Tribunal: TJES
Processo: 5006934-12.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-07-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL. PORTAL NACIONAL. IMPLEMENTAÇÃO. PREVISÃO DO ARTIGO 24-A. CONVÊNIO ICMS N° 235/2021. AUSÊNCIA DE CAUSA IMPEDITIVA AO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1.
O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

2.
Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que
"são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que prevêem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

3.
Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

4.
O Convênio ICMS nº 235/2021 do CONFAZ instituiu o “Portal Nacional do DIFAL”, conforme previsto no artigo 24-A da Lei Complementar nº 87/1996, alterada pela LC nº 190/2022. A implementação do portal possui o condão de oferecer um ponto único de acesso para que os contribuintes obtenham informações necessárias, calculem o valor do imposto devido, e emitam guias de recolhimento de maneira eficiente e padronizada. Além disso, o portal promove transparência e uniformidade nos procedimentos.

5.
Em consulta ao sítio eletrônico
dfe-portal.svrs.rs.gov.br/Difal
, é possível identificar que o portal alcançou seu objetivo e o fato de existir complexidade não desobriga os contribuintes de suas responsabilidades fiscais. Isso porque a efetiva apuração do tributo e a emissão das guias de recolhimento podem ser realizadas, mesmo que, para isso, sejam necessários métodos menos automatizados.

6.
A criação do Portal Nacional não é requisito essencial para a validade da cobrança do DIFAL. A efetividade da cobrança do tributo não está condicionada à existência ou ao pleno funcionamento dessa ferramenta, sendo perfeitamente válida a exigência do imposto mesmo na ausência do portal. Precedentes.

7.
A Lei Complementar n° 190/2022 destaca claramente a definição do critério para determinação da competência tributária. Ao estabelecer que o imposto será devido ao Estado onde efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem, ou o fim da prestação do serviço, a lei oferece uma diretriz precisa e inequívoca para a aplicação do ICMS nessas operações, não trazendo margem para ambiguidades e incertezas.

8.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Descabida a aplicação do § 11º do art. 85 do CPC, nos termos da Súmula 105 do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006934-12.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ZZAB COMERCIO DE CALCADOS LTDA. e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL. PORTAL NACIONAL. IMPLEMENTAÇÃO. PREVISÃO DO ARTIGO 24-A. CONVÊNIO ICMS N° 235/2021. AUSÊNCIA DE CAUSA IMPEDITIVA AO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1.
O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

2.
Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que
"são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que prevêem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

3.
Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

4.
O Convênio ICMS nº 235/2021 do CONFAZ instituiu o “Portal Nacional do DIFAL”, conforme previsto no artigo 24-A da Lei Complementar nº 87/1996, alterada pela LC nº 190/2022. A implementação do portal possui o condão de oferecer um ponto único de acesso para que os contribuintes obtenham informações necessárias, calculem o valor do imposto devido, e emitam guias de recolhimento de maneira eficiente e padronizada. Além disso, o portal promove transparência e uniformidade nos procedimentos.

5.
Em consulta ao sítio eletrônico
dfe-portal.svrs.rs.gov.br/Difal
, é possível identificar que o portal alcançou seu objetivo e o fato de existir complexidade não desobriga os contribuintes de suas responsabilidades fiscais. Isso porque a efetiva apuração do tributo e a emissão das guias de recolhimento podem ser realizadas, mesmo que, para isso, sejam necessários métodos menos automatizados.

6.
A criação do Portal Nacional não é requisito essencial para a validade da cobrança do DIFAL. A efetividade da cobrança do tributo não está condicionada à existência ou ao pleno funcionamento dessa ferramenta, sendo perfeitamente válida a exigência do imposto mesmo na ausência do portal. Precedentes.

7.
A Lei Complementar n° 190/2022 destaca claramente a definição do critério para determinação da competência tributária. Ao estabelecer que o imposto será devido ao Estado onde efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem, ou o fim da prestação do serviço, a lei oferece uma diretriz precisa e inequívoca para a aplicação do ICMS nessas operações, não trazendo margem para ambiguidades e incertezas.

