Tribunal: TJES
Processo: 5011815-96.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: 1/3 de férias; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-12-06

Ementa:
EMENTA
:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA, POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. MÉRITO: AÇÃO POPULAR. PROGRAMA COMPETE-ES. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA..

1. A decisão interlocutória recorrida não ostenta pecha de nulidade, por violação do art. 93, IX, da CF/88, já que devidamente fundamentada, ainda que de forma sucinta.

2. A ação popular, prevista no art. 5º, LXXIII, da CF e regulada pela Lei 4.717/65, pode ser proposta por qualquer cidadão, com vistas a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

3. No caso vertente, o pedido do autor corresponde ao próprio efeito da declaração de inconstitucionalidade incidental da norma do artigo 5º-A da Lei Estadual 7.000/2006; Lei 10.568/2016, alterada pela Lei 11.693/2022; Lei 10.887/2018, ART. 530-L-R-B DO DECRETO 1.090-R, DE 25 DE OUTUBRO DE 2002, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, NA REDAÇÃO CONFERIDA PELOS DECRETOS N. 2.082-R/08; N. 2.098- R/08; N.
2.749-R/11; N. 2.894-R/11; E 3.082- R/12.

4. Sendo acertado o reconhecimento de inadequação da via processual eleita, mantém-se íntegra a sentença que julgou extinto o processo, com base no art. 485, VI, do CPC. Prejudicada a remessa necessária.

Vitória, 19 de novembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011815-96.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LEONI ALUIZIO MAGESKI

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA, POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. MÉRITO: AÇÃO POPULAR. PROGRAMA COMPETE-ES. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA..

1. A decisão interlocutória recorrida não ostenta pecha de nulidade, por violação do art. 93, IX, da CF/88, já que devidamente fundamentada, ainda que de forma sucinta.

2. A ação popular, prevista no art. 5º, LXXIII, da CF e regulada pela Lei 4.717/65, pode ser proposta por qualquer cidadão, com vistas a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

3. No caso vertente, o pedido do autor corresponde ao próprio efeito da declaração de inconstitucionalidade incidental da norma do artigo 5º-A da Lei Estadual 7.000/2006; Lei 10.568/2016, alterada pela Lei 11.693/2022; Lei 10.887/2018, ART. 530-L-R-B DO DECRETO 1.090-R, DE 25 DE OUTUBRO DE 2002, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, NA REDAÇÃO CONFERIDA PELOS DECRETOS N. 2.082-R/08; N. 2.098- R/08; N.
2.749-R/11; N. 2.894-R/11; E 3.082- R/12.

4. Sendo acertado o reconhecimento de inadequação da via processual eleita, mantém-se íntegra a sentença que julgou extinto o processo, com base no art. 485, VI, do CPC. Prejudicada a remessa necessária.

Vitória, 19 de novembro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, negar provimento ao apelo e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Remessa Necessária e Apelação Cível nº 5011815-96.2023.8.08.0035

Remetente: Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES.

Apelante:

Leoni Aluízio Mageski

Apelados:

Estado do Espírito Santo e outros

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta contra a sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da ação popular ajuizada por Leoni Aluízio Mageski em face de Leoni Aluízio Mageski, julgou extinto o processo, com base no art. 485, VI, do CPC. (ID. 9857328)

Em suas razões, o apelante suscita nulidade da sentença, por ausência de fundamentação suficiente, bem como que ao contrário do que entendeu o juízo de origem,
“[...]é permitida a declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum de lei ou ato normativo federal ou local em sede de ação coletiva[...]”
, sendo que a via processual em apreço se demonstra adequada ao reconhecimento da nulidade dos dispositivos legais mencionados na contenda. (ID. 9857329)

Parecer Ministerial, pela manutenção da sentença (ID. 10174400).

É, no que importa, o relatório. Peço dia devendo a Secretaria da Primeira Câmara Cível observar para que o presente feito seja julgado de forma concomitante com a Remessa Necessária e Apelação Cível nº 5015590-22.2023.8.08.0035.

Vitória, 07 de outubro de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação suficiente:

De acordo com o apelante, a sentença impugnada ostenta vício de nulidade por ausência de fundamentação suficiente.

