Tribunal: TJES
Processo: 0000448-78.2022.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2024-10-01

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, §2º, I E
IV, CP.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
ABSOLVIÇÃO
MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA
ÀS PROVAS
DOS AUTOS. RECONHECIMENTO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DA
RÉ LUANA
. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA RÉ JÉSSICA. NULIDADE DA DECISÃO DE PRONÚNCIA. PRECLUSÃO. NULIDADE DO JULGAMENTO. UNIFORME PRISIONAL. USO DE ALGEMAS. AUSÊNCIA DE DIREITO CERCEADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE CORRETA. VALORAÇÃO DE QUALIFICADORA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA OU COMO AGRAVANTE. POSSIBILIDADE.
CRIME
EM FACE DE CÔNJUGE
.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Recurso do Ministério Público: O Conselho de Sentença reconheceu a materialidade do crime de homicídio em votação ao 1º quesito, assim como reconheceu que o acusado José Juliano concorreu para a prática do crime em resposta ao 2º quesito, decidindo, logo após, pela sua absolvição, em votação ao 3º quesito.

2.
A decisão do Tribunal do Júri mostra-se contraditória, uma vez que, apesar de a defesa de José Juliano sustentar apenas negativa de autoria por insuficiência de provas e não haver pleiteado a absolvição por clemência, o réu José Juliano foi absolvido no quesito genérico. (AgRg no REsp nº 1.847.635/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 09.08.2022)

3.
Recurso da ré Lunan: O julgador, quando da fixação da pena, possui certa discricionariedade para valorar as circunstâncias judiciais, objetivando a necessária prevenção e repressão do crime, devendo sempre respeitar os limites previstos no tipo penal e mediante fundamentação idônea.

4.
A fundamentação encontra-se adequada para justificar o juízo depreciativo da culpabilidade em razão de configurar maior reprovabilidade da conduta e, portanto, não se constituir em fator ínsito ao tipo penal violado.

5.
Recurso da ré Jéssica: A discussão acerca da nulidade da decisão de pronúncia já se encontra preclusa, de modo que a tese deveria ter sido arguida no momento oportuno, mediante interposição de Recurso em Sentido Estrito, nos termos do art. 581, IV, CPP.

6.
A nulidade não exsurge do simples comparecimento da acusada Jéssica na Sessão Plenária com as vestimentas usuais dos presos, sendo certo que diariamente julgamentos ocorrem nessa condição. Desponta-se constrangimento ilegal quando, pleiteada a substituição dos trajes, dentro de uma estratégia defensiva traçada, o Juízo, sem pormenores, indefere o pedido, havendo cerceamento da plenitude de defesa do réu nesse ponto, haja vista não lhe ser proibido buscar a melhor forma, dentre dos parâmetros da razoabilidade, de se apresentar ao júri. (RMS n. 60.575/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 19/8/2019.)

7.
A ação perpetuada pela apelante Jéssica se deu de forma premeditada e as consequências extrapenais são deveras relevantes, motivo pelo qual a fundamentação encontra-se adequada para justificar o juízo depreciativo das circunstâncias judiciais.

8.
A apelante Jéssica foi condenada por homicídio duplamente qualificado, por motivo torpe e meio que impossibilitou a defesa. Considerando que o motivo torpe foi utilizado para qualificar a pena, inexiste
bis in idem
na utilização de meio que impossibilitou a defesa como agravante genérica prevista no art. 61, II, “c”, CP.

9.
A circunstância genérica agravante prevista no art. 61, II, “e”, CP deve prevalecer, face à comprovação de relacionamento com a vítima.

