ingresso, no feito na posição de Autor da demanda.

O
Eminente Desembargador Relator
proferiu
Voto
, no sentido de
conferir provimento ao Recurso de Apelação Cível
interposto, para anular a Sentença de Primeiro Grau, determinando o retorno dos autos para prosseguimento na origem, ao fundamento de que nos termos da “
jurisprudência do C. STJ, “Sujeitam-se à preclusão consumativa as questões decididas no processo, inclusive as de ordem pública, que não tenham sido objeto de impugnação recursal no momento próprio” (AgInt no REsp n. 1.825.129/MG, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 26/10/2022, DJe de 4/11/2022)”
ressaltando que “
A legitimidade das partes para propor e responder às demandas ajuizadas, embora seja uma das condições para o exercício da ação e possa ser identificada até mesmo de ofício por se tratar de questão de ordem pública, também se sujeita às regras da preclusão, de modo que somente pode ser discutidas e analisadas, desde que não tenham sido objeto de decisão anterior não impugnada
.”, sendo acompanhado pela Eminente Desembargadora DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA.

Com efeito, cinge-se a controvérsia em aferir a ocorrência do fenômeno processual da preclusão em relação à matéria de ordem pública que tangencia a legitimidade ativa
ad causam
para o ajuizamento da presente Ação de Improbidade Administrativa.

Neste particular, cumpre enfatizar que a legitimidade ativa da Autora restou perquirida, por ocasião de haver o Magistrado de Primeiro Grau admitido o processamento da Ação de Improbidade, após a oitiva de Defesa Preliminar ofertada pelos Requeridos/Recorridos, na forma disciplinada no artigo 17, § 7º e 8º, da Lei Federal nº 8.429/1992.

Naquela ocasião, suscitaram a preliminar de ilegitimidade ativa
ad causam
os Requeridos GILBERTO D’ANGELO CARNEIRO, ADRIANO SISTERNAS, HOMERO TADEU JUFFO FONTES, FERNANDO ABOUDIB CAMARGO e ROBSON MENDES NEVES.

Na hipótese, denota-se que os Requeridos impugnaram em sede de Defesas Preliminares a condição de legitimidade da ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, Autora da demanda, de modo que a questão restou apreciada em Decisão de recebimento da Petição Inicial (fls. 3.832/3.851) proferida na data de 14/05/2012, ocasião em que o Magistrado de Primeiro Grau afastou preliminar de “Impossibilidade de ajuizamento da Ação de Improbidade Administrativa pela Assembléia Legislativa do Espírito Santo” ao argumento de tratar-se de interesses e prerrogativas institucionais da Casa Legislativa Estadual.

Em razão da sobredita Decisão, o Requerido/Recorrido JORGE ANTÔNIO FERREIRA DE SOUZA formalizou a interposição de Agravo Retido (fls. 4.128/4.134), impugnando,
in totum
, a sobredita Decisão de recebimento da Petição Inicial, sendo proferido Despacho de fl. 4.153, determinando fossem apresentadas as Contrarrazões ao Agravo Retido pela Autora e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.

No referido Recurso, o Recorrente manifesta inconformismo, especialmente, objetivando seja declarada a ilegitimidade
ad causam
da ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, o que, a meu sentir, já seria suficiente para a finalidade de impedir a ocorrência de preclusão.

Destaca-se, ainda, que, ao receber a Petição Inicial da presente Ação de Improbidade, restou determinada a citação dos Requeridos, sendo apresentadas as peças de Contestação, ocasião em que a matéria concernente à legitimidade foi reiterada pelo Requerido FERNANDO ABOUDIB CAMARGO, bem como, arguida pelos Requeridos VALCI JOSÉ FERREIRA DE SOUZA, UMBERTO MESSIAS DE SOUZA.

Neste diapasão, restou reinaugurada a discussão do tema em comento, no âmbito do desenvolvimento da relação processual triangularizada e, portanto, passível de ser enfrentada pelo Magistrado de Primeiro Grau, por ocasião da estabilização da demanda e saneamento do feito, quando, então, é dado ao Juiz reavaliar a regularidade das condições da ação - aferida inicialmente por ocasião do recebimento da Ação, inclusive, em sede de exame das preliminares arguidas em sede de Contestação.

Por derradeiro, em face da
Sentença
, acolhendo a preliminar arguida, oportunamente, subsistiu a interposição do presente
Recurso de Apelação Cível
, possibilitando a devolutividade ampla das questões decididas e impugnadas em Primeiro Grau de Jurisdição, até então inéditas em Segundo Grau de Jurisdição.

Com efeito, sob a ótica do panorama dos atos processuais praticados durante a tramitação do feito, notadamente, havendo sido regularmente impugnada a Decisão de recebimento da Petição Inicial, através do Recurso de Agravo Retido, o qual, embora não tenha sido objeto de postulação expressa, concernente à sua apreciação, preliminarmente, ao julgamento do Recurso de Apelação Cível, especialmente porque restou prejudicado a partir da apontada Sentença que acolheu a preliminar referenciada, certo é que não se pode olvidar que a apreciação da aludida matéria, pelo Juízo
a quo
, por ocasião da Decisão que recebeu a Ação de Improbidade Administrativa, não afasta, em absoluto, a necessidade de enfrentamento da sobredita questão em razão da preliminar suscitada pelos demais Requeridos, na seara de suas respectivas Contestações, podendo subsistir entendimento diverso, tal como perpetrado na espécie, ensejando o acolhimento da preliminar de ilegitimidade ativa
ad causam
, sendo de notar, outrossim, que o mencionado Recurso de Apelação Cível interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO devolve toda a matéria
sub judice
perante este Egrégio Tribunal de Justiça, razão pela qual,
concessa maxima venia
, entendo que a questão afeta à legitimidade ativa
ad causam
não restou abarcada pelo fenômeno da imutabilidade, preconizado pela incidência de preclusão processual relacionada à primitiva Decisão do Juízo de 1º Grau.

Registre-se, neste particular, que em razão da natureza da matéria, o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
vem admitindo possibilidade de rediscussão, a despeito de já observado o enfrentamento em momento processual anterior, no caso, especificamente, de aferição de condições da Ação Judicial, pois tais matérias sensíveis ao ordenamento jurídico, traduzem-se em primados de ordem pública, senão vejamos,
in litteris:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. ILEGITIMIDADE ATIVA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. SANEAMENTO DO VÍCIO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A ausência de legitimidade ativa, por se tratar de uma das condições da ação, é matéria de ordem pública cognoscível a qualquer tempo e grau, sendo insuscetível de preclusão nas instâncias ordinárias. Precedentes do STJ. 2. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.
(STJ - EDcl no AgRg no AREsp: 608253 SP 2014/0274809-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 13/06/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/06/2017)

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA. CONDIÇÃO DA AÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE SER EXAMINADA A QUALQUER TEMPO NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. INSUSCETIBILIDADE DE PRECLUSÃO. PRECEDENTES DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL SOBRE O MESMO TEMA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A ausência de legitimidade ativa, por se tratar de uma das condições da ação, é matéria de ordem pública cognoscível a qualquer tempo e grau de jurisdição, sendo insuscetível de preclusão nas instâncias ordinárias. Precedentes. 2. A conformidade entre a solução adotada pelo acórdão recorrido e a atual jurisprudência atual do STJ obsta o conhecimento do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional, ante o óbice da Súmula 83/STF. 3. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 1744053 AL 2018/0127972-7, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 14/12/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2022)

Por outro ângulo, mister ressaltar que o
instituto processual da preclusão
exsurge como técnica/mecanismo que permite que o processo siga sua marcha em direção à uma solução em definitivo do conflito instaurado, bem como, das questões incidentais verificadas pelas partes e pelo juízo, impedindo que temas arguidos e decididos sejam reincidentemente provocadas pelas partes, ocasionando tramitação regular e linear do processo. Nada obstante, tal fenômeno processual não pode servir para albergar Decisões Judiciais teratológicas.

