Tribunal: TJES
Processo: 5006115-16.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-09-06

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006115-16.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: B2W COMPANHIA DIGITAL

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS - CÁLCULO POR DENTRO - CONSTITUCIONALIDADE - TEMA 214 DO STF - ENTENDIMENTO NÃO SUPERADO PELO TEMA 69 - BASE DE CÁLCULO QUE COMPORTA INCLUSÃO DO PIS, COFINS E DO PRÓPRIO IMPOSTO - ART. 13, § 1º, I E II, DA LEI KANDIR - DEDUÇÃO INVIÁVEL.

1. É inviável estender ao ICMS a interpretação aplicada à base de cálculo do PIS e da COFINS no julgamento do Tema 69 do STF, até porque nesse julgado não houve referência à superação do entendimento anterior (Tema 214) acerca da base de cálculo do imposto estadual. A partir daí, se o próprio ICMS pode ser considerado na sua base de cálculo, menos razão haveria para exclusão de outros tributos, tais como o PIS e a COFINS aqui discutidos.

2. As interpretações jurídicas realizadas para aferição da base de cálculo do PIS e da COFINS não podem ser consideradas para, por si sós, implicarem modificação do entendimento consolidado quanto à inclusão de outros tributos, principalmente o ICMS, na sua base de cálculo, ainda mais quando há previsão legal amparando tal forma de apuração (art. 13, § 1º, I, LC 87/1996).

3. O valor referente ao PIS e à COFINS não deixa de compor o
“valor da operação”
, uma vez que a cadeia de circulação da mercadoria envolve uma infinidade de custos, dentre os quais os tributos pagos nas operações anteriores à venda ao consumidor final. Ademais, a própria Lei Kandir estabelece que a base de cálculo do imposto abrange o valor correspondente às
“demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas”
(art. 13, § 1º, II, 'a').

4. Não obstante o Superior Tribunal de Justiça tenha afetado a questão quanto à legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (Tema 1223), a Corte Superior determinou a suspensão apenas dos recursos especiais e agravo em recurso especial interpostos, em tramitação na Segunda Instância ou no Superior Tribunal de Justiça.

5. Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas
,
NEG
AR

PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória/ES, 26 de agosto de 2024.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006115-16.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: B2W COMPANHIA DIGITAL

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006115-16.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: B2W COMPANHIA DIGITAL

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS - CÁLCULO POR DENTRO - CONSTITUCIONALIDADE - TEMA 214 DO STF - ENTENDIMENTO NÃO SUPERADO PELO TEMA 69 - BASE DE CÁLCULO QUE COMPORTA INCLUSÃO DO PIS, COFINS E DO PRÓPRIO IMPOSTO - ART. 13, § 1º, I E II, DA LEI KANDIR - DEDUÇÃO INVIÁVEL.

1. É inviável estender ao ICMS a interpretação aplicada à base de cálculo do PIS e da COFINS no julgamento do Tema 69 do STF, até porque nesse julgado não houve referência à superação do entendimento anterior (Tema 214) acerca da base de cálculo do imposto estadual. A partir daí, se o próprio ICMS pode ser considerado na sua base de cálculo, menos razão haveria para exclusão de outros tributos, tais como o PIS e a COFINS aqui discutidos.

2. As interpretações jurídicas realizadas para aferição da base de cálculo do PIS e da COFINS não podem ser consideradas para, por si sós, implicarem modificação do entendimento consolidado quanto à inclusão de outros tributos, principalmente o ICMS, na sua base de cálculo, ainda mais quando há previsão legal amparando tal forma de apuração (art. 13, § 1º, I, LC 87/1996).

3. O valor referente ao PIS e à COFINS não deixa de compor o
“valor da operação”
, uma vez que a cadeia de circulação da mercadoria envolve uma infinidade de custos, dentre os quais os tributos pagos nas operações anteriores à venda ao consumidor final. Ademais, a própria Lei Kandir estabelece que a base de cálculo do imposto abrange o valor correspondente às
“demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas”
(art. 13, § 1º, II, 'a').

4. Não obstante o Superior Tribunal de Justiça tenha afetado a questão quanto à legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (Tema 1223), a Corte Superior determinou a suspensão apenas dos recursos especiais e agravo em recurso especial interpostos, em tramitação na Segunda Instância ou no Superior Tribunal de Justiça.

5. Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas
,
NEG
AR

PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória/ES, 26 de agosto de 2024.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º 5006115-16.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: B2W COMPANHIA DIGITAL

AGRAVAD
O
:
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Senhor Presidente.
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 574.706/PR, relatora A Ministra Cármen Lúcia, apreciado pela sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que:
“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”
.

Eis o precedente a que me reporto:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”

(STF - RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)

Foram opostos Embargos de declaração pela União, os quais foram acolhidos para a concessão de efeitos
ex nunc
à decisão de inconstitucionalidade para que os seus efeitos se produzam desde 15/03/2017, data do julgamento de mérito, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até a data da sessão em que proferida o julgamento de mérito:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

(RE 574706 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-160, DIVULG 10-08-2021, PUBLIC 12-08-2021)

Todavia, a agravante pretende a aplicação analógica do precedente do STF para determinar que o Estado do Espírito Santo lhe assegure o direito de recolher ICMS na condição de substituto tributário, deduzido-se os valores da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

E sustenta que o valor do PIS e do COFINS, por analogia ao que decidido pelo STF ao julgar o RE 574.706, não podem compor a base de cálculo do ICMS.

Ocorre que segundo o entendimento do direito aplicado, não há dedução dos valores recolhidos a título de e PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, na medida em que há previsão legal autorizando a possibilidade de inclusão do valor de outros tributos na base de cálculo do ICMS, bem como, que, tecnicamente, nem há que se falar em inclusão do PIS e da COFINS na base do ICMS, uma vez que são tributos dirigidos ao contribuinte final, remanescendo à base de cálculo do referido imposto estadual apenas o valor da operação.

Na verdade, referidas contribuições não integram, juridicamente, a base de cálculo do ICMS. O seu valor é repassado economicamente ao consumidor final e, por isso, é computado no preço da operação, que é a base de cálculo do ICMS. Assim, o valor recolhido a título das contribuições mencionadas acaba, na prática, compondo a base de cálculo do ICMS.

Tal prática não é ilegal, uma vez que a LC Federal nº 87/1996 (Lei do ICMS) dispõe que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, composto do montante do próprio imposto e do valor correspondente a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição e o valor do frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado (art. 13, § 1º, II, a).

Ademais, a tese apresentada pela agravante vai de encontro ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento ocorrido em 18/05/2011 (transitado em julgado em 15/09/2011) no Recurso Extraordinário nº 582.461/SP, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 214), no qual restou assentado, entre outros temas, que:
“É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo”
.

Não bastasse, é inviável estender ao ICMS a interpretação aplicada à base de cálculo do PIS e da COFINS no julgamento do Tema nº 69 do STF, até porque nesse julgado não houve referência à superação do entendimento anterior (Tema nº 214) acerca da base de cálculo do imposto estadual. A partir daí, se o próprio ICMS pode ser considerado na sua base de cálculo, menos razão haveria para exclusão de outros tributos, tais como o PIS e a COFINS aqui discutidos.

As interpretações jurídicas realizadas para aferição da base de cálculo do PIS e da COFINS não podem ser consideradas para, por si sós, implicarem modificação do entendimento consolidado quanto à inclusão de outros tributos, principalmente o ICMS, na sua base de cálculo, ainda mais quando há previsão legal amparando tal forma de apuração (art. 13, § 1º, I, LC nº 87/1996).

O valor referente ao PIS e à COFINS não deixa de compor o
“valor da operação”
, uma vez que a cadeia de circulação da mercadoria envolve uma infinidade de custos, dentre os quais os tributos pagos nas operações anteriores à venda ao consumidor final. Ademais, a própria Lei Kandir estabelece que a base de cálculo do imposto abrange o valor correspondente às
“demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas”
(art. 13, § 1º, II, 'a').

Nesse sentido é o entendimento proclamado por este Egrégio TJES em casos análogos, conforme ilustram os seguintes precedentes:

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TESE VINCULANTE Nº 69 DO STF. INAPLICABILIDADE. PREVISÃO LEGAL PARA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. BASE CÁLCULO DO ICMS. RECURSO CONHECIDO DESPROVIDO.

[...]

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574706, entendeu pela exclusão do ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e COFINS. Ocorre que não se mostra viável a aplicação deste raciocínio para a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, de forma extensiva, especialmente considerando o princípio da legalidade e da jurisprudência pátria, bem como porque a base de cálculo do ICMS é o valor da operação.

3. Desse modo, de forma geral, a legislação nacional e estadual permite a inclusão, na base de cálculo do ICMS, de impostos, havendo ressalva exclusivamente quanto ao IPI, nas hipóteses do art. 63, §2º do Decreto nº 1.090-R/2002.

4. RECURSO CONHECIDO DESPROVIDO”.

(TJES – AP nº 5017358-50.2022.8.08.0024, Relator Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, 1ª Câmara Cível, publicado em 22/03/2024)

“MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - CÁLCULO POR DENTRO - CONSTITUCIONALIDADE - TEMA 214 DO STF - ENTENDIMENTO NÃO SUPERADO PELO TEMA 69 - BASE DE CÁLCULO QUE COMPORTA INCLUSÃO DO PIS, COFINS E DO PRÓPRIO IMPOSTO - ART. 13, § 1º, I E II, DA LEI KANDIR - DEDUÇÃO INVIÁVEL - SEGURANÇA DENEGADA.

1. - É inviável estender ao ICMS a interpretação aplicada à base de cálculo do PIS e da COFINS no julgamento do Tema 69 do STF, até porque nesse julgado não houve referência à superação do entendimento anterior (Tema 214) acerca da base de cálculo do imposto estadual. A partir daí, se o próprio ICMS pode ser considerado na sua base de cálculo, menos razão haveria para exclusão de outros tributos, tais como o PIS, a COFINS e a CIDE-combustíveis aqui discutidos.

2. - As interpretações jurídicas realizadas para aferição da base de cálculo do PIS e da COFINS não podem ser consideradas para, por si sós, implicarem modificação do entendimento consolidado quanto à inclusão de outros tributos, principalmente o ICMS, na sua base de cálculo, ainda mais quando há previsão legal amparando tal forma de apuração (art. 13, § 1º, I, LC 87/1996).

3. - O valor referente ao PIS, COFINS e CIDE-Combustíveis não deixa de compor o "valor da operação", uma vez que a cadeia de circulação da mercadoria envolve uma infinidade de custos, dentre os quais os tributos pagos nas operações anteriores à venda ao consumidor final. Ademais, a própria Lei Kandir estabelece que a base de cálculo do imposto abrange o valor correspondente às "demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas" (art. 13, § 1º, II, “a”).

4. - Segurança denegada.”

(TJES, Mandado de Segurança nº 100210038129, Relator Desembargador Fabio Clem de Oliveira 1º GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, publicado no Diário da Justiça do dia 18/05/2023)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – POSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA DO C. STJ – REPASSE ECONÔMICO – RECURSO DESPROVIDO.

1. A controvérsia recursal paira sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos pela impetrante, ora agravante, a título de PIS/COFINS. O inverso – inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS – já foi objeto de deliberação pelo Pretório Excelso, no bojo do Tema 69 em repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), com a seguinte tese fixada: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

2. Acerca da controvérsia versada neste recuso, como bem delineado pela Magistrada prolatora da decisão recorrida, o c. STJ possui entendimento de que é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Nesse sentido: “[...] É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. [...]”(AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021).