10.
Recurso da acusação conhecido e provido. Recursos das rés conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000448-78.2022.8.08.0009

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUANA DOS SANTOS KARSTEN e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, §2º, I E
IV, CP.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
ABSOLVIÇÃO
MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA
ÀS PROVAS
DOS AUTOS. RECONHECIMENTO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DA
RÉ LUANA
. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA RÉ JÉSSICA. NULIDADE DA DECISÃO DE PRONÚNCIA. PRECLUSÃO. NULIDADE DO JULGAMENTO. UNIFORME PRISIONAL. USO DE ALGEMAS. AUSÊNCIA DE DIREITO CERCEADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE CORRETA. VALORAÇÃO DE QUALIFICADORA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA OU COMO AGRAVANTE. POSSIBILIDADE.
CRIME
EM FACE DE CÔNJUGE
.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Recurso do Ministério Público: O Conselho de Sentença reconheceu a materialidade do crime de homicídio em votação ao 1º quesito, assim como reconheceu que o acusado José Juliano concorreu para a prática do crime em resposta ao 2º quesito, decidindo, logo após, pela sua absolvição, em votação ao 3º quesito.

2.
A decisão do Tribunal do Júri mostra-se contraditória, uma vez que, apesar de a defesa de José Juliano sustentar apenas negativa de autoria por insuficiência de provas e não haver pleiteado a absolvição por clemência, o réu José Juliano foi absolvido no quesito genérico. (AgRg no REsp nº 1.847.635/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 09.08.2022)

3.
Recurso da ré Lunan: O julgador, quando da fixação da pena, possui certa discricionariedade para valorar as circunstâncias judiciais, objetivando a necessária prevenção e repressão do crime, devendo sempre respeitar os limites previstos no tipo penal e mediante fundamentação idônea.

4.
A fundamentação encontra-se adequada para justificar o juízo depreciativo da culpabilidade em razão de configurar maior reprovabilidade da conduta e, portanto, não se constituir em fator ínsito ao tipo penal violado.

5.
Recurso da ré Jéssica: A discussão acerca da nulidade da decisão de pronúncia já se encontra preclusa, de modo que a tese deveria ter sido arguida no momento oportuno, mediante interposição de Recurso em Sentido Estrito, nos termos do art. 581, IV, CPP.

6.
A nulidade não exsurge do simples comparecimento da acusada Jéssica na Sessão Plenária com as vestimentas usuais dos presos, sendo certo que diariamente julgamentos ocorrem nessa condição. Desponta-se constrangimento ilegal quando, pleiteada a substituição dos trajes, dentro de uma estratégia defensiva traçada, o Juízo, sem pormenores, indefere o pedido, havendo cerceamento da plenitude de defesa do réu nesse ponto, haja vista não lhe ser proibido buscar a melhor forma, dentre dos parâmetros da razoabilidade, de se apresentar ao júri. (RMS n. 60.575/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 19/8/2019.)

7.
A ação perpetuada pela apelante Jéssica se deu de forma premeditada e as consequências extrapenais são deveras relevantes, motivo pelo qual a fundamentação encontra-se adequada para justificar o juízo depreciativo das circunstâncias judiciais.

8.
A apelante Jéssica foi condenada por homicídio duplamente qualificado, por motivo torpe e meio que impossibilitou a defesa. Considerando que o motivo torpe foi utilizado para qualificar a pena, inexiste
bis in idem
na utilização de meio que impossibilitou a defesa como agravante genérica prevista no art. 61, II, “c”, CP.

9.
A circunstância genérica agravante prevista no art. 61, II, “e”, CP deve prevalecer, face à comprovação de relacionamento com a vítima.

10.
Recurso da acusação conhecido e provido. Recursos das rés conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer dos recursos e dar provimento ao recurso da acusação e negar provimento aos recursos das rés, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000448-78.2022.8.08.0009

APELANTE
S
: LUANA DOS SANTOS KARSTEN, JESSICA DONAZZOLO
E
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos três recursos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interpostos por
LUANA DOS SANTOS KARSTEN, JESSICA DONAZZOLO
e

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da r. Sentença de ID 8734254 que, nos autos da
Ação Penal
, condenou as rés nas sanções do art. 121, § 2º, incisos I (torpe) e IV (dificuldade de defesa), c/c art. 65, inciso III, alínea “b” (confissão – para a acusada Luana) e art. 61, inciso II, “e” (crime em face do cônjuge – para a acusada Jéssica), observando as disposições do art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.072/90 (crime hediondo), bem como absolveu o acusado
JOSÉ JULIANO FERREIRA SANTOS
.

Na oportunidade, fixou a pena da ré
LUANA DOS SANTOS KARSTEN
em 14 (quatorze) anos e 03 (três) meses de reclusão, com regime inicial fechado.

Quanto à acusada
JES
SICA DONAZZOLO
, fixou a pena em 22 (vinte e dois) anos de reclusão, com regime inicial fechado.

Em suas razões de ID 8734273, o
parquet
sustenta, em síntese, que
(i)
o Conselho de Sentença decidiu de forma manifestamente contrária à prova dos autos; e
(ii)
o conjunto probatório é firme no sentido de apontar a participação ativa do acusado
JOSÉ JULIANO FERREIRA SANTOS
no crime de homicídio qualificado.

Por sua vez, ao ID 8734274, a apelante
LUANA DOS SANTOS KARSTEN
argumenta que a pena-base aplicada foi desproporcional e sem fundamentação idônea, eis que a argumentação utilizada para negativar a circunstância judicial é inerente ao tipo penal do delito de homicídio.

Ao ID 8734279, a apelante
JESSICA DONAZZOLO
aduz, em resumo, que
(i)
a decisão que pronunciou a acusada é nula;
(ii)
foi apresentada e conduzida perante o Conselho de Sentença com o uniforme prisional e com o uso de algemas, fatos que promovem o constrangimento ilegal e violam a Súmula Vinculante nº 11/STF, motivos pelos quais a sessão de julgamento deve ser anulada;
(i
i
i)
a pena-base foi exasperada sem fundamentação idônea; e
(
iv
)
as agravantes previstas no art. 61, II, “c” (dificuldade de defesa) e “e” (crime em face de cônjuge) devem ser afastadas.

Contrarrazões apresentadas por
JOSÉ JULIANO FERREIRA SANTOS
, ao ID 8734277, pelo
desprovimento
do recurso interposto pelo Ministério Público.

Contrarrazões apresentadas pelo
parquet,
aos ID’s 8734283 e 8734284, pelo
não provimento
dos recursos das rés apelantes.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID 9650739, em que opina pelo
provimento
do recurso interposto pelo Ministério Público e pelo

des
provimento
dos apelos manejos pelas recorrentes.

Na origem, consta da denúncia (ID 8734160, fls. 02/04) que:

No dia 27 de maio de 2022, por volta das 2h da madrugada, na Rua Horizonte, 364, no Bairro Vila Tavares, nesta cidade, o denunciado José Juliano Ferreira dos Santos realizou disparos de arma de fogo contra a vítima Jones Barreto, o que lhe causou a morte, conforme laudos e fotografias insertos nos autos. Os disparos foram feitos com um revólver calibre 38, através de uma janela da residência onde a vítima dormia, tendo o acesso à residência sido permitido pela companheira da vítima, a denunciada Jessica Donazzolo que mantinha um relacionamento amoroso com a denunciada Luana dos Santo Karsten, que adquirira a arma de fogo com o objetivo de ceifar a vida da vítima, tendo entregado referida arma de fogo para José Juliano e este assassinou a vítima enquanto a mesma dormia num colchão colocado na sala e sob a referida janela.

No momento em que José Juliano entrou no quintal da residência onde dormia a vítima, para lhe resguardar, um adolescente ficou na espreita, para lhe avisar de eventual presença de terceiros.

A vítima, que convivia com a denunciada Jessica Donazzolo, para preservar seu relacionamento conjugal, fez ameaças à denunciada Luana e a uma amiga de ambas, de nome Jessica Kettheny dos Santos, com quem a vítima também acreditava que sua companheira se relacionava.

Tais ameaças feitas pela vítima impedia o livre relacionamento entre as denunciadas Luana e Jessica, quando então resolveram assassinar Jones Barreto.

Em datas anteriores as denunciadas tentaram assassinar a vítima, mas não foi possível efetivar o crime, em razão da presença de terceiros nas imediações do local e por que a vítima trancava bem a residência.

Por ter sido perpetrado o crime em momento em que dormia e dentro de sua residência, presente está a qualificadora do meio que impediu a defesa, assim como, por ter sido cometido o crime para perpetuar uma traição conjugal cometida entre as denunciadas, presente está a motivação torpe.

E, em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Conselho de Sentença decidiu, por maioria de votos, condenar as rés nas sanções do art. 121, § 2º, incisos I e IV, c/c art. 65, inciso III, alínea “b” e art. 61, inciso II, “e”, todos do Código Penal, observando as disposições do art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.072/90 e absolver o réu JOSÉ JULIANO FERREIRA SANTOS.

Neste ensejo, e ao proceder à dosimetria das penas, o Magistrado
a quo
proferiu o presente
decisum
, o qual passo a analisar.

Pois bem.

Do apelo interposto pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo

Inicialmente, verifica-se que a insurgência ministerial está pautada na disposição normativa prevista no art. 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal, que dispõe sobre o cabimento do recurso de Apelação em face da decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos, bem como por injustiça na aplicação da dosimetria.

Portanto, em observância ao teor da Súmula nº 713 do Supremo Tribunal Federal, atenho-me aos fundamentos expostos pelo
parquet
em virtude da devolutividade restrita do recurso de Apelação perante as decisões proferidas pelo Conselho de Sentença.

No caso em comento, na forma anteriormente relatada, após encerrada toda a dilação probatória, asseguradas as garantias do contraditório e da ampla defesa, o Conselho de Sentença decidiu por absolver o acusado JOSÉ JULIANO FERREIRA SANTOS.

Cediço é o entendimento da Corte Cidadã que a competência para avaliar as provas da autoria ou inocência do réu, bem como qualificadoras, nos crimes dolosos contra a vida, pertence ao Tribunal do Júri.

A alteração de seu veredito somente é cabível quando completamente dissociado e contrário às provas dos autos, caso em que é vedado ao Tribunal
ad quem
, que deverá submeter o réu a novo julgamento perante o Conselho de Sentença.

Se, por outro lado, são apresentadas duas versões em Plenário e os jurados optam por uma delas, é inviável o controle judicial com base no art. 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal.

Com efeito, consoante entendimento jurisprudencial pacífico, somente será considerada decisão manifestamente contrária à prova dos autos aquela em que os jurados deliberarem de forma completamente destoante dos elementos probatórios contidos na Ação Penal, em respeito ao Princípio da Soberania dos Vereditos do Tribunal Popular do Júri.

Fixada essa premissa, entendo que a pretensão recursal para que o réu José Juliano seja submetido a novo Júri merece prosperar. Explico.

Na hipótese vertente, apresentados os quesitos formulados, o Conselho de Sentença

reconheceu a materialidade
do crime de homicídio em votação ao 1º quesito, assim como
reconhece
u
que o acusado concorreu para a prática do crime
em resposta ao 2º quesito, decidindo, logo após, pela absolvição do réu José Juliano, em votação ao 3º quesito.

Em vista disso, o
parquet
sustenta que a contradição encontrada nas respostas aos quesitos apresentados é clara, uma vez que os jurados já haviam reconhecido a materialidade e a autoria do delito, e ainda assim deram resposta positiva ao terceiro quesito, absolvendo-o por clemência.

Nesse contexto, no presente caso, a valoração dos elementos probatórios pelo Conselho de Sentença aponta o réu José Juliano como um dos autores do delito, mostrando-se manifestamente contrária à prova dos autos, a sua absolvição.

Sabe-se que os jurados podem escolher, sem justificativa, considerando que o julgamento no Tribunal do Júri é baseado na íntima convicção, qualquer uma das versões apresentadas nos autos.

Entretanto, uma vez sustentada pelo réu José Juliano
tão somente a tese de negativa de autoria
por insuficiência probatória, mostra-se contraditório entender pela autoria dele e, posteriormente, absolvê-lo.

Com efeito, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já esclareceu que:
“
s
e a valoração dos elementos probatórios pelo Conselho de Sentença aponta ser o paciente o autor do delito, torna-se manifestamente contrária a esta mesma prova a sua absolvição, se não há qualquer argumento defensivo outro que não a negativa de autoria.”
(HC n. 348.327/MT, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe 28/3/2019)

Assim, apesar do Tribunal do Júri ter implementado a absolvição do réu José Juliano – mesmo diante do reconhecimento da autoria e materialidade – revela-se inconteste que a decisão se projetou de forma contrária às provas dos autos, mormente porque, diante dos depoimentos colhidos em juízo, a autoria delitiva do réu José Juliano foi atestada, com destaque ao depoimento de LUANA DOS SANTOS KARSTEIN, que narrou:

“(...) QUE por volta de 01. hora da manhã da sexta-feira, dia 27/05/2022, JESSICA encaminhou nova mensagem à declarante dizendo que JONES acordou e fechou a porta, porém deixou a janela aberta;
QUE neste momento JULIANO, na companhia de EVANDO PESSOA se deslocaram da residência de JULIANO até a residência da genitora de JESSICA para matar JONES, local onde ele repousava
;
QUE ambos pularam o muro e JULIANO na posse de um revólver calibre .38 foi o autor dos disparos que alvejaram JONES
; QUE EVANDO foi com a função de "olheiro"; QUE quando pularam o muro JESSICA viu JULIANO que por sua vez fez um movimento com a palma da mão para baixo, indicando que era para ela pra ela não se apavorar, Ela que estava ciente da situação e foi até a cozinha para não ver os fatos e aguardou a execução; QUE após praticado o homicídio JULIANO e EVANDO se retiraram pelo pasto e retornaram à casa de JULIANO aonde a declarante os aguardava (...)”

Cumpre registrar, ainda, o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça em hipóteses semelhantes:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO SIMPLES.
TRIBUNAL DO JÚRI. RECONHECIMENTO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVAS. ÚNICA TESE DEFENSIVA AFASTADA PELOS JURADOS. CONTRADIÇÃO NAS RESPOSTAS AOS QUESITOS. ABSOLVIÇÃO QUE CONTRARIA AS PROVAS DOS AUTOS. VIOLAÇÃO AO ART. 593, III, "D", DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. ANULAÇÃO DO JULGAMENTO.
NECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência firmada pela Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça - STJ no sentido de que “a anulação da decisão absolutória do Conselho de Sentença (relativa ao quesito genérico), manifestamente contrária à prova dos autos, pelo Tribunal de Justiça, por ocasião do exame do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público (art. 593, III, 'd', do Código de Processo Penal), não viola a soberania dos veredictos” (HC n. 323.409/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Rel. p/ acórdão Ministro Felix Fischer, 3ª Seção, DJe 8/3/2018).

2.
Na hipótese, os jurados, embora tenham reconhecido a materialidade e a autoria delitivas, responderam afirmativamente ao quesito genérico da absolvição, não obstante ser a negativa de autoria a única tese defensiva. Nesse cenário, a resposta afirmativa ao terceiro quesito apresentou-se contraditória em relação às duas anteriores e, dessa forma, a absolvição restou manifestamente contrária às provas dos autos, tal como foi reconhecido pelos próprios jurados nas respostas aos dois primeiros quesitos.

Configurada hipótese de anulação do julgamento prevista no art. 593, III, "d", do CPP.

3. Portanto, "[s]e a valoração dos elementos probatórios pelo Conselho de Sentença aponta ser o agravante o autor do delito, torna-se manifestamente contrária a esta mesma prova a sua absolvição, se não há qualquer argumento defensivo outro que não a negativa de autoria", hipótese dos autos (AgRg no AREsp 667.441/AP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 4/4/2019, DJe 22/4/2019).

(...)

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.994.435/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 9/6/2023)

_______________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO.
TRIBUNAL DO JÚRI. NEGATIVA DE AUTORIA. ÚNICA TESE DEFENSIVA. ABSOLVIÇÃO NO QUESITO GENÉRICO. CONTRADIÇÃO.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Ambas as Turmas Criminais do STJ têm entendido que,
em situações nas quais a negativa de autoria é a única proposição defensiva, a absolvição do agente no terceiro quesito não deve subsistir quando houve votação positiva dos dois primeiros, ocasião em que os jurados rejeitaram a tese da defesa, porquanto afirmaram ser o acusado o autor do delito.

