Tribunal: TJES
Processo: 5005847-59.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Administrativos; Efeito Suspensivo a Recurso
Data de julgamento: 2024-09-16

Ementa:
EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. MANDADO DE SEGURANÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL TÉCNICA. CONTROLE JURISDICIONAL. FLAGRANTES ILEGALIDADE E ABUSIVIDADE. INEXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Por estar o recurso de agravo de instrumento pronto para julgamento, resta prejudicado o processamento do agravo interno, eis que no julgamento colegiado será examinado o mérito da pretensão trazida naquele primeiro recurso. Precedente deste Eg. TJES.

2. O mandado de segurança tem como condição a prova pré-constituída dos fatos descritos na inicial, não comportando, de conseguinte, dilação probatória, do que se extrai ser imprescindível que o direito surja, de maneira indubitável, do cotejo dos fatos narrados e sua incidência sobre a regra jurídica que afirma violada.

3. Pela conjuntura dos autos não é possível constatar, de modo indene de dúvidas, que o equipamento purificador de água ofertado pela recorrida não atenda às especificações técnicas exigidas no edital de contratação, especialmente no que se refere aos seus Itens VII, VIII e IX, do Anexo II, daí a necessidade da realização da prova pericial técnica, o que não é admitido no rito do
writ of mandamus
.

4. O controle jurisdicional do mérito dos atos administrativos está adstrito a flagrantes ilegalidade e abusividade praticadas pelo Poder Público, o que não está evidenciado no caso em exame.

5. Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
DAR PROVIMENTO
ao agravo de instrumento e julgar prejudicado o recurso de agravo interno, nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES, 02 de setembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005847-59.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BRAZON MAXFILTER INDUSTRIA E LOCACAO DE PURIFICADORES DE AGUA LTDA

AGRAVADO: BEBEDOUROS E PURIFICADORES LTDA - ME e outros (2)

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. MANDADO DE SEGURANÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL TÉCNICA. CONTROLE JURISDICIONAL. FLAGRANTES ILEGALIDADE E ABUSIVIDADE. INEXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Por estar o recurso de agravo de instrumento pronto para julgamento, resta prejudicado o processamento do agravo interno, eis que no julgamento colegiado será examinado o mérito da pretensão trazida naquele primeiro recurso. Precedente deste Eg. TJES.

2. O mandado de segurança tem como condição a prova pré-constituída dos fatos descritos na inicial, não comportando, de conseguinte, dilação probatória, do que se extrai ser imprescindível que o direito surja, de maneira indubitável, do cotejo dos fatos narrados e sua incidência sobre a regra jurídica que afirma violada.

3. Pela conjuntura dos autos não é possível constatar, de modo indene de dúvidas, que o equipamento purificador de água ofertado pela recorrida não atenda às especificações técnicas exigidas no edital de contratação, especialmente no que se refere aos seus Itens VII, VIII e IX, do Anexo II, daí a necessidade da realização da prova pericial técnica, o que não é admitido no rito do
writ of mandamus
.

4. O controle jurisdicional do mérito dos atos administrativos está adstrito a flagrantes ilegalidade e abusividade praticadas pelo Poder Público, o que não está evidenciado no caso em exame.

5. Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
DAR PROVIMENTO
ao agravo de instrumento e julgar prejudicado o recurso de agravo interno, nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES, 02 de setembro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, DAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento e julgar prejudicado o recurso de agravo interno, nos termos do voto da relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005847-59.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
BEBEDOUROS E PURIFICADORES EIRELI

AGRAVADA:
BRAZON MAXFILTER INDÚSTRIA E LOCAÇÃO DE PURIFICADORES DE ÁGUA LTDA

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, cuida-se de agravo interno interposto por
BEBEDOUROS E PURIFICADORES EIRELI
em face da decisão deste Sodalício que deferiu o pedido liminar e atribuiu o efeito suspensivo pedido por
BRAZON MAXFILTER INDÚSTRIA E LOCAÇÃO DE PURIFICADORES DE ÁGUA LTDA
.

A agravante sustenta (id nº 7941506) que a decisão recorrida não deve prosperar, eis que se mostra desnecessária a dilação probatória, pois os critérios para a seleção via certame público são objetivos.

Muito bem. De início, calha salientar que, por estar o recurso de agravo de instrumento pronto para julgamento, resta prejudicado o processamento do presente agravo interno, eis que neste julgamento colegiado será examinado o mérito da pretensão trazida naquele primeiro recurso.

Nesse sentido, vem trilhando a jurisprudência deste Sodalício:

[...] 1. Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento, fica prejudicada a análise do agravo interno pretendendo a alteração de decisão liminar, tendo em vista a perda superveniente do interesse recursal. 2. Recurso prejudicado. [...] (Agravo Interno no Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação nº 5000193-96.2021.8.08.0000, Rel. Des.
SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR
, Terceira Câmara Cível, J. 12/01/2022).

Dito isso,
ao examinar a questão enfrentada na decisão recorrida, constato que a MMª. Juíza
a quo
, ao deferir o pleito liminar, valeu-se dos seguintes fundamentos:

[...] No tocante à
probabilidade do direito invocado (fundamento relevante)
, observo que o presente
mandamus
versa acerca do controle judicial de ato administrativo.

Sobre a matéria, de antemão, destaco que em razão da Separação dos Poderes, o controle judicial de atos administrativos se opera de forma limitada, haja vista que o Judiciário somente pode aferir critérios de legalidade (obediência a Leis) e legitimidade (obediência a princípios), sem imiscuir-se no mérito do ato administrativo.

Todavia, uma vez expostos os motivos do ato administrativo pela autoridade que o editou, poder-se-á o Poder Judiciário avaliar o ato sem prejuízo ao já afirmado quanto à separação dos poderes, conforme a teoria dos motivos determinantes.

[...]

No caso em tela, a autora narra que foi classificada “
em segundo lugar no Processo de Contratação Emergencial n.º 2024-6WCC7, publicado em 14 de março de 2024 no diário oficial do Espírito Santo, sob a alegação de que a empresa classificada em primeiro lugar teria o melhor preço
” (ID 34561253, fl. 4).

Contudo, constatou que a empresa vencedora apresentou produto fora das especificações do edital, motivo pelo qual requer, em sede liminar, a suspensão da compra.

Analisado o caso posto, em cognição sumária, constato que as exigências editalícias quanto ao objeto se encontra no “ANEXO II - ESPECIFICAÇÃO DO PURIFICADOR DE ÁGUA” (ID 41650031, p. 16) e, de fato, divergem da especificação do produto apresentado pela empresa vencedora no Sistema de Registro de Preços - SRP, que se encontram em ID 41650033, p. 9 (Purificador modelo Ice).

É de se registrar que a resposta da impugnação administrativa apresentada pela impetrante (ID 41650036), ignorando integralmente a existência de processo licitatório, baseia-se “
na possibilidade de que essa aquisição seja realizada de maneira direta
” para autorizar a contratação de forma dissonante das regras anteriormente divulgadas, em evidente ofensa aos princípios da isonomia, da legalidade, da moralidade, da publicidade e da competitividade, por considerar regras diferentes para os participantes que resulta em um julgamento injusto de contratação.

Desse modo, em cognição sumária, entendo que a adoção de critérios distintos do anteriormente divulgado não gera o resultado mais vantajoso para a Administração Pública, em ofensa à legalidade (artigo 11 da Lei 14.133/2021).

O risco ao resultado útil também está presente, na medida em que a contratação é iminente.

Pelo exposto, é caso de deferimento do pedido liminar.

3.
DISPOSITIVO

DEFIRO
o pedido liminar para suspender a classificação e contratação da empresa Brazon Maxfilter Industria E Locação De Purificadores De Água Ltda para o serviço de locação dos purificadores de água, por descumprir as regras do edital registrado em ID 41650031, ficando autorizada, por seu próprio risco, ante a provisoriedade desta decisão, mas urgência da contratação, na realização das demais fases do procedimento licitatório com a presença da impetrante, até o julgamento em definitivo do presente
mandamus,
até ulterior decisão definitiva,
sob pena de multa diária que arbitro no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), em princípio

até o prazo de 30 (trinta) dias.
[...] (decisão id. nº 41699975 dos autos de origem).

Inicialmente, calha frisar que ação mandamental, como aquela impetrada em primeiro grau, é remédio constitucional de relevante valor jurídico, cujo escopo visa a correção de ato ou omissão, manifestamente ilegal, de autoridade pública que viole direito líquido e certo da pessoa física ou jurídica, como refletem o artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal, e o artigo 1º da Lei nº 12.016/09.

Destina-se, pois, o writ of mandamus a “[...]
coibir atos ilegais de autoridade que lesam direito subjetivo, líquido e certo, do impetrante. Por ato de autoridade, suscetível de mandado de segurança, entende-se toda ação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. [...]
” (HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo, Malheiros Editores, 26 Ed., p. 673).

Além disso, é condição do mandado de segurança a prova pré-constituída dos fatos descritos na inicial, não comportando, de conseguinte, dilação probatória, do que se extrai ser imprescindível que o direito surja, de maneira indubitável, do cotejo dos fatos narrados e sua incidência sobre a regra jurídica que afirma violada.

Fixado isso, o caso dos autos trata do exame quanto à existência de suposta irregularidade no produto fornecido pela recorrida no bojo procedimento licitatório firmado com a Administração Pública.

Na hipótese, ao examinar o Termo de Referência para a Contratação Emergencial de Serviço nº 2024-6WCC7, constato que a descrição do objeto da contratação é a “
locação de purificadores de água, com fornecimento de manutenção preventiva e corretiva, incluindo instalação e assistência técnica
”, tendo o Item 2, Subitem 2.1, estabelecido previsão expressa no sentido de que “
Os purificadores de água devem atender às especificações do Anexo II
”.