8.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Descabida a aplicação do § 11º do art. 85 do CPC, nos termos da Súmula 105 do STJ.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da E. Terceira Câmara Cível, à unanimidade, CONHECER do recurso e NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto por
ZZAB COMERCIO DE CALCADOS LTDA e AREZZO INDUSTRIA E COMERCIO S.A
(ID 7369245), contra a r. Sentença (ID 7369242) proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos do Mandado de Segurança Cível, impetrado em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
denegou a segurança pretendida, extinguindo o feito, na forma do artigo 487, inciso I do CPC.

Em suas razões recursais, o apelante sustenta que enquanto o Portal do DIFAL não estiver disponível aos contribuintes, com todas as suas ferramentas e facilidades, a cobrança do tributo é indevida. Deste modo, requer que seja reformada a sentença e concedida a segurança para afastar o ato coator de cobrança do DIFAL sobre as operações interestaduais de venda ou remessa de mercadorias realizadas pelas Recorrentes a destinatários não-contribuintes de ICMS situados no Estado do Espírito Santo.

Contrarrazões apresentadas pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ID. 7369252), pleiteando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatório, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
ZZAB COMERCIO DE CALCADOS LTDA e AREZZO INDUSTRIA E COMERCIO S.A
(ID 7369245), contra a r. Sentença (ID 7369242) proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos do Mandado de Segurança Cível, impetrado em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
denegou a segurança pretendida, extinguindo o feito, na forma do artigo 487, inciso I do CPC.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso interposto e passo à análise do mérito.

Em suas razões recursais, as apelantes sustentam que enquanto o Portal do DIFAL não estiver disponível aos contribuintes, com todas as suas ferramentas e facilidades, a cobrança do tributo é indevida. Do mesmo modo, afirma que a falta de critério válido para a solução de possíveis conflitos de competência, já que o ICMS não poderia ser devido com base em “entrada física”, também torna indevida a cobrança do tributo.

Neste sentido, requer que seja reformada a sentença e concedida a segurança para afastar o ato coator de cobrança do DIFAL sobre as operações interestaduais de venda ou remessa de mercadorias realizadas pelas Recorrentes a destinatários não-contribuintes de ICMS situados no Estado do Espírito Santo.

Contrarrazões apresentadas pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ID. 7369252), pleiteando pelo desprovimento do recurso, aduzindo a plena vigência e eficácia da LC N° 190/2022. Alega que o CONFAZ lançou o “Portal Nacional do DIFAL”, conforme regulamentado pelo Convênio CONFAZ n° 235/2021. Sustenta, ainda, que a Lei Complementar n° 190/2022 é clara ao determinar que o imposto será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço.

Deste modo, cinge-se a controvérsia recursal sobre o condicionamento da cobrança do ICMS-DIFAL à existência e bom funcionamento do “Portal Nacional do DIFAL”. Em outras palavras, restringe-se em analisar se o tributo de ICMS-DIFAL somente pode ser exigido após a completa implementação de um portal central para a apuração do tributo e emissão das respectivas guias de recolhimento.

Pois bem.

Sabe-se que a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação. A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual.

Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) inaugurada pela EC nº 87/2015.

Nesse cenário, impõe-se reconhecer que, no âmbito do Estado do Espírito Santo, o Convênio CONFAZ nº 236/2021, que revogou o convênio ICMS nº 93/2015, não possui o condão de, por si só, lastrear a cobrança do DIFAL, exatamente porque, nos termos da decisão da Suprema Corte, faz-se necessário, para tanto, a edição de Lei Complementar.

A controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral
(Tema nº 1.093)
, na qual restou fixada a seguinte tese:

Tema n° 1.093/STF: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”
.

Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que
"são
válidas
as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.
No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
".

E, então constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a
LC n° 190/2022 (publicação em 05/01/2022)
que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 -
ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional
-, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

Por sua vez, o Convênio ICMS nº 235/2021 do CONFAZ instituiu o “Portal Nacional do DIFAL”, conforme previsto no artigo 24-A da Lei Complementar nº 87/1996, alterada pela LC nº 190/2022.

A implementação do portal possui o condão de oferecer um ponto único de acesso para que os contribuintes obtenham informações necessárias, calculem o valor do imposto devido, e emitam guias de recolhimento de maneira eficiente e padronizada. Além disso, o portal promove transparência e uniformidade nos procedimentos.

