Tribunal: TJES
Processo: 5015339-71.2022.8.08.0024
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Expedição de CND; Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO
–
REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL AO SÓCIO QUE NÃO TEVE CIÊNCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL –
VIABILIDADE DE EMISSÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS EM PROL DO SÓCIO

–
SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
O mero fato de o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) ser sujeito a lançamento por homologação não permite o redirecionamento da execução fiscal em desfavor do sócio, em particular por não terem sido demonstrados os requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional, mas sim a inclusão indevida do nome do sócio de modo automático nas certidões de dívida ativa impugnadas. Inteligência da súmula nº 430 do Superior Tribunal de Justiça.

2.
O fato de a pessoa jurídica ostentar dívidas fiscais não obsta a emissão de certidão negativa de débitos em prol do sócio, na qualidade de pessoa física

3
.
Reexame necessário conhecido para confirmar a sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015339-71.2022.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: JOAO MARCOS COSTA CABRAL

PARTE RE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO
–
REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL AO SÓCIO QUE NÃO TEVE CIÊNCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL –
VIABILIDADE DE EMISSÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS EM PROL DO SÓCIO

–
SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
O mero fato de o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) ser sujeito a lançamento por homologação não permite o redirecionamento da execução fiscal em desfavor do sócio, em particular por não terem sido demonstrados os requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional, mas sim a inclusão indevida do nome do sócio de modo automático nas certidões de dívida ativa impugnadas. Inteligência da súmula nº 430 do Superior Tribunal de Justiça.

2.
O fato de a pessoa jurídica ostentar dívidas fiscais não obsta a emissão de certidão negativa de débitos em prol do sócio, na qualidade de pessoa física

3
.
Reexame necessário conhecido para confirmar a sentença.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do sucedâneo recursal do reexame necessário para CONFIRMAR a sentença, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de sucedâneo recursal em face da r. sentença do evento 6823832, proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, no mandado de segurança impetrado por
JOÃO MARCOS CABRAL COSTA

contra ato coator do Subsecretário de Estado da Fazenda do Espírito Santo, concedeu em parte a segurança pleiteada, tendo resolvido o mérito do
mandamus
na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
foi juntada cópia dos Processos Administrativos de onde emanaram as CDAs aqui combatidas. Adentrando o teor desses processos administrativos, não constatei apuração de responsabilidade solidária do sócio Impetrante em relação à pessoa jurídica FARMÁCIA E DROGARIA AVENIDA LTDA (CNPJ/MF nº 28.144.467/0001-24), nos termos do artigo 135 do CTN. Outrossim, verifiquei que somente a pessoa jurídica participou dos referidos procedimentos, não tendo sido o Impetrante incluído no polo passivo, como pessoa física, na maioria dos processos administrativos vertentes.
” (evento 6823832).

Asseverou que, “
o Estado do Espírito Santo não comprovou, em suas informações, ter instaurado procedimento próprio para atingir o Impetrante, fica robustecido o corpo probatório exordial. Com isso, deve o Estado do Espírito Santo abster-se, em definitivo, de criar óbice à expedição de CND, em favor do Impetrante, por conta dos débitos vertentes de pessoa jurídica da qual é sócio, bem como deverá desvincular a parte Impetrante desses débitos, ante ausência de corresponsabilidade.
” (evento 7513617).

Assim, determinou que “
o Fisco Estadual exclua JOÃO MARCOS CABRAL COSTA – CPF nº 621.878.302-25 como responsável pelo crédito tributário das CDAs de números 02087/2019; 02573/2019; 08145/2018; 02814/2019; 02867/2019; 02807/2019; 02999/2019; 03000/2019; 02998/2019; 02901/2019; 03311/2019; 23966/2020; 23955/2020; 23967/2020; 23976/2020; 25083/2020; 25087/2020; 25088/2020; 25086/2020; 25178/2020; 25092/2020 e 28128/2020, de modo que esses créditos não sejam óbice à emissão CND Estadual, o que deverá ser feito, desde que, além dos débitos acima, inexistam outros em desfavor do Impetrante.
” (evento 6823832).

Por fim, deixou de condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 20, inciso V, da Lei Estadual nº 9.974/13, tampouco de verba honorária, nos ditames das súmulas nº 105 do Superior Tribunal de Justiça e nº 512 do Supremo Tribunal Federal, tendo registrado a incidência da remessa necessária, de acordo com o art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/09.

A doutrina ensina
1
que o direito líquido e certo é aquele titularizado pelo impetrante embasado em situação fática perfeitamente delineada e comprovada de plano por meio de prova pré-constituída.

Hely Lopes Meirelles
2
, por seu turno, aponta que o direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Nesta hipótese, a presunção juris tantum de legitimidade das certidões de dívida ativa foram devidamente afastadas, visto que o impetrante não participou dos processos administrativos nº 8345178-1 (evento 6823613); nº 8342020-7 (evento 6823614); nº 8344970-1 (evento 6823615); nº 8345008-4 (evento 6823616); nº 8345058-0 (evento 6823617); nº 8341911-0 (evento 6823618); nº 8470961-8 (evento 6823619); nº 8345062-9 (evento 6823621); nº 8345290-7 (evento 6823622); nº 8345059-9 (evento 6823623); nº 8470769-0 (evento 6823625); nº 8470722-0 (evento 6823626); nº 8470765-8 (evento 6823627; nº 8470797-6 (evento 6823628); nº 8470824-7 (evento 6823629); nº 8470833-6 (evento 6823630); nº 8470847-6 (evento 6823631); nº 8470841-7 (evento 6823632); nº 8470858-1 (evento 6823633); nº 82973083 (evento 6823784); nº 8345062-9 (evento 6823785); nº 8345058-0 (evento 6823786).

Na realidade, o impetrante comprovou que houve a inclusão automática de seu nome nas CDA ́s impugnadas, sendo que fato de o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) ser sujeito a lançamento por homologação não permite o redirecionamento da execução fiscal em desfavor dos sócios administradores da empresa Farmácia e Drogaria Avenida Ltda. sem a demonstração dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional
3
.

Sobre o tema, a doutrina ensina que “
a mera inadimplência não enseja, por si só, a responsabilidade do sócio administrador, e que esta depende da demonstração por parte da Fazenda Pública de que o executado tenha sido à época do fato gerador da obrigação tributária, sócio administrador da empresa e, cumulativamente, tenha agido com excesso de poderes, violação à lei ou ao estatuto ou contrato social, ou, ainda, tendo realizado uma dissolução irregular da sociedade
”
4
.

Na esfera administrativa, a autoridade fiscal não demonstrou que houve atuação abusiva do sócio agravado na condução dos negócios da empresa executada, nem a formação de grupo econômico com o intuito de sonegação tributária, tampouco que houve a dissolução irregular da sociedade anônima.

Ademais, percebe-se que o recorrido sequer foi notificado acerca da existência do processo administrativo fiscal, o que revela o inequívoco
error in procedendo
na inclusão do nome do sócio na CDA.

Nesse contexto, reputo que o referido cerceamento de defesa, aliado à ausência de demonstração administrativa dos pressupostos do artigo 135 do CTN, refuta a presunção de certeza, exigibilidade e liquidez da CDA em questão. Nessa linha de entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. NOME DO SÓCIO INCLUÍDO NA CDA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EM SEU DESFAVOR. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A ausência de notificação do sócio na seara administrativa, em hipótese em que não figurava como contribuinte mas como potencial responsável tributário, violou o direito ao contraditório e ampla defesa, afastando a presunção do título executivo e evidenciando a ilegitimidade do agravante para figurar na CDA e, portanto, na ação de execução fiscal.
2. Nos termos do entendimento deste e. TJES No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabendo ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa-se a instauração de procedimento administrativo fiscal em relação à empresa contribuinte, mas o mesmo não ocorre com relação ao seu sócio, sendo imprescindível o regular procedimento administrativo fiscal, no qual seja apurada, obedecido o contraditório, a prática de um dos atos previsto no art. 135 do CTN . (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169017498, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/08/2017, Data da Publicação no Diário: 05/09/2017)
3. É possível em exceção de pré-executividade o reconhecimento da ilegitimidade dos sócios se, conforme prova carreada, for possível reconhecer de plano o vício.
4. Recurso conhecido e provido para reconhecer a ilegitimidade passiva do agravante e, conferindo-lhe efeito translativo, julgar extinta a execução fiscal em face do recorrente. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189009632, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/01/2019, Data da Publicação no Diário: 13/02/2019)

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ILEGITIMIDADE DO SÓCIO CABIMENTO SITUAÇÃO EXCEPCIONAL PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO CERCEAMENTO DE DEFESA RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos descritos pela Súmula 393 do STJ, A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória . 2. Ainda segundo o STJ não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Entretanto, a deste e. Tribunal de Justiça tem admitido, em casos excepcionais, como quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, que a prova da ilegitimidade do sócio possa ser realizada em sede de exceção de pré-executividade, desde que para isso não fosse necessária dilação probatória.
4. No caso em apreço, a sócia executada, ora agravada, comprovou o alegado cerceamento de defesa, decorrente da ausência de intimação para apresentação de defesa na esfera administrativa, por meio de cópia integral do processo administrativo tributário. 5. Não tendo sido oportunamente apurada a responsabilidade do sócio, em decorrência do inadimplemento do débito tributário, nos termos do art. 135 do CTN, o que se afere nos autos por meio de prova pré-constituída, entendo que procedeu com acerto o magistrado singular ao acolher a exceção de pré-executividade oposta para afastar a presunção de certeza, exigibilidade e liquidez da CDA e reconhecer, consequentemente, a ilegitimidade da sócia executada, ora agravada, para figurar no polo passivo da execução fiscal.
6. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199003369, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/09/2019, Data da Publicação no Diário: 25/09/2019)

Cumpre mencionar que a sentença aplicou corretamente a súmula nº 430 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: “
O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.
”.

Acrescente-se, ainda, que é pacífico na jurisprudência desta egrégia Corte que o fato de a pessoa jurídica ostentar dívidas fiscais não obsta a emissão de certidão negativa de débitos em prol do sócio, na qualidade de pessoa física, vide os seguintes julgados:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR – DESNCESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO DO SÓCIO – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR DÉBITO DA SOCIEDADE – HIPÓTESES DO ART. 135, CTN – INOCORRÊNCIA - SÚMULA 430 DO STJ – SENTENÇA MANTIDA. 1. O rito do mandado de segurança oferece às partes maior celeridade, sendo um dos seus requisitos a apresentação de prova pré-constituída do direito líquido e certo, e, no caso dos autos, considerando que o direito autoral pode ser comprovado pela via documental exclusivamente, não que se falar em necessidade de dilação probatória. Preliminar afastada.
2. A pessoa do sócio, em regra, não se confunde com a sociedade que integra. O inadimplemento de tributos pela sociedade não pode obstar a expedição de certidão negativa de débito da pessoa física que a integra na condição de sócio, senão mediante a apuração e configuração de uma das hipóteses do art. 135 do CTN, que não foram caracterizadas.
3. Sentença confirmada. (TJES; Classe: Remessa Necessária 5015260-29.2021.8.08.0024; Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA; Sessão de Julgamento: 03/11/2023)

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO EM NOME DE PESSOA FÍSICA. EXISTÊNCIA DE DÉBITO DE PESSOA JURÍDICA DA QUAL FOI SÓCIO. NEGATIVA DE EMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PARTICIPAÇÃO DO SÓCIO. INOCORRÊNCIA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. VIOLAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. EXISTÊNCIA.
1. Havendo nos autos prova pré-constituída, apta a demonstrar que o processo administrativo fiscal que ensejou a emissão da CDA não observou o contraditório e a ampla defesa em relação ao sócio da empresa contribuinte, mostra-se incabível a negativa de emissão de certidão negativa de débito ou de certidão positiva com efeito de negativa em favor da pessoa física em questão.
2. Remessa necessária conhecida. Sentença confirmada. (TJES; Classe: Remessa Necessária 0008933-56.2021.8.08.0024; Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA; Sessão de Julgamento: 11/04/2023)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. SÓCIO. DÍVIDA DA EMPRESA. RECUSA ILEGÍTIMA.
1. É ilegítima a recusa de fornecimento de certidão negativa de débitos fiscais a pessoa física que não figure como corresponsável tributário apontado em CDA, baseada em pendência vinculada apenas à pessoa jurídica.
Precedente do STJ. (TJES; APl-RN 0003101-86.2014.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 21/02/2017; DJES 10/03/2017)

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIZAÇÃO PESSOAL DO SÓCIO. POSSIBILIDADE DE EMISSÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A responsabilidade da pessoa jurídica não se confunde com a responsabilidade pessoal de seus sócios, em relação aos débitos fiscais atribuídos à empresa. Nesse sentido, para que o sócio seja pessoalmente responsabilizado pelo crédito tributário inadimplido pela pessoa jurídica, faz-se necessário seu enquadramento nas hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional. 2. Consoante o entendimento pacífico do STJ:
Configura-se ilegítima a recusa de expedição de Certidão Negativa de Débito - CND à pessoa física, quando a sociedade empresária é devedora e não caracterizada a presença das hipóteses do art. 135 do CTN.
(AgInt no AREsp 1016591/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 21/08/2017). 3. Nos termos da Súmula nº 430, o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente. 4. Remessa conhecida. Sentença mantida. (TJES; RN 0010240-16.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 22/08/2022; DJES 29/08/2022)

Firme a tais considerações,
CONHEÇO
do reexame necessário para
CONFIRMAR
a r. sentença.

É como voto.

1
SODRÉ, Eduardo. Mandado de Segurança
in
Ações Constitucionais (org. Fredie Didier Jr.) 6. ed. rev. Atual. Editora Juspodivm: Salvador, 2012, p. 124.

2
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais, 32ª ed. atualizada de acordo com a Lei n. 12.016/2009 – Malheiros, São Paulo: 2009, p. 35.

3
TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199017757, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2021, Data da Publicação no Diário: 14/05/2021.

4
ABRAHAM, Marcus. Curso de direito tributário brasileiro – Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 221.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)