Tribunal: TJES
Processo: 0008642-72.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 33 PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE PROPORCIONAL. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Em
juízo o réu
confirmou que estava comercializando drogas e assumiu que 32 (trinta e duas) buchas de maconha eram de sua propriedade, alegando que o restante dos entorpecentes não era de sua propriedade.
O interrogatório, por si só, afasta a alegação de usuário de entorpecentes.

2.
A
diligência que culminou a prisão do apelante foi motivada pelo recebimento de denúncias anônimas dando conta de que estaria praticando tráfico de drogas no bairro.

3.

Assim como concluiu o juiz de primeiro grau, a prova coligida aos autos indica que as drogas apreendidas eram de propriedade dos apelantes e se destinada à venda, razão pela qual, não há como se acolher a pretensão absolutória
e a desclassificação.

4.

A reprimenda base foi estabelecida em 09 (nove) ano de reclusão, por considerar como desfavoráveis a culpabilidade, uma vez que o réu escondia as drogas em 02 (dois) pontos distintos, revelando um maior grau de planejamento da atividade criminosa, as circunstâncias do crime, já que o tráfico foi cometido em plena luz do dia e em via pública, revelando um alto nível de ousadia, e à natureza e quantidade das drogas (58 unidades de entorpecentes, das quais 38 porções de maconha pesaram cerca de 146,8 g).

5.
Presente a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), de modo que diminuo a pena em 2/3, devendo ser fixada em 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 211 (duzentos e onze) dias-multa.

6.
A primariedade do réu, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e o
quantum
da pena imposto justificam a fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena, bem como a substituição da pena de reclusão por 02 (duas) restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 33, §2º, “c”, e art. 44, I, II, III do Código Penal.

7.
No que diz respeito ao pedido de concessão do benefício da gratuidade de justiça, tal pleito deve ser efetivado perante o Juízo das Execuções Penais, que é o competente para sua análise.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008642-72.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY SEPULCHRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 33 PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE PROPORCIONAL. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Em
juízo o réu
confirmou que estava comercializando drogas e assumiu que 32 (trinta e duas) buchas de maconha eram de sua propriedade, alegando que o restante dos entorpecentes não era de sua propriedade.
O interrogatório, por si só, afasta a alegação de usuário de entorpecentes.

2.
A
diligência que culminou a prisão do apelante foi motivada pelo recebimento de denúncias anônimas dando conta de que estaria praticando tráfico de drogas no bairro.

3.

Assim como concluiu o juiz de primeiro grau, a prova coligida aos autos indica que as drogas apreendidas eram de propriedade dos apelantes e se destinada à venda, razão pela qual, não há como se acolher a pretensão absolutória
e a desclassificação.

4.

A reprimenda base foi estabelecida em 09 (nove) ano de reclusão, por considerar como desfavoráveis a culpabilidade, uma vez que o réu escondia as drogas em 02 (dois) pontos distintos, revelando um maior grau de planejamento da atividade criminosa, as circunstâncias do crime, já que o tráfico foi cometido em plena luz do dia e em via pública, revelando um alto nível de ousadia, e à natureza e quantidade das drogas (58 unidades de entorpecentes, das quais 38 porções de maconha pesaram cerca de 146,8 g).

5.
Presente a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), de modo que diminuo a pena em 2/3, devendo ser fixada em 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 211 (duzentos e onze) dias-multa.

6.
A primariedade do réu, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e o
quantum
da pena imposto justificam a fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena, bem como a substituição da pena de reclusão por 02 (duas) restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 33, §2º, “c”, e art. 44, I, II, III do Código Penal.

7.
No que diz respeito ao pedido de concessão do benefício da gratuidade de justiça, tal pleito deve ser efetivado perante o Juízo das Execuções Penais, que é o competente para sua análise.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de Apelação Criminal interposta por
WESLEY SEPULCHRO

em face da Sentença de fls.
108
/
112

proferida pela M.M. Juiz de Direito da
1
ª Vara Criminal de
Linhares
/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante como incurso no art. 33 da Lei nº 11.343/06. Estabeleceu a pena definitiva em 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime inicial semiaberto, conforme art. 33, §2º, “b” do Código Penal, além do pagamento de 740 (setecentos e quarenta) dias-multa.

Recurso interposto as fls. 122 e razões recursais apresentadas as fls. 123/142, pretendendo-se, em síntese:
(i)
a absolvição do apelante, em razão da insuficiência de provas;
(ii)
a desclassificação do art. 33 para o art. 28, ambos da Lei nº 11.343/06;
(iii)
a redução da pena-base;
(iv)
a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inc. III, “d” do Código Penal;
(v)
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas;
(vi)
a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos;
(vii)
a isenção da pena de multa, ante as parcas condições financeiras do apelante.

Contrarrazões apresentadas as fls. 146/150 pugnando pelo improvimento do recurso.

Parecer da d. Procuradoria de Justiça em ID nº 7743492 opinando pelo parcial provimento do recurso, tão somente para ser aplicado em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas.

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Consta nos autos que no dia 27 de novembro de 2020, por volta das 17h32min, no município de Linhares/ES, a guarnição recebeu uma denúncia anônima de que teria um indivíduo moreno de camisa amarela em um lote vago realizando a comercialização de drogas.

Ato contínuo, a equipe militar se deslocou até a Rua Alberilo Araribe dos Santos, bairro Santa Cruz, onde avistaram os indivíduos com as características da denúncia entrando no lote vago. Em seguida, foi feita a abordagem, todavia nada de ilícito foi encontrado.

Ao ser indagado sobre a traficância, Wesley negou envolvimento. Apesar disso, durante as buscas com auxílio do cão Nil no local, o mesmo mudou de comportamento em dois pontos no lote.

No primeiro ponto foi encontrado 32 (trinta e duas) buchas de maconha, sendo confirmado pelo denunciado que era de sua posse.

No segundo ponto foi encontrado 03 (três) tiras de maconha, 03 (três) pedaços maiores pesando aproximadamente 78 g (setenta e oito gramas) e 20 (vinte) pedras de crack.

Pois bem.

Primeiramente, pugna a d. Defesa pela absolvição do apelante, em razão da insuficiência de provas. Ou subsidiariamente, pela desclassificação do art. 33 para o art. 28, ambos da Lei de Drogas.

Consigno que a autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório consoante dos autos, seja pelo Boletim Unificado nº 4372446 (fls. 08/10), pelo depoimento do Policial Militar Filipe dos Santos Firmino em sede policial (fls. 11) e em juízo (fls.) e do Policial Militar Rodrigo de Oliveira Sobrinho em sede policial (fls. 12) e em juízo (fls.), pela confissão do réu em sede policial (fls. 13) e em juízo (mídias anexas ao Google Drive), pelo Auto de Apreensão (fls. 22), pelo Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fls. 23).

“
Que confirma que receberam informações com as características do indivíduo que estava realizando comércio de entorpecentes em local já conhecido da guarnição como sendo ponto de tráfico de drogas; Que encontraram as drogas em dois pontos e que o réu assumiu a propriedade das drogas encontradas em um dos pontos (...)”.
(Depoimento do Policial Militar Rodrigo de Oliveira Sobrinho em juízo)

Em sede policial, o apelante assumiu que estava praticando o tráfico no local.
Assumiu ainda que as drogas encontradas nos dois pontos eram suas.

Da mesma forma, em juízo Wesley confirmou que estava comercializando drogas e assumiu que 32 (trinta e duas) buchas de maconha eram de sua propriedade, alegando que o restante dos entorpecentes não era de sua propriedade.

O interrogatório, por si só, afasta a alegação de usuário de entorpecentes.

Como visto, a diligência que culminou a prisão do apelante foi motivada pelo recebimento de denúncias anônimas dando conta de que estaria praticando tráfico de drogas no bairro.

A fim de apurar o teor das denúncias, Policiais Militares dirigiram-se até o endereço mencionado, logrando êxito em apreender com ajuda do cão Nil, no primeiro ponto 32 (trinta e duas) buchas de maconha; e no segundo ponto 03 (três) tiras de maconha, 03 (três) pedaços maiores pesando aproximadamente 78 g (setenta e oito gramas) e 20 (vinte) pedras de crack.

Como é sabido, a notícia anônima é um instrumento importante de prevenção e repressão de delitos desta natureza; se a informação repassada aos policiais
fo
sse
inverídica, não seria possível que eles fossem arrecadar as drogas e demais materiais no bairro alvo da denúncia.

A respeito das ponderações defensivas, não se pode desconsiderar que a palavra dos policiais, que atuaram de maneira direta nas prisões dos agentes, não pode ser relevada ou considerada suspeita apenas em razão da sua função, pois seria inadmissível que o Estado, que lhes depositou a tarefa de proteção aos cidadãos, desconsiderasse suas palavras, justamente quando presta contas de suas diligências.

Nesse sentido, vale ressaltar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça (TJES, Classe: Apelação, 50090040051, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 028/03/2018, Data de Publicação no Diário: 04/04/2018), bem como do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 404.514/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe: 12/03/2018), são uníssonas quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares, que realizaram a prisão em flagrante, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos.

Cito também entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

(...) Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (STJ – AgRg no AREsp 1152007/TO – Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ª Turma, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017)

(...) O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes. (STJ – AgRg no REsp 1514101/SP – Rel. Ministro JORGE MUSSI, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017)

Assim como concluiu o juiz de primeiro grau, a prova coligida aos autos indica que as drogas apreendidas eram de propriedade dos apelantes e se destinada à venda, razão pela qual, não há como se acolher a pretensão absolutória e a desclassificação.

Ultrapassada esta questão, pugna pela:
a)
redução da pena-base;
b)
a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inc. III, “d” do Código Penal;
c
)
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas;
d
)
a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

A reprimenda base foi estabelecida em 09 (nove) ano de reclusão, por considerar como desfavoráveis a
culpabilidade
, uma vez que o réu escondia as drogas em 02 (dois) pontos distintos, revelando um maior grau de planejamento da atividade criminosa, as
circunstâncias do crime
, já que o tráfico foi cometido em plena luz do dia e em via pública, revelando um alto nível de ousadia, e à
natureza e quantidade das drogas
(58 unidades de entorpecentes, das quais 38 porções de maconha pesaram cerca de 146,8 g).

Nesse sentido, vejo, que na primeira fase, a pena foi exasperada em 04 (quatro) anos acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa de quatro circunstâncias e tendo como base a fundamentação acima apresentada.

E, já se destacou no STJ o entendimento no sentido
“não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020)

Portanto, a valoração das circunstâncias judiciais não se projeta para o campo dos fatos através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas, sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a proporcionalidade.

Portanto,
entendo como adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal com base nas circunstâncias do crime e na natureza e quantidade das drogas.

Na segunda fase, a d. Defesa pugna pela aplicação da atenuante prevista no art. 65, inc. III, “d” do CP, portanto entendo como prejudicado, uma vez que o juiz reconheceu tal atenuante e fixou a pena em 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Não há agravantes.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena.

Presente a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), de modo que diminuo a pena em 2/3,
devendo ser fixada em 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 211 (duzentos e onze) dias-multa.

A primariedade do réu, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e o
quantum
da pena imposto justificam a fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena, bem como a substituição da pena de reclusão por 02 (duas) restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 33, §2º, “c”, e art. 44, I, II, III do Código Penal.

Em tom de conclusão, no que diz respeito ao pedido de concessão do benefício da gratuidade de justiça, entendo que tal pleito deve ser efetivado perante o Juízo das Execuções Penais, que é o competente para sua análise.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL.
1. (..) 3. O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo. (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, para no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
.

É como voto.

8

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