Tribunal: TJES
Processo: 0025906-92.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-07-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ORDINÁRIA – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – DISTRATO – DISCUSSÃO DOS TERMOS – POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL NO CASO DE ABUSIVIDADE OU ONEROSIDADE EXCESSIVA – RESCISÃO POR INICIATIVA DO ADQUIRENTE – RESTITUIÇÃO PARCIAL – SÚMULA N. 543/STJ – RETENÇÃO DE 20% A TÍTULO DE MULTA – VALIDADE – RETENÇÃO DE VALORES CORRESPONDENTES A IMPOSTOS PAGOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO QUE FOI PAGO – IMPORTÂNCIA DESCONTADA AO INTEIRO ALVEDRIO DA CONSTRUTORA – PRÁTICA ABUSIVA – RETENÇÃO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE CORRETAGEM – SERVIÇO
PRESTADO EM BENEFÍCIO EXCLUSIVO DA REQUERIDA – TRANSFERÊNCIA AO CONSUMIDOR – ABUSIVIDADE – SENTENÇA MANTIDA – VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL MAJORADA – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

1
)
Em que pese ser a transação uma espécie de negócio jurídico que objetiva por fim a uma celeuma obrigacional, mediante concessões recíprocas (CC, art. 840), o que se consubstanciou, na espécie, com a celebração de distrato entre as partes, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto a possibilidade de sua revisão – assim como se dá com qualquer outro contrato extinto, da mesma natureza – para que sejam afastadas eventuais ilegalidades.

2)
Sendo parcial a devolução a que faz jus o autor, é válida a retenção pela apelante entre 10% e 25% do valor pago, segundo firme orientação do Superior Tribunal de Justiça, mas a definição do percentual é casuística, levando-se em consideração os prejuízos comprovadamente suportados, de modo que a fixação de percentual acima do mínimo demandaria hígida comprovação dos gastos que a requerida porventura tenha suportado com o desfazimento do negócio jurídico – por não ser possível presumi-los.

3)
Apesar de ser válida, a princípio, a cláusula contratual que versa acerca da transferência da responsabilidade pelo pagamento dos impostos relativos ao bem imóvel no caso de desistência imotivada por parte do promissário-comprador, sobredita previsão não alberga o desconto efetuado pela apelante, a uma, por consubstanciar previsão extremamente genérica, ao versar sobre todo e qualquer tributo, ficando a definição de seu valor inteiramente ao alvedrio da promitente-vendedora e, a duas, por não haver mínima prova do montante alegadamente quitado a título de imposto, que servira como base de cálculo para o desconto efetuado.

4
)
De acordo com o art. 725 do Código Civil, necessariamente deverá ocorrer a aproximação das partes pelo corretor e a bem sucedida conclusão do negócio jurídico, o que não se verifica quando o consumidor ingressa num stand de vendas da construtora, ou local assemelhado, e conclui o negócio jurídico a partir de atendimento prestado por pessoa agindo em nome da construtora.

5)
Se a construtora optou por não incluir esse custo no preço do imóvel, é seu o ônus de remunerar os serviços de intermediação por ela contratados, sendo abusiva a transferência desse encargo ao consumidor por força do distrato ajustado entre as partes.

6)
Apelação cível conhecida e desprovida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025906-92.2017.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MONTE GARGANO EMPREENDIMENTOS SPE LTDA

APELADO: LUIZ CLAUDIO DA SILVA LEMIKA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ORDINÁRIA – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – DISTRATO – DISCUSSÃO DOS TERMOS – POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL NO CASO DE ABUSIVIDADE OU ONEROSIDADE EXCESSIVA – RESCISÃO POR INICIATIVA DO ADQUIRENTE – RESTITUIÇÃO PARCIAL – SÚMULA N. 543/STJ – RETENÇÃO DE 20% A TÍTULO DE MULTA – VALIDADE – RETENÇÃO DE VALORES CORRESPONDENTES A IMPOSTOS PAGOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO QUE FOI PAGO – IMPORTÂNCIA DESCONTADA AO INTEIRO ALVEDRIO DA CONSTRUTORA – PRÁTICA ABUSIVA – RETENÇÃO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE CORRETAGEM – SERVIÇO
PRESTADO EM BENEFÍCIO EXCLUSIVO DA REQUERIDA – TRANSFERÊNCIA AO CONSUMIDOR – ABUSIVIDADE – SENTENÇA MANTIDA – VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL MAJORADA – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

1
)
Em que pese ser a transação uma espécie de negócio jurídico que objetiva por fim a uma celeuma obrigacional, mediante concessões recíprocas (CC, art. 840), o que se consubstanciou, na espécie, com a celebração de distrato entre as partes, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto a possibilidade de sua revisão – assim como se dá com qualquer outro contrato extinto, da mesma natureza – para que sejam afastadas eventuais ilegalidades.

2)
Sendo parcial a devolução a que faz jus o autor, é válida a retenção pela apelante entre 10% e 25% do valor pago, segundo firme orientação do Superior Tribunal de Justiça, mas a definição do percentual é casuística, levando-se em consideração os prejuízos comprovadamente suportados, de modo que a fixação de percentual acima do mínimo demandaria hígida comprovação dos gastos que a requerida porventura tenha suportado com o desfazimento do negócio jurídico – por não ser possível presumi-los.

3)
Apesar de ser válida, a princípio, a cláusula contratual que versa acerca da transferência da responsabilidade pelo pagamento dos impostos relativos ao bem imóvel no caso de desistência imotivada por parte do promissário-comprador, sobredita previsão não alberga o desconto efetuado pela apelante, a uma, por consubstanciar previsão extremamente genérica, ao versar sobre todo e qualquer tributo, ficando a definição de seu valor inteiramente ao alvedrio da promitente-vendedora e, a duas, por não haver mínima prova do montante alegadamente quitado a título de imposto, que servira como base de cálculo para o desconto efetuado.

4
)
De acordo com o art. 725 do Código Civil, necessariamente deverá ocorrer a aproximação das partes pelo corretor e a bem sucedida conclusão do negócio jurídico, o que não se verifica quando o consumidor ingressa num stand de vendas da construtora, ou local assemelhado, e conclui o negócio jurídico a partir de atendimento prestado por pessoa agindo em nome da construtora.

5)
Se a construtora optou por não incluir esse custo no preço do imóvel, é seu o ônus de remunerar os serviços de intermediação por ela contratados, sendo abusiva a transferência desse encargo ao consumidor por força do distrato ajustado entre as partes.

6)
Apelação cível conhecida e desprovida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de
apelação cível
interposta por
Monte Gargano Empreendimentos SPE Ltda.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Vila Velha, integrada pela decisão que rejeitou os
embargos de declaração
em face dela opostos, que, na presente “
ação ordinária
” ajuizada por
Luiz Cláudio da Silva Lemica
, julgou procedente o pedido a fim de:
(i)
autorizar a retenção pela requerida do percentual de 20% sobre o valor pago pelo autor (R$ 48.848,62); e
(ii)
condenar a requerida a restituir o valor restante em parcela única, com a incidência de juros de mora desde a citação e acréscimo de correção monetária desde a data do desembolso.

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas por este Órgão Julgador, daí porque avanço ao conteúdo meritório. Vejamos.

I
n casu
, relata o autor que, em 27/05/2016, celebrou “Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de Unidade Imobiliária em Construção” com a requerida, sob o valor total de R$ 270.000,00 (duzentos e setenta mil reais), do qual foi adimplida a importância de R$ 48.849,07 (quarenta e oito mil oitocentos e quarenta e nove reais e sete centavos) até a data em que comunicou à construtora seu propósito de desfazer o negócio, haja vista não mais reunir condições financeiras de suportar as obrigações contratualmente assumidas e, na oportunidade, solicitou a restituição dos valores pagos.

Ainda de acordo com a sua narrativa, a construtora teria retido cerca de 57% do valor total por ele pago, ao restituir-lhe a quantia de R$ 20.951,61 (vinte mil novecentos e cinquenta e um reais e sessenta e um centavos), assim colocando-o, na condição de consumidor, em situação de extrema desvantagem.

Após regular processamento da ação, foi proferida sentença que, como dito, julgou procedente o pedido a fim de

autorizar a retenção pela requerida do percentual de 20% sobre o valor total pago pelo autor (R$ 48.848,62), além de

condenar a requerida a restituir-lhe o restante, em parcela única, com a incidência de juros de mora desde a citação e acréscimo de correção monetária desde a data do desembolso.

No escopo de infirmar sobredita conclusão, aduz a requerida/apelante, em suma, que:
(i)
descabe a afirmação do apelado de que houve a retenção de 57% dos valores por ela pagos, por ter sido descontado 20% a esse título (R$ 9.769,72), além da taxa de corretagem (R$ 10.800,00) e 50% dos impostos quitados (R$ 7.327,29), assim totalizando a importância de R$ 20.951,61 (vinte mil novecentos e cinquenta e um reais e sessenta e um centavos;
(ii)
o apelado teve pleno conhecimento de todos os valores que seriam retidos em razão de sua insuportabilidade financeira, não havendo que se falar em violação ao dever de informação;
(iii)
ao assinar o termo de distrato e outorgar plena quitação, o apelado renunciou ao seu direito, não cabendo mais qualquer questionamento a respeito; e
(iv)
inexistindo prova de vício que macule o distrato firmado entre as partes, deve o mesmo prevalecer, por não ter o apelado direito a qualquer tipo de ressarcimento.

Pois bem. O primeiro ponto a ser examinado é a alegada impossibilidade de se discutir os termos do distrato celebrado entre as partes, dada a argumentação da apelante de que, ao assiná-lo e outorgar-lhe plena quitação, o autor/apelado renunciou ao seu direito, não cabendo mais qualquer questionamento a respeito.

Estou a rejeitar tal argumento, haja vista que, apesar de o consumidor ter assinado recibo de quitação plena (fls. 43/44), como condição para que lhe fosse restituído parte do montante desembolsado,
é possível a revisão judicial de cláusulas do distrato quando se pretende a sua anulação por abusividade ou onerosidade excessiva
, a teor da sedimentada jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça. Por todos:

“(...) 2. Segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ‘
é cabível a revisão de distrato de contrato de compra e venda de imóvel, ainda que consensual, em que, apesar de ter havido a quitação ampla, geral e irrevogável, se tenha constatado a existência de cláusula de decaimento (abusiva), prevendo a perda total ou substancial das prestações pagas pelo consumidor, em nítida afronta aos ditames do CDC e aos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual
’ (AgInt no REsp n. 1.809.838/SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 30/8/2019).

3. Agravo interno a que se nega provimento.”

(STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp nº 2.270.033/SP, relª. Minª. Maria Isabel Gallotti, julgado em 23/10/2023, DJe de 26/10/2023)

Dessa forma, em que pese ser a transação uma espécie de negócio jurídico que objetiva por fim a uma celeuma obrigacional, mediante concessões recíprocas (CC, art. 840), o que se consubstanciou, na espécie, com a celebração de distrato entre as partes, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto a possibilidade de sua revisão – assim como se dá com qualquer outro contrato extinto, da mesma natureza – para que sejam afastadas eventuais ilegalidades.

Superado o ponto e sendo incontroversa a desistência imotivada por parte do promissário-comprador, cumpre-nos examinar a legitimidade do proceder da construtora ao reter significativa parcela do montante desembolsado pelo autor para fins de adimplemento das prestações contratuais. Vejamos.

Como dito, alega a requerida/apelante que, do montante total adimplido pelo autor/apelado (R$ 48.848,62), é legítimo o seu proceder ao restituir-lhe determinado valor (R$ 20.951,61) à época da celebração do distrato, com a consequente retenção do restante (R$ 27.897,01), na medida em que sobredita quantia corresponde ao somatório dos valores a que faz jus a título de multa de 20% (R$ 9.769,72), além de serviços de corretagem (R$ 10.800,00) e 50% dos impostos quitados (R$ 7.327,29).

No tocante a obrigatoriedade de devolução ao adquirente dos valores por ele pagos, rememoro o que restou decidido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integral-mente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”

2. Recurso especial não provido.”

(STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.300.418/SC, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 13/11/2013, DJe 10/12/2013)

Trata-se do entendimento que deu origem ao Enunciado nº 543 do Superior Tribunal de Justiça: “
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor,
ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
” (Segunda Seção, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015).