Isto porque, na espécie, o
Legislador ordinário
tratou de elaborar
rol específico de legitimados
, quais sejam - o MINISTÉRIO PÚBLICO e a Pessoa Jurídica interessada, consoante expressamente preconizado no artigo 17,
Caput,
da Lei n. 8.429/92, atrelado à relevância e o interesse público cogentes envolvidos na perquirição do Ato de Improbidade Administrativa, não estando ao mero crivo do comportamento processual das partes ou mesmo do Magistrado, a disponibilidade quanto ao seu tratamento no tocante ao respectivo caso concreto.

Na hipótese, importante asseverar, que a legitimidade para ingressar com a Ação de Improbidade Administrativa difere de Ações de outra natureza, voltadas à tutela jurisdicional ordinária de índole individual, porquanto, nestas últimas a legitimidade se afere de acordo com a relação do objeto do processo e a sua relação entre as partes, inicialmente,
in status assertiones,
enquanto que, na presente sede, é explicitado
rol de observância impreterível, por impositiva discriminação do legislador nacional, conforme descrição pormenorizada do artigo 17, da Lei de Improbidade Administrativa
,
verbo ad verbum
:

"
Art. 17.
A ação para a aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto na Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), salvo o disposto nesta Lei."

A propósito da aplicação da supracitada norma jurídica, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
, por ocasião do julgamento da
ADI nº 7043 DF
, sob a Relatoria do MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES, firmou o seguinte entendimento,
verbatim
:

Decisão
: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação direta para: (a) declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do caput e dos §§ 6º-A e 10-C do art. 17, assim como do caput e dos §§ 5º e 7º do art. 17-B, da Lei 8.429/1992, na redação dada pela Lei 14.230/2021, de modo a
restabelecer a existência de legitimidade ativa concorrente e disjuntiva entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa
e para a celebração de acordos de não persecução civil; (b) declarar a inconstitucionalidade parcial, com redução de texto, do § 20 do art. 17 da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei 14.230/2021, no sentido de que não existe "obrigatoriedade de defesa judicial"; havendo, porém, a possibilidade dos órgãos da Advocacia Pública autorizarem a realização dessa representação judicial, por parte da assessoria jurídica que emitiu o parecer atestando a legalidade prévia."

Nestes moldes, tenho por
judiciosa e bem lançada a Sentença
proferida pelo Juízo de Primeiro Grau
que acolheu a preliminar de ilegitimidade ativa
ad causam
, seja pela oportuna arguição da matéria em sede de Contestação pelos Recorridos, seja pela devolutividade de toda a matéria suscitada em sede de Recurso de Apelação Cível, seja pela manifesta ilegitimidade da ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO que sequer ostenta personalidade jurídica mas tão somente capacidade judiciária para estar em Juízo na defesa de atos
interna corporis
, não se afigurando, por conseguinte, listada no taxativo rol do
artigo 17, Caput, da Lei Federal n. 8.429/92
.

Por fim, destaca-se que o Recorrente MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, Órgão que indiscutivelmente ostenta legitimidade ativa, por decorrência de Lei, pugnou, subsidiariamente em seu Recurso de Apelação Cível, no caso de manutenção do entendimento da ilegitimidade da ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, por seu ingresso no polo ativo da Ação de Improbidade Administrativa.

Com efeito, o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
já houve por bem apreciar a questão, admitindo a aplicação no âmbito da Ação Civil Pública, de disposições da Lei de Ação Popular (Lei Federal 4.717/65), dentre elas o que resta disciplinado no artigo 9º, cuja previsão permite a
possibilidade de substituição do polo ativo Ação Judicial em caso de aferição da ilegitimidade do Autor originário
, especificamente, face à natureza de indisponibilidade dos direitos tutelados,
in litteris:

"
Art. 9º
Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação."

Nesse sentido revela-se a jurisprudência,
in verbis
:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MICROSSISTEMA DE TUTELA DE DIREITOS COLETIVOS (EM SENTIDO LATO). ILEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DOS ARTS. 9º DA LEI N. 4.717/65 e 5º, § 3º, DA LEI N. 7.347/85. POSSIBILIDADE. ABERTURA PARA INGRESSO DE OUTRO LEGITIMADOS PARA OCUPAR O PÓLO ATIVO DA DEMANDA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. MEDIDA DE ULTIMA RATIO. OBSERVAÇÃO COMPULSÓRIA DAS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA ABSOLUTA. 1. Trata-se, na origem, de ação civil pública ajuizada pelo Conselho Regional de Medicina da Seccional do Rio Grade do Sul (CREMERS) contra o Estado do Rio Grande do Sul para discutir o direito de pacientes que escolherem pelo atendimento do SUS à opção de pagamento da chamada "diferença de classe" e à abstenção da exigência prévia de que passem por triagem em posto de saúde a fim de que seja, portanto, viabilizado o atendimento pelo médico escolhido pelos próprios pacientes. 2. A sentença reconheceu a ilegitimidade ativa ad causam da autarquia federal por considerar que, segundo a redação do art. 5º da Lei n. 7.347/85 vigente à época da propositura da demanda, as autarquias que intentassem ações como a presente deveriam comprovar a pertinência temática entre seus objetivos institucionais e o objeto da demanda. O acórdão recorrido reformou este entendimento, aplicando a nova redação do referido dispositivo, que franqueia às autarquias, de forma ampla e irrestrita - sem necessidade, pois, de pertinência temática -, a legitimidade ativa para propor ações civis públicas. 3. As conclusões ora impugnadas não merecem reforma, embora seja possível discordar da linha argumentativa desenvolvida pela origem. 4. O motivo de rever o entendimento sufragado pela sentença reside unicamente no fato de que, por se tratar de demanda que envolve direitos coletivos em sentido lato, há atração do microssistema específico, formado basicamente - mas não exclusivamente - pelas Leis n. 4.717/65 ( LAP), 7.347/85 ( LACP) e 8.038/90 ( CDC). 5. De acordo com a leitura sistemática e teleológica das Leis de Ação Popular e Ação Civil Pública, fica evidente que o reconhecimento da ilegitimidade ativa para o feito jamais poderia conduzir à pura e simples extinção do processo sem resolução de mérito. 6. Isto porque, segundo os arts. 9º da Lei n. 4.717/65 e 5º, § 3º, da Lei n. 7.347/85, compete ao magistrado condutor do feito, em caso de desistência infundada, abrir oportunidade para que outros interessados assumam o pólo ativo da demanda. 7. Embora as referidas normas digam respeito aos casos em que parte originalmente legítima opta por não continuar com o processo, sua lógica é perfeitamente compatível com os casos em que faleça legitimidade a priori ao autor. Dois os motivos que levam a esta assertiva. 8. Em primeiro lugar, colacione-se um motivo dogmático evidente, que diz respeito ao valor essencialmente social que impregna demandas como a presente, a fazer com que o Poder Judiciário deva se esmerar em, sempre que possível, ser condescendente na análise de aspectos relativos ao conhecimento das ações, deixando de lado o apego ao formalismo. 9. Normas específicas do microssistema em comento e indicativas do que a doutrina contemporânea convencionou chamar de princípio da primazia do conhecimento do mérito do processo coletivo é o próprio art. 5º, § 4º, da Lei n. 7.347/85, que é especialização do princípio da instrumentalidade das formas (art. 154 do CPC). Excertos de doutrina especializada. 10. Em segundo lugar, parece necessário lembrar um motivo pragmático. É que, diante da multifacetada gama de legitimados ativos para os feitos coletivos, a extinção sem exame de mérito normalmente implicará apenas na necessidade de ajuizamento de nova demanda, com mesmas causas de pedir e pedidos, o que significa apenas postergar o juízo meritório - a teor da formação de coisa julgada secundum eventum litis e secundum eventum probationis. 11. Poder-se-ia objetar que uma sucessão como a que se propõe causaria certo tumulto processual em razão de a parte originária forçar o deslocamento do feito para o âmbito da Justiça Federal. 12. Contudo, justamente em razão do amplo universo de legitimidados ativos ad causam, seria possível a manutenção do processamento e julgamento da causa nos moldes do art. 109 da Constituição da Republica vigente - poderiam assumir o pólo ativo o Ministério Público Federal ou a União, por exemplo. 13. Por óbvio, caso aparecessem apenas legitimados sem foro próprio, a competência recairia na Justiça Estadual, afinal as regras e princípios já enunciados não têm o condão de modificar norma peremptória de competência absoluta. Porém, no caso concreto, é impossível saber o destino da presente demanda pois o interesse de outros legitimados não foi aferido - o juízo sentenciante, em momento algum, abriu a oportunidade para que viessem a assumir o feito. 14. De mais a mais, veja-se o tortuoso percurso que seria forçado reconhecendo a ilegitimidade nos moldes pleiteados na pretensão recursal: atualmente, até mesmo a autarquia recorrida já teria legitimidade ativa ad causam, pela superveniência da Lei n. 11.448/07, o que equivaleria a dizer que estar-se-ia extinguindo um feito agora para permitir que demanda idêntica, com partes, causas de pedir e pedidos literalmente idênticos, fosse ajuizada. 15. Recurso especial não provido.
(STJ - REsp: 1177453 RS 2010/0014773-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 24/08/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2010)