3. Recurso desprovido”.

(TJES – AI nº 5002913-36.2021.8.08.0000, Relator Desembargador Carlos Simões Fonseca, 2ª Câmara Cível, publicado em 30/03/2022)

Desse mesmo juízo, confiram-se precedentes dos Tribunais pátrios:

“APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança – Município de São José dos Campos – ISS – Não cabimento de exclusão dos tributos federais PIS e COFINS da base de cálculo do imposto – Tributos que constituem o preço do serviço - Aplicação do artigo 7º da Lei Complementar nº 116/03 – Fixação pelo STF no julgamento das ADPF's nºs 189 e 190 de tese de que é inconstitucional lei municipal que determine a exclusão de valores da base de cálculo do ISS fora das hipóteses previstas em Lei Complementar Nacional – Precedentes deste Tribunal de Justiça - Sentença mantida - Recurso não provido.”

(TJSP; Apelação Cível 1021957-55.2023.8.26.0577; Relator (a): Raul De Felice; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de São José dos Campos - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/01/2024; Data de Registro: 08/01/2024)

“MANDADO SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DA INICIAL - INCONSTITUCIONALIDADE QUE NÃO IMPEDE A VIA ESPECIAL - CONTROLE DIFUSO - DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA QUANTO AO FUNDAMENTO COM APRECIAÇÃO IMEDIATA DO MÉRITO (ART. 1.013, § 3º, CPC) - ICMS - CÁLCULO POR DENTRO - CONSTITUCIONALIDADE - TEMA 214 DO STF - ENTENDIMENTO NÃO SUPERADO PELO TEMA 69 - BASE DE CÁLCULO QUE COMPORTA INCLUSÃO DO PIS, COFINS E DO PRÓPRIO IMPOSTO - ART. 13, § 1º, I E II, DA LEI KANDIR - DEDUÇÃO INVIÁVEL - SEGURANÇA DENEGADA.

1. O mandado de segurança pode ser usado para fins inibitórios (o usual mandado de segurança preventivo) no campo tributário, reconhecendo-se que não há certa hipótese de incidência. Fará o papel da ação declaratória de rito comum.

2. Além disso, nada impede que se use do mandado de segurança para questionar a constitucionalidade de lei. É possível no sistema constitucional brasileiro o reconhecimento de inconstitucionalidade a partir de formulação individual. O julgamento em si não se dará sobre a invalidade da lei, mas sobre a efetiva relação jurídica sobre a qual a norma incidiria (não fosse inválida). A inconstitucionalidade é avaliada incidentalmente, daí vindo o arremate (a autêntica pretensão): no caso, aspiração mandamental no âmbito tributário. Bem por isso não há o questionamento sobre norma em termos abstratos, o que é vedado pela Súmula 266 do STF. Ao debater a constitucionalidade de norma que permite a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, a impetrante busca providência concreta, o afastamento da exigência do imposto sobre aqueles valores.

3. É inviável estender ao ICMS a interpretação aplicada à base de cálculo do PIS e da Cofins no julgamento do Tema 69 do STF, até porque nesse julgado não houve referência à superação do entendimento anterior (Tema 214) acerca da base de cálculo do imposto estadual. As interpretações jurídicas realizadas para aferição da base de cálculo do PIS e da Cofins não podem ser consideradas para, por si só, implicarem modificação do entendimento consolidado quanto à inclusão do ICMS na sua base de cálculo, ainda mais quando há previsão legal amparando tal forma de apuração (art. 13, § 1º, I, LC 87/1996). Compreensão unânime deste Tribunal quanto à inocorrência de overruling.

