Tribunal: TJES
Processo: 0006947-48.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: 1/3 de férias; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-04-30

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO NA SENTENÇA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – SENTENÇA REFORMADA – CAUSA MADURA – JULGAMENTO DE MÉRITO – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – VERBA DEVIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.

1
.
Aplica-se a prescrição quinquenal às pretensões de recebimento do FGTS em decorrência da nulidade de contrato temporário de trabalho, ressalvada a modulação fixada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no
agravo em recurso extraordinário nº 709.212.

2. Tendo em vista que a
presente demanda foi proposta anteriormente à referida decisão
e considerando a modulação de efeitos, aplica-se ao caso a prescrição quinquenal, contada a partir da data em que foi proferida a decisão do STF. Assim, não se operou a prescrição
in casu
.

3
. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada
a
o trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. Inteligência do art. 19-A,
caput
, da Lei Federal nº. 8.036/90.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006947-48.2013.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JANETE DO ROSARIO GRAZZIOTTI

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO NA SENTENÇA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – SENTENÇA REFORMADA – CAUSA MADURA – JULGAMENTO DE MÉRITO – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – VERBA DEVIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.

1
.
Aplica-se a prescrição quinquenal às pretensões de recebimento do FGTS em decorrência da nulidade de contrato temporário de trabalho, ressalvada a modulação fixada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no
agravo em recurso extraordinário nº 709.212.

2. Tendo em vista que a
presente demanda foi proposta anteriormente à referida decisão
e considerando a modulação de efeitos, aplica-se ao caso a prescrição quinquenal, contada a partir da data em que foi proferida a decisão do STF. Assim, não se operou a prescrição
in casu
.

3
. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada
a
o trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. Inteligência do art. 19-A,
caput
, da Lei Federal nº. 8.036/90.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de “ação ordinária” ajuizada por JANETE DO ROSARIO GRAZZIOTTI em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, visando a nulidade dos contratos de trabalho temporário firmados com o ente federativo. Nesse contexto, a Autora, ora Apelante, requereu a condenação do Réu, aqui Apelado, ao pagamento de FGTS pelo período contemplado pelas sucessivas renovações – acrescido de multa de 40% calculada sobre o valor deste –, de férias e respectivo terço constitucional, 13º salário, adicional de insalubridade e recolhimentos previdenciários.

Na sentença de fls. 168/172, o MMº. Juiz de Direito
a quo
deferiu parcialmente os pedidos formulados, na forma do art. 487, incisos I e II do Código de Processo Civil. Assim, o juízo de primeira instância reconheceu a prescrição quinquenal da pretensão autoral quanto aos contratos anteriores ao dia 04.03.2008 e anulou os contratos temporários firmados entre 18.03.2008 e 01.11.2012, condenando o estado ao pagamento do FGTS referente a este período.

Irresignada, a Apelante interpôs recurso de apelação (id 6891528), sustentando, em síntese, que
(
i
)
a prescrição aplicável à hipótese dos autos é a trintenária e não a prescrição quinquenal prevista no art. 1º, do Decreto-Lei nº 20.910/32;
(
ii
)
a sentença objurgada inobservou a modulação de efeitos determinada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal na tese firmada sob o Tema de Repercussão Geral nº. 608; e que
(iii)
deve ser reconhecida a nulidade dos contratos de trabalho temporário, além de fixadas as consequentes indenizações a título de FGTS, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora contados desde a citação.

O Apelado apresentou contrarrazões recursais (id 6891532), pugnando, em síntese, pelo desprovimento do recurso.

É, em resumo, o Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 20 de Março de 2024.

DES. SUBSTITUTO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0006947-48.2013.8.08.0024

APELANTE: JANETE DO ROSARIO GRAZZIOTTI

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBSTITUTO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de “ação ordinária” ajuizada por JANETE DO ROSARIO GRAZZIOTTI em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, visando a nulidade dos contratos temporários de trabalho, a condenação do ente federativo ao pagamento de FGTS pelo período contemplado pelas sucessivas renovações – acrescido de multa de 40% calculada sobre o valor deste –, além de férias e respectivo terço constitucional, 13º salário, adicional de insalubridade e recolhimentos previdenciários.

Na sentença de fls. 168/172, o MMº. Juiz de Direito
a quo
deferiu parcialmente os pedidos formulados, na forma do art. 487, incisos I e II do Código de Processo Civil. Assim, o juízo de primeira instância reconheceu a prescrição quinquenal da pretensão autoral quanto aos contratos anteriores ao dia 04.03.2008 e anulou os contratos temporários firmados entre 18.03.2008 e 01.11.2012, condenando o estado ao pagamento do FGTS referente a este período.

Irresignada, a Apelante interpôs recurso de apelação (id 6891528), sustentando, em síntese, que
(
i
)
a prescrição aplicável à hipótese dos autos é a trintenária e não a prescrição quinquenal prevista no art. 1º, do Decreto-Lei nº 20.910/32;
(
ii
)
a sentença objurgada inobservou a modulação de efeitos determinada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal na tese firmada sob o Tema de Repercussão Geral nº. 608; e que
(iii)
deve ser reconhecida a nulidade dos contratos de trabalho temporário, além de fixadas as consequentes indenizações a título de FGTS, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora contados desde a citação.

Pois bem.

No que se refere à prescrição, em se tratando de pedido de pagamento de valores referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, foi decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso de constitucionalidade no “agravo em recurso extraordinário” nº 709.212, a superação de entendimento anterior sobre a prescrição trintenária, diante da declaração de inconstitucionalidade do artigo 23, §5º da Lei Federal nº 8.036/90, com modulação dos efeitos de modo a aplicar o prazo quinquenal apenas aos processos ajuizados após a decisão (13.11.2014). Confira-se:

“Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

Depreende-se da análise do voto proferido pelo Relator, o Exmº. Sr. Ministro Gilmar Mendes, que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e da aplicação do entendimento quanto à prescrição quinquenal deve respeitar os seguintes parâmetros:

“
A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos
ex nunc
(prospectivos). Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado,
para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
.
”

No mesmo sentido a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“1.
O Supremo Tribunal Federal decidiu em repercussão geral que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da CF/1988. 2. Contudo, houve modulação dos efeitos para que: (i) nos casos em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento pelo Supremo, aplica-se o prazo de 05 (cinco) anos; e (ii) nos casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco) anos, a partir desta decisão.
(...).

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151356789, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2020, Data da Publicação no Diário: 31/01/2020)

No caso vertente, observa-se dos autos que os contratos temporários foram sucessivamente renovados entre 29.04.2005 a 01.11.2012 e a presente demanda foi ajuizada em 04.03.2013, ou seja, anteriormente à publicação da decisão do Supremo Tribunal Federal, ocorrida no dia 13.11.2014. Destarte, considerando a modulação dos efeitos dessa tese, que apresenta eficácia
ex nunc
, incide sobre o caso a prescrição trintenária, não havendo que se falar em prescrição, portanto.

Assim, afere-se que a sentença incorreu em
error
ao decretar a prescrição no caso, razão pela qual deve ser reformada no que concerne ao pagamento do FGTS correspondente aos contratos anteriores ao dia 04.03.2008.

Observa-se que a presente ação encontra-se madura para julgamento, haja vista já ter sido estabelecido o contraditório e superada a fase instrutória sem que seja necessária a produção de outras provas.

Aplicável, portanto, o disposto no §4º, do art. 1.013, cujo teor preceitua que “
quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau
”.

Passo, pois, à apreciação da questão de fundo do presente processo.

Consta dos autos que o Requerente exerceu a função de “auxiliar de enfermagem” junto ao Estado do Espírito Santo, tendo firmado contrato temporário de 29.04.2005 a 29.04.2007 – com renovações sucessivas em 2006 e 2007 – e de 18.03.2008 a 01.11.2012 – também com a renovação anual do contrato. É o que demonstram os documentos acostados à inicial (fls. 18/45).

Acerca da questão, sobreleva destacar não ser nova a matéria no âmbito do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo que, na oportunidade do julgamento do “incidente de uniformização de jurisprudência nº 064.080.016.518” firmou o entendimento no sentido de ser devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário,
ex vi
do disposto no art. 19 – A,
caput
, da Lei Federal nº 8.036/90:

“Art. 19-A – É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”.

Referido entendimento foi sedimentado por meio da Súmula nº 22, do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

“É devido

o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.”

Não se pode olvidar, ainda, que o posicionamento encampado pelo Egrégio Tribunal Pleno, desta Corte Estadual de Justiça, teve como supedâneo o julgamento, no âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal, do recurso extraordinário nº 596.478, em regime de repercussão geral, cujo voto vencedor foi proferido pelo Exmº. Sr. Ministro Dias Toffoli, rechaçando, em definitivo, a tese de inconstitucionalidade do art. 19 – A,
caput
, da Lei Federal nº 8.036/90.

Eis a ementa do referido aresto:

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” (grifo nosso)

Nesta senda, impende consignar que a aplicação do art. 19 – A,
caput
, da Lei Federal nº 8.036/90 somente se afigura cabível nas hipóteses em que declarada a nulidade do contrato administrativo de natureza temporária, na forma do art. 37, § 2º, da Constituição Federal.

Em tal contexto, inobstante seja assente o entendimento segundo o qual a mera prorrogação de contratação temporária não é suficiente para transmudar a natureza do vínculo administrativo em trabalhista, tem-se que o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo consolidou a orientação jurisprudencial no sentido de que deve ser reconhecida a nulidade dos contratos temporários cujas sucessivas renovações caracterizem violação ao disposto no art. 37, inc. II e IX, da Constituição Federal, consistindo verdadeira burla à imposição constitucional de realização de concurso público.

Corrobora o exposto o julgamento do recurso de apelação nº 0092127-04.2010.8.08.0035, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho:

“APELAÇÃO CÍVEL - VERBAS TRABALHISTAS RESCISÓRIAS – COISA JULGADA – ARTIGO 515, §3º, DO CPC - PRESCRIÇÃO - FGTS - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - SUCESSIVAS RENOVAÇÕES - NULIDADE DO VÍNCULO - DIREITO AO RECEBIMENTO – DIREITOS SOCIAIS - HONORÁRIOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

3. O STJ tem, reiteradamente, entendido que na contratação temporária, uma vez verificada a abusividade das renovações do vínculo
sui geniris
- com a demonstração de que há permanência além de qualquer prazo razoável da relação profissional com o ente público, que ampara toda e qualquer contratação pelo inciso IX do artigo 37 da Constituição da República -, há que se considerar a nulidade deste contrato.

4. No intuito de sancionar o mau administrador que subverte a finalidade da mencionada permissão constitucional e também para indenizar o trabalhador que, sem ter ciência, foi contratado de maneira ilegal, tem-se admitido que a Administração seja compelida a recolher os valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS pelo tempo em que perdurar a relação, a teor do artigo 19 da Lei n.º 8.036⁄90.

(...)”

Neste sentido é a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustra o julgamento do agravo interno no agravo em recurso especial nº 924.888, de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Francisco Falcão:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. FGTS. DEPÓSITO OBRIGATÓRIO. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - De acordo com a jurisprudência do STJ, é devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador, cujo contrato de trabalho temporário tenha sido declarado nulo em razão da inobservância do seu caráter transitório e excepcional. Precedentes: AgInt no REsp 1627991/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 4/10/2017 e AgInt no REsp 1595465/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 4/4/2017, DJe 11/4/2017.

II - Agravo interno improvido.”

Com efeito, na hipótese dos autos, não tenho dúvida quanto à abusividade das sucessivas renovações dos contratos temporários firmados entre as partes, mormente porquanto inexistente, em sede de contestação, alegação concreta que explicite a necessidade excepcional das referidas contratações e prorrogações que fizeram com que o vínculo mantido pelas partes se protraísse, ilegalmente, por anos.

Tais circunstâncias, aliadas à necessidade permanente de servidores no cargo objeto das contratações temporárias em análise, conduzem à conclusão quanto ao desvirtuamento do instituto, o que implica na nulidade dos contratos administrativos firmados pelas partes, conforme consignado pelo Juízo
a quo
na fundamentação da sentença.

Trago, por fim, jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça em julgamento análogo ao presente caso:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE TRABALHO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. VIOLAÇÃO A CONSTITUIÇÃO. NULIDADE. DIREITO AO FGTS. RECURSO DESPROVIDO. Incontroverso nos autos que a apelada foi contratada como professora no Município de Pedro Canário no período de agosto/2008 com sucessivas prorrogações até setembro/2019. Durante 11 (onze) anos seu contrato de trabalho foi renovado por diversas vezes, o que descaracteriza a necessidade temporária da Administração Pública. Demonstrada a violação ao inciso II, do artigo 37, da CF/88, uma vez que a renovação de contratos temporários demonstra a necessidade de suprir a deficiência municipal, fato que ensejaria a realização de concurso público. o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 596.478/RS, firmou entendimento de que os contratos temporários renovados sucessivas vezes sem autorização legal são nulos e ensejam o pagamento do FGTS. Recurso desprovido.

(...)”

(TJES, Apelação, 0000084-48.2020.8.08.0051, Relator: Des. Jaime Ferreira Abreu, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data: 18.12.2023)

Sendo assim, diante do reconhecimento da nulidade das contratações temporárias, é devida a percepção de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Quanto às demais rubricas remuneratórias pretendidas, não assiste razão ao Requerente, haja vista que, conforme já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça, “
na linha da tese firmada em IRDR, a declaração de nulidade do contrato de trabalho gera o direito, apenas, de recebimento das verbas relativas ao FGTS, sendo indevida a condenação do Ente Público ao pagamento de férias e 13º (décimo terceiro) salário. Precedentes do e. TJES
”. (TJES; APL-RN 0024140- 08.2015.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 08/02/2021; DJES 25/02/2021).

Ante todo o exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento para reformar a sentença e, na forma prevista no §4º, do art. 1.013, do Código de Processo Civil, julgar procedente a pretensão autoral a fim de declarar a nulidade dos contratos temporários celebrados entre as partes no período entre 2005 e 2008 e condenar o Requerido ao pagamento das parcelas do FGTS referentes aos períodos trabalhados, a serem apurados em liquidação.

Sobre o valor devido incidirá juros de mora a partir da citação, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97 e correção monetária a partir do vencimento de cada parcela, calculados com base no IPCA-E. Os referidos consectários da condenação incidirão até a data de 09.12.2021, quando o valor devido será atualizado apenas pela Taxa SELIC, nos termos do art. 3º, da Emenda Constitucional nº. 113/2021.

A estipulação do percentual dos honorários advocatícios fica postergada para o momento da liquidação da sentença, como determina o inciso II, do §4º, do art. 85, do Código de Processo Civil.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do plenário virtual de 15 a 19.04.2024

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão 15/04 a 19/04/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.