Tribunal: TJES
Processo: 5005772-54.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
PROCESSO Nº 5005772-54.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE:
EMÍLIO BINOTTO

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: CELSO ALMEIDA DA SILVA – MT5952/O

RELATOR: DESEMBARGADOR
JAIME FERREIRA ABREU

A

C Ó R D Ã O

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÓCIO QUE CONSTA NA CDA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.

1. Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA.

2. O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN. Portanto, nestes casos não é necessária a instauração de exceção de pré-executividade.

3. Não cabe defesa do direito alheio em nome próprio pelo Agravante quanto ao redirecionamento da execução para empresas do grupo, mormente por não se tratar de caso de legitimidade extraordinária.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005772-54.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: EMILIO BINOTTO

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JAIME FERREIRA ABREU

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EMENTA

PROCESSO Nº 5005772-54.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE:
EMÍLIO BINOTTO

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: CELSO ALMEIDA DA SILVA – MT5952/O

RELATOR: DESEMBARGADOR
JAIME FERREIRA ABREU

A

C Ó R D Ã O

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÓCIO QUE CONSTA NA CDA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.

1. Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA.

2. O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN. Portanto, nestes casos não é necessária a instauração de exceção de pré-executividade.

3. Não cabe defesa do direito alheio em nome próprio pelo Agravante quanto ao redirecionamento da execução para empresas do grupo, mormente por não se tratar de caso de legitimidade extraordinária.

4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5005772-54.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE:
EMÍLIO BINOTTO

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: CELSO ALMEIDA DA SILVA – MT5952/O

RELATOR: DESEMBARGADOR
JAIME FERREIRA ABREU

V

O

T

O

Como já ressaltado em id. n.º 5178975, p
resentes
os requisitos de admissibilidade do recurso, e não sendo caso de julgamento monocrático com base no Art. 932, III, IV e V, do Código de Processo Civil, procedo à apreciação do pleito recursal.

D
estac
a-se
que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada, não podendo
ainda
o Órgão Revisor analisar teses e fatos que não foram enfrentados pelo Magistrado
a quo
, sob pena de supressão de instância.

Como relatado, trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela, interposto por EMÍLIO BINOTTO contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de São Mateus/ES, nos autos da execução fiscal nº 0008870-40.2013.8.08.0047, movida pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade ao fundamento de que há responsabilidade solidária de Emílio Binotto, diante da sua inserção na CDA, bem como pela dissolução irregular da pessoa jurídica, a justificar a manutenção no polo passivo.

Compulsando os autos, observa-se que na origem foi ajuizada execução fiscal pelo Estado do Espírito Santo, em face de
Binotto S/A – Logística, Transporte e Distribuição,

Emílio Binotto
,
Elizabeth Binotto Bazzo
e
Edilson Sérgio Binotto
, com o objetivo de obter a satisfação do crédito tributário constituído na CDA de n.º 03626/2013.

Apresentada exceção de pré-executividade pelo ora Agravante, por considerar ser inviável o redirecionamento da execução fiscal sem a prévia desconsideração da personalidade jurídica pelo procedimento comum, o douto magistrado de primeiro grau a rejeitou, ao fundamento de que na CDA de n.º 03626/2013 já consta o nome do executado Emílio Binotto, o que atrai a presunção de responsabilidade fiscal.

A decisão agravada ressaltou, ainda, a impossibilidade de conhecer da matéria discutida via exceção de pré-executividade, bem como destacou que no caso há a presunção de dissolução irregular da empresa. Vale transcrever:

“[...] Não houve afastamento desta presunção pelo mero manejo da exceção de pré-executividade. Ainda,
conforme consta nos autos, às fls. 48/v, 59, 67/v, 91/v e 99/v, está patente que a pessoa jurídica executada deixou de funcionar nos endereços informados ao Fisco, sem baixa ou comunicação prévia de alteração de domicílio.
Assim, entendo aplicável a Súmula de n.º 435 do STJ: ‘
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente’
Assim, entendo plenamente válidos os atos judiciais que determinaram a citação de Emílio Binotto como corresponsável pelo débito exequendo. Inaplicável o julgado no Resp n.º 1.775.269, uma vez que
há responsabilidade solidária de Emílio Binotto, diante da sua inserção na CDA, bem como pela dissolução irregular da pessoa jurídica, a justificar a manutenção no polo passivo, sem prejuízo do manejo de embargos à execução fiscal
, em pleno exercício do direito de defesa/contraditório (devido processo legal).’

Portanto, observa-se que a execução fiscal foi ajuizada em face do Agravante em razão da inserção de seu nome na CDA n.º 03626/2013, conforme preceitua o Art. 135, do CTN (ainda em vigor).

Diante disso, entende-se que, embora o Agravante tenha arguído sua ilegitimidade passiva em Exceção de Pré-Executividade, trata-se em verdade de argumentação de falta de responsabilidade solidária, atinente portanto ao mérito, a qual somente poderá ser discutida por via apropriada, que contempla instrução ampla, qual seja, a via do embargos à execução.

Sobre a matéria, inclusive, o colendo Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do sistema de recursos repetitivos, proferiu julgamento do
REsp n. 1.110.925/SP
-
Tema 108
, no qual fixou a tese jurídica,
in verbis
:

"Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA".

Vale transcrever o acórdão que originou a tese vinculante acima, a qual se amolda ao presente caso:

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.

1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a)
é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz
; e (b)
é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09),
não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que
a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.” (REsp n. 1.110.925/SP, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/4/2009, DJe de 4/5/2009).

Dito isso, é certo que a CDA possui presunção de legitimidade, podendo sim haver a discussão acerca da responsabilidade tributária, porém apenas pela via do embargos à execução, e não acerca da legitimidade passiva pela estreita via da exceção de pré-executividade.

Registre-se que a exceção de pré-executividade apenas é admitida para o conhecimento de matérias cognoscíveis de ofício, nos termos da Súmula 393 do STJ, como é o caso da liquidez do título executivo e dos pressupostos processuais da ação executiva (condições da ação).

Assim, em sendo o preenchimento dos requisitos de validade da Certidão de Dívida Ativa presumidos, o afastamento da responsabilidade do Agravante apenas poderia ser conhecida após a sua comprovação via embargos à execução.

Nesse mesmo sentido é a ampla jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, a exemplo:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE E DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO FALECIDO. LEGITIMIDADE DO ESPÓLIO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PARCELAMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA ELEITA INADEQUADA. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. [...]Com relação ao cabimento da exceção de pré-executividade,
a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1136144/RJ, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, se firmou no sentido de admitir a exceção de pré-executividade em sede de execução fiscal nas situações em que não se faz necessária dilação probatória e que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva.
(...) Tal entendimento, aliás, encontra-se sintetizado na
Súmula nº 393 do STJ, in verbis: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
" [...] 6. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial 1.110.925/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC, proclamou ser
cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir questões de ordem pública na Execução Fiscal, como os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória
(REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009). 7. Tal orientação foi posteriormente consolidada com a edição da
Súmula 393 do STJ, segundo a qual ‘a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória’
. [...].” (EDcl no REsp n. 2.033.035/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 17/5/2023).

Prosseguindo, verifica-se dos autos que foi certificado pelo Oficial de Justiça a dissolução irregular da empresa executada por Oficial de Justiça nos autos de origem, como consignado nos seguintes termos na própria decisão agravada:

“(...) conforme consta nos autos, às fls. 48/v, 59, 67/v, 91/v e 99/v, está patente que a pessoa jurídica executada deixou de funcionar nos endereços informados ao Fisco, sem baixa ou comunicação prévia de alteração de domicílio. Assim, entendo aplicável a Súmula de n.º 435 do STJ:

‘Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.’”

Assim, houve, ao que tudo indica, a dissolução regular da empresa, ao revés da tese veiculada pelo Agravante, circunstância que,
per si,
autoriza o redirecionamento da execução fiscal para os sócios.

Sobre a temática da viabilidade do redirecionamento da execução em casos como o presente, confira-se a jurisprudência pátria vinculante – Tema 981 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, oriundo do REsp 1643944/SP:

"O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN."

Conclusão é a desnecessidade de instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica em face do Agravante, como decidiu recentemente o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.

1. De acordo com a orientação jurisprudencial do STJ, "Na execução fiscal, a ocorrência de algumas das hipóteses descritas nos arts. 134 e 135 do CTN autoriza o redirecionamento do processo executivo, sem a necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Precedentes" (AgInt no REsp n. 1.909.732/SE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 28/06/2021, DJe de 30/06/2021).

2. Esta Corte Superior, no julgamento do REsp 1.643.948/SP, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 981), fixou a tese jurídica de que "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN".

3. Hipótese em que
ficou registrada, no acórdão recorrido, a configuração de dissolução irregular da empresa executada e, uma vez preenchido o requisito do art. 135, III, do CTN, mostra-se desnecessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica para se determinar o redirecionamento da execução fiscal ao sócio da empresa executada
.

4. Para se chegar à conclusão diversa da alcançada pela Corte regional, de que houve dissolução irregular da empresa executada, é essencial o reexame dos fatos e das provas dos autos, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

5. Agravo interno desprovido.”

(AgInt no AgInt no REsp n. 2.062.586/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 23/11/2023.)

Por fim, importante registrar que o Agravante não pode, em nome próprio, invocar suposto direito alheio, especificamente no tocante ao redirecionamento da execução para terceiros. Isso porque o caso não contempla legitimidade extraordinária.

Dito isso, na hipótese dos autos, os requisitos para a concessão da tutela antecipada de urgência não estão configurados.

Isso porque, não restou demonstrado o

risco de perecimento do direito
, haja vista que a manutenção dos efeitos da decisão hostilizada, até o julgamento em definitivo do presente agravo, não representa prejuízo ao Recorrente, que poderá manejar os embargos à execução para a discussão da matéria arguida.

Não demonstrado, também,
a probabilidade do direito do Agravante
, eis que a exceção de pré-executividade não afasta a presunção de legitimidade da CDA, bem como já salientado pelo magistrado de primeiro grau que houve a dissolução irregular da pessoa jurídica.

Dito isso, não observados os requisitos legais previstos no art. 300 do CPC, mormente
a probabilidade do direito,
mantém-se a decisão de primeiro grau.

Mediante tais fundamentos,
CONHEÇO
e
NEGO
P
ROVIMENTO

ao recurso de Agravo de Instrumento.

É como voto.

Vitória, 08 de janeiro de 2024.

JAIME FERREIRA ABREU

DESEMBARGADOR RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)