Em consulta ao sítio eletrônico
dfe-portal.svrs.rs.gov.br/Difal
, é possível identificar que o portal alcançou seu objetivo e o fato de existir complexidade não desobriga os contribuintes de suas responsabilidades fiscais. Isso porque a efetiva apuração do tributo e a emissão das guias de recolhimento podem ser realizadas, mesmo que, para isso, sejam necessários métodos menos automatizados.

Em outras palavras, o fato de o Portal Nacional do DIFAL aparentemente não oferecer uma ferramenta para a apuração centralizada do ICMS, conforme o artigo 24-A da Lei Complementar nº 87/1996, alterada pela Lei Complementar nº 190/2022, não impede que o contribuinte calcule o tributo devido e emita a guia de recolhimento. Mesmo que seja necessário usar métodos menos céleres ou eficientes, o contribuinte ainda pode cumprir suas obrigações tributárias.

Além disso, a criação do portal não é um requisito essencial para a validade da cobrança do DIFAL. A efetividade da cobrança do tributo não está condicionada à existência ou ao pleno funcionamento dessa ferramenta, sendo perfeitamente válida a exigência do imposto mesmo na ausência do portal.

A propósito, os tribunais pátrios vêm decidindo nesse sentido, senão vejamos:

PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES SUSCITADAS EM CONTRARRAZÕES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DIFAL. PORTAL NACIONAL. IMPLEMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA. TRIBUTO. LEI LOCAL INSTITUINDO A EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTO NÃO DEDUZIDO NA PETIÇÃO INICIAL. INOVAÇÃO. 1. As preliminares suscitadas em contrarrazões não podem ser analisadas se não submetidas ao juízo da causa, sob pena de supressão de instância.
2. A falta de implementação completa do Portal Unificado previsto no art. 24-A, § 3º, da LC 190/2022 não constitui empecilho à exigência do DIFAL.
3. No julgamento do Tema nº 1093 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal, assentou que, não obstante a cobrança do DIFAL pressupor a edição de lei complementar, são válidas as legislações estaduais e distritais posteriores à LC 87/2015 que instituíram a exigência do tributo, consignando apenas que não produziriam efeitos enquanto não editada lei complementar sobre a questão. 4. O argumento de que os Estados e o Distrito Federal não podem disciplinar a cobrança do DIFAL com base no art. 24 da Constituição Federal constitui inovação recursal, razão porque não pode igualmente ser analisado, sob pena de supressão de instância. 5. Negou-se provimento ao recurso. (TJ-DF 07024001720238070018 1753978, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, Data de Julgamento: 13/09/2023, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: 17/09/2023)

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – PORTAL NACIONAL DO DIFAL – Pretensão do impetrante de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, sob a alegação de que o Portal Nacional disponibilizado ao contribuinte não atende ao disposto no artigo 24-A na LC n.º 87/96 - Sentença denegatória da segurança que merece subsistir – Ausência de prova pré-constituída que o Portal disponibilizado pelo Estado de São Paulo não contempla as informações previstas no Convênio ICMS nº 235/2021 –
Ademais, a legislação não condiciona a cobrança do DIFAL não contribuinte à implantação do Portal
– Inteligência do 24-A da LC nº 87/96 ( Lei Kandir) die art. 16 do CTN - Ausência de ato ilegal - Precedentes deste E. TJSP e desta C. Câmara de Direito Público - Sentença mantida – RECURSO IMPROVIDO. (TJ-SP - AC: 10743597020228260053 São Paulo, Relator: Rubens Rihl, Data de Julgamento: 15/08/2023, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 15/08/2023)

Na mesma direção é o entendimento desta Egrégia Corte de Justiça:

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL REPERCUSSÃO GERAL N.º 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22 – INSUFICIÊNCIA DO PORTAL DISPONIBILIZADO PARA APURAÇÃO DO TRIBUTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Portal DIFAL, criado por meio do Convênio ICMS n.º 235/2021, não se configura como requisito essencial à cobrança do tributo ICMS-DIFAL. Nesse sentido, alegadas insuficiências no sistema disponibilizado não impedem a cobrança deste tributo.
2. A averiguação de eventuais irregularidades do Portal DIFAL dependeria de dilação probatória, incompatível com a natureza do mandado de segurança. (TJ-ES, AC: 5005899-17.2023.8.08.0024, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Relator(a): ALDARY NUNES JÚNIOR, Data de Julgamento: 17/05/2024)