Examinando o citado Anexo II, que cuida da “
ESPECIFICAÇÃO DO PURIFICADOR DE ÁGUA
”, possível depreender a disposição constante dos Itens VII, VIII e IX, no seguinte sentido:

VII. Garantia de funcionamento ininterrupto do equipamento locado;

VIII. Gabinete em aço e reservatório lacrado hermeticamente, não permitindo a contaminação da água após processo de filtragem;

IX. Bico removível.

Ao examinar a proposta comercial apresentada pela agravada quando do procedimento licitatório (id. nº 41650033 dos autos de primeiro grau), vejo que constam, como algumas das descrições do purificador de água ofertado, as seguintes:

- Fabricado em material atóxico que não entra em contato com a água (ABS polipropileno impregnado com UV);

- Reservatório de água de inox blindado, com serpentina externa de cobre;

[...]

- Bandeja/Bica retrátil que permite o enchimento de recipientes maiores de 20 Cm (garrafas; jarras, etc);

[...]

- Contém acionamento (Contínuo) na saída de água, fornecendo água natural na ausência de energia Elétrica;

Já ao analisar a comunicação interna nº. 28/2024, carreada aos autos (id. nº 42381373 do feito de primeiro grau), vejo que a Fundação Estadual de Inovação em Saúde - Inova Capixaba, que figura como impetrada no
mandamus
em curso no primeiro grau, apresentou as seguintes informações:

[...] “Quanto ao item VIII (Gabinete em aço) – O equipamento ofertado possui gabinete de aço conforme exigido no edital. No termo de referência, parte integrante do edital, não foi destacado a proporção do material. Podemos verificar pela foto da página 03, peça #156, reproduzida abaixo, que a parte de aço, está na parte mais relevante do equipamento, protegendo os componentes internos do equipamento evitando que o usuário tenha acesso a partes vivas ou elementos que podem comprometer o funcionamento do equipamento, ou que possa expor o usuário ao risco de choque elétrico.”

“Quanto ao item IX (Bico removível) – o equipamento possui bico removível conforme evidenciado no vídeo mediante acesso pelo link

https://drive.google.com/file/d/1cRnfTbI69UlGIHDlz-IFeKrTOlLUEEUd/view
”.

Dessa maneira, para se chegar à certeza de que o produto fornecido pela agravante está ou não em consonância com as especificações contidas nos Itens VII, VIII e IX, do Anexo II, do contrato de licitação em questão, mostra-se imprescindível a instrução do feito, por meio da produção de prova pericial técnica.

Dito de outro modo, pela conjuntura dos autos não é possível constatar, de modo indene de dúvidas, que o equipamento purificador de água ofertado pela recorrida não atenda às especificações técnicas exigidas no edital de contratação, especialmente no que se refere aos seus Itens VII, VIII e IX, do Anexo II, daí a necessidade da realização da prova pericial técnica, o que não é admitido em sede de mandado de segurança, eis que exige prova pré-constituída e irrefutável da certeza do direito a ser tutelado como condição essencial à verificação do direito líquido e certo, sendo a dilação probatória incompatível com a natureza da ação mandamental.

A respeito, a jurisprudência do Colendo STJ firmou entendimento no sentido de que "[...]
O Mandado de Segurança detém entre seus requisitos a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para a dilação probatória na célere via do mandamus. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido
. [...]" (AgInt-RMS 66.506; Proc. 2021/0148285-3; BA; Segunda Turma; Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN
; DJe 04/11/2021).

No mesmo rumo, já decidiu este Eg. TJES:

[...] 1. Restou denegada a segurança, sobretudo, por não ser a presente via utilizada adequada para o exame aprofundado do enquadramento da atividade desenvolvida pela empresa apelante/apelada, necessitando, até mesmo, conforme sentença proferida em autos similares, de exame pericial para fins do correto enquadramento a ser aplicado no caso posto. 2. O mandado de segurança não é a via adequada, na hipótese, na medida em que pressupõe proteção de direito líquido e certo (prova pré-constituída) que, por sua vez, inadmite dilação probatória, conforme tem entendido o Superior Tribunal de Justiça. [...] (Apelação Cível nº 0011855-77.2019.8.08.0012, Rel. Des.
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
, Segunda Câmara Cível, J. 22/04/2024).

Superado tal ponto e como
obter dictum
, assevero que o controle jurisdicional do mérito dos atos administrativos está adstrito a flagrantes ilegalidade e abusividade praticadas pelo Poder Público. No caso, diante dos elementos trazidos ao feito não estão evidenciados nenhum desses vícios quando do exame do feito pela MMª. Juíza
a quo
.

Por todo o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, para reformar a decisão recorrida e a possibilitar a manutenção da classificação e contratação da empresa ora agravada no certame licitatório em questão, restando prejudicado o recurso de agravo interno.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 02/9/2024 a 06/9/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões