Tribunal: TJES
Processo: 5014831-66.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2024-03-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR DO ESPÍRITO SANTO (EDITAL Nº 01/2022/PMES). INAPTIDÃO NA FASE DE INSPEÇÃO DE SAÚDE. PÉ PLANO BILATERAL QUE IMPLICA ALTERAÇÕES ORTOPÉDICAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO EXAME CLÍNICO QUE PERMITIU ESTA CONCLUSÃO E DO GRAU DE DEFORMIDADE. APARENTE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DA MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO AFERIR A LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. JUNTADA DE LAUDOS MÉDICOS PARTICULARES INDICANDO QUE A DEFORMIDADE SERIA INFERIOR À EXIGIDA PELO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E QUE NÃO AFETARIA A CAPACIDADE DE EXERCER A FUNÇÃO MILITAR. NECESSIDADE DA QUESTÃO SER ESCLARECIDA DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PROBABILIDADE DO DIREITO DO AUTOR.
PERICULUM IN MORA
QUE TENDE EM RELAÇÃO AO CANDIDATO DO CERTAME. TUTELA PROVISÓRIA DEFERIDA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Para ingresso nos quadros da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo para o cargo de Soldado Combatente,
há expressa previsão legal exigindo a realização de exame de saúde
dos candidatos durante o concurso público, consoante se observa do disposto no art. 9º, inciso VII, da Lei Estadual nº 3.196/78, com redação dada pela Lei Complementar Estadual nº 667/2012. O objetivo do Exame de Saúde é verificar as condições físicas dos candidatos justamente para eliminar do concurso público aqueles dotados de características incompatíveis com o exercício da atividade militar, por meio de critérios objetivos previamente estipulados no edital e em normas internas da corporação. Dessa forma, não é qualquer doença, lesão ou deficiência física, que são suficientes para tornar o candidato inapto, mas somente aquelas que trouxerem comprometimento para o exercício da função militar, que possui peculiaridades decorrentes das situações de risco e estresse a que são expostos os policiais, exigindo dos candidatos plenas condições de saúde física e mental, que incluem a necessidade de força física, resistência, agilidade e destreza, para preservar tanto sua vida e de seus colegas de farda quanto o interesse público.

2
)
O instrumento convocatório (Edital nº 001/2022/PMES), além de prever a possibilidade de o candidato recorrer da conclusão pela sua inaptidão (item 21.4), regulamenta a aplicação dos exames médicos aos candidatos pela Junta Militar de Saúde estabelecendo critérios objetivos mínimos que deverão ser observados para concluir pela aptidão ou inaptidão para a carreira militar (Anexo IV), consoante previsto, também, na Portaria nº 706-R/2017 da PMES, com redação dada pela Portaria nº 762-R/2019 da PMES. Em respeito ao princípio da vinculação ao edital do concurso público, que é corolário dos postulados constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade (art. 37 da CF/88) e da isonomia (art. 5º, inciso I, da CF/88), os critérios objetivos mínimos estabelecidos pelo instrumento convocatório para possibilitar a aptidão do candidato ao exercício da função militar devem ser rigorosamente observados tanto pela Administração Pública quanto pelos candidatos, inexistindo espaço, em regra, para interpretações aquém do que nele contido, salvo manifesta previsão inconstitucional ou ilegal.

3
)
Para o candidato do referido certame ser considerado inapto na fase de Exame de Saúde com base no fato de ser
“
portador de pé plano bilateral
”
, deverá ser diagnosticado em exame radiográfico com grau incompatível com aquele previsto no edital, justamente porque não é todo candidato que possua o “pé plano” que não possui aptidão para o exercício da função militar, mas somente aqueles que apresentem curvatura do arco plantar reduzida naquele determinado grau indicado no instrumento convocatório, o qual foi considerado abstratamente insuficiente para o desempenho das atividades de Soldado Combatente da PMES. Se o candidato for eliminado do mencionado concurso com fulcro nessa exigência sem que a Junta Militar de Saúde da PMES tenha demonstrado a inobservância do grau estipulado para a curvatura do arco plantar do pé, haverá inequívoca ilegalidade na conduta da Administração Pública por afronta aos princípios da legalidade, da isonomia e da vinculação ao edital (arts. 5º, inciso I, e 37,
caput
, da CF/88), suscetível de correção pelo Poder Judiciário, sem que se possa falar em afronta ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

4
)
Sem observar a necessária motivação do ato administrativo e afrontando o princípio constitucional da publicidade, a Junta Militar de Saúde da PMES não indicou qual seria o grau do arco plantar dos pés do agravado que justificaria a sua inaptidão na etapa de Exame de Saúde do concurso público, impossibilitando que o Poder Judiciário possa realizar o exame da legalidade de sua conduta, uma vez que obsta a comparação com o grau de deformidade mínimo permitido pelo edital do certame, circunstância esta que, a princípio, já seria suficiente para vislumbrar a ilegalidade da exclusão do agravado do concurso.

5
)
Além de o parecer da Junta Militar de Saúde da PMES ter sido motivado de maneira insuficiente e genérica para concluir pela inaptidão do agravado, notadamente por não especificar o grau da deformidade do arco plantar dos pés constatada, a demanda originária está instruída com documentos relevantes que comprovariam que o recorrido possuiria os pés planos em grau permitido pelo edital do concurso público para ser considerado apto para o exercício da graduação de Soldado Combatente da PMES, o que, a princípio, descortina a aparente ilegalidade da sua eliminação do certame, autorizando a intervenção imediata do Poder Judiciário para possibilitar sua participação nas demais etapas do concurso enquanto o processo tramitar.

6
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014831-66.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: GABRIEL RIBEIRO GIACOMIN DECARLI

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR DO ESPÍRITO SANTO (EDITAL Nº 01/2022/PMES). INAPTIDÃO NA FASE DE INSPEÇÃO DE SAÚDE. PÉ PLANO BILATERAL QUE IMPLICA ALTERAÇÕES ORTOPÉDICAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO EXAME CLÍNICO QUE PERMITIU ESTA CONCLUSÃO E DO GRAU DE DEFORMIDADE. APARENTE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DA MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO AFERIR A LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. JUNTADA DE LAUDOS MÉDICOS PARTICULARES INDICANDO QUE A DEFORMIDADE SERIA INFERIOR À EXIGIDA PELO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E QUE NÃO AFETARIA A CAPACIDADE DE EXERCER A FUNÇÃO MILITAR. NECESSIDADE DA QUESTÃO SER ESCLARECIDA DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PROBABILIDADE DO DIREITO DO AUTOR.
PERICULUM IN MORA
QUE TENDE EM RELAÇÃO AO CANDIDATO DO CERTAME. TUTELA PROVISÓRIA DEFERIDA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Para ingresso nos quadros da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo para o cargo de Soldado Combatente,
há expressa previsão legal exigindo a realização de exame de saúde
dos candidatos durante o concurso público, consoante se observa do disposto no art. 9º, inciso VII, da Lei Estadual nº 3.196/78, com redação dada pela Lei Complementar Estadual nº 667/2012. O objetivo do Exame de Saúde é verificar as condições físicas dos candidatos justamente para eliminar do concurso público aqueles dotados de características incompatíveis com o exercício da atividade militar, por meio de critérios objetivos previamente estipulados no edital e em normas internas da corporação. Dessa forma, não é qualquer doença, lesão ou deficiência física, que são suficientes para tornar o candidato inapto, mas somente aquelas que trouxerem comprometimento para o exercício da função militar, que possui peculiaridades decorrentes das situações de risco e estresse a que são expostos os policiais, exigindo dos candidatos plenas condições de saúde física e mental, que incluem a necessidade de força física, resistência, agilidade e destreza, para preservar tanto sua vida e de seus colegas de farda quanto o interesse público.

2
)
O instrumento convocatório (Edital nº 001/2022/PMES), além de prever a possibilidade de o candidato recorrer da conclusão pela sua inaptidão (item 21.4), regulamenta a aplicação dos exames médicos aos candidatos pela Junta Militar de Saúde estabelecendo critérios objetivos mínimos que deverão ser observados para concluir pela aptidão ou inaptidão para a carreira militar (Anexo IV), consoante previsto, também, na Portaria nº 706-R/2017 da PMES, com redação dada pela Portaria nº 762-R/2019 da PMES. Em respeito ao princípio da vinculação ao edital do concurso público, que é corolário dos postulados constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade (art. 37 da CF/88) e da isonomia (art. 5º, inciso I, da CF/88), os critérios objetivos mínimos estabelecidos pelo instrumento convocatório para possibilitar a aptidão do candidato ao exercício da função militar devem ser rigorosamente observados tanto pela Administração Pública quanto pelos candidatos, inexistindo espaço, em regra, para interpretações aquém do que nele contido, salvo manifesta previsão inconstitucional ou ilegal.

3
)
Para o candidato do referido certame ser considerado inapto na fase de Exame de Saúde com base no fato de ser
“
portador de pé plano bilateral
”
, deverá ser diagnosticado em exame radiográfico com grau incompatível com aquele previsto no edital, justamente porque não é todo candidato que possua o “pé plano” que não possui aptidão para o exercício da função militar, mas somente aqueles que apresentem curvatura do arco plantar reduzida naquele determinado grau indicado no instrumento convocatório, o qual foi considerado abstratamente insuficiente para o desempenho das atividades de Soldado Combatente da PMES. Se o candidato for eliminado do mencionado concurso com fulcro nessa exigência sem que a Junta Militar de Saúde da PMES tenha demonstrado a inobservância do grau estipulado para a curvatura do arco plantar do pé, haverá inequívoca ilegalidade na conduta da Administração Pública por afronta aos princípios da legalidade, da isonomia e da vinculação ao edital (arts. 5º, inciso I, e 37,
caput
, da CF/88), suscetível de correção pelo Poder Judiciário, sem que se possa falar em afronta ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

4
)
Sem observar a necessária motivação do ato administrativo e afrontando o princípio constitucional da publicidade, a Junta Militar de Saúde da PMES não indicou qual seria o grau do arco plantar dos pés do agravado que justificaria a sua inaptidão na etapa de Exame de Saúde do concurso público, impossibilitando que o Poder Judiciário possa realizar o exame da legalidade de sua conduta, uma vez que obsta a comparação com o grau de deformidade mínimo permitido pelo edital do certame, circunstância esta que, a princípio, já seria suficiente para vislumbrar a ilegalidade da exclusão do agravado do concurso.

5
)
Além de o parecer da Junta Militar de Saúde da PMES ter sido motivado de maneira insuficiente e genérica para concluir pela inaptidão do agravado, notadamente por não especificar o grau da deformidade do arco plantar dos pés constatada, a demanda originária está instruída com documentos relevantes que comprovariam que o recorrido possuiria os pés planos em grau permitido pelo edital do concurso público para ser considerado apto para o exercício da graduação de Soldado Combatente da PMES, o que, a princípio, descortina a aparente ilegalidade da sua eliminação do certame, autorizando a intervenção imediata do Poder Judiciário para possibilitar sua participação nas demais etapas do concurso enquanto o processo tramitar.

6
)
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Estado do Espírito Santo
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (ID 33088905) que, nos autos da
ação ordinária
proposta por
Gabriel Ribeiro Giacomin Decarli
(nº 5029895-44.2023.8.08.0024), deferiu o pedido de tutela provisória para determinar a suspensão da inaptidão do autor na inspeção de saúde, autorizando a reintegração e o prosseguimento nas demais etapas do certame em questão na ordem de classificação obtida, além da participação no curso de formação, nomeação e posse, em caso de aprovação, caso o único óbice para tanto seja o diagnóstico de

“portador de
pé plano
bilateral”
.

Da leitura dos autos, observa-se que o agravado se inscreveu no concurso público regido pelo Edital nº 01/2022/PMES, destinado ao ingresso na carreira de Soldado Combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo (QPCBM) [ID 31246926], que previa 800 (oitocentas) vagas para ampla concorrência, certame esse promovido pelo Estado do Espírito Santo por intermédio do Instituto AOCP, tendo sido aprovado nas 05 (cinco) primeiras etapas – exame intelectual (provas objetiva e discursiva), aferição de idade, teste de aptidão física, avaliação psicológica e investigação social – e eliminado na 06ª (sexta) e penúltima fase – Exames de Saúde –, por ter sido considerado pela Junta Militar de Saúde (JMS) inapto para ingresso na carreira militar em virtude de ser
“
portador de pé plano bilateral
”
, implicando
“alterações ortopédicas”
(ID 31246935), motivo pelo qual ajuizou ação ordinária questionando a legalidade de sua exclusão do certame, até mesmo por estar respaldado por 02 (dois) laudos elaborados por médicos ortopedista e radiologista.

Por vislumbrar a probabilidade do direito do autor, sob os fundamentos que o parecer elaborado pela Junta Militar de Saúde não motivou concretamente as razões da inaptidão do agravado e que os laudos médicos particulares demonstrariam sua aptidão para ingresso na carreira militar, tanto que foi aprovado no teste de aptidão física (TAF), bem como diante do risco de o recorrido perder todas as demais etapas do certame, o juízo
a quo
deferiu o pedido de tutela provisória, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelo Estado demandado, no qual alega, em breve resumo, que a eliminação do agravado na etapa de Inspeção de Saúde decorreria da mera observância das regras editalícias, as quais se apoiam nos postulados presentes na Constituição da República e na legislação estadual.

