Tribunal: TJES
Processo: 5033897-57.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Aposentadoria/Retorno aoTrabalho; Contribuição sobre a folha de salários; Repetição de indébito; Isenção
Data de julgamento: 2024-12-06

Ementa:
EMENTA
:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. NEOPLASIA GRAVE. LEI FEDERAL 7.713/88. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DE SINTOMAS OU APARENTE CURA. MANUTENÇÃO DE ISENÇÃO. SÚMULA 627 DO STJ. TERMO INICIAL DA RESTITUIÇÃO. DATA DO DIAGNÓSTICO. OBSERVADO PRESCRICIONAL DE 5 ANOS. RETENSÃO MENSAL. ATUALIZAÇÃO. SELIC. DESPROVIMENTO RECURSO DE ANTÔNIO JOSÉ FERREIRA ABIKAIR. PARCIALMENTE PROVIDO RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

1. A súmula 627 do STJ firmou o entendimento de que “
O contribuinte faz jus à concessão ou à manutenção da isenção do imposto de renda, não se lhe exigindo a demonstração da contemporaneidade dos sintomas da doença nem da recidiva da enfermidade
”;

2. No caso de neoplasia maligna (câncer), o TJES, em consonância com o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado que, mesmo em aparente cura, a isenção deve permanecer em razão dos impactos mantidos sobre a vida o indivíduo, tendo em vista que se mantém os riscos de retorno da doença e, com isso, as despesas de acompanhamento preventivo;

3. A restituição do imposto retido da fonte retroage à data do diagnóstico, observando a prescrição quinquenal. Nesse sentido, considerando o ajuizamento da ação em 20 de outubro de 2023, faz jus à repetição dos valores retidos a partir de 20 de outubro de 2018, devendo, sobre essas parcelas, incidir a SELIC como fator de atualização;

4. Ainda que os valores retidos em todo ano de 2018 constem da declaração do Imposto de Renda no ano de 2019, a retenção nos proventos ocorrem mensalmente, de modo que não se justifica a inclusão dos valores anteriores ao marco fixado pela magistrada;

5. Desprovido o recurso de Antônio José Ferreira Abikair. Parcialmente provido o recurso do Estado do Espírito Santo.

Vitória, 26 de novembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5033897-57.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ANTONIO JOSE FERREIRA ABIKAIR e outros (2)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. NEOPLASIA GRAVE. LEI FEDERAL 7.713/88. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DE SINTOMAS OU APARENTE CURA. MANUTENÇÃO DE ISENÇÃO. SÚMULA 627 DO STJ. TERMO INICIAL DA RESTITUIÇÃO. DATA DO DIAGNÓSTICO. OBSERVADO PRESCRICIONAL DE 5 ANOS. RETENSÃO MENSAL. ATUALIZAÇÃO. SELIC. DESPROVIMENTO RECURSO DE ANTÔNIO JOSÉ FERREIRA ABIKAIR. PARCIALMENTE PROVIDO RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

1. A súmula 627 do STJ firmou o entendimento de que “
O contribuinte faz jus à concessão ou à manutenção da isenção do imposto de renda, não se lhe exigindo a demonstração da contemporaneidade dos sintomas da doença nem da recidiva da enfermidade
”;

2. No caso de neoplasia maligna (câncer), o TJES, em consonância com o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado que, mesmo em aparente cura, a isenção deve permanecer em razão dos impactos mantidos sobre a vida o indivíduo, tendo em vista que se mantém os riscos de retorno da doença e, com isso, as despesas de acompanhamento preventivo;

3. A restituição do imposto retido da fonte retroage à data do diagnóstico, observando a prescrição quinquenal. Nesse sentido, considerando o ajuizamento da ação em 20 de outubro de 2023, faz jus à repetição dos valores retidos a partir de 20 de outubro de 2018, devendo, sobre essas parcelas, incidir a SELIC como fator de atualização;

4. Ainda que os valores retidos em todo ano de 2018 constem da declaração do Imposto de Renda no ano de 2019, a retenção nos proventos ocorrem mensalmente, de modo que não se justifica a inclusão dos valores anteriores ao marco fixado pela magistrada;

5. Desprovido o recurso de Antônio José Ferreira Abikair. Parcialmente provido o recurso do Estado do Espírito Santo.

Vitória, 26 de novembro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de Antônio José Ferreira Abikair e, por igual votação, conhecer e dar parcial provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº. 5033897-57.2023.8.08.0024

Apelante/Apelado: Estado do Espírito Santo

Apelado/Apelante: Antônio José Ferreira Abikair

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelações cíveis interposta contra a sentença (Id 9109482), integrada pela decisão dos embargos de declaração (Id 9109496), proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde/ES que, nos autos da ação declaratória c/c restituição de indébito tributário ajuizada por Antônio José Ferreira Abikair contra o Estado do Espírito Santo e o Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Estado do Espírito Santo, julgou procedentes os pedidos iniciais para “
1 - DETERMINAR que os réus se abstenham de realizar descontos a título de imposto de renda e de contribuição previdenciária nos proventos do autor, observando-se quanto à última (contribuição previdenciária), o disposto no artigo 40, § 21, da Constituição da República, de modo que a imunidade recaia exclusivamente sobre a parcela dos proventos que não exceda o dobro do limite máximo fixado para os benefícios do regime geral de previdência.
2 – CONDENAR o Estado do Espírito Santo à restituição dos valores indevidamente retidos a título de IRPF, incidentes sobre os proventos de aposentadoria do autor, a partir de 20/10/2018, devidamente corrigidos, desde a data do efetivo pagamento, pelo VRTE até 08/12/2021 e, a partir de então, pela Taxa SELIC; 3 - CONDENAR o IPAJM à restituição dos valores indevidamente retidos a título de contribuição previdenciária, a partir de 20/10/2018, devidamente corrigidos, desde a data do efetivo pagamento, pelo VRTE até 08/12/2021 e, a partir de então, pela Taxa SELIC
”, condenando, ainda, os requeridos ao pagamento das custas, reconhecendo a isenção para suspender a sua exigibilidade, e os honorários advocatícios, a serem arbitrados quando da liquidação de sentença.

Em suas razões recursais (Id 9109497), o Estado do Espírito Santo, pretendendo a reforma da sentença, sustenta que (a) a isenção do imposto de renda exige a comprovação da existência da doença e a manutenção do seu tratamento; (b) para aplicação do enunciado da Súmula 627 do STJ deve ser realizada a distinção entre a ausência de doença para ausência de sintoma; (c) ainda que assintomático, o segurado deve comprovar que a doença permanece; (d) o autor apresentou laudo do ano de 2009, sem qualquer documento atual que comprove a manutenção do câncer ou de tratamento e acompanhamento atual; (e) a restituição do imposto de renda deve ser atualizada pela SELIC, na forma do §4º do art. 39 da Lei Federal 9.250/95.

O recorrente Antônio José Ferreira Abikair, em seu recurso (Id 9109499), sustenta que a restituição do imposto retido deve retroagir a todo o ano-calendário de 2018, ou seja, a partir de janeiro de 2018.

Contrarrazões de Antônio José Ferreira Abikair e do Estado do Espírito Santo sem questões preliminares, pugnando pelo desprovimento recíproco dos recursos (Id 9109502 e 9109505).

Contrarrazões do Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Estado do Espírito Santo pelo desprovimento do recurso de Antônio José Ferreira Abikair (Id 9109504)

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 30 de setembro de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Pela correlação dos fundamentos e pretensões, procederei a análise conjunta dos recursos.

Os recorrentes se insurgem contra a sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais para “
1 - DETERMINAR que os réus se abstenham de realizar descontos a título de imposto de renda e de contribuição previdenciária nos proventos do autor, observando-se quanto à última (contribuição previdenciária), o disposto no artigo 40, § 21, da Constituição da República, de modo que a imunidade recaia exclusivamente sobre a parcela dos proventos que não exceda o dobro do limite máximo fixado para os benefícios do regime geral de previdência.
2 – CONDENAR o Estado do Espírito Santo à restituição dos valores indevidamente retidos a título de IRPF, incidentes sobre os proventos de aposentadoria do autor, a partir de 20/10/2018, devidamente corrigidos, desde a data do efetivo pagamento, pelo VRTE até 08/12/2021 e, a partir de então, pela Taxa SELIC; 3 - CONDENAR o IPAJM à restituição dos valores indevidamente retidos a título de contribuição previdenciária, a partir de 20/10/2018, devidamente corrigidos, desde a data do efetivo pagamento, pelo VRTE até 08/12/2021 e, a partir de então, pela Taxa SELIC
”, condenando, ainda, os requeridos ao pagamento das custas, reconhecendo a isenção para suspender a sua exigibilidade, e os honorários advocatícios, a serem arbitrados quando da liquidação de sentença.

O Ente Estadual questiona a ausência de laudo contemporâneo, apontando que para fins de aplicação da Súmula 627 do STJ, admite apenas a ausência de sintoma, mas a existência da doença deve ser comprovada, defendendo, por fim, a atualização dos valores a serem restituídos pela SELIC.

O segurado, por sua, vez, questiona apenas o termo inicial da restituição, sustentando que deve ser a partir da janeiro de 2018, que engloba o ano-calendário da declaração apresentada em 2019.

Conforme prevê o inciso XIV do §4º da Lei Federal 7.713/88, “Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas”: [...] “
os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma
”.

Por sua vez, em que pese os questionamentos do Estado, a súmula 627 do STJ firmou o entendimento de que “
O contribuinte faz jus à concessão ou à manutenção da isenção do imposto de renda, não se lhe exigindo a demonstração da contemporaneidade dos sintomas da doença nem da recidiva da enfermidade
”.

No caso de neoplasia maligna (câncer), o TJES, em consonância com o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado que, mesmo em aparente cura, a isenção deve permanecer em razão dos impactos mantidos sobre a vida o indivíduo, tendo em vista que se mantém os riscos de retorno da doença e, com isso, as despesas de acompanhamento preventivo.

Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. DECISÃO QUE CONCEDEU TUTELA PROVISÓRIA. FATO INCONTROVERSO QUE O AUTOR FOI DIAGNOSTICADO COM MOLÉSTIA GRAVE. DESNECESSIDADE DE CONTEMPORANEIDADE DOS SINTOMAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 627 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Na hipótese em apreço, o agravado, muito embora tenha sido beneficiado com isenção do imposto de renda por ter sido diagnosticado com neoplasia testicular seminoma clássico, foi surpreendido com o retorno dos descontos referentes à retenção do imposto anos depois, sob a justificativa da Administração de que o quadro clínico do autor não mais se subsumia a nenhuma das hipóteses previstas no art. 6º, inciso XIV, da lei nº 7.713/88. 2) Todavia, o c. Superior Tribunal de Justiça, por meio da edição da Súmula nº 627, consolidou o entendimento no sentido de ser desnecessária a contemporaneidade dos sintomas da doença para o reconhecimento da isenção do imposto de renda. 3)
Destarte, o portador de doença grave, listada no art. 6º da lei nº 7.713/88, mesmo aparentemente curado e assintomático, faz jus à isenção do imposto de renda, pois pelo resto de sua vida continuará necessitando de acompanhamento médico periódico, muitas vezes com o uso perene de medicações.
4) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5005976-69.2021.8.08.0000, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de julgamento: 30/03/2022) – G.N.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR – PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO – REJEITADA – AÇÃO ORDINÁRIA – ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – NEOPLASIA MALIGNA – COMPROVAÇÃO DA CONTEMPORANEIDADE DOS SINTOMAS – DESNECESSIDADE – SÚMULA DO STJ – POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar: perda superveniente do objeto: Nem sempre a prolação de sentença no processo de origem dará ensejo à perda superveniente do objeto do agravo de instrumento. No presente caso, o interesse do recorrente no julgamento de mérito do agravo de instrumento permanece hígido, já que a medida precária foi confirmada em cognição exauriente, em prejuízo da parte. Preliminar rejeitada. 2. Mérito: Consoante cediço, a Lei nº 7.713/88, que alterou a legislação do imposto de renda, estabeleceu uma série de isenções para as pessoas físicas contribuintes da espécie tributária. Especificamente, no seu artigo 6º, inciso XIV, com redação dada pela Lei nº 11.052, de 2004, prevê a neoplasia maligna. De maneira complementar, a Lei nº 9.250/95, em seu artigo 30, impõe como condição para isenção do imposto de renda de que tratam os incisos XIV e XXI do artigo 6º da Lei nº 7.713/88, a realização de laudo pericial por meio de serviço médico oficial. 3. A isenção e imunidade requeridas, exigem e decorrem da identificação da existência do quadro médico, cujo requisito do laudo oficial é impositivo à Administração, embora em juízo possam ser considerados outros dados, conforme a Súmula nº 598 do STJ, que preconiza: “é desnecessária a apresentação de laudo médico oficial para o reconhecimento judicial da isenção do imposto de renda, desde que o magistrado entenda suficientemente demonstrada a doença grave por outros meios de prova”. Destarte, a jurisprudência vem admitindo a relativização da exigência de perícia oficial para comprovação da patologia que acomete o contribuinte, desde que haja prova robusta e contundente sobre a existência da doença. 4. No caso dos autos, a parte recorrida juntou apenas um laudo médico particular recente indicando que é portadora de neoplasia prostática maligna, no qual é especificado que o diagnóstico foi realizado em 16.12.2015 e que, atualmente, se encontra em acompanhamento urológico quadrimestral “em active surveillance”. Por outro lado, a perícia oficial realizada pela junta médica do IPAJM não detectou a existência da doença em atividade no momento. Contudo, o c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado no sentido de que “O contribuinte faz jus à concessão ou à manutenção da isenção do imposto de renda, não se lhe exigindo a demonstração da contemporaneidade dos sintomas da doença nem da recidiva da enfermidade”, consoante a redação da Súmula nº 627. Isto porque, ainda que o paciente, como é o caso dos autos, esteja aparentemente curado e assintomático, necessitará permanecer em acompanhamento médico, permanecendo hígido o escopo da norma de “diminuir o sacrifício do aposentado, aliviando os encargos financeiros relativos ao tratamento médico”. Precedentes. 5. Por fim, é assente o entendimento jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que as disposições relativas à impossibilidade de concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública devem ser interpretadas restritivamente. No caso dos autos, a liminar pleiteada e deferida em primeiro grau é reversível, podendo-se retornar com os descontos a título de contribuição previdenciária e imposto de renda dos proventos da parte autora e cobrar o valor que não foi descontado no momento correto em decorrência da liminar, razão pela qual não há óbice ao seu deferimento. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5004271-36.2021.8.08.0000, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de julgamento: 16/03/2023)

Assim, ainda que se tenha inicialmente autorizada a prova pericial, diante da condição de neoplasia já diagnosticada e comprovada por laudo médico particular idôneo e pelo reconhecimento do direito à isenção mesmo em aparente cura, não se faz sentido a prova complementar.

Por sua vez, a restituição do imposto retido da fonte retroage à data do diagnóstico, observando a prescrição quinquenal. Nesse sentido, considerando o ajuizamento da ação em 20 de outubro de 2023, faz jus à repetição dos valores retidos a partir de 20 de outubro de 2018, devendo, sobre essas parcelas, incidir a SELIC como fator de atualização.

É a jurisprudência:

TRIBUTÁRIO, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – REMESSA NECESSÁRIA – ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA – PROVENTOS DE APOSENTADORIA – NEOPLASIA MALIGNA (CÂNCER) – LEI FEDERAL Nº. 7.713/88 - SERVIDOR INATIVO – CONTEMPORANEIDADE DOS SINTOMAS – DESNECESSIDADE – LEI FEDERAL Nº. 9.250/95 - CONDENAÇÃO DE NATUREZA TRIBUTÁRIA – ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO – ADEQUAÇÃO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. A Lei Federal nº 7.713/88, em seu art. 6º, inc. XIV, garante ao portador de neoplasia maligna (câncer) isenção do imposto de renda sobre seus proventos de aposentadoria. 2. Por sua vez, a Lei Federal nº 9.250/95, em seu art. 30, § 1º, impõe que, para efeito do reconhecimento de novas isenções de que trata o inciso XIV, do art. 6º, da Lei Federal nº 7.713/88, a moléstia deverá ser comprovada mediante laudo pericial que fixará prazo de validade, no caso de se tratar de moléstia passível de controle. 3. No entanto, o Colendo Superior Tribunal orienta-se no sentido de que não se exige a demonstração da contemporaneidade dos sintomas da neoplasia maligna (câncer) ou a comprovação de retorno da enfermidade para que o servidor inativo tenha direito à isenção do imposto de renda prevista no art. 6º, XIV, da Lei Federal nº 7.713/88, já que a isenção do tributo (imposto de renda), na hipótese, tem por propósito reduzir o sacrifício financeiro do servidor inativo, relativamente às despesas decorrentes de seu tratamento. 4. A Emenda Constitucional nº. 113/2021, de 08.12.2021, determina a aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 0020212-25.2010.8.08.0024, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Data de julgamento: 28/07/2023)

Ainda que os valores retidos em todo ano de 2018 constem da declaração do Imposto de Renda no ano de 2019, a retenção nos proventos ocorrem mensalmente, de modo que não se justifica a inclusão dos valores anteriores ao marco fixado pela magistrada.

Diante do exposto,
conheço
e nego provimento ao recurso
de Antônio José Ferreira Abikair e
conheço e dou parcial provimento ao recurso
do Estado do Espírito Santo apenas para determinar a incidência da SELIC como fator de atualização do imposto a ser restituído.

Sem honorários recursais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão presencial de julgamento do dia 26.11.2024 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto da Eminente Desembargadora Relatora.

Sessão de 26/11/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria.