Tribunal: TJES
Processo: 5002341-80.2022.8.08.0021
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): VLADSON COUTO BITTENCOURT
Órgão julgador: VLADSON COUTO BITTENCOURT
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Posse e Exercício
Data de julgamento: 2024-03-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002341-80.2022.8.08.0021
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MARGARIDA MARIA PINTO NEVES
RECORRIDO: MUNICIPIO DE GUARAPARI
RELATOR(A):
VLADSON COUTO BITTENCOURT

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RELATÓRIO/VOTO

Cuida-se de Ação Declaratória de Reconhecimento de Vínculo Estatutário em Cargo Público ajuizada por Margarida Maria Pinto Neves em face do Município de Guarapari,
alegando, em síntese, que foi admitida na Prefeitura Municipal de Guarapari com data inicial de exercício em 02/07/1990, nomeada para ocupar o cargo de Assessor Técnico, laborando sem interrupção até a realização do concurso público em 1992, sendo efetivada em 26/12/1996, através do Decreto nº 1019/96, para ocupar o cargo efetivo de Rendas.

Aduz que desde o início do exercício do cargo efetivo, iniciado em 26/12/1996, desempenhou as funções sem qualquer questionamento, perfazendo todo o período até a presente data como servidora pública municipal sob o regime estatutário, com as devidas contribuições para o Instituto de Previdência Municipal possuindo todos os requisitos para a concessão e gozo de aposentadoria.

Sustenta que ao solicitar no setor de Recursos Humanos da Prefeitura, recebeu negativa, de que não pode se aposentar pelo IPG, por não ter ingressado no cargo público através de concurso público. Dessa forma, requereu o reconhecimento do vínculo estatutário com o Município de Guarapari, como integrante do quadro de servidores no cargo efetivo de Fiscal de rendas (Matrícula 300756.2) com as vantagens que já integram a sua Ficha Funcional.

Após regular trâmite processual, foi proferida sentença (
id.
23915888
)
cujo dispositivo foi o seguinte:

“A luz do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido. Sem custas e honorários advocatícios a teor do artigo 55 da Lei nº 9099/95. ”.

Foi interposto Recurso Inominado pela parte autora (
id.
24645365
) no qual, pugna pela reforma da sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos autorais.

Contrarrazões juntadas pelo réu (
id
.
25573614
).

Distribuídos os autos, vieram-me conclusos.

Do Pedido de Gratuidade de Justiça

Consta nos autos o pedido de gratuidade de justiça feito pela parte autora, ora recorrente, por não possuir condições de arcar com as custas processuais. Por outro lado, há impugnação da gratuidade em sede de contrarrazões.

Por tal motivo, com fulcro nos artigos 98 e 99, do Código de Processo Civil, face à declaração apresentada pela parte Autora.
Defiro
o pedido de Gratuidade de Justiça à parte recorrente.

Do juízo de admissibilidade recursal

Quanto ao julgamento de admissibilidade do recurso inominado interposto pela parte requerida, entendo que restou comprovado o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos necessários para o prosseguimento do feito.

Conheço do presente recurso, porém o recebo tão somente no efeito devolutivo. A concessão de efeito suspensivo, em sede de Juizado Especial, é excepcional, sendo fundamental para o seu deferimento a demonstração de dano grave e/ou irreparável para a parte (artigo 43 da Lei 9.099/95), circunstância esta que não restou caracterizada na hipótese.

Do mérito

No caso em análise, discute-se o reconhecimento de vínculo estatutário da autora, que exerce o cargo de fiscal no Município de Guarapari desde 1996.

Compulsando os autos, verifica-se que é
fato incontroverso
que a recorrente foi nomeada através de Decreto em 27/12/1996 e, desde então,
exerceu função de fiscal, havendo discussão acerca de seu vínculo apenas quando requereu aposentadoria.

Todavia, em que pese seja fato incontroverso o exercício das funções de fiscal de rendas,
verifica-se que não há comprovação nos autos que a recorrente foi aprovada em concurso público,
o que ofende diretamente o Art. 37,II da CF:

II -
a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Cumpre, ainda, esclarecer que
não há possibilidade de convalidação de ato de nomeação irregular para fins de aposentadoria como pretende a recorrente
, principalmente porque é pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal da inexistência de fato consumado em situações similares, senão vejamos:

TEMA 1157 DA REPERCUSSÃO GERAL. SERVIDOR ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO NA VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO PRETÉRITA. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO NO PLANO DE CARGOS, CARREIRA E REMUNERAÇÃO IMPLEMENTADO PARA SERVIDORES PÚBLICOS EFETIVOS. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 37, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA TESE FIRMADA NA ADI 3.609/AC. AGRAVO CONHECIDO. PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento da ADI 3609, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 30/10/2014, declarou a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 38/2005, da Constituição do Estado do Acre, que previa a efetivação de servidores públicos providos sem concurso público até 31 de dezembro de 1994, mesmo que não se enquadrassem na estabilidade excepcional prevista no artigo 19 do ADCT da Constituição Federal, por violação ao artigo 37, II, da Constituição Federal. 2. A modulação dos efeitos realizada por esta CORTE no julgamento da ADI 3609 não conferiu efetividade aos servidores que ingressaram no serviço público estadual sem concurso até 5/2/2015. A concessão de efeitos prospectivos teve por escopo conceder ao Estado tempo suficiente para a realização de concurso público para o preenchimento dos cargos que foram ocupados de forma inconstitucional, visando a evitar a paralisação de serviço público essencial. 3. Inexistência de direito líquido e certo ao reenquadramento no novo Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração (PCCR), criado para servidores efetivos admitidos mediante concurso público e instituído pela Lei Estadual 2.265, de 31 de março de 2010, com alterações promovidas pela Lei Estadual 3.104, de 29 de dezembro de 2015, ambas do Estado do Acre, uma vez que foi admitido em 13 de maio de 1986, sem concurso público e contratado pelo regime celetista. 4. Dispensada a devolução de valores eventualmente recebidos de boa-fé até a data de conclusão do presente julgamento tendo em vista a natureza jurídica de verba alimentar das quantias percebidas. 5. Agravo conhecido para DAR PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário do Estado, e DENEGAR A SEGURANÇA. 6. Fixação, para fins de repercussão geral, da seguinte tese ao Tema 1157: “É vedado o reenquadramento, em novo Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração, de servidor admitido sem concurso público antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, mesmo que beneficiado pela estabilidade excepcional do artigo 19 do ADCT, haja à vista que esta regra transitória não prevê o direito à efetividade, nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal e decisão proferida na ADI 3609 (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe. 30/10/2014)”.

Além disso,
mesmo para os servidores nomeados antes da promulgação da Constituição de 1988 sem concurso público
, o STF reconheceu
que sua aposentadoria deve ocorrer sob o Regime Geral de Previdência Social (RGPS)
, senão vejamos:

Tese: “São admitidos no regime próprio de previdência social exclusivamente os servidores públicos civis detentores de cargo efetivo (art. 40, CF, na redação dada pela EC nº 20/98), o que exclui os estáveis na forma do art. 19 do ADCT e demais servidores admitidos sem concurso público”.

Portanto, não obstante indiscutível o exercício das funções como fiscal ao longo dos anos, o que não se pretende invalidar, não possui a recorrente direito às vantagens privativas dos servidores concursados ocupantes de cargo efetivo
, que se aposentam sob as regras do regime próprio de previdência social (RPPS).

Nesse viés, considerando-se não haver comprovação nos autos que a parte autora não foi aprovada em concurso público, prova esta que caberia ao Autor, nos termos do art 373, I do CPC, não assiste razão ao recorrente.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença, nos termos do Art. 46 da Lei no. 9099/90.

Condeno a parte Autora em custas processuais e honorários de sucumbência que arbitro em 10% do valor da causa.

Uma vez deferida a assistência judiciária gratuita à parte autora, o recolhimento das custas e honorários sucumbenciais da parte autora permanecerão suspensos, em observância ao disposto no artigo 98, §3.º, do CPC.

Mariana da Fonte Cabral

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito Relator
Dr. Vladson Couto Bittencourt
- Nos termos da Resolução do TJ/ES n. 12/2020, HOMOLOGO A minuta de voto elaborada pela Juíza Leiga e adoto como razões da minha manifestação para que produza os seus efeitos jurídicos e legais

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)