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA DEMANDA COLETIVA. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. POSSIBILIDADE DE RATIFICAÇÃO DOS ATOS.
1. No âmbito do processo coletivo, vigora o princípio da indisponibilidade da demanda coletiva, de modo que deve ser preservada a continuidade das ações mediante intimação do legitimado ativo sobre o interesse em prosseguir com o litígio. Isso porque, em linha de princípio, o processo somente atingirá sua função primordial se houver o efetivo equacionamento de mérito do conflito.
2. "A norma inserta no art. 13 do CPC deve ser interpretada em consonância com o § 3º do art. 5º da Lei 7.347/85, que determina a continuidade da ação coletiva. Prevalece[m], na hipótese, os princípios da indisponibilidade da demanda coletiva e da obrigatoriedade, em detrimento da necessidade de manifestação expressa do Parquet para a assunção do pólo ativo da demanda" (REsp 855.181/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 18/9/2009).
3. Caso constatada a ilegitimidade ativa do autor originário da ação civil pública, a extinção do processo sem resolução do mérito, na forma do art. 267, IV, e 369 do CPC/73, apenas seria admissível se demonstrada a manifesta improcedência da demanda, após a manifestação prévia do órgão ministerial competente. Assim, em hipóteses como a dos autos, considerando-se ilegítimo o ajuizamento de ação de improbidade administrativa pelo Ministério Público do Trabalho, deveria o juízo cível facultar ao órgão competente a assunção do polo ativo da demanda.
4. Ao Ministério Público Estadual é facultada a ratificação de todos os atos praticados anteriormente pelo órgão trabalhista, inclusive aqueles realizados em âmbito inquisitorial, restando afastada, portanto, a alegação de nulidade das provas colhidas.
5. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ - AgInt no AREsp n. 382.791/GO, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/6/2018, DJe de 8/8/2018.)

Por conseguinte, entendo que deva ser conferido ao MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO a possibilidade de assunção à qualidade de Autor da Ação, o que não restou oportunizado pelo Magistrado de Primeiro Grau.

Isto posto,
concessa maxima
venia
, manifesto divergência em relação ao Voto exarado pelo Eminente Desembargador Relator,
no sentido de manter, incólume, a Sentença recorrida, por seus próprios fundamentos, no que pertine à declaração de ilegitimidade ativa
ad causam
da ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, bem como,
conhecer e conferir parcial provimento ao Recurso de Apelação Cível interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, exclusivamente, para oportunizar o seu ingresso no feito na qualidade de Autor da demanda, no estado em que o feito se encontra, ultimando a reabertura da instrução processual, julgando, outrossim, prejudicada a análise da Remessa Necessária, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto, respeitosamente.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

A análise que fiz foi a luz do CPC 1973 que era o aplicável à época em que houve essa decisão. Então acho que é conveniente que deixe para ampliar para que essa questão seja melhor analisada.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

vfc*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:
19/03/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminentes Desembargadores, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto em razão de sentença que acolheu preliminar de ilegitimidade ativa da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo, e, consequentemente, julgou extinta sem resolução de mérito, na forma do art. 485, inciso VI do CPC, ação de improbidade administrativa.

O Relator Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, em seu voto, deu provimento ao recurso “para declarar a nulidade da sentença apelada por violação à preclusão consumativa, tendo em vista que a legitimidade ativa para a propositura da presente demanda já havia sido decidida e não impugnada”.

Pronunciou-se, em seguida, o Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO por “manter, incólume, a Sentença recorrida, por seus próprios fundamentos, no que pertine à declaração de ilegitimidade ativa ad causam da ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, bem como, conhecer e conferir parcial provimento ao Recurso de Apelação Cível interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, exclusivamente, para oportunizar o seu ingresso no feito na qualidade de Autor da demanda, no estado em que o feito se encontra, ultimando a reabertura da instrução processual, julgando, outrossim, prejudicada a análise da Remessa Necessária”.

Após atenta análise dos autos, concluí por filiar-me à corrente divergente.

Como bem destacou o Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO em seu voto, a questão da atuação da ALES como parte autora não restou alcançada por fenômeno preclusivo, seja por ter havido a interposição de agravo retido (fls. 4.128/4.134) contra a decisão que rejeitou a arguição e recebeu a inicial (artigo 17, §9º da Lei nº 8429/1992, conforme redação vigente à época da decisão), bem como por ter a temática de ordem pública sido abordada em contestação por alguns dos réus, daí porque não havia, nesta perspectiva, óbice à reanálise promovida pelo comando sentencial.

Acertada, noutro giro, a conclusão primeva no sentido da impossibilidade de que figure a Casa Legislativa no polo ativo da demanda, pois, “de acordo com o que leciona o Professor LUÍS OTÁVIO SEQUEIRA DE CERQUEIRA, se não estiverem em discussão questões de natureza institucional, que envolve política interna dos órgãos públicos (Poder Legislativo, Poder Judiciário e Tribunal de Contas), a legitimidade será conferida ao respectivo ente de direito público (União, Estado e Município), já que àqueles falta personalidade jurídica, havendo apenas personalidade judiciária, ou seja, capacidade de ser parte (Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2014, p. 43)” (STJ, AgInt no AREsp n. 1.304.251/RJ, publicado em 4/4/2019).

Não perfazendo o caso hipótese de defesa de prerrogativas institucionais1, encontra-se jungido à premissa de que as Casas Legislativas têm apenas personalidade judiciária, e não jurídica, resultando na vedação à atuação como parte neste processo judicial.

Falhou, porém, o juízo de origem ao não oportunizar a substituição do polo ativo da demanda e o ingresso do parquet como tal, possibilidade conferida pelo artigo 9º da Lei nº 4717/65 e aplicável em sede de ação de improbidade administrativa em atenção ao microssistema da tutela coletiva, sendo esse o reparo que merece o comando sentencial e subsidia o provimento parcial do apelo ministerial.