2.
No caso, conforme assinalado pelo Tribunal local, a decisão do Tribunal do Júri mostra-se contraditória, uma vez que, apesar de a defesa haver sustentado apenas negativa de autoria por insuficiência de provas e não haver pleiteado a absolvição por clemência, o réu foi absolvido no quesito genérico.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.847.635/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022)

Destarte, entendo que há evidente incompatibilidade da resposta do Conselho de Sentença que reconheceu a autoria do delito e, ainda assim, absolveu o réu JOSÉ JULIANO FERREIRA SANTOS.

Sendo assim, ante a conclusão manifestamente contrária à prova dos autos, a cassação da decisão proferida pelo Conselho de Sentença,
quanto ao acusado
JOSÉ JULIANO FERREIRA SANTOS
, é medida que se impõe, devendo este ser submetido a novo julgamento perante o Júri Popular.

Do apelo interposto por Luana dos Santos Karsten

Em suas razões, sustenta a defesa da Apelante que a exasperação da pena-base foi feita de forma errônea, eis que
“a argumentação utilizada pelo magistrado de piso para fundamentar a negativação daquela circunstância judicial é justamente inerente ao tipo penal do delito de homicídio.”

É cediço que a fixação da pena-base pode se dar em patamar superior ao mínimo legal em razão da
culpabilidade
, da
conduta social
, dos
motivos
e das
circunstâncias do crime
.

Na hipótese vertente, na primeira fase do processo dosimétrico da pena, o Magistrado primevo observou o elevado grau de reprovabilidade da conduta, uma vez que foi a responsável por estabelecer contato com a pessoa que efetivamente efetuou os disparos contra a vítima.

Destacou, ainda, que
“planejaram de forma orquestrada a morte da vítima, com ao menos duas manobras de atos preparatórios, extrapolando da conduta comum já tipificada.”

Sabe-se que o julgador, quando da fixação da pena, possui certa discricionariedade para valorar as circunstâncias judicias, objetivando a necessária prevenção e repressão do crime, devendo sempre respeitar os limites previstos no tipo penal e mediante fundamentação idônea.

Na hipótese, verifico que o Juízo
a quo
decidiu acertadamente ao negativar a circunstância judicial da culpabilidade, eis que, de fato, a apelante Luana foi quem efetuou o contato para que o crime ocorresse, assim como restou evidenciado que o delito foi cogitado, preparado e planejado, isto é, premeditado, o que denota maior reprovabilidade na conduta da apelante Luana.

Assim, em que pese os argumentos deduzidos pela apelante Luana, registro que fundamentação encontra-se adequada para justificar o juízo depreciativo da culpabilidade em razão de configurar maior reprovabilidade da conduta e, portanto, não se constituir em fator ínsito ao tipo penal violado.

Do apelo inter
posto por Jéssica Donazzolo

Inicialmente em seu apelo, aduz que a decisão de pronúncia é nula, eis que
“o único elemento de prova produzido em desfavor da ora Apelante se trata de declaração prestada por coautora, a qual, aliás, tanto na 1ª fase procedimental da formação da culpa (judicium accusatione), quanto na 2ª fase procedimental do Conselho de Sentença (judicium causae) se retratou da falsa acusação prestada em sede inquisitorial.”

Ocorre que, apesar dos argumentos opostos, verifico a impossibilidade de sua análise.

Isso porque, a discussão acerca da nulidade da decisão de pronúncia já se encontra
preclusa
, de modo que a tese deveria ter sido arguida no momento oportuno, mediante interposição de Recurso em Sentido Estrito, nos termos do art. 581, IV, do Código de Processo Penal.

Ademais, requer a nulidade da sessão de julgamento do Tribunal do Júri, em razão de ter sido apresentada e conduzida perante o Conselho de Sentença com o uniforme prisional e com o uso de algemas, fatos que promovem o constrangimento ilegal e violam a Súmula Vinculante nº 11 do Supremo Tribunal Federal.

Ocorre que, conforme se pode observar da Ata de Julgamento disposta ao ID 8734259, fls. 21/25, ao ser questionado aos familiares presentes se haviam trazido roupas para a apelante Jéssica, informaram que não. Isto é, o requerimento realizado foi devidamente acatado pelo Magistrado, porém, não haviam quaisquer roupas civis para serem fornecidas à apelante Jéssica.

Desta forma, entendo que a apelante Jéssica não teve seu direito cerceado, ao passo que não houve efetivo impedimento de utilizar suas próprias vestimentas durante a realização da Sessão de Julgamento.

A propósito, conforme entendimento exarado pelo C. Superior Tribunal de Justiça,
“a nulidade não exsurge do simples comparecimento do acusado na Sessão Plenária com as vestimentas usuais dos presos, sendo certo que diariamente julgamentos ocorrem nessa condição. Desponta-se constrangimento ilegal quando, pleiteada a substituição dos trajes, dentro de uma estratégia defensiva traçada, o Juízo, sem pormenores, indefere o pedido, havendo cerceamento da plenitude de defesa do réu nesse ponto, haja vista não lhe ser proibido buscar a melhor forma, dentre dos parâmetros da razoabilidade, de se apresentar ao júri.”
(RMS n. 60.575/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 19/8/2019)

Isto é, para anular o julgamento proferido, a apelante Jéssica deverá comprovar o efetivo prejuízo oriundo da utilização de roupa carcerária pela apelante Jéssica, o que não é possível de se extrair nos autos em questão.

Além disso, no que se refere à nulidade em virtude do suposto uso indevido das algemas durante a sessão, verifico que não há como respaldar tal pretensão.

Isso porque, conforme atesta a Ata de Julgamento, o Magistrado determinou a retirada das algemas dos acusados antes mesmo da composição do Conselho de Sentença, razão pela qual sequer houve arguição de nulidade na oportunidade vertente.

Passo, portanto, à análise da irresignação acerca da dosimetria da pena.

A princípio, sustenta que a exasperação da pena-base acima do mínimo legal ocorreu sem fundamentação idônea.

Na hipótese, na primeira fase do processo dosimétrico da pena, o Magistrado observou o elevado grau de reprovabilidade da conduta, uma vez que foi a responsável por abrir o imóvel e comunicar o momento oportuno para a empreitada criminosa.

Não obstante, registrou que as consequências do crime foram graves, eis que a apelante Jéssica deixou filhos menores ao desamparo materno, sendo um deles com agravamento de problemas psicológicos, o qual necessitou de internação e abrigamento institucional.

Neste viés, e considerando que a ação perpetuada pela apelante Jéssica se deu de forma premeditada e que as consequências extrapenais, de fato, são deveras relevantes, entendo que a fundamentação encontra-se adequada para justificar o juízo depreciativo das circunstâncias judiciais.

Aliás,
“as consequências a serem consideradas para a fixação da reprimenda básica acima do mínimo legal devem ser anormais à espécie, extrapolando o resultado típico esperado da conduta, espelhando, por conseguinte, a extensão do dano produzido pela prática criminosa, pela sua repercussão para a própria vítima, familiares ou para a comunidade.”
(AgRg no HC n. 751.214/MS, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 18/11/2022)

Desta forma, inviável a reforma da r. Sentença para aplicar a pena-base em seu mínimo legal.

Outrossim, aduz que não há que se falar na aplicação da circunstância genérica agravante prevista no art. 61, II, alínea “c”, do Código Penal,
“por se tratar de bis in idem vedado pelo nosso ordenamento genérico, vez que a Apelante já foi apenada com a forma qualificada do delito de homicídio pelo mesmo motivo.”

Sobre o ponto, é sabido que a jurisprudência pátria possui o entendimento de que se o crime de homicídio é praticado mediante duas qualificadoras reconhecidas pelo Tribunal do Júri, é possível o Magistrado utilizar uma delas para qualificar o crime e a outra para valorar nas circunstâncias judiciais ou agravantes, exasperando a pena-base ou ainda para valorar na segunda fase como agravante.

A propósito, vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO DE QUALIFICADORA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA OU COMO AGRAVANTE. POSSIBILIDADE. CONSEQUÊNCIAS E MODUS OPERANDI DOS DELITOS. MOTIVAÇÃO CONCRETA. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DA PENA BASE PROPORCIONAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. FUNDAMENTO CONCRETA PARA A ELEVAÇÃO DA PENA EM 3/5. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
”
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas por ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena-base
” (HC n. 483.025/SC, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, SEXTA TURMA, DJe 9/4/2019).

2. No caso, tratando-se de homicídios triplamente qualificados, uma das qualificadoras remanescentes foi valorada como circunstância judicial, tendo a outra sido sopesada como agravante genérica, nos estritos termos da jurisprudência desta Corte. (...)

9. No caso, como o reconhecido no acórdão, "tratando-se de dois crimes de homicídio, que tem como objeto jurídico o mais relevante, qual seja, a vida, qualificados pelo meio cruel, motivo fútil e emprego de recurso que dificultou a defesa das vítimas, ponderado se mostra o aumento da pena mais gravosa na fração de 3/5, atingindo-se assim o total de 37 anos, 11 meses e 2 dias de reclusão" (e-STJ, fl. 47).

10. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 790.080/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023)

_________________________

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS. CULPABILIDADE ACENTUADA. PERSONALIDADE VIOLENTA E PERIGOSA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO ACENTUADAS. CONSEQUÊNCIAS EXTREMAMENTE GRAVOSAS PARA A VÍTIMA. MAUS ANTECEDENTES. PRECEDENTES. DESLOCAMENTO DA QUALIFICADORA DO MOTIVO TORPE PARA A PRIMEIRA FASE. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NOS FUNDAMENTOS E NO INCREMENTO OPERADO NA BASILAR. TERCEIRA FASE. AUMENTO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELO CRIME TENTADO. INVIABILIDADE. EXTENSÃO DO ITER CRIMINIS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...) 6.
No tocante ao deslocamento de uma, das três qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença para exasperar a pena-base, também não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada, porquanto este entendimento está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, havendo mais de uma qualificadora no homicídio doloso, uma delas pode formar o tipo qualificado e as demais serem utilizadas para agravar a pena na segunda etapa do cálculo dosimétrico (caso constem no rol do art. 61, II, do CP) ou para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo. Precedentes.

7. A redução na fração de 1/3 pelo crime tentado foi estabelecida porque as instâncias de origem concluíram que houve considerável extensão no iter criminis percorrido, haja vista o crime não ter atingido o objetivo almejado pelo réu, ficando esse resultado muito próximo de sua realização, seja em virtude da intensa hemorragia causada à vítima pelos golpes de faca, seja pelo tempo necessário para deixar a situação de risco de vida durante o período de internação hospitalar (e-STJ, fls. 20/21).

8. Rever as premissas fáticas que conduziram o Tribunal de origem a concluir pelo expressivo transcurso do iter criminis, com reflexo no quantum da redução decorrente da tentativa, demandaria o reexame da moldura fática e probatória delineada nos autos, procedimento inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 799.939/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023)

In casu
, verifico que a apelante Jéssica foi condenada por homicídio duplamente qualificado, por motivo torpe e meio que impossibilitou a defesa. Assim, considerando que o motivo torpe foi utilizado para qualificar a pena, inexiste
bis in idem
na utilização de meio que impossibilitou a defesa como agravante genérica prevista no art. 61, inciso II, alínea “c”, do Código Penal.

Por fim, aduz a apelante Jéssica que
“não deve prevalecer a aplicação da circunstância genérica agravante prevista no art. 61, II, “e”, face à ausência de prova nos autos de que a Apelante e a vítima fossem cônjuges.”

Ocorre que, em análise dos autos, é possível vislumbrar que, em verdade, a apelante Jéssica foi casada com a vítima por 11 (onze) anos e tem filhos com ele. Inclusive, ao que tudo indica, o delito foi cometido em razão da insatisfação da vítima com o relacionamento extraconjugal da apelante Jéssica com a corré Luana, motivo pelo qual a incidência da qualificadora prevista no art. 61, inciso II, alínea “e”, (crime em face de cônjuge) foi adequadamente aplicada.

Firme em tais premissas,
CONHEÇO
dos presentes recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para:

(i)
DAR PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
para que o réu JOSÉ JULIANO FERREIRA SANTOS seja submetido a novo julgamento perante o Tribunal Popular do Júri.

(ii)

NEGAR PROVIMENTO
aos apelos interpostos por
LUANA DOS SANTOS KARSTEN
e
JESSICA DONAZZOLO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.