Tribunal: TJES
Processo: 5010012-48.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-06-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n.º 10.446/2015, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

2. Inaplicável, pois, na hipótese, do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal previstos no art. 150, III,
b
e
c
, da Constituição Federal., o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022.

3.
Recurso desprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010012-48.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DIPROMED COMERCIO E IMPORTACAO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n.º 10.446/2015, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

2. Inaplicável, pois, na hipótese, do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal previstos no art. 150, III,
b
e
c
, da Constituição Federal., o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022.

3.
Recurso desprovido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Presentes os requisitos de admissibilidade recursal,
CONHEÇO
do recurso interposto e passo à análise de suas razões como segue.

Na origem,
DIPROMED COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA.

impetrou este mandado de segurança contra o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, representado como autoridade coatora o GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADUAL, e postulou, em suma, a concessão da segurança para garantir o não recolhimento do DIFAL até 01 de janeiro de 2023 ou no período entre o dia 01 de janeiro de 2022 e o até dia 05 de abril de 2022 (que é 90º dia posterior à publicação da Lei Complementar nº 190/2022) (id 7749895).

O juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES denegou a segurança pleiteada (sentença id 7750039).

Irresignada, a empresa apelante alega (id. 7750043), em suma
que

(id. 7750043), em suma que
(1)

o STF (Tema 1.093) entendeu como inconstitucional a relação-jurídico tributária trazida pelo Convênio n.º 93/2015 do CONFAZ, que tem por pretensão regulamentar a cobrança do chamado Diferencial de Alíquotas do ICMS – “DIFAL” e, em simples modulação, estabeleceu que sua produção de efeitos se daria a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, apenas em 2022, o que permitiria a efetiva edição de uma Lei Complementar regulamentando a cobrança do DIFAL de modo uniforme em todo território nacional, norma essa inexistente no País até então;

(2)

somente em 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL no país, de modo que o DIFAL somente poderia ser exigido pelos Estados a partir do dia 01º de janeiro de 2023, uma vez que a exigência tributária se submete aos Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, previstos no artigo 150, caput, e inciso III, alínea “a”, “b” e “c” da Constituição Federal;

(3)

considerando que a Lei Complementar n.º 190/2022 foi publicada apenas em 05 de janeiro de 2022, e declaradas inconstitucionais as normas estaduais, com efeitos apenas até 31/12/2021 por simples modulação, o DIFAL somente poderia ser exigido a partir de 01º de janeiro de 2023, até porque, sob aspectos constitucionais, inexistentes normas jurídicas constitucionalmente válidas e eficazes antes de 05 de janeiro de 2022, aptas a exigir o diferencial de alíquotas do ICMS, que é o caso da Lei Estadual discutida;

(4)

com o julgamento proferido pelo C. STF (Tema 1.093), foi reconhecida, além da inconstitucionalidade do Convênio 93/2015, também a inconstitucionalidade das leis estaduais a ele correlatas, incluindo a lei estadual Lei Estadual n° 10.446/2015 (que alterou a Lei n.º 7.000/2001 (RICMS);

(5)

a Lei Complementar n.º 190/2022 criou nova exação e uma nova relação jurídico tributária conforme expressamente reconhecido na parte inicial da ementa do v. acórdão objeto do
leading case
do Tema 1.093.

Conclui, por fim, que

“(...) o anterior regime jurídico de cobrança, baseado apenas na antiga redação da Lei Complementar nº 87/96 e no Convênio ICMS n.º 93/2015, teve como extinto em 31/12/2021, aguardando-se a edição de novo modelo jurídico válido, o qual somente surgiu a partir da edição da lei Complementar 190/2022, evidenciando o hiato legislativo sem normas legais válidas em tal interregno temporal.

Dadas essas ponderações, era absolutamente claro que o Diferencial de Alíquotas do ICMS somente poderá ser exigido a partir de 01º de janeiro de 2023, uma vez que a Lei Complementar que determinou a sua instituição foi publicada no curso do ano calendário de 2022.”

Com base em tal argumentação, pleiteia a reforma da sentença para que seja concedida a segurança e garantida a não submissão da apelante ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado neste Estado.

Pois bem.

Sabe-se que a EC n.º 87/2015 implementou nova sistemática para recolhimento do ICMS quando o consumidor final do bem ou serviço, contribuinte ou não, estiver localizado em outro Estado, com admissibilidade da adoção de diferencial de alíquota (art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da CF).

De fato, como argumentado pela parte ora apelante, ao apreciar o Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Por conseguinte, a Corte Constitucional assentou a impossibilidade da cobrança do DIFAL enquanto inexistisse edição de lei complementar.

Ocorre que, na ocasião do julgamento, foram declaradas “
válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto
”.

Assim, no âmbito do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual n.º 10.446/2015, que introduziu o DIFAL-ICMS na Lei n.º 7.000/2001 (RICMS), deve ser reputada válida, visto que editada em momento posterior à promulgação da EC n.º 87/2015.

Tal matéria já foi alvo de exaustiva discussão neste eg. TJES, tendo sido analisada por todas as quatro Câmara Cíveis Isoladas e pelas Câmaras Cíveis Reunidas, oportunidades em que se fixou o entendimento de que

é prescindível a observância ao princípio da anterioridade anual da LC 190/2022 para fins de cobrança do ICMS-DIFAL, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a Lei Estadual n.º 10.446/2015, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.

Faço referência, por oportuno, aos seguintes julgados: AC 5002493-22.2022.8.08.0024 (Cíveis Reunidas – Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS – data 19/04/2023); AC 5009982-13.2022.8.08.0024 (1ª Câmara Cível – Relator: Julio Cesar Costa de Oliveira – data 22/06/2023); AI 5003123-53.2022.8.08.0000 (2ª Câmara Cível – Relator: Fernado Estevam Bravim Ruy – data 04/11/2022); AC 5009990-87.2022.8.08.0024 (3ª Câmara Cível – Relator: Namyr Carlos de Souza Filho – data 30/11/2023) e AC 5003557-67.2022.8.08.0024 (4ª Câmara Cível – Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira – data 28/02/2023).

Não vejo motivo para refutar os fundamentos de tais julgados porque coaduno do entendimento de que a LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual nº 10.446/2015, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

Assim, não há que se falar em aplicação, na hipótese, do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal previstos no art. 150, III,
b
e
c
, da Constituição Federal.

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, na forma do artigo 25, da Lei Federal nº 12.016/2009.

É como voto.

DES.
CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a Relatoria.