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 87/1996. IMPLEMENTAÇÃO DE PORTA DIFAL. PREVISÃO DO ARTIGO 24-A. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO IMPOSSIBILITADOR DA COBRANÇA E RECOLHIMENTO. FERRAMENTA DE FACILITAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Nos termos do artigo 24-A, da Lei Complementar 87/1996, “Os Estados e o Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo.” preconizando, ainda, o § 2º, do dispositivo legal em referência, que “O portal referido no caput deste artigo conterá ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto pelo contribuinte definido no inciso II do § 2º do art. 4º desta Lei Complementar, e a emissão das guias de recolhimento, para cada ente da Federação, da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual da operação.” 2. A leitura do dispositivo legal sub examine não confere margem à interpretação pretendida pela Recorrente, no sentido de que restou instituído pelo legislador complementar, requisito essencial para a finalidade de instituir a cobrança da Exação em questão. Pelo contrário, trata-se da previsão de criação de ferramenta que possibilite facilitar e aperfeiçoar a forma de cobrança e apuração do ICMS nas operações interestaduais, de modo que, mesmo que sua existência e funcionamento ainda não se encontrem perfectibilizados, não se mostra desconstituída a exigibilidade do Tributo em questão, respeitada a hipótese de incidência. Precedentes. 3. Ao contrário do que alegam as apelantes, não se vislumbra mudança de forma de lançamento do diferencial de alíquota de ICMS ou condição de validade da própria cobrança do tributo. O que se verifica, com efeito, é a reunião, pelo Fisco, de todas as informações necessárias para a apuração e recolhimento do tributo, como maneira de simplificação do procedimento para o contribuinte.
4. A ausência de implementação do Portal de que trata o art. 24-A da Lei Complementar nº 190/2022 não pode obstar a cobrança do tributo pelo Fisco, seja porque a norma não fez essa condição, seja porque tal fato não impede o contribuinte de adimplir a obrigação tributária, inclusive da forma que fazia antes da edição a LC nº 190/2022. 5. Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-ES, AC: 5021612-32.2023.8.08.0024, Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível, Relator(a): HELOISA CARIELLO, Data de Julgamento: 29/04/2024)

De igual modo é o posicionamento desta C. Câmara em recentes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL.
PORTAL DO DIFAL. AUSÊNCIA DE CAUSA IMPEDITIVA AO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. O Portal, encontra-se disponibilizado endereço eletrônico https://difal.svrs.rs.gov.br, atendendo a todos os requisitos exigidos no art. 24-A da Lei Complementar 87/96, permitindo a consulta da legislação aplicável, das alíquotas, das informações sobre benefícios fiscais e regimes especiais, das obrigações acessórias, além da apuração do imposto e emissão das guias de recolhimento. II. A simples consulta ao sítio eletrônico que guarda o Portal, deixa muito clara, a ausência das dificuldades alegadas, especialmente a materializar um impedimento de cobrança do imposto. III - Já se manifestou este Tribunal no sentido de que “O afastamento da cobrança do DIFAL por eventual insuficiência ou irregularidade do portal não pode ser objeto de mandado de segurança, posto que tal aferição demanda dilação probatória, impossível de ser realizada nessa via processual. Precedente da Primeira Câmara Cível: Apelação Cível n. 5002383-86.2023.8.08.0024. (TJES - APELAÇÃO CÍVEL Número: 5002467-87.2023.8.08.0024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Desª. Relª. JANETE VARGAS SIMOES, Data: 15/Dec/2023).
IV - Não há fator obstaculizante ao devido recolhimento do tributo pelo contribuinte, e mais, já definiu esta Corte que “A leitura do dispositivo legal sub examine não confere margem à interpretação pretendida pela Recorrente, no sentido de que restou instituído pelo legislador complementar, requisito essencial para a finalidade de instituir a cobrança da Exação em questão. Pelo contrário, trata-se da previsão de criação de ferramenta que possibilite facilitar e aperfeiçoar a forma de cobrança e apuração do ICMS nas operações interestaduais, de modo que, mesmo que sua existência e funcionamento ainda não se encontrem perfectibilizados, não se mostra desconstituída a exigibilidade do Tributo em questão, respeitada a hipótese de incidência. Precedentes.”
(TJES - APELAÇÃO CÍVEL Número: 5006135-66.2023.8.08.0024, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Data: 24/Nov/2023). V - A jurisprudência de nosso Tribunal e de Tribunais estaduais outros, resta uníssona em casos que tais, em que se alega as impropriedades do Portal do Difal a pretender a autorização para o não recolhimento do tributo, descaracterizando o alegado direito líquido e certo dos contribuintes frente a realidade do Portal.
VI. Apelo conhecido e improvido. (TJ-ES, AC: 5004027-64.2023.8.08.0024, Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível, Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA, Data de Julgamento: 12/04/2024)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL –
REQUISITOS PARA COBRANÇA VERIFICADOS
- RECURSO DESPROVIDO. 1. A LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n.º 10.446/2015, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento. 2. Inaplicável, pois, na hipótese, do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal previstos no art. 150, III, b e c, da Constituição Federal., o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022.
3. No tocante à alegada ausência do requisito para cobrança instituídos pela Lei Complementar 190/2022, qual seja, a existência de portal único para apuração do tributo e emissão das guias para recolhimento, verifica-se que tal exigência foi suprida pelo Convênio ICMS n. 235/2021, por meio do qual o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) instituiu o portal a que se refere a legislação supracitada. 4. Ainda que assim não fosse, eventual insuficiência ou irregularidade do portal não poderia ser objeto de análise em mandado de segurança, posto que tal aferição demanda dilação probatória incompatível com esta via processual.
5. Recurso desprovido. (TJ-ES, AC: 5007603-65.2023.8.08.0024, Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível, Relator(a): CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 24/04/2024)

Destaco, ainda, no caso de eventual insuficiência ou irregularidade em um portal, a sua análise iria requer uma investigação detalhada dos fatos, o que demandaria a produção de provas e a realização de uma instrução processual mais ampla. No entanto, a ação de Mandado de Segurança não é o instrumento adequado para essa finalidade, uma vez que seu objetivo é justamente proporcionar uma tutela jurisdicional célere e eficaz para proteger direitos líquidos e certos, sem a necessidade de dilação probatória.

Outrossim, a Lei Complementar n° 190/2022 destaca claramente a definição do critério para determinação da competência tributária. Ao estabelecer que o imposto será devido ao Estado onde efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem, ou o fim da prestação do serviço, a lei oferece uma diretriz precisa e inequívoca para a aplicação do ICMS nessas operações.

Diante desse contexto, torna-se evidente que a alegação de falta de critério válido para a solução de possíveis conflitos de competência não encontra respaldo na legislação vigente. A Lei Complementar n° 190/2022 fornece um critério objetivo e claro para a determinação da responsabilidade pelo recolhimento do ICMS, baseando-se no princípio da territorialidade e na vinculação do imposto ao local onde ocorre o consumo final.

Assim, a argumentação de que o ICMS não poderia ser devido com base em "entrada física" não se sustenta à luz da legislação em vigor. Pelo contrário, a clareza e precisão da Lei Complementar n° 190/2022 contribuem para eliminar possíveis ambiguidades e incertezas na aplicação do ICMS nas operações interestaduais, garantindo uma maior segurança jurídica e previsibilidade para os contribuintes e os entes federativos.

Portanto, a Lei Complementar n° 190/2022 estabelece de forma inequívoca que o imposto será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem, ou o fim da prestação do serviço, refutando assim qualquer argumento contrário à validade desse critério para a solução de conflitos de competência na tributação do ICMS.

CONCLUSÃO

Pelo exposto,
CONHEÇO
do apelo interposto por
ZZAB COMERCIO DE CALCADOS LTDA e AREZZO INDUSTRIA E COMERCIO S.A
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença objurgada.

Descabida a aplicação do § 11º do art. 85 do CPC, porquanto ausente a condenação em honorários advocatícios, nos termos da Súmula 105 do STJ.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar