Tribunal: TJES
Processo: 0003157-75.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-07-26

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES. EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96. VALIDADE DA LEI. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO STF. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). DEVIDO. ADICIONAL ACESSÓRIO DO TRIBUTO PRINCIPAL (DIFAL). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

2.
Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que
"são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que prevêem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

3.
Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

4.
A Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

5.
Em recente julgamento, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 5 de abril de 2022. Isto é, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação (anterioridade nonagesimal).

6.
Tendo em vista que o adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza é uma cobrança acessória ao DIFAL, e têm-se que a cobrança do tributo principal é devida a partir de 05/04/2022, também o é exigível. Destaca-se, ainda, que que não houve discussão a respeito do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) no julgamento do Tema nº 1.093/STF, razão pela qual sua exigência merece ser mantida.

7.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003157-75.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: RESTOQUE COMERCIO E CONFECCOES DE ROUPAS S/A

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES. EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96. VALIDADE DA LEI. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO STF. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). DEVIDO. ADICIONAL ACESSÓRIO DO TRIBUTO PRINCIPAL (DIFAL). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

2.
Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que
"são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que prevêem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

3.
Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

4.
A Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

5.
Em recente julgamento, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 5 de abril de 2022. Isto é, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação (anterioridade nonagesimal).

6.
Tendo em vista que o adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza é uma cobrança acessória ao DIFAL, e têm-se que a cobrança do tributo principal é devida a partir de 05/04/2022, também o é exigível. Destaca-se, ainda, que que não houve discussão a respeito do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) no julgamento do Tema nº 1.093/STF, razão pela qual sua exigência merece ser mantida.

7.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível, em que figuram como partes aquelas acima indicadas, ACORDA esta e. Terceira Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, contra a r. Sentença (págs. 149/153, parte 02 do arquivo digital no id. 6328844), integrada pela sentença nas páginas 161/163 (parte 02 do arquivo digital), proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos do Mandado de Segurança Cível, impetrado pela empresa
RESTOQUE COMERCIO E CONFECCOES DE ROUPAS S/A,
concedeu a segurança para declarar o direito de afastar a exigência do diferencial de alíquota do ICMS e FECP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza), incidente sobre as operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado do Espírito Santo realizadas pela impetrante, até que sobrevenha Lei Complementar regulamentando o disposto na Emenda Constitucional nº 87/2015 e lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar.

Em suas razões recursais (págs. 23/64, parte 03 do arquivo digital no id. 6328844), o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
aduz que a sentença merece reforma, haja vista que contraria o entendimento jurisprudencial sobre o tema, desconsiderando, ainda, a vigência a partir de 05 de janeiro de 2022 da Lei Complementar 190/2022. Para tanto argumenta, em apartada síntese:
(i)
possibilidade de DIFAL no ano de 2022;
(ii)
não aplicação do princípio da anterioridade anual e nonagesimal;
(iii)
os pronunciamentos da Corte Suprema autorizam a cobrança do ICMS DIFAL a partir do dia de edição da lei complementar federal instituidora de normas gerais;
(iv)
com a edição do Convênio ICMS n. 236/2021 do Confaz, que em substituição ao Convênio ICMS n. 93/2015 regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, reafirmou-se a possibilidade de os Estados exigirem o ICMS-DIFAL a partir de 01/01/2022.

Contrarrazões apresentadas por
RESTOQUE COMÉRCIO E CONFECÇÕES DE ROUPAS S/A
(ID. 6328850)

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Consoante ao relatado, cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, contra a r. Sentença (págs. 149/153, parte 02 do arquivo digital no id. 6328844), integrada pela sentença nas páginas 161/163 (parte 02 do arquivo digital), proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos do Mandado de Segurança Cível, impetrado pela empresa
RESTOQUE COMERCIO E CONFECCOES DE ROUPAS S/A,
concedeu a segurança para declarar o direito de afastar a exigência do diferencial de alíquota do ICMS e FECP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza), incidente sobre as operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado do Espírito Santo realizadas pela impetrante, até que sobrevenha Lei Complementar regulamentando o disposto na Emenda Constitucional nº 87/2015 e lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar.