4. Sentença desconstituída quanto ao fundamento para, ingressando propriamente no mérito, denegar a segurança.”

(TJ-SC - APL: 50628904020218240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5062890-40.2021.8.24.0023, Relator: Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, Data de Julgamento: 01/02/2022)

“TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS, PIS E COFINS. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. Está consolidado o entendimento jurisprudencial de que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, e não do faturamento, de modo que abrange todas as parcelas que compõem o valor final do produto ou serviço (art. 155, § 2º, XI, CF), logo, não há qualquer ilegalidade na inclusão do ISS, PIS e COFINS na base de cálculo do imposto, quando seu caráter é nitidamente econômico, compondo o valor final do produto ou serviço na operação de venda ao consumidor, a quem é repassado o custo total.”

(TJMG - Apelação Cível 1.0000.20.542495-5/001, Relator(a): Des.(a) Luzia Divina de Paula Peixôto, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/03/2021, publicação da súmula em 15/03/2021)

E não obstante o Superior Tribunal de Justiça tenha afetado a questão quanto à legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (Tema 1223), a Corte Superior determinou a suspensão apenas dos recursos especiais e agravo em recurso especial interpostos, em tramitação na Segunda Instância ou no Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES À CONTRIBUIÇÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO DO IMPETRANTE.

1.
Inexistência de determinação exarada pelo STJ no sentido de suspender o julgamento de apelações nas demandas que tratam da legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, a despeito da afetação da matéria ao regime dos recursos repetitivos (Tema 1223-STJ)
.

2. No Tema nº 69, julgado pelo E. STF no RE nº 574.706, invocado pelo impetrante, restou fixada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS/COFINS". Hipótese inversa à dos autos, onde se pretende a exclusão dos valores relativos ao PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS. Necessidade de realização do distinguish.

3. No caso do ICMS sobre a circulação de mercadoria, a base de cálculo do referido tributo é o "valor da operação", abarcando o valor do imposto, e o valor correspondente a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, nada tendo a ver com a base de cálculo das contribuições de PIS/COFINS. Artigo 13, I, c/c § 1º, I e II, alínea a, da LC87/96.

4. A jurisprudência do E. STJ está consolidada no sentido da legitimidade da inclusão das referidas contribuições (PIS e COFINS) na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Precedentes.

5. Ausência de ilegalidade no ato administrativo de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, não existindo, portanto, direito líquido e certo a amparar sua pretensão.

6. Parecer elaborado pela douta Procuradoria de Justiça no sentido do julgado. Precedentes jurisprudenciais do TJRJ.

7. Sentença mantida. Recurso desprovido.”

(TJ-RJ - APELAÇÃO: 0007004-80.2023.8.19.0001 2023001116735, Relator: Des(a). MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO, Data de Julgamento: 07/05/2024, QUINTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 16ª CÂMARA CÍVEL), Data de Publicação: 10/05/2024) - destaquei

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. Decisão de primeiro grau que rejeitou a exceção de pré-executividade na qual a executada pretende a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS. PRELIMINAR.
Suspensão do feito até o julgamento do Tema nº 1.223/STJ. Inadmissibilidade. Ordem de suspensão limitada aos recursos especiais e agravos em recurso especial, não se projetando aos demais feitos
. MÉRITO. Caso que trata da incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, e não da incidência deste na base de cálculo daqueles. Inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS que se mostra legítima, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação, conforme entendimento sedimentado do STJ. Inaplicabilidade da tese fixada pelo E. STF no Tema nº 69 de Repercussão Geral. Inexistência de alargamento indevido da base de cálculo. Precedentes. Decisão mantida. Recurso desprovido.”

(TJ-SP - Agravo de Instrumento: 2035078-84.2024.8.26.0000 Boituva, Relator: Heloísa Mimessi, Data de Julgamento: 05/04/2024, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/04/2024) – destaquei

Por outro lado, o provimento do recurso importaria em supressão de receitas de ICMS, vez que haveria o desconto do PIS e da COFINS, o que diminuiria a arrecadação de ICMS do Estado do Espírito Santo devido pela recorrente, sem que exista a probabilidade do direito postulado, importando em perigo de dano inverso.

Por essas razões, nego provimento ao recurso.

É como voto.

DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)