Todavia, tenho que não merece guarida a irresignação, eis que de uma simples leitura do ato decisório ID. 9857328, fácil a constatação de que há motivação bastante a ensejar a rejeição da presente preliminar.

Não se perca de vista, ademais, que segundo a orientação jurisprudencial proveniente do e. STJ,
“[...]não padece de nulidade a decisão que, embora sucinta, assenta-se em entendimento harmônico e suficiente à prestação jurisdicional invocada, na esteira do requerido pela parte interessada[...]” (REsp 1195656/BA, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 30/08/2011), como ocorreu no caso dos autos.

Isto posto,
rejeito
a preliminar arguida. É como voto.

Mérito:

A ação popular, prevista no art. 5º, LXXIII, da CF e regulada pela Lei 4.717/65, pode ser proposta por qualquer cidadão, com vistas a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Conforme já decidiu este e. Tribunal de Justiça
“para que se viabilize a ação popular faz-se necessário o preenchimento de três requisitos: a) o autor deve ser cidadão nacional; b) ilegalidade ou ilegitimidade do ato a invalidar; c) o ato questionado deve implicar em lesividade ao patrimônio público, entendendo-se por tal não só aquele que desfalca o erário ou prejudica a Administração, como, também, o que ofende bens artísticos, cívicos, culturais, ambientais e históricos da comunidade.”
(TJES, Classe: Apelação, 21970100695, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/03/2017, Data da Publicação no Diário: 23/08/2017)

No caso vertente, Leoni Aluizio Mageski ajuizou a presente ação popular a fim de coibir a prática de suposta ilegalidade perpetrada pelo Poder Público, consistente na
“[...]instituição do regime diferenciado procedentes dos atos impugnados, ou seja, o artigo 5º-A da Lei Estadual 7.000/2006; Lei 10.568/2016, alterada pela Lei 11.693/2022; Lei 10.887/2018, ART. 530-L-R-B DO DECRETO 1.090-R, DE 25 DE OUTUBRO DE 2002, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, NA REDAÇÃO CONFERIDA PELOS DECRETOS N. 2.082-R/08; N. 2.098-R/08; N. 2.749-R/11; N. 2.894-R/11; E 3.082- R/12
.”

Contudo, como bem destacado na sentença recorrida,
“[...]É incabível a ação popular contra lei e ato tipicamente judicial, o que se justifica diante da possibilidade de serem atacados por vias próprias, como a ação direta de inconstitucionalidade e de ilegalidade, no primeiro caso, e o controle mediante o duplo grau de jurisdição, para a segunda hipótese[...]”
, ressaltando que no caso
“[...]fica evidente a inadequação da via eleita pelo Autor para declarar a nulidade de Lei e Decreto Estadual[...]”
, pois
“[...]o Autor pretende a declaração de inconstitucionalidade de alguns diplomas legais, a saber: artigo 5º-A da Lei Estadual 7.000/2006; Lei 10.568/2016, alterada pela Lei 11.693/2022; Lei 10.887/2018, art. 530-l-r-b do decreto 1.090-r, de 25 de outubro de 2002, do Estado do Espírito Santo, na redação conferida pelos decretos n. 2.082-r/08; n. 2.098-r/08; n. 2.749-r/11; n. 2.894-r/11; e 3.082- r/12..”

Por seu turno, instado a se manifestar nos autos o Ministério Público Estadual assentou ser
“[...]válido transcrever a colocação do I. Promotor de Justiça de singela Instância que, em parecer ID 9857229, escorreitamente se posicionou no seguinte sentido: “No caso em deslinde, a pretensão do requerente é a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos e diplomas legais acima indicados, com a consequente condenação das requeridas a devolver aos cofres públicos os valores supostamente não recolhidos a título de ICMS.”. E continuou: “Reputa-se equivocada a pretensão do autor, haja vista que a referida ação não é a via adequada para questionar lei em tese, o que é reservado às ações de controle concentrado/abstrato de constitucionalidade. O controle concentrado de constitucionalidade possui regras peculiares previstas em lei, inclusive rol de legitimados taxativamente previstos no artigo 103, da Constituição da República. Os tribunais superiores têm admitido o controle de constitucionalidade incidental em sede de Ação Popular, desde que a declaração de inconstitucionalidade não constitua o pedido principal.” (grifamos). Assim, a meu sentir, data venia, foi equivocada a impetração desta Ação Popular porque, do que se observa, o pedido do autor corresponde ao próprio efeito da declaração de inconstitucionalidade incidental da norma dos: artigo 5º-A da Lei Estadual 7.000/2006; Lei 10.568/2016, alterada pela Lei 11.693/2022; Lei 10.887/2018, ART. 530-L-R-B DO DECRETO 1.090-R, DE 25 DE OUTUBRO DE 2002, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, NA REDAÇÃO CONFERIDA PELOS DECRETOS N. 2.082-R/08; N. 2.098- R/08; N.
2.749-R/11; N. 2.894-R/11; E 3.082- R/12.[...]”
. (ID. 10174455)

Ou seja, no caso vertente restou evidente que a via processual eleita pelo apelante não se presta ao fim colimado, pois trata de impugnar de forma direta o “Programa Compete-ES”, regime diferenciado de tributação para o setor atacadista (art. 5º-A da Lei Estadual 7.000/2006; Lei 10.568/2016, alterada pela Lei 11.693/2022; Lei 10.887/2018, ART. 530-L-R-B DO DECRETO 1.090-R, DE 25 DE OUTUBRO DE 2002, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, NA REDAÇÃO CONFERIDA PELOS DECRETOS N. 2.082-R/08; N. 2.098-R/08; N. 2.749-R/11; N. 2.894-R/11; E 3.082- R/12), argumentando de forma genérica a ocorrência de
“[...]prejuízo do povo do Estado do Espirito Santo diante da ilegal e lesiva desoneração de tributos em favor do setor atacadista que operam no Estado[...]”
, sem todavia indicar atos administrativos de efeitos concretos que pudessem ser discutidos nos autos.

A propósito, com as devidas adequações, atente-se para a jurisprudência deste sodalício:

“EMENTA APELAÇÃO AÇÃO POPULAR SENTENÇA DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REFORMADA PARCIALMENTE EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO JULGAMENTO DA AÇÃO CONTRATO DE COMPETITIVIDADE CONCESSÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO EM OPERAÇÕES DE ICMS LEGÍTIMA DEFESA FISCAL AUSÊNCIA DE LESIVIDADE - IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS ISENÇÃO DO AUTOR DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ.

1. - O pedido de declaração de inconstitucionalidade de Decretos Estaduais, formulado como pedido principal e não como pedido incidental revela-se inadequado porque apenas ao Supremo Tribunal Federal compete, em sede de controle de constitucionalidade abstrato, declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual em face da Constituição Federal. E o pedido de declaração de nulidade do Contrato de Competitividade celebrado pode, sim, ser conhecido e decidido em ação popular possibilitando, em tese, a condenação das empresas ao pagamento de eventual diferença de ICMS. Sentença preservada parcialmente, exclusivamente quanto ao pedido de declaração de inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 1.090-R/2002, alterado pelos Decretos Estaduais nº 2.004-R/2008, 2.310-R/2009 e 3.027-R/2012. Julgamento dos demais pedidos procedido de acordo com o art. 1.013, § 3º, Inciso III, do CPC/2015.

2. - A ação popular exige a comprovação da ilegalidade e da lesividade ao patrimônio público, exceto quanto às condutas previstas no art. 4º, da Lei nº 4.717/1965, que não é a hipótese, vez que o pedido de declaração de nulidade dos atos administrativos tem como causa de pedir o art. 2º, da Lei nº 4.717/1965.

3. - Embora exista aparente ilegalidade do Contrato de Competitividade celebrado entre o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e os SINDICATOS APELADOS, tal ato não resultou em prejuízos ao Estado mas, sim, no incremento da atividade empresarial estadual que apresentou crescimento econômico durante período de recessão da economia do país e aumento de arrecadação do tributo.

4. - A concessão de créditos presumidos em operações de ICMS não materializa ato de guerra fiscal mas, sim, medida de defesa da economia local, destacando que o Ministério da Economia, reconhecendo a existência desta prática pelos diversos Estados da Federação e pelo Distrito Federal, editou portaria regulando a possibilidade de convalidar ou não os atos praticados pelos membros da federação que concederam incentivos fiscais de ICMS que, em tese, apenas poderiam ser concedidos mediante convênio celebrado entre os Estados e o Distrito Federal.

5. - Sentença preservada parcialmente para reconhecer a inadequação da via eleita apenas quanto ao pedido de declaração de inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 1.090-R/2002, alterado pelos Decretos Estaduais nº 2.004-R/2008, 2.310-R/2009 e 3.027-R/2012, anulando-a em relação aos demais pedidos. Julgamento procedido de acordo com art. 1.013, § 3º, Inciso III, do CPC/2015. Pedidos de declaração de nulidade do Contrato de Competitividade, bem como de condenação das empresas supostamente beneficiadas ao pagamento de diferença de ICMS e das autoridades que assinaram os aludidos decretos julgados improcedentes. Apelante isento do pagamento das custas e honorários advocatícios, ante a ausência de comprovação de má-fé (CF/1988, art. 5º. Inciso LXXII).” (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 0016562-62.2013.8.08.0024 (024130151434), Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/09/2019, Data da Publicação no Diário: 22/10/2019)

“EMENTA : REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL REJEITADA MÉRITO AÇÃO POPULAR PRETENSÃO DO AUTOR VISANDO A OBTENÇÃO DE DECISÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR RECURSO IMPROVIDO SENTENÇA MANTIDA.

1. Não há que se falar em irregularidade formal quando as razões recursais são pertinentes à demanda, limitam o âmbito de reforma pretendido, não inviabilizam a plenitude do contraditório, permitem a exata compreensão da lide pelo Tribunal e, ainda, são pertinentes aos fundamentos da decisão, uma que defendem o equívoco da Magistrada de primeiro grau ao julgar improcedente o pedido contido na inicial. Preliminar rejeitada.

2. A via estreita da ação popular, por ser, como regra, destinada a comportar a prolação de provimento judicial de natureza declaratória/desconstitutiva dos atos lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (art. 5º, LXXIII, CF/88), não pode admitir a veiculação de pretensão que visa a obtenção de decisão com conteúdo mandamental (obrigação de fazer).

3. Com efeito, com exceção de algumas hipóteses envolvendo lesão ao meio ambiente, a ação popular não se destina a consubstanciar obrigação de fazer ou de não fazer, mas apenas declarar nulo ou anular ato lesivo.

4. Recurso improvido. Sentença mantida.” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 021160096810, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 12/12/2017, Data da Publicação no Diário: 19/12/2017)

“REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO POPULAR. VIA INADEQUADA. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. REMESSA CONHECIDA E SENTENÇA MANTIDA.

I. A ação popular é um instrumento de controle judicial de atos ilegais e lesivos ao patrimônio público, conforme dispõe o inciso LXXIII, do art. 5º, da Constituição Federal.

II. Adverte a jurisprudência que a ação popular não é via adequada de controle abstrato de constitucionalidade, admitindo-se, apenas, se a declaração de inconstitucionalidade sobrevier incidenter tantum de ato administrativo concreto, o que não ocorreu na hipótese.

III. Remessa conhecida e sentença mantida.” (TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, Número: 5001562-28.2022.8.08.0021, Rel.m Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 04/Oct/2023)

“EMENTA. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POPULAR. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL. DESCABIMENTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

1. A ação popular não é cabível para o exercício do controle abstrato de constitucionalidade, sendo inadmissível quando proposta contra lei em tese, sem a demonstração de ato administrativo de efeitos concretos. Precedentes do STJ e TJES.” (TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5002378-02.2021.8.08.0035, Rel. Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 12/Jul/2023)

Assim sendo,
nego provimento
à apelação cível e, via de consequência,
julgo prejudicada
a remessa necessária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 19/11/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.

Sessão presencial de julgamento do dia 19.11.2024 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.