Na decisão preliminar deste agravo, foi proferida decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, na medida em que não vislumbrei a probabilidade de seu provimento e nem a existência de
periculum in mora
em relação ao Estado agravante. E, após reapreciar a questão em conjunto com as contrarrazões ofertadas pelo autor da demanda originária, não vejo motivos para alterar a conclusão externada naquele pronunciamento primevo.

A matéria devolvida para análise desta instância revisora cinge-se em aferir se há probabilidade do direito do autor em reconhecer a invalidade da sua inaptidão na sexta fase do concurso público, consistente no Exame de Saúde, e, enquanto isso, participar da última etapa do certame, qual seja, o Curso de Formação de Soldados.

Para ingresso nos quadros da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo para o cargo de Soldado Combatente,
há expressa previsão legal exigindo a realização de exame de saúde
dos candidatos durante o concurso público, consoante se observa do disposto no art. 9º, inciso VII, da Lei Estadual nº 3.196/78, com redação dada pela Lei Complementar Estadual nº 667/2012
1
, no escopo de comprovar
“
a capacidade física para exercício do cargo, conforme relação constante no edital do concurso e segundo normas internas da corporação”
.

O objetivo do Exame de Saúde, portanto, é verificar as condições físicas dos candidatos justamente para eliminar do concurso público aqueles dotados de características incompatíveis com o exercício da atividade militar, por meio de critérios objetivos previamente estipulados no edital e em normas internas da corporação. Dessa forma, não é qualquer doença, lesão ou deficiência física, que são suficientes para tornar o candidato inapto, mas somente aquelas que trouxerem comprometimento para o exercício da função militar, que possui peculiaridades decorrentes das situações de risco e estresse a que são expostos os policiais, exigindo dos candidatos plenas condições de saúde física e mental, que incluem a necessidade de força física, resistência, agilidade e destreza, para preservar tanto sua vida e de seus colegas de farda quanto o interesse público.

Em atenção ao comando legal e partindo dessa premissa, o Edital nº 001/2022/PMES dispõe expressamente acerca do “Exame de Saúde”, em seu item 21 e Anexos IV e V, como etapa eliminatória do certame (item 21.12), sendo a aptidão do candidato pela Junta Militar de Saúde condição imprescindível para a sua investidura na graduação de Soldado Combatente (item 4.1, alínea “i”
2
).

O instrumento convocatório, além de prever a possibilidade de o candidato recorrer da conclusão pela sua inaptidão (item 21.4), regulamenta a aplicação dos exames médicos aos candidatos pela Junta Militar de Saúde
estabelecendo critérios objetivos
mínimos
que deverão ser observados para concluir pela aptidão ou inaptidão
para a carreira militar
(Anexo IV), consoante previsto, também, na Portaria nº 706-R/2017 da PMES
3
, com redação dada pela Portaria nº 762-R/2019 da PMES
4
.

Dentre os padrões mínimos estabelecidos pelo Edital nº 001/2022/PMES a serem aferidos na etapa de Exame de Saúde, o art. 3º, § 12.1, alínea “b”, do Anexo IV, dispõe expressamente que
“são condições clínicas, sinais ou sintomas que geram inaptidão: (...)
Exame dos pés: (...) Será considerado pé plano verdadeiro a medição do ângulo talu-calcaneo em RX dorso plantar maior que 25 graus. Se este ângulo for menor que 15 graus será caracterizado como pé cavo ou com outras deformidades incompatível para ingresso na Polícia Militar
”
.

Portanto, para o candidato do referido certame ser considerado inapto na fase de Exame de Saúde com base no fato de ser
“
portador de pé plano bilateral
”
, deverá ser diagnosticado em exame radiográfico
com
grau incompatível com aquele previsto no edital
, justamente porque
não é todo candidato que possua o “pé plano” que não possui aptidão para o exercício da função militar, mas somente aqueles que apresentem curvatura do arco plantar reduzida naquel
e
determinad
o grau
indica
do no instrumento convocatório
, o qual foi considerado abstratamente insuficiente para o desempenho das atividades de Soldado Combatente da PMES.

Se o candidato for eliminado do mencionado concurso com fulcro nessa exigência sem que a Junta Militar de Saúde da PMES tenha demonstrado a inobservância do grau estipulado para a curvatura do arco plantar do pé, haverá inequívoca ilegalidade na conduta da Administração Pública por afronta aos princípios da legalidade, da isonomia e da vinculação ao edital (arts. 5º, inciso I, e 37, caput, da CF/88), suscetível de correção pelo Poder Judiciário, sem que se possa falar em afronta ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

Na hipótese, a Junta Militar de Saúde da PMES, após inspecionar o estado de saúde do agravado, concluiu que este encontra-se
inapto
para o concurso público para admissão no curso de formação de Soldado Combatente da PMES, em razão do diagnóstico de ser
“
Portador de Pé Plano bilateral
”
, consoante previsto no § 12.1, alínea “b”, do Art. 3º, Anexo IV, do Edital 001/2022, de forma que o recorrido supostamente teria curvatura do arco plantar de seu pé em grau incompatível com aquele indicado no instrumento convocatório.

Acontece que, sem ingressar no exame da razoabilidade desta exigência editalícia, o perfunctório exame do parecer emitido pela Junta Militar de Saúde da PMES, inerente a fase de cognição sumária que se encontra a demanda originária, permite aferir que a eliminação do agravado do certame, aparentemente, não se deu com base na correta indicação de seus motivos, pois fez apenas menção genérica a existência do suposto reduzido arco plantar do pé do recorrido
sem, todavia, indicar concretamente com base em qual exame chegou a esta conclusão e, principalmente, qual seria o grau d
a curvatura do arco plantar
, tendo em vista ser objetivo o critério previsto a este respeito no instrumento convocatório do certame.

Com efeito, sem observar a necessária motivação do ato administrativo e afrontando o princípio constitucional da publicidade, a Junta Militar de Saúde da PMES não indicou qual seria o grau do arco plantar dos pés do agravado que justificaria a sua inaptidão na etapa de Exame de Saúde do concurso público, impossibilitando que o Poder Judiciário possa realizar o exame da legalidade de sua conduta, uma vez que obsta a comparação com o grau de deformidade mínimo permitido pelo edital do certame, circunstância esta que, a princípio, já seria suficiente para vislumbrar a ilegalidade da exclusão do agravado do concurso.

Não fosse isso o bastante, apesar de ter ciência da inexistência de prevalência de laudo médico particular em detrimento da conclusão exposta por Junta Médica Oficial, especialmente diante da presunção relativa de veracidade dos atos administrativos, no caso, o agravado instruiu a demanda originária com laudo do médico radiologista que realizou o exame de tomografia de seus pés, relatando que estes
se encontram
“dentro dos limites da normalidade”
(ID’s 31246944 e 31247714), e com laudo do médico ortopedista, firmado apoiado no referido exame de tomografia, concluindo que
os pés do candidato são indolores e que ele possui
plena capacidade para desenvolver as funções exigidas para a carreira militar
ou qualquer outra
(ID 31247720), o que seria reforçado pela circunstância de o agravado ter sido aprovado no Teste de Aptidão Física do certame.

Como se vê, além de o parecer da Junta Militar de Saúde da PMES ter sido motivado de maneira insuficiente e genérica para concluir pela inaptidão do agravado, notadamente por não especificar o grau da deformidade do arco plantar dos pés constatada, a demanda originária está instruída com documentos relevantes que comprovariam que o recorrido possuiria os pés planos em grau permitido pelo edital do concurso público para ser considerado apto para o exercício da graduação de Soldado Combatente da PMES, o que, a princípio, descortinaria a aparente ilegalidade da sua eliminação do certame, autorizando a intervenção imediata do Poder Judiciário para possibilitar sua participação nas demais etapas do concurso enquanto o processo tramitar.

De fato, como o parecer emitido pela Junta Militar de Saúde da PMES indicou genericamente o possível descumprimento aos critérios mínimos estabelecidos na etapa de Exame de Saúde para concluir pela inaptidão do agravado e este fez considerável início de prova em sentido contrário, isto é, atestando que teria atendido o critério objetivo previsto no edital do certame, imprescindível se faz oportunizar que o candidato permaneça no concurso público enquanto a questão é devidamente esclarecida durante a instrução processual da demanda originária, principalmente por meio da realização de prova pericial para desvendar o real quadro clínico dos seus pés.

Ao apreciar o agravo de instrumento nº 5013109-94.2023.8.08.0000 interposto por candidato do mesmo concurso público que também foi eliminado na fase de investigação de saúde com base no mesmo diagnóstico do ora agravante – possuir pé plano bilateral –, o eminente Des. Fábio Brasil Nery deferiu parcialmente a antecipação dos efeitos da tutela recursal para suspender o ato administrativo que eliminou aquele recorrente do certame, determinando, assim, o seu retorno, tendo em vista a afronta aos postulados da razoabilidade e da finalidade, considerando haver indícios
“que as alterações detectadas não afetam o seu desempenho no exercício de atividades físicas e laborais, sobretudo na função de policial militar”
(ID 6741330).

Em outras hipóteses semelhantes, esta Corte de Justiça e os egrégios Tribunais pátrios também concluíram de maneira similar, vejamos:

APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO PM DE 2ª CLASSE. ELIMINAÇÃO POR INAPTIDÃO DE SAÚDE. Ato administrativo impugnado.
Exclusão de candidato. Motivo considera o diagnóstico de mordida cruzada e pé plano. Laudo médico informa a aptidão para o exercício da função do policial militar. Interpreta-se que se o ato administrativo exorbitar e se afastar dos princípios albergados pela Constituição, especialmente a legalidade, excepcionalmente será admitido o controle jurisdicional para corrigir o desvio e, especialmente, afastar a violação ao direito. Reconhecimento das condições de saúde do candidato para o exercício da atividade policial.
Aprovação nas etapas anteriores do concurso determinam a nomeação.
Incumbe à Administração estabelecer as bases do concurso e seus critérios de julgamento, o que não significa admitir que seja possível se distanciar dos limites impostos à sua competência discricionária. Dentro de sua margem de discricionariedade, a Administração deve observar os princípios inerentes à função administrativa, que estão previstos na Constituição Federal.
Sentença reformada. RECURSO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1025262-43.2018.8.26.0053; Relator (a): José Maria Câmara Junior; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/12/2022; Data de Registro: 19/12/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO.
Concurso público. Polícia militar. Candidato reprovado no exame de saúde por possuir pé plano e tíbia vara bilateral, previstos como causas de reprovação no certame. Perícia médica judicial que aponta como "discretíssima" a fragilidade ortopédica do demandante, o que torna o candidato apto ao exercício do cargo pretendido, corroborando, ainda, os demais laudos médicos acostados ao processo.
Sentença de procedência.
Ato administrativo de eliminação do autor ilegal que não atendeu à proporcionalidade e adequação. Administração pública que extrapolou em seu poder discricionário, a ensejar a intervenção do poder judiciário. Ausência de violação ao princípio da separação dos poderes ou do tema nº 485, do STF.
Desprovimento do recurso. Sentença que se confirma, em sede de reexame necessário. (TJRJ; APL-RNec 0012191- 04.2017.8.19.0026; Itaperuna; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Felipe Francisco; DORJ 30/05/2022; Pág. 291).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - CONCURSO PÚBLICO - EXAME DE SAÚDE E FÍSICO ORTOPÉDICO - INAPTIDÃO NÃO COMPROVADA - EXCLUSÃO DO CERTAME - SENTENÇA CONFIRMADA NO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.
- Configura desrespeito ao princípio da legalidade o impedimento ao exercício do direito de concorrer a cargo público em razão de mera condição fisiológica, que em si não indica doença. - Ofende ao princípio da legalidade e da vinculação do edital a exclusão do candidato, que comprova por perícia judicial, não ter comprometimento funcional em decorrência de apresentar pé plano
(Ap. Cível 1.0024.07.668661-7/002 - 6686617-53.2007.8.13.0024 (1) - Relator(a): Des.(a) Raimundo Messias Júnior - Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL). (TJMG - Apelação Cível 1.0024.13.253100-5/002, Relator(a): Des.(a) Belizário de Lacerda, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/01/2019, publicação da súmula em 06/02/2019).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO EM EXAME DE SAÚDE CONCURSO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR EXIGÊNCIAS DO EDITAL QUE DEVEM SER ANALISADAS À LUZ DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE LAUDO DA JUNTA DE SAÚDE QUE DEVE SER DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO INOCORRÊNCIA LAUDO GENÉRICO LAUDOS DIVERSOS INDICANDO A APTIDÃO PARA O DESEMPENHO DA FUNÇÃO SENTENÇA MANTIDA. 1. A intenção do edital ao prever o exame de saúde foi a de que esta fase do concurso público impedisse que candidatos sem aptidão para o exercício das atividades inerentes ao cargo de soldado de Polícia Militar fossem aprovados no certame, e, posteriormente, passassem a exercer o cargo sem deter as condições físicas para tanto. 2. Via de regra, não há que se falar em desarrazoabilidade na exigência, pelo edital, de certas condições de saúde a pleiteantes de determinados cargos públicos, justamente em razão das atividades decorrentes da função. Porém, não é qualquer doença apta a ensejar a eliminação de candidato, mas, apenas e tão somente, aquela que faz com que o candidato torne-se inapto para o exercício do cargo
3. O laudo que acarretou a eliminação do recorrido não analisa as peculiaridades da situação do candidato, inexistindo observação acerca dos motivos pelos quais aquela condição acarretaria a inaptidão do recorrente para o cargo. Não há, em qualquer momento, menção às características específicas do apelado, tais como o local das lesões, o grau de extensão dessas, e o porquê a doença faria com que o periciado não detivesse força física, resistência, agilidade e destreza para o desempenho das atividades de soldado. 4. Somente a inaptidão de candidato, seja portador de qualquer tipo de doença preexistente, devidamente comprovada e fundamentada sob a ótica da incapacidade laboral para o cargo no qual obteve aprovação é capaz de legitimar impedimento para tomar posse em cargo decorrente de concurso público (TJES, Classe: Apelação, 050160044330, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/05/2018, Data da Publicação no Diário: 08/06/2018).
5. O reconhecimento de doença incapacitante prevista no edital pela Junta de Saúde deve ser feito à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo que o laudo elaborado deve, além de discorrer acerca da existência da condição, indicar os motivos pelos quais, naquela hipótese, ela enseja a incapacidade para as atividades do cargo pretendido. 6. Não se desconhece que, em regra, não há que se falar em prevalência de laudo médico particular em detrimento da conclusão a que se chegou a Junta Médica Oficial. Contudo, nessa hipótese específica, o próprio Laudo apresentado pela Divisão de Perícias e Promoção da Saúde da Polícia Militar (fl. 48) dotado de presunção relativa de veracidade e não impugnado afirma a aptidão do candidato para o certame em apreço, indo ao encontro do laudo particular (fl. 80). 7. Nos termos do artigo 373, inciso II, do CPC, era ônus do recorrente comprovar os fatos modificativos do direito autoral, como, por exemplo, que a doença do recorrido, na realidade, o impossibilitaria de atuar como soldado, o que não aconteceu. 8. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em sede de remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190257584, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/07/2021, Data da Publicação no Diário: 16/08/2021).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO COMBATENTE DA PMES. INAPTIDÃO NO EXAME MÉDICO. AUSÊNCIA DE COMPROMETIMENTO DOS MEMBROS INFERIORES. ATO ADMINISTRATIVO ANULADO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO A RECEBIMENTO DE REMUNERAÇÃO RETROATIVA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Concurso público para admissão ao curso de formação de Soldado Combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo (PMES).
2. Inaptidão do candidato na etapa do exame médico, que apurou a ocorrência anterior de fratura articular de tornozelo, a prejudicar a movimentação e a aptidão física para ingressar na carreira da PMES. 3. Provas dos autos, inclusive pericial, que demonstram de forma cabal a ocorrência de fratura diversa da apurada pela Junta Médica Militar e, sobretudo, que é assertiva quanto à ausência de comprometimento dos membros inferiores, já que a fratura acometida ao candidato não atingiu as articulações. 4. Ato administrativo que excluiu o candidato que se revela ilegal e contrário ao princípio da razoabilidade. Precedentes do e. TJES.
5. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada. 6. (...). (TJ-ES - APL: 00096891720118080024, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 08/02/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/02/2021).

Aliás, o
Supremo Tribunal Federal
, tangenciando matéria semelhante, recentemente firmou o
Tema Repercussão Geral nº 1.015
estabelecendo a tese vinculante no sentido que
“
É inconstitucional a vedação à posse em cargo público de candidato (a) aprovado(a) que, embora tenha sido acometido(a) por doença grave, não apresenta sintoma incapacitante nem possui restrição relevante que impeça o exercício da função pretendida (CF, arts. 1º, III, 3º, IV, 5º, caput, 37, caput, I e II)”
, sob os fundamentos que eventuais restrições de acesso a cargos públicos devem ser excepcionais e baseadas em justificação idônea calcada no princípio da legalidade e nas especificidades da função a ser exercida, de forma que a exclusão de candidatos que não apresentam nenhuma restrição para o trabalho viola os princípios do concurso público e da impessoalidade, diante da determinação constitucional de ampla acessibilidade aos cargos públicos e de avaliação com base em critérios objetivos, e o princípio da eficiência, porque reduz o espectro da seleção e faz a Administração perder talentos, além de ter ressaltado que o risco futuro e incerto de recidiva, licenças de saúde e aposentadoria não pode impedir a fruição do direito ao trabalho, que é indispensável para propiciar a subsistência, a emancipação e o reconhecimento social.

Antes de concluir, registro que o
periculum in mora
neste caso tende para o candidato agravado que, caso tenha a tutela provisória revogada, não poderá participar das demais etapas do concurso público que continua tramitando com celeridade, o que inviabilizaria uma possível investidura no cargo público almejado se a pretensão autoral for julgada procedente, enquanto que o Estado agravante apenas teria a despesa irrelevante com a participação de mais um candidato nas demais fases do certame.

Nessa linha, este egrégio Sodalício já orientou que
“
analisados os interesses contrapostos na lide, o agravante não logrou demonstrar que a pendência dos efeitos da liminar deferida na origem ocasionará danos maiores a ele do que ao agravado, sem ter conseguido superar o risco do periculum in mora inverso, vez que a desclassificação do candidato/agravado o impossibilitará de participar nas demais fases do concurso e, consumado este, nada mais restará ao candidato, tendo em vista que não será possível a repetição das etapas realizadas”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015868, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 11/06/2021).

Ante tais considerações,
conheço
do recurso
a ele
neg
o
provimento
, a fim de preservar a decisão agravada que deferiu o pedido de tutela de urgência na origem.

É como voto.

1
Art. 9º O ingresso na Polícia Militar do Estado do Espírito Santo dar-se-á na carreira de Praças ou na carreira de Oficiais, por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, destinado ao provimento dos quadros combatente, músico e de saúde, mediante incorporação, matrícula ou nomeação na graduação ou posto inicial de cada carreira, observados, além de outras regras previstas na legislação vigente, os seguintes requisitos gerais: (...); VII – ser aprovado nos exames de saúde que se fizerem necessários e que comprovem a capacidade física para exercício do cargo, conforme relação constante no edital do concurso e segundo normas internas da corporação.

2
4.1 São requisitos para investidura no cargo, conforme art. 9º e 10 da Lei Estadual nº 3.196/1978, já com nova redação dada pela Lei Complementar Estadual nº 667/2012: (...); 3.1.9 ser aprovado nos Exames de Saúde, que comprovem a capacidade física para exercício do cargo, conforme o Anexo IV do presente edital.

3
Art. 1º, § 1º A submissão à inspeção de saúde é obrigatória aos candidatos a ingresso nas carreiras da PMES, aos policiais militares da ativa e, ainda, aos inativos quando houver exigência legal.

Art. 2º As inspeções de saúde atendem aos seguintes fins: I - Ingresso: realizada nos candidatos a ingresso nas carreiras da PMES, com a finalidade de atestar a capacidade para o exercício do cargo.

Art. 10 A autoridade e o inspecionado deverão acatar a decisão da Junta, que não poderá ser contestada por laudo, parecer ou atestado de médico assistente. § 1º A autoridade ou o inspecionado poderão interpor recurso em face da decisão da Junta, solicitando nova avaliação, mediante justificativa relevante, fundamentada e documentada em processo administrativo.

Art. 11 As decisões emitidas pela Junta Militar Superior de Saúde são definitivas e irrecorríveis.

Art. 16 Os membros das Juntas gozam de inteira independência quanto ao exame e julgamento que tenham de formular, baseados nas conclusões resultantes dos dados de exames realizados e norteados pelos princípios da ética profissional.

Art. 30 Após o diagnóstico registrado em ata, a Junta emitirá o parecer reconhecendo a capacidade ou incapacidade do inspecionado, considerando o fim a que se destina a inspeção.

Art. 38 O Edital do concurso público estabelecerá os padrões mínimos sanitários exigíveis dos candidatos a ingresso na PMES.

4
Art. 4º - Constituem-se Juntas Permanentes de Saúde: § 1º - Junta Militar de Saúde I (JMS I): constituída para inspecionar candidatos a ingresso nas carreiras da PMES e policiais militares até o posto de Capitão com as seguintes finalidades: a) constatar a aptidão para o ingresso na PMES. §3º - Os padrões mínimos de saúde exigidos dos candidatos a ingresso nas carreiras da PMES são definidos no Edital do concurso público respectivo.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.