Em suas razões recursais (págs. 23/64, parte 03 do arquivo digital no id. 6328844), o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
aduz que a sentença merece reforma, haja vista que contraria o entendimento jurisprudencial sobre o tema, desconsiderando, ainda, a vigência a partir de 05 de janeiro de 2022 da Lei Complementar 190/2022. Para tanto argumenta, em apartada síntese:
(i)
possibilidade de DIFAL no ano de 2022;
(ii)
não aplicação do princípio da anterioridade anual e nonagesimal;
(iii)
os pronunciamentos da Corte Suprema autorizam a cobrança do ICMS DIFAL a partir do dia de edição da lei complementar federal instituidora de normas gerais;
(iv)
com a edição do Convênio ICMS n. 236/2021 do Confaz, que em substituição ao Convênio ICMS n. 93/2015 regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, reafirmou-se a possibilidade de os Estados exigirem o ICMS-DIFAL a partir de 01/01/2022.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso interposto e passo a análise do mérito.

Sabe-se que a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação. A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual.

Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) inaugurada pela EC nº 87/2015.

Nesse cenário, impõe-se reconhecer que, no âmbito do Estado do Espírito Santo, o Convênio CONFAZ nº 236/2021, que revogou o convênio ICMS nº 93/2015, não possui o condão de, por si só, lastrear a cobrança do DIFAL, exatamente porque, nos termos da decisão da Suprema Corte, faz-se necessário, para tanto, a edição de Lei Complementar.

A controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral
(Tema nº 1.093)
, na qual restou fixada a seguinte tese:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que
"são
válidas
as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.
No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
".

E, então constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a
LC n° 190/2022 (publicação em 05/01/2022)
que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 -
ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional
-, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

Com isso, a Lei Estadual nº 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

Desse modo, inexiste afronta aos princípios tributários apontados pela impetrante, ora apelante.

Aliás, acerca do princípio da anterioridade previsto no artigo 150, III, “b” da CF, saliento o julgamento recente do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.066.

Na ocasião, o ministro Alexandre de Moraes, em análise de pedido de medida cautelar, ressaltou que o referido princípio protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre neste caso,
tratando-se de
um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado
.

Todavia, em recente julgamento datado de 29/11/2023, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas
Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078
,
ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal)
do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto
a partir de 5 de abril de 2022
.

Isto é, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos
noventa dias da data de sua publicação
.

Assim, prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso,
o princípio da anterioridade nonagesimal
, expressamente mencionado na parte final do art. 3º da LC 190/2022, que estipula que a lei deve produzir efeito após 90 (noventa) dias da data de sua publicação. Vejamos:

Decisão
: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.
Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.

Esse é o entendimento desta Egrégia Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093. MODULAÇÃO. VALIDADE DA LEI ESTADUAL 11.181/20. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO A PARTIR DE 05/01/2022. EDIÇÃO DA LC ESTADUAL 190. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, depreendeu que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do RE 1.287.019 (24.02.2021). II. Uma vez assentada a vedação de cobrança do ICMS-DIFAL sem a correspondente edição em Lei Complementar, em 04/01/2022 restou sancionada a LC 190, que tem por fim regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. III. Tal Lei Complementar deu origem às ADI ́s 7066, 7070 e 7078, âmbito no qual, recentemente, por maioria de votos, a Suprema Corte definiu que não se aplica à LC 190/2022 o princípio da anterioridade anual, na medida em que a Lei não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, devendo, contudo, ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022, ou seja, a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação. IV.
Voltando-se a pretensão autoral apenas ao exercício de 2022, há para a Autora o direito a não se ver sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, revelando-se, portanto, legal a exação a partir de 05/04/2022, (eficácia da LC 190) a teor do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078.
V. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJ-ES, Apelação Cível 5008411-07.2022.8.08.0024, Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 29/May/2024)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ADI’s 7066, 7078 e 7070. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2. A Lei Complementar nº 190/22, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, acentuando a necessidade de observância ao princípio da anterioridade. 3. No âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022 não implicou em instituição ou majoração de tributo, visto que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015, instituída pela Lei 11.181/2020, cuidando do tema ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo. 4. Não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” da Constituição Federal. 5.
Deve ser observada a anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL, em consonância com o decidido na ADI’s 7066, 7078 e 7070 pelo Supremo Tribunal Federal, a refletir na impossibilidade de cobrança do tributo, no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022. 4. Recurso parcialmente provido, para reformar a sentença, conceder parcialmente a ordem e autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, mas observado o período nonagesimal após a publicação da LC 190/2022. 5. Remessa Necessária parcialmente provida.
6. Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do STJ e n.º 512 do STF.

(TJ-ES, Apelação Cível 5010244-60.2022.8.08.0024, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 05/Jun/2024)

Por fim, no tocante à suspensão da exigibilidade do Adicional do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP, considerando que esse está condicionado a cobrança do DIFAL, a declaração de impossibilidade da cobrança no período anterior à 05 de abril de 2022, é consequência lógica tendo em vista a relação de acessoriedade entre o adicional e o tributo principal (DIFAL).

Acerca do tema têm-se os seguintes precedentes:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO – DIFAL – ALEGADA OMISSÃO – VÍCIO NÃO CONFIGURADO – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – RECURSO DESPROVIDO. 1. O embargante alega, em síntese, que o acórdão incorreu em omissão quanto ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal pela observância do princípio nonagesimal, tendo decidido de forma contrária ao que consignou o STF em regime de repercussão geral, devendo, por isso, ser provido o recurso a fim de que seja reconhecida a inexigibilidade da cobrança do ICMS/DIFAL, bem como afastar a exigibilidade do FCP, FUNCEP, FECP, ou qualquer cobrança referente ao Fundo de Combate à Pobreza, que por ser um adicional de alíquota, é um acessório do DIFAL entre o período de 05/01/2022 a 04/04/2022, observando a anterioridade nonagesimal. 2. Embora apontada a existência do vício de omissão no v. Acórdão embargado, o que leva à admissão do recurso interposto, ao examinar o aresto recorrido observa-se que, quanto à aventada anterioridade, inexiste o suposto vício, uma vez que foi expressamente consignado por este Órgão fracionário que a própria LC 190/2022 dispõe que a norma somente produzirá efeitos após 90 dias da publicação.
3. Quanto ao necessário afastamento da “exigibilidade do FCP, FUNCEP, FECP, ou qualquer cobrança referente ao Fundo de Combate à Pobreza, que por ser um adicional de alíquota, é um acessório do DIFAL entre o período de 05/01/2022 a 04/04/2022, observando a anterioridade nonagesimal, autorizando a devolução dos recolhimentos indevidos realizados pela Apelante aos cofres públicos”, de igual maneira não há omissão, uma vez que, por ser um “adicional de alíquota, acessório do DIFAL” (como o próprio recorrente aduz na peça recursal), o disposto acerca da previsão expressa da LC 190/2022 também se aplica.
4. Conclui-se, assim, que a pretensão do embargante é, em verdade, a reapreciação da matéria que foi devidamente analisada e decidida por este órgão fracionário. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5006309-12.2022.8.08.0024, Relator: SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível, 03/Jun/2024)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO QUANTO À COBRANÇA DO FECP (FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA) INCIDENTE SOBRE O TRIBUTO PRINCIPAL (DIFAL). O ACESSÓRIO SEGUE O PRINCIPAL. RECURSO PROVIDO.
1 - A cobrança do adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), incidente na operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final, não contribuinte do ICMS, antes de 05 de abril de 2022, é indevida, já que
sua cobrança está diretamente ligada ao tributo principal
(DIFAL). 2 - Recurso provido. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 0002040-49.2021.8.08.0024, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível, 11/Jun/2024)

Portanto, tendo em vista que o adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza é uma cobrança acessória ao DIFAL e que a cobrança do tributo principal é devida a partir de 05/04/2022, também deve ser exigível a cobrança do adicional. Destaca-se, ainda, que que não houve discussão a respeito do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) no julgamento do Tema nº 1.093/STF, razão pela qual sua exigência merece ser mantida.

Neste contexto, assiste parcial razão à pretensão recursal do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, devendo ser reformada a sentença para que seja determinada a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL
tão somente a partir de 05/04/2022
, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, assim como a exigibilidade do FCP, FUNCEP, FECP, ou qualquer cobrança referente ao Fundo de Combate à Pobreza, em cumprimento à decisão majoritária proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, o que se aplica igualmente ao direito à restituição dos valores indevidamente cobrados.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, firme nas razões expostas,
CONHEÇO
do apelo interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando em parte a sentença vergastada para determinar a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL tão somente a partir de 05/04/2022, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, assim como a cobrança do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), o que também deve ser levado em conta para a aferição dos valores indevidamente cobrados, a serem restituídos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar