Tribunal: TJES
Processo: 0021812-71.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-04-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO TRIBUTÁRIO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA NÃO PODE SER SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO.
PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. MERCADORIAS ESTOCADAS SEM DOCUMENTAÇÃO FISCAL. CONTRIBUINTE NÃO PRODUZIU PROVAS PARA AFASTAR PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIMENTO.
1.
A empresa questiona a ocorrência do fato gerador do imposto, decorrente da presunção de omissão de receita (mercadorias estarem desacompanhadas de documento fiscal idôneo).
3
.
É de ressaltar, de início, a presunção de veracidade e validade dos atos administrativos, tal como exposto na sentença recorrida. A presunção é relativa, admitindo-se prova em contrário.
4.

Sendo a autuação realizada pelo Fisco Estadual dotada de presunção de legitimidade, deveria a contribuinte ter produzido as notas fiscais de entrada, para cada bloco/
chapa
extraído, com o fito de ilidir tal presunção e anular a cobrança, o que não fez.
5.
A multa tributária aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente funciona como sanção para coibir a burla à atuação da Administração tributária.
6
.
O não cumprimento da obrigação acessória acarretou multa isolada, equivalente a 176,47% (cento e setenta e seis vírgula quarenta e sete por cento), do valor da operação.
7
. Ainda que não definida pelo Tribunal Constitucional a tese no caso (Tema 487) em que discute o caráter confiscatório da multa isolada pelo descumprimento de obrigações acessórias, diante dos precedentes do STF pode-se assegurar a vedação ao confisco (art. 150, IV), às multas isoladas.
8
. O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória.
9
. Dessa forma, considerando que a multa fora aplicada no patamar elevado, mantenho a sentença que determinou a redução ao percentual de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido.
10.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021812-71.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WINGRAMAR GRANITOS E MARMORES LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO TRIBUTÁRIO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA NÃO PODE SER SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO.
PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. MERCADORIAS ESTOCADAS SEM DOCUMENTAÇÃO FISCAL. CONTRIBUINTE NÃO PRODUZIU PROVAS PARA AFASTAR PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIMENTO.
1.
A empresa questiona a ocorrência do fato gerador do imposto, decorrente da presunção de omissão de receita (mercadorias estarem desacompanhadas de documento fiscal idôneo).
3
.
É de ressaltar, de início, a presunção de veracidade e validade dos atos administrativos, tal como exposto na sentença recorrida. A presunção é relativa, admitindo-se prova em contrário.
4.

Sendo a autuação realizada pelo Fisco Estadual dotada de presunção de legitimidade, deveria a contribuinte ter produzido as notas fiscais de entrada, para cada bloco/
chapa
extraído, com o fito de ilidir tal presunção e anular a cobrança, o que não fez.
5.
A multa tributária aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente funciona como sanção para coibir a burla à atuação da Administração tributária.
6
.
O não cumprimento da obrigação acessória acarretou multa isolada, equivalente a 176,47% (cento e setenta e seis vírgula quarenta e sete por cento), do valor da operação.
7
. Ainda que não definida pelo Tribunal Constitucional a tese no caso (Tema 487) em que discute o caráter confiscatório da multa isolada pelo descumprimento de obrigações acessórias, diante dos precedentes do STF pode-se assegurar a vedação ao confisco (art. 150, IV), às multas isoladas.
8
. O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória.
9
. Dessa forma, considerando que a multa fora aplicada no patamar elevado, mantenho a sentença que determinou a redução ao percentual de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido.
10.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0021812-71.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WINGRAMAR GRANITOS E MARMORES LTDA

Advogado do(a) APELANTE: CARLOS SAPAVINI - ES9447
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
recursos de
apelação cível interpost
os
pelo
Estado do Espirito Santo
e pela
Wingramar Granitos e Mármores Eireli,
contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da
1
ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de
Cachoeiro de Itapemirim
que, em suma, julgou
parcialmente
procedentes os pedidos da ação declaratória
para reconhecer o caráter confiscatório da multa nos autos de infrações,
limitando a
o valor correspondente a 100% (cem por cento) do tributo devido.

Presentes os
pressupostos processuais de
admissibilidade recursal.

Na origem a autora ajuizou a presente ação anulatória visando desconstituir os débitos consubstanciados nos autos de infraç
ões,
alegando em síntese, inocorrência do fato gerador do ICMS,
bis in idem
na cobrança do tributo e,
por fim,
que
os créditos tributários exigidos violaram o princípio do não confisco tributário.

Do exame das razões recursais e da motivação lançada na sentença, tenho que o ponto nodal do presente julgamento encontra-se em apurar
se a multa isolada aplicada pelo descumprimento de obrigação acessória foi em caráter confiscatório e se
a cobrança do crédito decorrente da ausência de documentação fiscal é devida.

Os recursos de apelação interpostos pelas partes serão analisados de forma conjunta.

A
empresa
questiona a cobrança do
tributo (
ICMS
)
, informando que a
s
mercadoria
s
estava
m
no estoque do estabelecimento e não
houve a circulação das mesmas para que ocorresse o fato gerador do imposto, sendo necessário a transferência
jurídica d
a mercadoria.

Já o Estado do Espirito Santo esclarece que o
crédito tributário cobrado pelo Fisco estadual é decorrente d
e dois autos de infrações
decorrente de
descumpri
mento de
obrigação acessória pelo fato da empresa ter
deixado de grafar as mercadorias que se encontravam em seu poder;
e, pelo fato das mercadorias estarem desacompanhadas de de documento fiscal
constituiu crédito tributário.

Pois bem.

A obrigação tributária nasce
a partir da ocorrência de uma determinada situação descrita em lei.

As
empresa
s
que praticam operações com rochas ornamentais deverão grafar os blocos e as chapas com os caracteres
exigidos,
conforme art. 530-Z-Z-
D
,
parágrafo único, art. 530-Z-Z-G, ambos
do RICMS/ES.
E

as mercadorias deverão estar
acompanhada
s
de documento fiscal h
á
bil ou considerado inidôneo,
na forma do
art. 3º §4º, inciso I,
art. 75, §3º, inciso XI, ambos da
Lei Estadual n.º 7.000/2011.

A
empresa
reconhece que infringiu a
obrigação acessória d
eixando de grafar os
881
(oitocentos e oitenta e um)

blocos e as
38
(trinta e oito)

chapas de granito,
fato este incontroverso. Contudo, questiona
a ocorrência do fato gerador do imposto,
decorrente da presunção de omissão de receita (mercadorias
estarem desacompanhadas de documento fiscal idôneo
)
.

É de ressaltar, de início, a presunção de veracidade e validade dos atos administrativos, tal como exposto na sentença recorrida. A presunção é relativa, admitindo-se prova em contrário.

Sabe-se que a falta de registro de nota fiscal de entrada permite a presunção de que a mesma mercadoria foi posteriormente revendida sem a emissão do documento fiscal obrigatório, acarretando assim a infração imposta. Não se trata, portanto, de tributar renda ou recursos não contabilizados, mas sim de tributar operação encoberta de ICMS por aplicação direta de expressa presunção legal.

A
autuação realizada pelo Fisco Estadual
é
dotada de presunção de legitimidade,
sendo certo que
deveria a contribuinte ter produzido as notas fiscais de entrada, para cada bloco/chapa extraído, com o fito de ilidir tal presunção e anular a cobrança,
o que não o fez.

Passo analisar
se
a aplicação da multa isolada
aplicada p
elo
Fisco estadual,
pelo descumprimento de obrigaç
ão acessória,

teve c
aráter confiscatório.

No caso
dos autos
,
a empresa foi autuada por
estocar no estabelecimento 881
(oitocentos e oitenta e uma)
chapas de granito, sem grafia, tendo sido lavrado auto de infração n.º
5.015.532-2,
instituindo a multa no valor de R$ 83.163,55 (oitenta e três mil reais cento e sessenta e três reais e cinquenta e cinco centavos).

Infere-se todavia, que o
valor d
o imposto era de
R$ 47.106,01
(quarenta e sete mil cento e seis reais e um centavo).

Já o auto de infração n.º 5.015.5
61-1
,
a autuação deu-se pelo fato da empresa ter estocado 38 (trinta e oito) blocos de granito sem a grafia exigível, sendo aplicada a multa no valor de R$ R$ 25.102,70 (vinte e cinco mil cento e dois reais e setenta centavos).

O valor do imposto calculado foi
no valor de
R$ 44.298,88 (quarenta e quatro mil duzentos e noventa e oito reais e oitenta e oito centavos).

A
ssim, o não cumprimento da obrigação acessória acarretou multa isolada,
equivalente a
176,47%
(cento e setenta e seis vírgula quarenta e sete por cento),

do valor da operação.

O Fisco defende a aplicação d
o percentual de 30% (trinta por cento) do valor da mercadoria, percentual esse que não possui caráter confi
s
catório,
informando que o valor foi elevado diante da grande quantidade de mercadorias.

Entretanto, convém mencionar que
a
inda que não definida pelo Tribunal Constitucional
a tese no caso (Tema 487
1
) em que discut
e
o caráter confiscatório da multa isolada pelo descumprimento de obrigações acessórias,
d
iante dos precedentes do STF
2
pode-se assegurar a vedação ao confisco (art. 150, IV), às multas isoladas.

A propósito
cabe trazer a colação entendimento proferido por esta Câmara que as multas podem ser arbitradas apenas até o limite de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – INEXISTÊNCIA DE BIS EM IDEM – AUTOS DE INFRAÇÃO COMPLEMENTARES EMBASADOS EM MARCOS TEMPORAIS DISTINTOS – EXCEÇÃO QUANTO AO MÊS 07/2010, EM QUE REALIZADAS DUAS AUTUAÇÕES – PREVALÊNCIA DAQUELA DE MAIOR VALOR – MULTA PUNITIVA ISOLADA – CARÁTER CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO – MULTA FIXADA EM 30% SOBRE O IMPOSTO DEVIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Caso concreto em que deve ser reconhecida a distinção entre os atos administrativos impugnados, na medida em que o auto de infração nº 5.001414-4 trouxe fatos geradores ocorridos nos meses 04/2010, 08/2010, 11/2010, 11/2011 e 12/2011, enquanto o auto de infração nº 5.0011430-0 faz referência aos meses 05/2010 e 06/2010. Vê-se, portanto, que ambos são complementares, e não repetíveis, tendo em vista que embora versem sobre os mesmos fatos, estão embasados em marcos temporais distintos. 2. Somente com relação ao mês 07/2010 há de ser feita uma distinção, já que foram realizadas duas autuações, provenientes de diferentes valores e de diferentes parceiros comerciais, devendo prevalecer somente a de maior valor, conforme previsão contida no art. 117 da Lei Estadual nº 7.000/01. 3. Quanto ao alegado caráter confiscatório da multa, vale observar que foi aplicada a sanção prevista no artigo 75, §4º, inciso VI, alínea “b” da Lei 7.000/2001. 4. Em se tratando de multa punitiva isolada, embora tenha sobrevindo o reconhecimento da repercussão geral (RE 640.452, Tema n.º 487), ainda não houve julgamento acerca do mérito: “Recurso Extraordinário em que se discute, à luz do artigo 150, IV, da Constituição Federal, se multa por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, aplicada em valor variável aplicada em valor variável entre 5% a 40%, relacionado à operação que não gerou crédito tributário (‘multa isolada’) possui, ou não, caráter confiscatório”. Mas é razoável a adoção do entendimento firmado pelo STF quanto às demais multas punitivas, na direção de que são consideradas confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 5. Considerando que a multa ora combatida foi fixada em 30% (trinta por cento) sobre o suposto ICMS devido pela apelante, tampouco lhe assiste razão no que concerne ao caráter confiscatório de multa aplicada. 6. Recurso conhecido e desprovido.
( Apelação Cível n.º 5003019-24.2019.8.08.0014 1ª Câmara Cível. Des. Julio Cesar Costa de Oliveira. Data: 04/03/2024).

“
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CARÁTER CONFISCATÓRIO DE MULTAS APLICADAS PELO FISCO ESTADUAL. LIMITAÇÃO A 100% DO VALOR DO TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. No que concerne ao caráter confiscatório das penalidades, prevalece no STF e no TJES até o momento que as multas podem ser arbitradas apenas até o limite de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal. 2. A sentença recorrida confrontou separadamente os valores dos impostos apurados e das respectivas multas, concluindo que todas superam o teto referencial admitido na jurisprudência, razão pela qual deve ser mantida a procedência do pedido para limitá-las ao total dos tributos. 3. Recurso conhecido e desprovido. Vitória, 20 de fevereiro de 2024. RELATORA
) ( Apelação Cível n.º 5012500-73.2022.8.08.0024. 1ª Câmara Cível. Des. Janete Vargas Simões. Data: 29/02/2024).

De acordo com a orientação pacificada, o
valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, e não o valor da operação como base de cálculo para a multa, o que eleva absurdamente o valor desta.
A
penalidade não pode superar o montante do tributo devido.

Dessa forma, considerando que a multa fora aplicada no patamar
elevado, mantenho a sentença que determinou a redução ao percentual de
100% (cem por cento)
d
o valor do imposto devido.

Do exposto
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO PROVIMENTO.

Com fulcro no artigo 85, § 11
º
, do Código de Processo Civil,
majoro
os honorários advocatícios de sucumbência em 1
1
% (
onze
por cento).

É como voto.

1
O STF reconheceu a Repercussão Geral no RE 640.452-RO, onde se debate a constitucionalidade, por desproporcionalidade e caráter confiscatório, de multa em valor variável entre 40% e 5%, sobre o valor da operação praticada pelo contribuinte, por mero descumprimento de obrigação acessória, isto é, multa isolada aplicada sobre o valor de operação que não gera tributo devido.

2
RE 871174. Rel Min. Dias Toffoli, Segunda Turma. Data: 22/09/2015. AI 838302 AgR, Rel.Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, Data: 25/02/2014.
AgRg no Rext 833.106/GO. Min. Marco Aurélio. ADI 551-RJ,
Min. Ilmar Glavão. Data: 24/10/2002.
RE 582.461-SP,
Rel. Min. Gilmar Mendes. Data: 18/05/2011. A
DI-MC 1.075 –
DF. Rel. Min. Min. Celso de Mello. Data: 17/06/1998.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de 15/04/2024 a 19/04/2024:

Acompanho o E. Desembargador Relator.

Sessão Virtual 15.04.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.