Tribunal: TJES
Processo: 5016028-81.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2024-06-05

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PREGÃO ELETRÔNICO – APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA DA CND FEDERAL – INABILITAÇÃO – LEGALIDADE – ERRO GRAVE NO EDITAL – INEXISTÊNCIA – MERO EQUÍVOCO NA NUMERAÇÃO DE ITENS – INTERPRETAÇÃO NÃO PREJUDICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A própria impetrante não nega a falta de juntada da Certidão Negativa de Débitos da Fazenda Nacional no prazo editalício, cujo termo foi em 16/05/2023, circunstância que, objetivamente, motivou sua inabilitação.

2.
As circunstâncias narradas que ensejaram o atraso no fornecimento da aludida certidão, atribuído à morosidade da União Federal, não são oponíveis ao ente licitante e nem tampouco aos demais participantes do certame.

3.
O mero direito à obtenção da certidão negativa não garante o cumprimento da regra do edital para fins de habilitação, tendo em vista a expressa e objetiva previsão de apresentação da CND no prazo fixado, o que corrobora a impossibilidade de flexibilização do edital para favorecer, exclusivamente, a parte impetrante.

4
.
Apesar do erro de numeração a partir do item 1.3.6.3.2, não há margem para interpretação equivocada, principalmente considerando que a impetrante, nas razões recusais, afirma-se que “é empresa atuante no ramo de construção civil com vasta experiência em obras privadas e públicas em todo território nacional”, ou seja, com larga expertise na participação de processos licitatórios.

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5016028-81.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LACCHENG ENGENHARIA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PREGÃO ELETRÔNICO – APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA DA CND FEDERAL – INABILITAÇÃO – LEGALIDADE – ERRO GRAVE NO EDITAL – INEXISTÊNCIA – MERO EQUÍVOCO NA NUMERAÇÃO DE ITENS – INTERPRETAÇÃO NÃO PREJUDICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A própria impetrante não nega a falta de juntada da Certidão Negativa de Débitos da Fazenda Nacional no prazo editalício, cujo termo foi em 16/05/2023, circunstância que, objetivamente, motivou sua inabilitação.

2.
As circunstâncias narradas que ensejaram o atraso no fornecimento da aludida certidão, atribuído à morosidade da União Federal, não são oponíveis ao ente licitante e nem tampouco aos demais participantes do certame.

3.
O mero direito à obtenção da certidão negativa não garante o cumprimento da regra do edital para fins de habilitação, tendo em vista a expressa e objetiva previsão de apresentação da CND no prazo fixado, o que corrobora a impossibilidade de flexibilização do edital para favorecer, exclusivamente, a parte impetrante.

4
.
Apesar do erro de numeração a partir do item 1.3.6.3.2, não há margem para interpretação equivocada, principalmente considerando que a impetrante, nas razões recusais, afirma-se que “é empresa atuante no ramo de construção civil com vasta experiência em obras privadas e públicas em todo território nacional”, ou seja, com larga expertise na participação de processos licitatórios.

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
LACCHENG ENGENHARA LTDA.
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registro Público, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital (evento nº 6905661), nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato da Pregoeira da Secretaria de Estado da Agricultura, Abastecimento, Aquicultura e Pesca do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que denegou a segurança pleiteada.

Em suas razões recursais (evento nº 6905662), a apelante alega, em síntese, que
(i)
dentre os documentos necessários à habilitação, o item 1.3.2 do Anexo III – “Exigências para Habilitação”, prevê a “prova da regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional, mediante certidão conjunta expedida pela RFB/PGFN, referente a todos os créditos tributários federais e à Dívida Ativa da União, inclusive aqueles relativos à Seguridade Social” (fl. 03);
(ii)
“no dia 16/05/2023, dentro do prazo de 2 dias úteis previsto no item 17.2 do Edital, a Apelante protocolizou e disponibilizou todos os documentos de habilitação dispostos no Edital, junto ao processo licitatório da SEAG, conforme Registro de Encaminhamento n° 2032 – WK8XF7 (doc. 5.1), com exceção da CND da Fazenda Nacional” (fl. 03);
(iii)
“na data do Pregão Eletrônico realizado na sexta-feira dia 12/05/2023, a apelante não apresentava restrições perante a Receita Federal, sendo prejudicada pela morosidade estatal na emissão da CND” (fl. 10);
(iv)
pela análise sistemática do item 1.3 do Anexo III - “Exigências para Habilitação” do Edital, percebe-se claramente que o supracitado item 1.3.6.3.4 é autônomo e não vincula, obrigatoriamente, ser a licitante microempresa, empresas de pequeno portou ou equiparadas, já que o item 1.3.6.3.4 não possui relação do item anterior 1.3.6.2 (fl. 11); e que
(v)
“não restam dúvidas que a decisão atacada apresenta erro in judicando, eis que procedeu má avaliação dos fatos, seja porque na data do Pregão Eletrônico realizado na sexta-feira dia 12/05/2023, a apelante não apresentava restrições perante a Receita Federal, sendo prejudicada pela morosidade estatal na emissão da CND, seja por conta do erro grave constante no edital que induziu a apelante em erro” (fl. 12).

Na instância originária, a apelante
LACCHENG ENGENHARA LTDA.
impetrou o presente mandado de segurança visando o reconhecimento da ilegalidade do ato que decretou sua inabilitação no processo licitatório regido pelo Edital Pregão Eletrônico nº 039/2023 (evento nº 6905427), pelo descumprimento do item 1.3.2 do Anexo II do referido edital.

Sustenta a impetrante que sagrou-se vencedora dos lotes nº 001, 002 e 003, razão pela qual passou à fase de habilitação e fornecimento da documentação exigida.

Afirma que em 16/05/2023, ou seja, no prazo de 2 dias úteis previsto no item 17.2 do Edital, protocolizou e disponibilizou todos os documentos de habilitação exigidos pelo edital, com exceção da CND da Fazenda Nacional.

Aduz que após a quitação dos débitos tributários existentes, formulou requerimento da CND junto À Fazenda Nacional nos dias 10 e 12/05/2023, isto é, antes do início do prazo de 2 (dois dias úteis previsto no item 17.2 do Edital, porém, a referida certidão negativa somente foi fornecida em 18/05/2023.

Por fim, alega que ao juntar a aludida CND no procedimento licitatório em 18/05/2023, acompanhado na respectiva justificativa, foi inabilitado, pela apresentação intempestiva daquele documento.

Como visto, a própria impetrante não nega a falta de juntada da Certidão Negativa de Débitos da Fazenda Nacional no prazo editalício, cujo termo foi em 16/05/2023, circunstância que, objetivamente, motivou sua inabilitação.

Releva notar que as circunstâncias narradas que ensejaram o atraso no fornecimento da aludida certidão, atribuído à morosidade da União Federal, não são oponíveis ao ente licitante e nem tampouco aos demais participantes do certame.

O mero direito à obtenção da certidão negativa não garante o cumprimento da regra do edital para fins de habilitação, tendo em vista a expressa e objetiva previsão de apresentação da CND no prazo fixado, o que corrobora a impossibilidade de flexibilização do edital para favorecer, exclusivamente, a parte impetrante.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA PRETENSÃO DE HABILITAÇÃO EM LICITAÇÃO. IMPETRANTE QUE APRESENTOU INTEMPESTIVAMENTE DOCUMENTAÇÃO EXIGIDA NA ABERTURA DOS ENVELOPES (CND). INABILITAÇÃO. Observância do conteúdo do Edital de Licitação e dos princípios da isonomia. Impossibilidade de se admitir entrega intempestiva dos documentos necessários Sentença reformada. Recursos providos. (TJSP; APL-RN 1004260-38.2021.8.26.0400; Ac. 15998494; Olímpia; Décima Câmara de Direito Público; Rel. Des. Antonio Celso Aguilar Cortez; Julg. 30/08/2022; DJESP 12/09/2022; Pág. 3172)

MANDADO DE SEGURANÇA. Pretensão da impetrante à reforma da decisão administrativa tomada pela Comissão de Licitação que inabilitou a impetrante à Licitação por Tomada de Preço. Inocorrência. Decisão administrativa que foi consoante aos princípios da legalidade e isonomia. Observância do conteúdo do Edital de Licitação. Impossibilidade de se admitir entrega intempestiva dos documentos necessários. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP; AC 1000730-90.2020.8.26.0584; Ac. 13978181; São Pedro; Oitava Câmara de Direito Público; Rel. Des. Percival Nogueira; Julg. 19/09/2020; DJESP 28/09/2020; Pág. 2480)

No tocante ao erro de numeração das cláusulas do edital (o item 1.3.6.2.1 é seguido pelo item 1.3.6.3.1 em vez de 1.3.6.2.2), trata-se de elemento que não se revela suficiente para justificar a conclusão de que a regra editalícia prevista especificamente para as microempresas, empresas de pequeno porte ou equiparadas, figuras nas quais não se enquadra a pessoa jurídica impetrante, era extensível a todas as empresas participantes.