Sendo parcial a devolução a que faz jus o autor/apelado, é válida a retenção pela construtora entre 10% e 25% do valor pago, segundo firme orientação do Superior Tribunal de Justiça, mas a definição do percentual é casuística, levando-se em consideração os prejuízos comprovadamente suportados, de modo que a fixação de percentual acima do mínimo demandaria hígida comprovação dos gastos que a requerida/apelante porventura tenha suportado com o desfazimento do negócio jurídico – por não ser possível presumi-los.

Diante disso, deve ser mantido o percentual de 20% retido pela construtora, seja por não ter sido interposto recurso pelo autor visando a sua redução, seja em virtude da observância da faixa (10% a 25%) admitida como válida pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Em seguida, em relação ao valor descontado a título de “impostos”, observo que a Cláusula Décima Terceira, em seu parágrafo primeiro, alíneas “c” e d” estabelecem o desconto, sobre o montante a ser reembolsado, dos “
tributos que tenham incidido sobre os recebimentos, tributos incidentes até a data da extinção sobre a fração ideal do terreno e débitos condominiais
” e de “
quaisquer outros encargos tributários que tenham sido pagos em decorrência do recebimento das parcelas componentes do preço de venda
”.

Apesar de ser válida, a princípio, a cláusula contratual que versa acerca da transferência da responsabilidade pelo pagamento dos impostos relativos ao bem imóvel no caso de desistência imotivada por parte do promissário-comprador, entendo que sobredita previsão (alíneas “c” e d”) não alberga o desconto efetuado pela apelante (R$ 7.327,29),
a uma
, por consubstanciar previsão extremamente genérica, ao versar sobre todo e qualquer tributo, ficando a definição de seu valor inteiramente ao alvedrio da promitente-vendedora.

De acordo com o art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

“IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral”.

A duas
, por não haver mínima prova nos autos do montante alegadamente quitado a título de imposto, que servira como base de cálculo para o desconto efetuado, segundo alega a apelante, no percentual de 50% do valor por ela pago (R$ 7.327,29).

Ora, se a apelante apresenta valor certo, a título de impostos alegadamente pagos, é de se esperar, no mínimo, que possua meios de comprovar a despesa para fins de justificar a pretendida retenção por força do distrato celebrado entre as partes.

Na sequência, passo a incursionar no ponto atinente a retenção dos valores pagos a título de “corretagem”, na forma do Cláusula Décima Terceira, parágrafo primeiro, alínea “b”, que, de acordo com a apelante, albergaria o pretendido desconto de “
comissões de corr
etores de imóveis
” sobre a quantia a ser restituída.

A ficha financeira anexada à contestação informa todos os valores pagos pelo apelado que, com a devida atualização, alcançou a importância indicada na petição inicial (R$ 48.848,62), nela não se incluindo qualquer quantia paga a título de comissão de corretagem, na medida em que o valor cuja retenção é pretendida (R$ 10.800,00) foi paga pela apelante aos corretores que prestaram serviços de intermediação imobiliária, conforme a nota fiscal anexada aos autos (fl. 83).

No tocante ao serviço de intermediação imobiliária prestado por terceiros, sabe-se que, de acordo com o art. 725 do Código Civil, necessariamente deverá ocorrer a aproximação das partes pelo corretor e a bem sucedida conclusão do negócio jurídico, o que não se verifica quando o consumidor ingressa num
stand
de vendas da construtora, ou local assemelhado, e conclui o negócio jurídico a partir de atendimento prestado por pessoa agindo em nome da construtora.

Diferente seria se o consumidor tivesse contratado um profissional do ramo de corretagem de imóvel para auxiliá-lo na busca por um imóvel com as características desejadas, quando evidenciado restaria o vínculo obrigacional com o corretor; na espécie, como já dito, o corretor não foi contratado pelo apelado para prestar-lhe qualquer serviço, e sim, em benefício exclusivo da construtora e sob as suas instruções.

Logo, se a construtora optou por não incluir esse custo no preço do imóvel, é seu o ônus de remunerar os serviços de intermediação por ela contratados, sendo abusiva a transferência desse encargo ao consumidor por força do distrato ajustado entre as partes.

Diante do desfecho que se anuncia, em prol da manutenção incólume da sentença,
majoro em 5% os
honorários advocatícios sucumbenciais
, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal (CPC/2015, art. 85, §11).

Ante o exposto,
conheço da apelação cível e lhe
nego provimento
.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DA E. RELATORA PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.