Tribunal: TJES
Processo: 0000778-47.2020.8.08.0041
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto; Furto Qualificado
Data de julgamento: 2024-02-27

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000778-47.2020.8.08.0041

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIOGENES DA SILVA FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: FRANCISCO DE ASSIS PORTELA MILFONT - ES7342-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS ROBUSTAS. DOSIMETRIA. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO. AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO. 1. É sabido que vigora o princípio do livre convencimento motivado, no qual incube ao Magistrado justificar a fixação da pena-base. 2. A agravante da situação de calamidade pública presente no art. 61, Inciso II, alínea “j”, somente incidirá no caso concreto quando evidenciado o nexo de causalidade entre o respectivo estado e a conduta realizada pelo agente. 3. É defeso ao Magistrado utilizar a mesma circunstância para qualificar o crime e agravar a pena. 4. Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000778-47.2020.8.08.0041

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIOGENES DA SILVA FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000778-47.2020.8.08.0041

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIOGENES DA SILVA FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: FRANCISCO DE ASSIS PORTELA MILFONT - ES7342-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS ROBUSTAS. DOSIMETRIA. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO. AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO. 1. É sabido que vigora o princípio do livre convencimento motivado, no qual incube ao Magistrado justificar a fixação da pena-base. 2. A agravante da situação de calamidade pública presente no art. 61, Inciso II, alínea “j”, somente incidirá no caso concreto quando evidenciado o nexo de causalidade entre o respectivo estado e a conduta realizada pelo agente. 3. É defeso ao Magistrado utilizar a mesma circunstância para qualificar o crime e agravar a pena. 4. Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000778-47.2020.8.08.0041

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIOGENES DA SILVA FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: FRANCISCO DE ASSIS PORTELA MILFONT - ES7342-A

VOTO

PRELIMINAR

Preliminarmente, a defesa requer a declaração de nulidade do Inquérito Policial, por ausência do auto de avaliação.

Contudo, entendo que a questão suscitada se confunde com o mérito do apelo, sendo mais sensato, consoante a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, realizar o exame de tal questão em conjunto com os demais argumentos, vejamos:

No caso dos autos, tenho que a preliminar, quando se refere a alegação de ausência de suficiente alicerce acusatório, confunde-se com a própria matéria de fundo, a seguir esquadrinhada, sendo certo, e como adiante se verá, que há elementos suficientes que autorizam o desencadeamento da ação penal. (APn 897/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/06/2019, DJe 18/06/2019).

Assim, por se confundir com o exame do mérito,
NÃO CONHEÇO
da preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, consta na denúncia:

(...) na madrugada do dia 19 de agosto de 2020, às 01:47 horas, na localidade de Santo Eduardo, zona rural de Presidente Kennedy-ES, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, corn destruição de obstáculo e mediante concurso de pessoas, subtraiu para si coisa alheia móvel, conforme Boletim Unificado n 442993236.

Narram os autos que, na data e local supramencionados, o denunciado acompanhando de dois homens não identificados, forçou a porta de vidro de um estabelecimento comercial pertencente a Sr.a Marcela Fernandes Costa, utilizando uma chave de fenda corn o objetivo de entrar no imóvel, oportunidade em que, subtraíram para si, diversos objetos que totalizaram em urn prejuÍzo aproximado a R$ 12.000 (doze mil reais), J 311 quais sejam, 02 (duas) celas de cavalo avaliadas em R$ 2.000,00 (dois mil reais), 12 pneus de moto, aproximadamente 10 kg de carnes, 20 pacotes de biscoito, 01 monitor de computador da marca Samsung, 01 piscina de plástico, 30 pacotes de biscoito, 01 capacete, 10 pares de 4 chinelos da marca "Havaianas", 08 caixas de sapatos, 01 máquina fatiadora, 01 balança e vários produtos, e 30 reais em espécie.

Encerrada a instrução, o juízo singelo julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o apelante pela prática do crime previsto no artigo 155, §4°, I e IV, do Código Penal, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 220 (duzentos e vinte) dias-multa, em regime inicialmente fechado, ante a reincidência do réu.

Inicialmente, a defesa sustenta a nulidade no Inquérito Policial, por ausência do auto de avaliação.

Contudo, a referida tese não foi elaborada anteriormente em momento oportuno, que seria em alegações finais, para que assim pudesse ser realizada a devida análise meritória pelo magistrado de primeiro grau, e, de forma consequente, pudesse ser reanalisado em segundo grau de maneira adequada.

Ademais, não verifico qualquer nulidade absoluta capaz de causar a anulação da instrução criminal, mormente porque a defesa não logrou êxito em comprovar qualquer prejuízo ao contraditório, ou à ampla defesa, que não se presume apenas pela condenação do réu, pois deve ser
observado o princípio
pas de nullité sans grief
, adotado pelas Cortes Superiores (
AgRg no HC n. 686.526/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022).

Por este motivo, não há que se falar em nulidade da instrução criminal.

Mais adiante, a defesa almeja a absolvição do apelante, por ausência de provas.

Após analisar os autos, verifica-se que a materialidade e a autoria do delito restaram devidamente comprovadas pelos boletins unificados (ls. 03/05, 29/31, 34/36), gravação de videomonitoramento (mídia juntada no - evento nº. 5975331), somados aos depoimentos prestados durante a fase policial e em juízo, conforme bem apontado pela d. Procuradoria Geral de Justiça:

(...) A testemunha GESUEL ALVES FERNANDES afirmou que participou da diligência relatada na denúncia, bem como que, quando chegou ao local, encontrou a porta aberta, que o local possui videomonitoramento e que não conhece as pessoas envolvidas no furto.

A testemunha ANTONIO CARLOS DA SILVA afirmou que participou da diligência relatada na denúncia, bem como que, quando chegou ao local, encontrou o cadeado rompido e que o local possui videomonitoramento.

A vítima MARCELA FERNANDES COSTA, ouvida em juízo, afirmou que atua no comércio há aproximadamente cinco anos e, no dia dos fatos, teve furtados vários objetos de seu estabelecimento comercial, totalizando o valor de R$12.000,00 (doze mil reais). Informou ter ficado emocionalmente abalada; que o crime aconteceu pela madrugada, mas só tomou conhecimento pela manhã, quando seu esposo saiu para o trabalho, às 05h e que possui imagens gravadas no próprio estabelecimento.

Portanto, impossível acolher o pleito absolutório formulado, diante da robustez de provas coligidas ao caderno processual.

Imperioso se faz destacar a possibilidade de aplicação da qualificadora de destruição/rompimento de obstáculo sem que haja o laudo pericial, restando autorizada a supressão pela prova testemunhal, quando houver outros elementos probatórios, conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO COMPROVADO POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE. I - Conforme ressaltado pelo Tribunal estadual, "a orientação jurisprudencial se pauta no sentido de ser possível a substituição do laudo pericial por outros meios de prova quando os vestígios do delito tenham desaparecido ou se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo; hipótese dos autos, em que o réu não foi capturado em flagrante delito". II - Na espécie, apesar de não realizado o exame pericial, constatou o Tribunal local que "a vítima e a testemunha foram uníssonas em relatar que o portão era guarnecido comum cadeado que veio a ser rompido para que o agente lograsse o acesso ao interior do estabelecimento", destacando-se ainda "que o próprio apelante admitiu na fase inquisitiva ter arrebentado os cadeados e a porta do imóvel usando uma viga de ferro", não havendo falar-se na exclusão da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do CP. Precedentes. III - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 800.822/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 15/9/2023).

Portanto, mantenho a condenação do apelante.

Por outro lado, tendo em vista o amplo efeito devolutivo do recurso de Apelação, entendo oportuno analisar a dosimetria da pena.

Isso porque, ao analisar a r. Sentença condenatória, verifica-se que o Juízo
a quo
, partindo do mínimo de 02 (dois) anos e máximo de 08 (oito) anos, previsto no preceito secundário da norma expressa no artigo 155, §4º, do Código Penal, fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Para tanto, entendeu como negativas as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, circunstâncias, consequências extrapenais e comportamento da vítima:

(...) culpabilidade do acusado, sendo esta acima do normal para a conduta do agente no delito de furto qualificado, uma vez que o crime foi praticado durate o período de repouso noturno, em estabelecimento comercial anexo a residência habitada; (...) as circunstâncias em que se deu o crime são desfavoráveis pelo fato de haver o concurso de duas circunstâncias qualificadoras, sendo a segunda computada apenas como circunstância judicial, sendo que a primeira já foi considerada como qualificadora, eis que, reconhecida a presença de duas ou mais qualificadoras, apenas uma delas será utilizada para tipificar a conduta como furto qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais deverão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante. As consequências extrapenais foram graves, com sérios prejuízos psicológicos à vítima, ou seja, danos morais de ordem civil e, além do mais, como se não bastassem os danos materiais inerentes à subtração da res furtiva e a sua não recuperação, consta nos autos que a vítima teve que dispender gastos para adaptar o estabelecimento com dispositivos de segurança; no tocante ao comportamento da vítima, esta em nada contribuiu para a prática do crime, o que é uma circunstância desfavorável ao acusado (...)

Contudo, entendo que as circunstâncias referentes às consequências e ao comportamento da vítima devem ser neutralizadas.

Ora, verifica-se que as perdas patrimoniais advindas do furto e da necessidade de instalação de dispositivos de segurança não são suficientes para valorar negativamente, eis que inerentes ao tipo penal. Da mesma forma, o fato da vítima não ter contribuído para a prática do crime não pode ser utilizada como vetor negativo.

Dessa forma, entendo necessária a reforma da pena-base, razão pela qual fixo-a em 04 (quatro) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa.

Mais adiante, entendo que a segunda fase dosimétrica também carece de reforma.

Isso, porque, conforme entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça, a aplicação da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do CP (crime cometido em período de calamidade pública), só pode ser reconhecida mediante demonstração do nexo de causalidade entre o estado de calamidade e a conduta do agente, o que não foi observado no presente caso, devendo desta forma, ser afastada. (REsp n. 2.031.972/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.). (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200008998, Relator : EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 15/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022).

Além disso, a agravante prevista no artigo 62, I, do Código Penal, qual seja concurso de pessoas, já foi utilizada para qualificar o crime de furto, de modo que o seu reconhecimento como agravante acarreta indevido
bis in idem
.

Portanto, tendo em vista que permanece a agravante referente à reincidência, fixo a pena intermediária em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 70 (setenta) dias-multa, tornando-a definitiva, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição.

Tendo em vista que o tempo de prisão cautelar do réu é suficiente para alterar o regime inicial de cumprimento de pena, fixo o regime aberto.

Mantenho os demais termos da r. Sentença, eis que encontra-se de acordo com a legislação.

Firme nesses fundamentos, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para reformar a pena fixada.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.