Assim prescreve o Anexo III, do Edital, concernente aos requisitos para habilitação (evento nº 5143864, fls. 44/46):

1.3 DA REGULARIDADE FISCAL E TRABALHISTA

1.3.1 Prova de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ.

1.3.2 Prova de regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional, mediante certidão conjunta expedida pela RFB/PGFN, referente a todos os créditos tributários federais e à Dívida Ativa da União, inclusive aqueles relativos à Seguridade Social.

1.3.3 Prova de regularidade com a Fazenda Estadual (onde for sediada a empresa e a do Estado do Espírito Santo, quando a sede não for deste Estado).

1.3.4 Prova de regularidade com a Fazenda Pública Municipal da sede da licitante.

1.3.5 Prova de regularidade com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

1.3.6 Prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa.

1.3.6.1 Caso o objeto contratual venha a ser cumprido por filial da licitante, os documentos exigidos neste item também deverão ser apresentados pela filial executora do contrato, sem prejuízo para a exigência de apresentação dos documentos relativos à sua matriz.

1.3.6.2 Nos casos de microempresas, empresas de pequeno porte ou equiparadas, não se exige comprovação de regularidade fiscal e trabalhista para fins de habilitação, mas somente para formalização da contratação, observadas as seguintes regras:

1.3.6.2.1 A licitante deverá apresentar, à época da habilitação, todos os documentos exigidos para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que apresentem alguma restrição;

1.3.6.3.2 Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, é assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa;

1.3.6.3.3 O prazo a que se refere o item anterior poderá, a critério da Administração Pública, ser prorrogado por igual período;

1.3.6.3.4 Em caso de atraso por parte do órgão competente para emissão de certidões comprobatórias de regularidade fiscal e trabalhista, a licitante poderá apresentar à Administração outro documento que comprove a extinção ou suspensão do crédito tributário, respectivamente, nos termos dos arts. 156 e 151 do Código Tributário Nacional, acompanhado de prova do protocolo do pedido de certidão;

1.3.6.3.5 Na hipótese descrita no inciso anterior, a licitante terá o prazo de 10 (dez) dias, contado da apresentação dos documentos a que se refere o parágrafo anterior, para apresentar a certidão comprobatória de regularidade fiscal e trabalhista;

1.3.6.3.6 O prazo a que se refere o item anterior poderá, a critério da Administração Pública, ser prorrogado por igual período, uma única vez, se demonstrado pela licitante a impossibilidade de o órgão competente emitir a certidão;

1.3.6.3.7 A formalização da contratação fica condicionada à regularização da documentação comprobatória de regularidade fiscal e trabalhista, nos termos dos incisos anteriores, sob pena de decadência do direito à contratação, sem prejuízo da aplicação das sanções previstas no art. 81 da Lei 8.666/1993, sendo facultado à Administração convocar as licitantes remanescentes e com elas contratar, observada a ordem de classificação, ou revogar a licitação.

Observa-se, com clareza, que o item 1.3.6.2 cria regra diferenciada tão somente para as microempresas, empresas de pequeno porte ou equiparadas, permitindo que a regularidade fiscal e trabalhista seja comprovada no momento da formalização da contratação, de acordo com os requisitos descritos nos itens posteriores.

Ou seja, apesar do erro de numeração a partir do item 1.3.6.3.2, não há margem para interpretação equivocada, principalmente considerando que a impetrante, nas razões recusais, afirma-se que “é empresa atuante no ramo de construção civil com vasta experiência em obras privadas e públicas em todo território nacional” (fl. 03 do evento nº 6905407), ou seja, com larga expertise na participação de processos licitatórios.

Desse modo, não identificada ilegalidade capaz de justificar a intervenção do Poder Judiciário no ato impugnado pela empresa impetrante, deve ser mantida a r. sentença denegatória da segurança proferida em primeiro grau.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
NEGO
-LHE PROVIMENTO.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais, nos moldes do artigo 25, da Lei nº 12.016/09.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)