Tribunal: TJES
Processo: 0004056-06.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-03-14

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ARTIGO
33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06.
RECURSO
MINISTERIAL.
DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
In casu
, além do fato de o recorrido responder por outra ação penal em curso – o que, por si só, não impede a aplicação da benesse do tráfico privilegiado –, o acusado possui histórico de atos infracionais de natureza grave, incluindo ato infracional análogo ao delito de tráfico de drogas, o que demonstra sua dedicação a atividades criminosas e, considerando que se tratam de infrações com razoável proximidade temporal com o crime em apuração, são suficientes para afastar o tráfico privilegiado. Precedentes. 2. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004056-06.2021.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: RAFAEL FIRMINO FRANCISCO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ARTIGO
33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06.
RECURSO
MINISTERIAL.
DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
In casu
, além do fato de o recorrido responder por outra ação penal em curso – o que, por si só, não impede a aplicação da benesse do tráfico privilegiado –, o acusado possui histórico de atos infracionais de natureza grave, incluindo ato infracional análogo ao delito de tráfico de drogas, o que demonstra sua dedicação a atividades criminosas e, considerando que se tratam de infrações com razoável proximidade temporal com o crime em apuração, são suficientes para afastar o tráfico privilegiado. Precedentes. 2. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de
apelação criminal
interposto pelo
Ministério Público Estadual
,

inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da
1
º Vara Criminal da Comarca de
Colatina
(fls.
188/191
dos autos físicos), que condenou o réu
Rafael Firmino Francisco
nas sanções do artigo 33,

caput,

da Lei nº 11.343/06, à pena
de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, bem como
300
(trezentos) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente aberto.

Nas
razões recursais
apresentadas às fls.
195/198
dos autos físicos, o
Parquet
requer seja afastada a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, haja vista a dedicação criminosa do recorrido.

Pois bem
. Demonstrados resumidamente os fatos e a tese jurídica suscitada nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelado foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Desse modo, vislumbra-se que o Ministério Público de 1º grau recorreu tão somente quanto à fase da dosimetria da pena, requerendo o decote da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, concedida ao recorrido.

Pois bem.

A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Assim, os requisitos previstos no aludido parágrafo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas nem participar de organização criminosa.

Dito isso, no presente caso, após analisar com demasiada acuidade os autos processuais, entendo que deve ser acolhido o pleito do Ministério Público Estadual.

Isso porque, compulsando os autos, verifico ter restado comprovado que o acusado se dedica a atividades criminosas.

Inicialmente, saliento que, de fato, o entendimento hodierno do Superior Tribunal de Justiça orienta que “
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
, consoante consolidado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos
” (STJ; AgRg-HC 773.649; Proc. 2022/0306103-9; MS; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; DJE 25/09/2023).

Desse modo, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça
não mais tem aceitado,
isoladamente
, ações penais em curso para afastar
tal
privilégio.

Todavia, no caso dos autos, além da ação penal em curso em desfavor do acusado (0001718-59.2021.8.08.0014), verifica-se que, conforme consta às fls. 134/135 dos autos físicos, Rafael Firmino Francisco anteriormente praticou ato infracional de natureza grave, análogo ao delito de tráfico de entorpecentes, que foi apurado nos Autos nº 0004888-44.2018.8.08.0014, o que demonstra sua dedicação a atividades criminosas.

Sobre o tema, salienta-se que “
a
Terceira Seção desta Corte de Justiça, por ocasião do julgamento do ERESP n. 1.916.596/SP, na sessão de 8/9/2021, adotou o entendimento de que
o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração
, exatamente como ocorrido na espécie
[...]”
(STJ; AgRg-HC 815.812; Proc. 2023/0121416-9; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 16/05/2023; DJE 22/05/2023).

Desse modo, considerando que o mencionado ato infracional, análogo ao crime de tráfico de drogas, foi praticado pelo acusado menos de três anos antes do delito apurado no presente feito, verifico que restou comprovada a razoável proximidade temporal de tal ato com o crime em apuração.

Ademais, não posso deixar de registrar que, além de tráfico de drogas, o acusado possui em seu histórico recente de atos infracionais aquele análogo ao crime de furto, de modo a restar evidente sua dedicação à prática de crimes.

Assim, como dito,
a aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, deve respeitar a sua finalidade, que tem como objetivo beneficiar apenas pequenos e eventuais traficantes, que não possuem a atividade ilícita como meio de vida, mas um fato pontual e isolado,
e não aqueles que, pelas características do caso, demonstram se dedicar a atividades criminosas.

Portanto, considerando que as circunstâncias supramencionadas demonstram a dedicação do réu
Rafael Firmino Francisco

a atividades criminosas, entendo por bem acolher o pleito do Ministério Público Estadual, a fim de
afastar a aplicação da referida benesse d
e sua pena.

Desse modo, considerando que a pena-base do acusado foi fixada no mínimo legal pelo magistrado sentenciante,
bem como que, nas fases subsequentes, não foram reconhecidas circunstâncias agravantes de pena e, embora reconhecida a circunstância atenuante da menoridade relativa, essa não foi capaz de reduzir a pena basilar fixada, nos termos da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça,
além da inexistência de causas de aumento de pena,
e
diante do decote da causa de
diminuição
prevista no 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06,
fixo a pena definitiva de
Rafael Frimino Francisco
em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, diante do
quantum
de pena definitiva, fixo o
regime semiaberto
, com fundamento no artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)