Ante o exposto, sem qualquer delonga, peço vênia ao ínclito Relator, eis que acompanho a divergência capitaneada pelo Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO para também conhecer do apelo e prover-lhe parcialmente, de modo a oportunizar ao Ministério Público Estadual o ingresso do feito como parte autora, julgando, por fim, prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Acompanho o voto divergente do Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho no sentido de dar parcial provimento, admitir a inserção do Ministério Público como parte e o retorno à origem para regular processamento do feito.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (PRESIDENTE):-

Fica decidido: por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso, designado o Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho como relator para elaboração de acórdão.

*

jrp*

1
§ 9º-A Da decisão que rejeitar questões preliminares suscitadas pelo réu em sua contestação caberá agravo de instrumento.
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO VISTA

Eminentes Pares,

Pedi
Vista
dos autos, respeitosamente, com o objetivo de melhor examinar as matérias alusivas ao presente Recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
- acompanhado de
REMESSA NECESSÁRIA -
interposto por
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da
SENTENÇA
(fls. 4.970/4.975) proferida pelo
JUÍZO DA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA - COMARCA DA CAPITAL
,

nos autos da
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
ajuizada por
ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de
VALCI JOSÉ FERREIRA DE SOUZA, ENIVALDO EUZEBIO DOS ANJOS, UMBERTO MESSIAS DE SOUZA, MARCOS MIRANDA MADUREIRA, MARIO ALVES MOREIRA, JOSÉ CARLOS GRATZ, ROBSON MENDES NEVES, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, SORAYA GEDES CISNEY, JORGE ANTONIO FERREIRA DE SOUZA, FERNANDO ABOUDIB CAMARGO, JOSÉ CARLOS ZAMPROGNO, EDGAR EUZEBIO DOS ANJOS, LUIZ CARLOS MATEUS, JOAO DE SA NETTO, FRANCISCO CARLOS PERROUT, GILBERTO D'ANGELO CARNEIRO, ADRIANO SISTERNAS e HOMERO TADEU JUFFO FONTES,
cujo
decisum
houve por bem acolher a preliminar de ilegitimidade ativa da
ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgando extinto o processo sem resolução do mérito, na forma do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. deixando de condenar as partes em custas processuais ou honorários advocatícios de sucumbência.

Irresignado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO argumenta, em síntese, que a matéria concernente à ilegitimidade ativa
ad causam
já havia sido enfrentada, por ocasião da Decisão que recebeu a Petição Inicial da Ação de Improbidade Administrativa, ocorrendo o fenômeno da preclusão para o Juízo, requerendo,
subsidiariamente,
no caso de manutenção da Sentença, o seu ingresso, no feito na posição de Autor da demanda.

O
Eminente Desembargador Relator
proferiu
Voto
,
no sentido de
conferir provimento ao Recurso de Apelação Cível
interposto, para anular a Sentença de Primeiro Grau, determinando o retorno dos autos para prosseguimento na origem, ao fundamento de que nos termos da
“jurisprudência do C. STJ, “Sujeitam-se à preclusão consumativa as questões decididas no processo, inclusive as de ordem pública, que não tenham sido objeto de impugnação recursal no momento próprio” (AgInt no REsp n. 1.825.129/MG, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 26/10/2022, DJe de 4/11/2022)”
ressaltando que
“A legitimidade das partes para propor e responder às demandas ajuizadas, embora seja uma das condições para o exercício da ação e possa ser identificada até mesmo de ofício por se tratar de questão de ordem pública, também se sujeita às regras da preclusão, de modo que somente pode ser discutidas e analisadas, desde que não tenham sido objeto de decisão anterior não impugnada
.”, sendo acompanhado pela Eminente Desembargadora DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA.

Com efeito, cinge-se a controvérsia em aferir a ocorrência do fenômeno processual da preclusão em relação à matéria de ordem pública que tangencia a legitimidade ativa
ad causam
para o ajuizamento da presente Ação de Improbidade Administrativa.

Neste particular, c
umpre enfatizar
que a legitimidade ativa da Autora restou perquirida, por ocasião de haver o Magistrado de Primeiro Grau admitido o processamento da Ação de Improbidade, após a oitiva de Defesa Preliminar ofertada pelos Requeridos/Recorridos, na forma disciplinada no artigo 17, § 7º e 8º, da Lei Federal nº 8.429/1992.

Naquela ocasião, suscitaram a preliminar de ilegitimidade ativa
ad causam
os Requeridos GILBERTO D’ANGELO CARNEIRO, ADRIANO SISTERNAS, HOMERO TADEU JUFFO FONTES, FERNANDO ABOUDIB CAMARGO e ROBSON MENDES NEVES.

Na hipótese, denota-se que os Requeridos impugnaram em sede de Defesas Preliminares a condição de legitimidade da

ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
Autora da demanda, de modo que a questão restou apreciada em Decisão de recebimento da Petição Inicial (fls. 3.832/3.851) proferida na data de 14/05/2012, ocasião em que o Magistrado de Primeiro Grau afastou preliminar de “Impossibilidade de ajuizamento da Ação de Improbidade Administrativa pela Assembléia Legislativa do Espírito Santo” ao argumento de tratar-se de interesses e prerrogativas institucionais da Casa Legislativa Estadual.

Em razão da sobredita Decisão, o Requerido/Recorrido
JORGE ANTÔNIO FERREIRA DE SOUZA
formalizou a interposição de
Agravo Retido
(fls. 4.128/4.134), impugnando,
in totum
, a sobredita Decisão de recebimento da Petição Inicial, sendo proferido Despacho de fl. 4.153, determinando fossem apresentadas as Contrarrazões ao Agravo Retido pela Autora e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.

No referido Recurso, o Recorrente manifesta inconformismo, especialmente, objetivando seja declarada a ilegitimidade
ad causam
da ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, o que, a meu sentir, já seria suficiente para a finalidade de impedir a ocorrência de preclusão.

Destaca-se, ainda, que, ao receber a Petição Inicial da presente Ação de Improbidade, restou determinada a citação dos Requeridos, sendo apresentadas as peças de Contestação, ocasião em que a matéria concernente à legitimidade foi reiterada pelo Requerido FERNANDO ABOUDIB CAMARGO, bem como, arguida pelos Requeridos VALCI JOSÉ FERREIRA DE SOUZA, UMBERTO MESSIAS DE SOUZA.

Neste diapasão, restou
reinaugurada a discussão do tema em comento
, no âmbito do desenvolvimento da relação processual triangularizada e, portanto, passível de ser enfrentada pelo Magistrado de Primeiro Grau
,
por ocasião da estabilização da demanda e saneamento do feito, quando, então, é dado ao Juiz reavaliar a regularidade das condições da ação - aferida inicialmente por ocasião do recebimento da Ação, inclusive, em sede de exame das preliminares arguidas em sede de Contestação
.

Por derradeiro, em face da
Sentença
, acolhendo a preliminar arguida, oportunamente, subsistiu a interposição do presente
Recurso de Apelação Cível
, possibilitando a devolutividade ampla das questões decididas e impugnadas em Primeiro Grau de Jurisdição, até então
inéditas em Segundo Grau de Jurisdição.

Com efeito,
sob a
ótica do panorama dos atos processuais praticados durante a tramitação do feito, notadamente, havendo sido regularmente impugnada a Decisão de recebimento da Petição Inicial, através do
Recurso de Agravo Retido, o qual, embora não tenha sido objeto de postulação expressa, concernente à sua apreciação, preliminarmente, ao julgamento do Recurso de Apelação Cível, especialmente porque restou prejudicado a partir da apontada Sentença que acolheu a preliminar referenciada, certo é que não se pode olvidar que a apreciação da aludida matéria, pelo Juízo
a quo
, por ocasião da Decisão que recebeu a Ação de Improbidade Administrativa, não afasta, em absoluto, a necessidade de enfrentamento da sobredita questão em razão da preliminar suscitada pelos demais Requeridos, na seara de suas respectivas Contestações, podendo subsistir entendimento diverso, tal como perpetrado na espécie, ensejando o acolhimento da preliminar de ilegitimidade ativa
ad causam
, sendo de notar, outrossim, que o mencionado
Recurso de A
pelação Cível interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO devolve toda a matéria
sub judice
perante este Egrégio Tribunal de Justiça, razão pela qual,
concessa maxima venia
, entendo que a questão afeta à legitimidade ativa
ad causam
não restou abarcada pelo fenômeno da imutabilidade, preconizado pela incidência de preclusão processual relacionada à primitiva Decisão do Juízo de 1º Grau
.

Registre-se, neste particular, que em razão da natureza da matéria, o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
vem admitindo possibilidade de rediscussão, a despeito de já observado o enfrentamento em momento processual anterior, no caso, especificamente, de aferição de condições da Ação Judicial, pois tais matérias sensíveis ao ordenamento jurídico, traduzem-se em primados de ordem pública, senão vejamos,
in litteris
:

“
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. OMISSÃO. EXISTÊNCIA.
ILEGITIMIDADE ATIVA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. SANEAMENTO DO VÍCIO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A ausência de legitimidade ativa, por se tratar de uma das condições da ação, é matéria de ordem pública cognoscível a qualquer tempo e grau, sendo insuscetível de preclusão nas instâncias ordinárias
. Precedentes do STJ. 2. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.
(
STJ
- EDcl no AgRg no AREsp: 608253 SP 2014/0274809-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 13/06/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/06/2017)

EMENTA:
AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA. CONDIÇÃO DA AÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE SER EXAMINADA A QUALQUER TEMPO NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA.
INSUSCETIBILIDADE DE PRECLUSÃO.
PRECEDENTES DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL SOBRE O MESMO TEMA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. A ausência de legitimidade ativa, por se tratar de uma das condições da ação, é matéria de ordem pública cognoscível a qualquer tempo e grau de jurisdição, sendo insuscetível de preclusão nas instâncias ordinárias. Precedentes.
2. A conformidade entre a solução adotada pelo acórdão recorrido e a atual jurisprudência atual do STJ obsta o conhecimento do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional, ante o óbice da Súmula 83/STF. 3. Agravo interno não provido.
(
STJ
- AgInt no REsp: 1744053 AL 2018/0127972-7, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 14/12/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2022)

Por outro ângulo, mister ressaltar que o
instituto processual da preclusão
exsurge como técnica/mecanismo que permite que o processo siga sua marcha em direção à uma solução em definitivo do conflito instaurado, bem como, das questões incidentais verificadas pelas partes e pelo juízo, impedindo que temas arguidos e decididos sejam reincidentemente provocadas pelas partes, ocasionando tramitação regular e linear do processo.
Nada obstante, tal fenômeno processual não pode servir para albergar Decisões Judiciais teratológicas.

Isto porque, na espécie, o
Legislador ordinário
tratou de elaborar
rol específico de legitimados
, quais sejam -
o MINISTÉRIO PÚBLICO e a Pessoa Jurídica interessada
, consoante expressamente preconizado no
artigo 17,
Caput,
da Lei n. 8.429/92
, atrelado à relevância e o interesse público cogentes envolvidos na perquirição do Ato de Improbidade Administrativa, não estando ao mero crivo do comportamento processual das partes ou mesmo do Magistrado, a disponibilidade quanto ao seu tratamento no tocante ao respectivo caso concreto.

Na hipótese, importante asseverar, que a
legitimidade para ingressar com a Ação de Improbidade Administrativa difere de Ações de outra natureza
, voltadas à tutela jurisdicional ordinária de índole individual, porquanto,
nestas últimas a legitimidade se afere de acordo com a relação do objeto do processo e a sua relação entre as partes
, inicialmente,
in status assertiones,
enquanto que, na presente sede, é explicitado
rol de observância impreterível, por impositiva discriminação do legislador nacional, conforme descrição pormenorizada do artigo 17, da Lei de Improbidade Administrativa
,
verbo ad verbum
:

"
Art. 17.
A ação para a aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto na Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), salvo o disposto nesta Lei."

A propósito da aplicação da supracitada norma jurídica, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
, por ocasião do julgamento da
ADI nº 7043 DF
, sob a Relatoria do MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES, firmou o seguinte entendimento,
verbatim
:

Decisão
: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação direta para: (a) declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do caput e dos §§ 6º-A e 10-C do art. 17, assim como do caput e dos §§ 5º e 7º do art. 17-B, da Lei 8.429/1992, na redação dada pela Lei 14.230/2021, de modo a
restabelecer a existência de legitimidade ativa concorrente e disjuntiva entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa
e para a celebração de acordos de não persecução civil; (b) declarar a inconstitucionalidade parcial, com redução de texto, do § 20 do art. 17 da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei 14.230/2021, no sentido de que não existe "obrigatoriedade de defesa judicial"; havendo, porém, a possibilidade dos órgãos da Advocacia Pública autorizarem a realização dessa representação judicial, por parte da assessoria jurídica que emitiu o parecer atestando a legalidade prévia."

Nestes moldes, tenho por
judiciosa e bem lançada a Sentença
proferida pelo Juízo de Primeiro Grau
que acolheu a preliminar de ilegitimidade ativa
ad causam
, seja pela oportuna arguição da matéria em sede de Contestação pelos Recorridos,

seja pela devolutividade de toda a matéria suscitada em sede de Recurso de Apelação Cível, seja pela manifesta ilegitimidade da
ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
que sequer
ostenta personalidade jurídica mas tão somente capacidade judiciária para estar em Juízo na defesa de atos
interna corporis
,
não se afigurando, por conseguinte, listada no taxativo rol do
artigo 17, Caput, da Lei Federal n. 8.429/92
.

Por fim, destaca-se que o Recorrente MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, Órgão que indiscutivelmente ostenta legitimidade ativa, por decorrência de Lei, pugnou, subsidiariamente em seu Recurso de Apelação Cível, no caso de manutenção do entendimento da ilegitimidade da ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, por seu ingresso no polo ativo da Ação de Improbidade Administrativa.

Com efeito, o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
já houve por bem apreciar a questão, admitindo a aplicação no âmbito da Ação Civil Pública, de disposições da Lei de Ação Popular (Lei Federal 4.717/65), dentre elas o que resta disciplinado no artigo 9º, cuja previsão permite a
possibilidade de substituição do polo ativo Ação Judicial em caso de aferição da ilegitimidade do Autor originário
, especificamente, face à natureza de indisponibilidade dos direitos tutelados,
in litteris:

"
Art. 9º
Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação."

Nesse sentido revela-se a jurisprudência,
in verbis
:

“EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MICROSSISTEMA DE TUTELA DE DIREITOS COLETIVOS (EM SENTIDO LATO). ILEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DOS ARTS. 9º DA LEI N. 4.717/65 e 5º, § 3º, DA LEI N. 7.347/85. POSSIBILIDADE. ABERTURA PARA INGRESSO DE OUTRO LEGITIMADOS PARA OCUPAR O PÓLO ATIVO DA DEMANDA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. MEDIDA DE ULTIMA RATIO. OBSERVAÇÃO COMPULSÓRIA DAS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA ABSOLUTA. 1. Trata-se, na origem, de ação civil pública ajuizada pelo Conselho Regional de Medicina da Seccional do Rio Grade do Sul (CREMERS) contra o Estado do Rio Grande do Sul para discutir o direito de pacientes que escolherem pelo atendimento do SUS à opção de pagamento da chamada "diferença de classe" e à abstenção da exigência prévia de que passem por triagem em posto de saúde a fim de que seja, portanto, viabilizado o atendimento pelo médico escolhido pelos próprios pacientes. 2. A sentença reconheceu a ilegitimidade ativa ad causam da autarquia federal por considerar que, segundo a redação do art. 5º da Lei n. 7.347/85 vigente à época da propositura da demanda, as autarquias que intentassem ações como a presente deveriam comprovar a pertinência temática entre seus objetivos institucionais e o objeto da demanda.
O acórdão recorrido reformou este entendimento, aplicando a nova redação do referido dispositivo, que franqueia às autarquias, de forma ampla e irrestrita - sem necessidade, pois, de pertinência temática -, a legitimidade ativa para propor ações civis públicas
. 3. As conclusões ora impugnadas não merecem reforma, embora seja possível discordar da linha argumentativa desenvolvida pela origem. 4. O motivo de rever o entendimento sufragado pela sentença reside unicamente no fato de que, por se tratar de demanda que envolve direitos coletivos em sentido lato, há atração do microssistema específico, formado basicamente - mas não exclusivamente - pelas Leis n. 4.717/65 ( LAP), 7.347/85 ( LACP) e 8.038/90 ( CDC).
5. De acordo com a leitura sistemática e teleológica das Leis de Ação Popular e Ação Civil Pública, fica evidente que o reconhecimento da ilegitimidade ativa para o feito jamais poderia conduzir à pura e simples extinção do processo sem resolução de mérito. 6. Isto porque, segundo os arts. 9º da Lei n. 4.717/65 e 5º, § 3º, da Lei n. 7.347/85, compete ao magistrado condutor do feito, em caso de desistência infundada, abrir oportunidade para que outros interessados assumam o pólo ativo da demanda. 7. Embora as referidas normas digam respeito aos casos em que parte originalmente legítima opta por não continuar com o processo, sua lógica é perfeitamente compatível com os casos em que faleça legitimidade a priori ao autor. Dois os motivos que levam a esta assertiva. 8. Em primeiro lugar, colacione-se um motivo dogmático evidente, que diz respeito ao valor essencialmente social que impregna demandas como a presente, a fazer com que o Poder Judiciário deva se esmerar em, sempre que possível, ser condescendente na análise de aspectos relativos ao conhecimento das ações, deixando de lado o apego ao formalismo. 9. Normas específicas do microssistema em comento e indicativas do que a doutrina contemporânea convencionou chamar de princípio da primazia do conhecimento do mérito do processo coletivo é o próprio art. 5º, § 4º, da Lei n. 7.347/85, que é especialização do princípio da instrumentalidade das formas (art. 154 do CPC). Excertos de doutrina especializada. 10. Em segundo lugar, parece necessário lembrar um motivo pragmático. É que, diante da multifacetada gama de legitimados ativos para os feitos coletivos, a extinção sem exame de mérito normalmente implicará apenas na necessidade de ajuizamento de nova demanda, com mesmas causas de pedir e pedidos, o que significa apenas postergar o juízo meritório - a teor da formação de coisa julgada secundum eventum litis e secundum eventum probationis. 11. Poder-se-ia objetar que uma sucessão como a que se propõe causaria certo tumulto processual em razão de a parte originária forçar o deslocamento do feito para o âmbito da Justiça Federal. 12. Contudo, justamente em razão do amplo universo de legitimidados ativos ad causam, seria possível a manutenção do processamento e julgamento da causa nos moldes do art. 109 da Constituição da Republica vigente - poderiam assumir o pólo ativo o Ministério Público Federal ou a União, por exemplo. 13. Por óbvio, caso aparecessem apenas legitimados sem foro próprio, a competência recairia na Justiça Estadual, afinal as regras e princípios já enunciados não têm o condão de modificar norma peremptória de competência absoluta. Porém, no caso concreto, é impossível saber o destino da presente demanda pois o interesse de outros legitimados não foi aferido - o juízo sentenciante, em momento algum, abriu a oportunidade para que viessem a assumir o feito. 14. De mais a mais, veja-se o tortuoso percurso que seria forçado reconhecendo a ilegitimidade nos moldes pleiteados na pretensão recursal: atualmente, até mesmo a autarquia recorrida já teria legitimidade ativa ad causam, pela superveniência da Lei n. 11.448/07, o que equivaleria a dizer que estar-se-ia extinguindo um feito agora para permitir que demanda idêntica, com partes, causas de pedir e pedidos literalmente idênticos, fosse ajuizada.
15. Recurso especial não provido.
(
STJ
- REsp: 1177453 RS 2010/0014773-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 24/08/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2010)

“
EMENTA
: ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA DEMANDA COLETIVA. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. POSSIBILIDADE DE RATIFICAÇÃO DOS ATOS.
1. No âmbito do processo coletivo, vigora o princípio da indisponibilidade da demanda coletiva, de modo que deve ser preservada a continuidade das ações mediante intimação do legitimado ativo sobre o interesse em prosseguir com o litígio. Isso porque, em linha de princípio, o processo somente atingirá sua função primordial se houver o efetivo equacionamento de mérito do conflito.
2. "A norma inserta no art. 13 do CPC deve ser interpretada em consonância com o § 3º do art. 5º da Lei 7.347/85, que determina a continuidade da ação coletiva. Prevalece[m], na hipótese, os princípios da indisponibilidade da demanda coletiva e da obrigatoriedade, em detrimento da necessidade de manifestação expressa do Parquet para a assunção do pólo ativo da demanda" (REsp 855.181/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 18/9/2009
).
3. Caso constatada a ilegitimidade ativa do autor originário da ação civil pública, a extinção do processo sem resolução do mérito, na forma do art. 267, IV, e 369 do CPC/73, apenas seria admissível se demonstrada a manifesta improcedência da demanda, após a manifestação prévia do órgão ministerial competente. Assim, em hipóteses como a dos autos, considerando-se ilegítimo o ajuizamento de ação de improbidade administrativa pelo Ministério Público do Trabalho, deveria o juízo cível facultar ao órgão competente a assunção do polo ativo da demanda
.
4. Ao Ministério Público Estadual é facultada a ratificação de todos os atos praticados anteriormente pelo órgão trabalhista, inclusive aqueles realizados em âmbito inquisitorial, restando afastada, portanto, a alegação de nulidade das provas colhidas.
5. Agravo interno a que se nega provimento.
(
STJ
- AgInt no AREsp n. 382.791/GO, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/6/2018, DJe de 8/8/2018.)

Por conseguinte, entendo que deva ser conferido ao MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO a possibilidade de assunção à qualidade de Autor da Ação, o que não restou oportunizado pelo Magistrado de Primeiro Grau.

Isto posto,
concessa maxima

venia
, manifesto divergência em relação ao Voto exarado pelo Eminente Desembargador Relator,
no sentido de manter, incólume, a Sentença recorrida, por seus próprios fundamentos, no que pertine à declaração de ilegitimidade ativa
ad causam
da ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, bem como,
conhecer e conferir parcial provimento ao Recurso de Apelação Cível interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, exclusivamente, para oportunizar o seu ingresso no feito na qualidade de Autor da demanda, no estado em que o feito se encontra, ultimando a reabertura da instrução processual, julgando, outrossim, prejudicada a análise da Remessa Necessária, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto, respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
V
OTO VOGAL

(
VISTA
)

Eminentes Desembargadores, rogando vênia ao eminente Relator,
acompanho
a divergência
inaugurada pelo eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, para manter a sentença objurgada no tocante a ilegitimidade ativa da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo e dar parcial provimento ao recurso de Apelação Cível interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, exclusivamente para oportunizar o seu ingresso na Ação de Improbidade Administrativa na qualidade de autor.

O eminente Relator, Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, votou por dar provimento ao recurso para declarar a nulidade da r. sentença apelada por violação à preclusão consumativa, tendo em vista que a legitimidade ativa para a propositura da presente demanda já havia sido decidida e não impugnada.

Por sua vez, o eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho inaugurou divergência sob o fundamento de que a discussão a respeito da ilegitimidade foi reinaugurada no momento em que foi apresentada a contestação, razão pela qual não há que se falar em preclusão da matéria.

Ressalta, ainda, que o STJ já se manifestou no sentido de que é possível a rediscussão da ilegitimidade ativa, por se tratar de condição da ação judicial. Assim, entende que deve ser mantida a r. sentença quanto a este ponto.

Não obstante, considerando a possibilidade de substituição do polo ativo da demanda em caso de aferição da ilegitimidade do autor originário, o voto divergente da parcial provimento ao recurso para oportunizar o ingresso do Ministério Público Estadual ao feito, na qualidade de autor.

O eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos acompanhou a divergência, para também conhecer do apelo e prover-lhe parcialmente.

Pois bem.

Ao que se verifica, o voto divergente se coaduna ao entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça ao qual me filio, no sentido de que “
a ausência de legitimidade ativa, por se
tratar de uma das condições da ação, é matéria de ordem pública cognoscível a qualquer tempo e grau de jurisdição, sendo insuscentível de preclusão nas instâncias ordinárias
” (STJ - AgInt no REsp: 1744053 AL 2018/0127972-7, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 14/12/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2022) .

Ainda que assim não fosse, como bem ressaltado pelo eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, o fato de ter sido interposto recurso em face da decisão de recebimento da petição inicial, no qual foi abordada a questão referente a ilegitimidade ativa, somado ao fato de que tal matéria foi arguida em contestação, são suficientes para afastar a alegada preclusão consumativa.

Em que pese a correta declaração da ilegitimidade, há que se reconhecer a possibilidade de substituição do polo ativo da demanda, também em consonância com o entendimento já exarado pelo eg. Superor Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, rogando vênia ao e. Des. Relator,
ACOMPANHO
A DIVERGÊNCIA
, instaurada pelo e. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação, nos termos do voto divergente.

É como voto.

CARLOS SIMÕES FONSECA

Desembargador

V O T O

Nos termos do relatório, trata-se de Apelação Cível interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença digitalizada às fls. 4.970/4.975, proferida pelo então MM Juiz de Direito da 3ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Júlio César Costa de Oliveira, que, na Ação de Improbidade Administrativa ajuizada pela Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo em face de
VALCI JOSÉ FERREIRA DE SOUZA E OUTROS (+ 1
8
)
acolheu a preliminar de ilegitimidade ativa e extinguiu o feito sem resolução de mérito, na forma do art. 485, VI do CPC/15.

Irresignado, alega o recorrente em suas razões recursais digitalizadas às fls. 4.984/4.993:
a)
a nulidade da sentença por ter sido proferida sem a oportunização quanto a manifestação acerca da ilegitimidade ativa;
b)
a legitimidade ativa já havia sido apreciada na decisão que recebeu a inicial, de modo que não é mais possível discutir tal ponto;
c)
em razão da primazia do julgamento do mérito, o processo não poderia ter sido extinto em razão da ilegitimidade ativa, sem antes oportunizar a parte a correção do vício;
d)
em razão da existência de sentença penal transitada em julgado, as condutas imputadas aos apelados já foram subsumidas como atos de improbidade.

Com base em tais fundamentos, requer a anulação da sentença com o retorno dos autos à origem com o prosseguimento do feito.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões e ordem de prejudicialidade.

Trata-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa ajuizada pela Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo, em razão da Denúncia proposta junto ao Inquérito nº 391/2003 de existência de esquema de corrupção envolvendo todos os apelados, consistente no superfaturamento de obras púbicas (construção de ginásios poliesportivos) e dos contratos de seguro de vida dos deputados estaduais, ex-deputados estaduais e pensionistas do extinto Instituto de Previdência dos Deputados Estaduais do ES (IPDE).

Consta dos autos, às fls. 3.832/3851, Decisão que rejeitou questões processuais arguidas pelos ora apelados, entre as quais, a ilegitimidade ativa da Assembleia Legislativa do ES para ajuizamento da presente demanda, e, assim, recebeu a inicial da presente demanda.

Após a apresentação de contestação por parte dos apelados e de réplica por parte da Assembleia Legislativa (fls. 4.907/4.908), o juízo de primeiro grau proferiu a sentença apelada que reconheceu a ilegitimidade ativa da Assembleia Legislativa e, assim, extinguiu precocemente o feito.

Pois bem.

Após analisar atentamente os autos e as razões elencadas pelo apelante, é possível verificar, conforme afirmado, que a questão referente à legitimidade ativa da Assembleia Legislativa já havia sido enfrentada e decidida pelo juízo
a quo
na Decisão digitalizada às fls. 3.832/3851.

Nos termos da referida decisão, o juízo de primeiro grau, ao analisar a preliminar suscitada, entendeu, com base em jurisprudência do C. STJ que a Assembleia Legislativa não possui personalidade jurídica, mas pode estar em juízo para defender suas prerrogativas institucionais, bem como que por possuir autonomia financeira e independência organizacional, é titular de direitos subjetivos, o que acaba por lhe conferir personalidade judiciária e, portanto, estando autorizada a defender seus interesses em juízo. Nesses termos, rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa suscitada.

Tal decisão, proferida ainda sob a égide do CPC/73,
não foi objeto de irresignação recursal
, tendo, pois, sido atingida pela preclusão.

Nos termos da jurisprudência do C. STJ,
“Sujeitam-se à preclusão consumativa as questões decididas no processo, inclusive as de ordem pública, que não tenham sido objeto de impugnação recursal no momento próprio”
(AgInt no REsp n. 1.825.129/MG, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 26/10/2022, DJe de 4/11/2022).

A legitimidade das partes para propor e responder às demandas ajuizadas, embora seja uma das condições para o exercício da ação e possa ser identificada até mesmo de ofício por se tratar de questão de ordem pública, também se sujeita às regras da preclusão, de modo que somente pode ser discutidas e analisadas, desde que não tenham sido objeto de decisão anterior não impugnada.

Segue o reiterado entendimento da Corte Superior acerca do tema:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.
QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA.
HONORÁRIOS RECURSAIS. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.

1. “Apesar de as matérias de ordem pública não sofrerem preclusão temporal, pois podem ser alegadas a qualquer tempo, o mesmo não se pode dizer quanto à preclusão consumativa. Isto porque, uma vez decidida no processo, e não impugnada pela parte sucumbente, configurada está a preclusão” (REsp 1578663/AL, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 13/03/2017). No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1762416/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 01/07/2021 [...].
(AgInt no REsp n. 1.922.975/TO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA.
MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA.
SÚMULA 83/STJ. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ.

[...] “É pacífica a jurisprudência desta Corte de que as matérias de ordem pública sujeitam-se aos efeitos da preclusão consumativa quando objeto de decisão anterior" (REsp 1.783.281/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 29/10/2019)
[...].
(AgInt no AREsp n. 1.762.416/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/4/2021, DJe de 1/7/2021).

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
1. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. QUESTÃO DECIDIDA ANTERIORMENTE. PRECLUSÃO. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
2. HONORÁRIOS RECURSAIS. AGRAVO INTERNO. NÃO CABIMENTO. 3. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1.Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, as matérias de ordem pública podem ser apreciadas a qualquer tempo nas instâncias ordinárias, todavia, existindo decisão anterior, opera-se a preclusão caso não haja impugnação no momento processual oportuno.
Súmula n. 83/STJ [...]. (AgInt nos EDcl nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 1.289.565/MG, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 19/4/2021, DJe de 23/4/2021).

Por conseguinte, tendo havido anterior decisão acerca da legitimidade da Assembleia Legislativa para a propositura da presente demanda e não tendo tal decisão sido objeto de irresignação recursal no momento adequado, é certo concluir que sobre tal questão operou-se a preclusão consumativa, o que impede a sua rediscussão no curso do presente processo.

Particularmente quanto a ação de improbidade administrativa e, no caso em tela, considerando que a decisão de fls. 3.832/3851 foi proferida em 14/05/2012, ainda sob a égide do CPC/73 e da Lei 8.429/92 antes das alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, aplicavam-se o disposto nos §§ 9º e 10 do art. 17, que assim dispunham:

Art. 17 [...]

§ 9º Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação.

§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento.

Como é possível aferir dos dispositivos acima transcritos, vigorava, para o caso de recebimento da inicial de improbidade administrativa, a regra da recorribilidade em separado das decisões interlocutórias, cabendo ao requerido a impugnação de tal ato decisório por meio do recurso de agravo de instrumento.

Destaca-se que mesmo após as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, a regra da recorribilidade em separado das decisões interlocutórias foi preservada no rito da improbidade administrativa, conforme se pode inferir do §9º-A do art. 17

1
.

Desse modo, como dito, não tendo havido a interposição de agravo de instrumento contra a decisão que recebeu a petição inicial da presente demanda, a qual também rejeitou a alegada ilegitimidade ativa da Assembleia Legislativa, tal questão restou atingida pela preclusão consumativa e se estabilizou, de modo que não mais poderia ter sido objeto de nova decisão pelo juízo de origem.

Por conseguinte, tendo a sentença apelada adotado como único fundamento para a extinção do feito o reconhecimento da ilegitimidade ativa da Assembleia Legislativa do ES, é certo que esta violou o instituto da preclusão consumativa e, portanto, não merece prosperar.

Destaca-se, ainda, que o processo em apreço não se encontra maduro para julgamento, uma vez que após a citação dos ora apelados na origem e a apresentação de réplica nos autos, não houve a oportunização de indicação de eventuais provas a serem produzidas e, tampouco, a instrução probatória.

Assim, conclui-se que deve ser anulada a sentença apelada, com o retorno dos autos ao juízo de origem para prosseguimento do feito.

Portanto, firme nas razões expostas, DOU PROVIMENTO ao apelo interposto para
declarar a nulidade da sentença
apelada por violação à preclusão consumativa, tendo em vista que a legitimidade ativa para a propositura da presente demanda já havia sido decidida e não impugnada. Via de consequência, determino o retorno dos autos ao juízo de origem para o regular prosseguimento do feito.

Julgo prejudicada a Remessa Necessária, assim como as demais questões arguidas no presente apelo.

É como voto.

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§ 9º-A Da decisão que rejeitar questões preliminares suscitadas pelo réu em sua contestação caberá agravo de instrumento.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0029166-02.2006.8.08.0024

APELANTE: MINIST
É
RIO P
Ú
BLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: VALCI JOSE FERREIRA DE SOUZA, ENIVALDO EUZEBIO DOS ANJOS, UMBERTO MESSIAS DE SOUZA, MARCOS MIRANDA MADUREIRA, MARIO ALVES MOREIRA, JOSE CARLOS GRATZ, ROBSON MENDES NEVES, JORGE ANTONIO FERREIRA DE SOUZA, SORAYA GUEDES CYSNE, FERNANDO ABOUDIB CAMARGO, JOSE CARLOS ZAMPROGNO, GILBERTO DANGELO CARNEIRO, ADRIANO SISTERNAS, EDGARD EUZEBIO DOS ANJOS, HOMERO TADEU JUFFO FONTES, JOAO DE SA NETTO, FRANCISCO CARLOS PERROT, LUIZ CARLOS MATEUS, ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA

JUIZ: DR. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATOR: DES. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO

Eminentes Desembargadores, c
uida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto em razão de sentença que acolheu preliminar de ilegitimidade ativa da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo, e, consequentemente, julgou extinta sem resolução de mérito, na forma do art. 485, inciso VI do CPC, ação de improbidade administrativa.

O Relator Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, em seu voto, deu provimento ao recurso “para declarar a nulidade da sentença apelada por violação à preclusão consumativa, tendo em vista que a legitimidade ativa para a propositura da presente demanda já havia sido decidida e não impugnada”.

Pronunciou-se, em seguida, o Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO por “manter, incólume, a Sentença recorrida, por seus próprios fundamentos, no que pertine à declaração de ilegitimidade ativa
ad causam
da ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, bem como, conhecer e conferir parcial provimento ao Recurso de Apelação Cível interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, exclusivamente, para oportunizar o seu ingresso no feito na qualidade de Autor da demanda, no estado em que o feito se encontra, ultimando a reabertura da instrução processual, julgando, outrossim, prejudicada a análise da Remessa Necessária”.

Após atenta análise dos autos, concluí por filiar-me à corrente divergente.

Como bem destacou o Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO em seu voto, a questão da atuação da ALES como parte autora não restou alcançada por fenômeno preclusivo, seja por ter havido a interposição de agravo retido (fls. 4.128/4.134) contra a decisão que rejeitou a arguição e recebeu a inicial (artigo 17, §9º da Lei nº 8429/1992, conforme redação vigente à época da decisão), bem como por ter a temática de ordem pública sido abordada em contestação por alguns dos réus, daí porque não havia, nesta perspectiva, óbice à reanálise promovida pelo comando sentencial.

Acertada, noutro giro, a conclusão primeva no sentido da impossibilidade de que figure a Casa Legislativa no polo ativo da demanda, pois, “de acordo com o que leciona o Professor LUÍS OTÁVIO SEQUEIRA DE CERQUEIRA, se não estiverem em discussão questões de natureza institucional, que envolve política interna dos órgãos públicos (Poder Legislativo, Poder Judiciário e Tribunal de Contas), a legitimidade será conferida ao respectivo ente de direito público (União, Estado e Município), já que àqueles falta personalidade jurídica, havendo apenas personalidade judiciária, ou seja, capacidade de ser parte (Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2014, p. 43)” (STJ, AgInt no AREsp n. 1.304.251/RJ, publicado em 4/4/2019).

Não perfazendo o caso hipótese de defesa de prerrogativas institucionais
1
, encontra-se jungido à premissa de que as Casas Legislativas têm apenas personalidade judiciária, e não jurídica, resultando na vedação à atuação como parte neste processo judicial.

Falhou, porém, o juízo de origem ao não oportunizar a substituição do polo ativo da demanda e o ingresso do
parquet
como tal, possibilidade conferida pelo artigo 9º da Lei nº 4717/65 e aplicável em sede de ação de improbidade administrativa em atenção ao microssistema da tutela coletiva, sendo esse o reparo que merece o comando sentencial e subsidia o provimento parcial do apelo ministerial.

Ante o exposto, sem qualquer delonga, peço vênia ao ínclito Relator, eis que
acompanho
a divergência capitaneada pel
o

Des.
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

para também conhecer
do apelo e
prov
er-lhe parcialmente, de modo a oportunizar ao Ministério Público Estadual o ingresso do feito como parte autora
,
julgando, por fim, prejudicada a remessa necessária
.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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Exemplifica hipótese reconhecida pelo STJ como sendo de defesa de interesses institucionais por Casa Legislativa a abordada no julgamento do AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.031.742/SP (publicado em 4/5/2020).