Tribunal: TJES
Processo: 0014414-10.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Assistência Judiciária Gratuita; Repetição de indébito; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-10-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO C/C RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS -

ALEGAÇÃO DE
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ACOLHI
MENTO
–
NÃO OPORTUNIZADA PRODUÇÃO PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA CALCADA EM AUSÊNCIA DE PROVAS -
R
ECURSO PROVIDO.

1. O direito à ampla defesa, princípio constitucionalmente previsto no art. 5º, LV, é violado quando uma das partes é privada da produção de provas capazes de influenciar no julgamento da lide.

2.
I
n casu
, em nenhum momento o juízo de
origem
realizou o necessário saneamento do feito,
com fixação dos pontos controvertidos,
de extrema importância nesta hipótese, dada a
controvérsia fática acerca da eventual promessa de êxito na utilização do saldo do FGTS pelo segundo recorrente,
havendo suposta violação
do dever de informação clara e adequada ao consumidor
.

3. H
ouve determinação de inversão do ônus da prova quando da apreciação da medida liminar, em razão da relação consumerista existente entre as partes, mas, ainda assim, o julgador
a quo
imputou aos demandantes a falta de demonstração acerca de eventual informação incorreta quanto a utilização do saldo do FGTS, sem oportunizar-lhes a devida produção probatória, sendo certo que, nesta hipótese, já que invertido o ônus, deveria pender este,
acerca d
a comprovação
das condições negociais
e correta prestação de informações, sobre a apelada.

4
.
Recurso provido. Sentença anulada, com determinação de
retorno dos autos ao juízo de origem, a fim de que seja o feito saneado e oportunizada às partes a produção de provas.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014414-10.2019.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SABRINA GONCALVES DE LIMA OLIVEIRA DIORIA e outros

APELADO: EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA

RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO C/C RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS -

ALEGAÇÃO DE
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ACOLHI
MENTO
–
NÃO OPORTUNIZADA PRODUÇÃO PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA CALCADA EM AUSÊNCIA DE PROVAS -
R
ECURSO PROVIDO.

1. O direito à ampla defesa, princípio constitucionalmente previsto no art. 5º, LV, é violado quando uma das partes é privada da produção de provas capazes de influenciar no julgamento da lide.

2.
I
n casu
, em nenhum momento o juízo de
origem
realizou o necessário saneamento do feito,
com fixação dos pontos controvertidos,
de extrema importância nesta hipótese, dada a
controvérsia fática acerca da eventual promessa de êxito na utilização do saldo do FGTS pelo segundo recorrente,
havendo suposta violação
do dever de informação clara e adequada ao consumidor
.

3. H
ouve determinação de inversão do ônus da prova quando da apreciação da medida liminar, em razão da relação consumerista existente entre as partes, mas, ainda assim, o julgador
a quo
imputou aos demandantes a falta de demonstração acerca de eventual informação incorreta quanto a utilização do saldo do FGTS, sem oportunizar-lhes a devida produção probatória, sendo certo que, nesta hipótese, já que invertido o ônus, deveria pender este,
acerca d
a comprovação
das condições negociais
e correta prestação de informações, sobre a apelada.

4
.
Recurso provido. Sentença anulada, com determinação de
retorno dos autos ao juízo de origem, a fim de que seja o feito saneado e oportunizada às partes a produção de provas.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014414-10.2019.8.08.0011

APELANTE:
SABRINA GONÇALVES DE LIMA OLIVEIRA DIORIA
E OUTRO

APELADO:
EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de apelação cível interposta
por
SABRINA GONÇALVES DE LIMA OLIVEIRA DIORIA
E OUTRO

em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim, nos autos da a
ç
ã
o
a
nulatória
d
e Contrato
c/c

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o
p
or
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anos
m
orais,
ajuizada
em face
de
EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA
, que julgou
im
procedente o pedido inicial.

Sustentam (fls. 234/245) a ocorrência de cerceamento do direito de defesa, face ao indeferimento da produção de prova testemunhal
.

Aduzem que a oferta de consórcio foi vinculada à possibilidade de uso do FGTS para reforma residencial.

Esclarecem que a
“
negativa de liberação para o consórcio ocorreu por regras da Caixa Econômica Federal, regras estas diferentes da constante na propaganda da recorrida, não podendo os recorrentes arcarem com os custos de um inadimplemento contratual que foi causado pela propaganda enganosa da recorrida”
.

Assim, almejam a anulação do contrato firmado, com o pagamento de indenização por danos materiais e morais.

Pois bem.

Pretendem os recorrentes seja declarado nulo e/ou rescindido o contrato de consórcio que firmaram com a recorrida na data de 16 de abril de 2016, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com o objetivo de terminar a construção da moradia, sob o argumento de que foram vítimas de propaganda enganosa.

Assim, postularam a condenação da empresa administradora de consórcio, para que lhes devolvesse, em dobro, a quantia de R$ 9.997,02 (nove mil, novecentos e noventa e sete reais e dois centavos), bem como fosse impelida a pagar indenização por danos morais, no valor de R$15.000,00 (quinze mil reais).

Consta da sentença impugnada:

“
Analisando detidamente a documentação carreada para os autos, ainda que tenha havido a inversão do ônus da prova, não há a mais mínima comprovação de que houve propaganda enganosa, isto é, que foi prometido aos autores algo em desacordo com o direito do consumidor porque o termo de ciência e obrigação e aditamento de fls.188v/190, datado de 03 de maio de 2019, firmado por eles, consta expressamente que o sucesso do contrato firmado estava condicionado à liberação do FGTS, de modo especial na cláusula quinta, verbis:

"Considerando os termos da Lei 11.795/08 e Circular 3432/09 do Banco Central do Brasil, e a opção do CONSORCIADO no pagamento do LANCE quando da contemplação de sua conta de consórcio pela utilização do FGTS(Fundo de Garantia por Tempo de Serviço), inclusive com recursos do Segundo Titular do Contrato de Consórcio, se constituído, e considerando mais que eventual desistência da utilização dessa forma de pagamento do LANCE acarretará o cancelamento da contemplação, bem como a indisponibilização da transferência enquanto não regularizado o pagamento do referido LANCE ofertado na modalidade USO DO FGTS PARA LANCE, este instrumento passa a fazer parte integrante do contrato relativo ao grupo e cota referenciado, ratificando as seguintes condições: ..... Cláusula 5ª - O consorciado tem plena ciência de que a liberação dos recursos do FGTS deve obedecer às regras do Conselho Curador da Caixa Econômica Federal para a aquisição da casa própria, e em caso de não aceitação ou impedimento de utilização dos recursos do FGTS, mesmo do segundo consorciado, a contemplação da cota de consórcio será automaticamente cancelada. Parágrafo único: As regras de utilização do FGTS estão disponíveis no Manual do FGTS da Caixa Econômica Federal no endereço eletrônico www.caixa.gov.br/Downloads/FGTS/Moradia, observando-se ainda os seguintes pré-requisitos para a oferta de Lance com os recursos do FGTS: ....."

Ora, pela clareza do contrato firmado pela autora Sabrina e na ausência de uma gravação, mensagem de whatszap e/ou e-mail de que houve promessa diversa não há como acolher a tese autoral de que foram enganados e/ou induzidos a erro.

Ademais, resta incontroverso que o contrato por eles firmado já se encontra cancelado porque admitem, na inicial que pararam de fazer o pagamento quando foram informados na Caixa Econômica que a liberação do fundo de garantia só é permitida para as hipóteses de construção e/ou reforma e não para 'acabamento da obra'.

Com esse cenário, não vislumbro que tenha havido conduta enganosa por parte da ré, motivo porque o contrato celebrado deve ser mantido nos exatos termos em que foi celebrado à luz da lei que regula os Consórcios.

Improcede, pois, o pedido de anulação e/ou rescisão.

[...]

No que tange a restituição do valor pago, a mesma é tratada pelas cláusulas 40, 40.1 e 41 do contrato de fls. 89/121 e deverá ser observada as regras lá descritas com devolução ao final do grupo e de forma simples.

Por fim, destaco que não ficou comprovado que a assinatura do contrato se deu apenas em razão da utilização do FGTS como valor de lance e bem analisando o contrato, na Cláusula 21.1, parágrafo quarto, resta claro que as regras de utilização do FGTS estão disponíveis no endereço eletrônico da Caixa Econômica Federal, sendo que o item 'd' expressamente afirma que o saldo do FGTS deverá ser utilizado exclusivamente à compra de imóvel residencial.

[...]

No caso posto em julgamento, tenho que não restou configurado o dano moral, haja vista que, analisando a prova documental carreada para o bojo dos autos, não vislumbro que a contratação tenha lhe causado vexame, dor ou humilhação. Houve apenas aquisição de uma cota de consórcio que, como sempre sói acontecer, não atendeu aos interesses dos autores e, descumprimento contratual, por si só, não dá ensejo a condenação por dano moral”.

Conforme se observa, o julgador de origem consignou que, pela redação do contrato juntado aos autos, inexistiu promessa de que o saldo do FGTS do requerente seria liberado para utilização como lance no consórcio firmado entre as partes, acrescentando a ausência de gravação, mensagem de
whatsapp
e/ou e-mail de que houve promessa diversa.

Com efeito,
o
direito à ampla defesa, princípio constitucionalmente previsto no art. 5º, LV, é violado quando uma das partes é privada da produção de provas capazes de influenciar no julgamento da lide.

O referido princípio também está previsto no Código de Processo Civil, especificamente em seu artigo 7º, que assim
dispõe
:

Art. 7
o

É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.

N
ão se olvida que, nos termos do art. 370 do
referido diploma processual
, o juiz é o destinatário imediato das provas e a ele compete apreciar a necessidade de dilação probatória, esclarecendo, contudo, as razões da formação de seu convencimento.

Nada obstante, verifica-se que,
in casu
, em nenhum momento o juízo de
origem
realizou o necessário saneamento do feito,
com fixação dos pontos controvertidos,
de extrema importância nesta hipótese, dada a
controvérsia fática acerca da eventual promessa de êxito na utilização do saldo do FGTS pelo segundo recorrente,
havendo suposta violação
do dever de informação clara e adequada ao consumidor
.

Em sua exordial,
os autores sustentaram que
“foram informados pela requerida que poderia utilizar o saldo de FGTS do esposo da primeira requerente Sr. JOENES existente junto à Caixa Econômica Federal para dar o lance”
, acrescentando que
“a própria requerida foi quem orientou o casal a proceder desta forma, levando os requerentes a acreditarem que poderiam utilizar o saldo do FGTS do segundo requerente para pagamento de parte do consórcio imobiliário”,
circunstância que exigia a adequada instrução probatória acerca de tais pontos
. O próprio magistrado ventilou na sentença a inexistência de prova acerca de promessa diversa pela fornecedora do serviço.

Nesse sentido, importante frisar que
à fl. 126 houve determinação de inversão do ônus da prova
quando da apreciação da medida liminar
, em razão da relação consumerista existente entre as partes, mas, ainda assim, o julgador
a quo
imputou aos demandantes a falta de demonstração acerca de eventual informação incorreta quanto a utilização do saldo do FGTS, sem oportunizar-lhes a devida produção probatória, sendo certo que, nesta hipótese, já que invertido o ônus, deveria pender o ônus,
acerca d
a comprovação
das condições negociativas
e correta prestação de informações, sobre a apelada.

N
ão se ignora que o magistrado, entendendo suficientemente instruído o feito, pode indeferir a produção de provas meramente protelatórias e desnecessárias. Ocorre que,
in casu
, além de não fixar os pontos fáticos controvertidos e não oportunizar que as partes se manifestassem no sentido das provas que ao menos pretendiam produzir, o
julgador
, ao final, julgou os pedidos autorais improcedentes,
sob a justificativa de que a parte não comprovou suas alegações,
mesmo que invertido o ônus probatório
.

Portanto,

resta evidenciado o cerceamento de defesa dos autores, posto que não lhes foi oportunizada a instrução probatória e, ao final, obtiveram
a rejeição dos pedidos formulados, sob a justificativa
da ausência de
provas.

Assim, se entendia suficientemente instruído o feito, deveria o juízo
de primeiro grau
ter julgado improcedentes os pedidos iniciais pela comprovação dos elementos contrários às teses autorais, e não por não ter se desincumbido a
parte
autora de ônus o qual não teve plena oportunidade de afastar.

Sobre o ponto, este Sodalício
:

APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ERROR IN PROCEDENDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O sistema processual civil é orientado pelo princípio do livre convencimento motivado, daí porque ao magistrado é permitido formar a sua convicção com base em qualquer elemento de prova disponível nos autos, indicando os motivos que lhe formaram o convencimento. A prova, concebida como instrumento processual destinado a compor o convencimento do juiz acerca dos fatos alegados pelas partes, tem nele não apenas seu destinatário final, dado seu dever de verificar a necessidade da produção das provas indicadas pelas partes, zelando pela economia processual, na esteira do artigo 370 do CPC. 2. Certo é, porém, também assegurar às partes que obtenham prestação jurisdicional atenta ao princípio da primazia do mérito e à moderna concepção do processo como ferramenta de organização que se presta a alcançar justiça material em tempo razoável (fundamento do formalismo-valorativo), o que se extrai a partir do cotejo dos artigos 8º do CPC e 5º, XXXV da Constituição Federal.
[...]
5.
Salutar é permitir que as partes empreguem todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz (artigo 369 do CPC), possibilidade que lhes fora subtraída pela ausência de saneamento do feito e abertura da fase instrutória, acarretando cerceamento de defesa e violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da não-surpresa, em especial ao ora recorrente
. 6. Apelo conhecido e provido. Sentença cassada. (TJES; AC 5014099-86.2022.8.08.0011; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa; Publ. 12/04/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRELIMINAR, EX OFFICIO, DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA. RECURSO INTERPOSTO PREJUDICADO. 1. Analisando atentamente a dinâmica dos fatos que se sucederam durante o trâmite do feito no Juízo a quo,
verifica-se que logo após a apresentação da réplica, a Magistrada a quo prolatou sentença, sem qualquer exposição dos motivos que a levaram a julgar antecipadamente a lide, suprimindo o procedimento previsto no art. 357 do CPC, de modo que além de não ter saneado o feito e fixado os pontos controvertidos, sequer oportunizou que as partes especificassem as provas que pretendiam produzir, cerceando, portanto, o direito de defesa das mesmas
. 2. É certo que incumbe ao julgador repelir a produção de prova desnecessária, de natureza meramente protelatória, nos termos da norma inserta no artigo 370 do Código de Processo Civil, mormente quando se trata apenas de matéria de direito. Porém, não é esse o caso dos autos, cuja análise está a demonstrar que a resolução da controvérsia existente entre as partes demanda perquirir em instrução probatória o protagonismo ou não da Apelante na gestão e administração do contrato e dos valores recebidos, bem como para se averiguar se o motivo que deu ensejo ao pleito de rescisão do contrato, concernente ao atraso na entrega do imóvel, foi pela inadimplência dos condôminos ou por negligência na condução do empreendimento, fatos que ensejariam a suposta oitiva de testemunhas, a juntada de documentação suplementar ou, até mesmo, eventual perícia. 3.
Acolhida a preliminar de cerramento do direito de defesa, suscitada ex officio, para anular a sentença proferida às fls. 510/515, complementada pela decisão de fls. 533/534, devendo os autos retornarem ao Juízo de origem para regular instrução probatória, com o devido saneamento do feito, com fixação dos pontos controvertidos e intimação das partes para especificarem, justificadamente, as provas que pretendem produzir.
4. Prejudicado o recurso interposto por Galwan Construtora E Incorporadora Ltda. (TJES; AC 0013788-50.2018.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 07/03/2022; DJES 29/03/2022)

Ora, a controvérsia em lume não se restringe aos termos do contrato de consórcio acostado aos autos, mas também sobre as condições de negociação antes do contrato, bem como acerca da averiguação do adequado dever de informação, pois em diversas ocasiões os recorrentes reportam que foram “enganados” pela recorrida.

Neste cenário, a sentença prolatada comporta anulação, sendo
oportuno registrar a necessidade de retorno dos autos ao juízo de
a quo
,
face à necessidade de que se
oportunize às partes o requerimento de produção de provas,
revelando-se inaplicável,
assim, a
t
eoria da
c
ausa
m
adura, assentada no art. 1.013, §4º do CPC.

Ante o exposto,
dou provimento ao recurso,
para
anular
a sentença recorrida e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem, a fim de que seja o feito saneado e oportunizada às partes a produção de provas, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)