Tribunal: TJES
Processo: 0003332-31.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-14

Ementa:
ACÓRDÃO

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. DOSIMETRIA DA PENA. PERSONALIDADE NEGATIVA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, §1º, I, da Lei nº 11.343/2006). O recorrente pleiteia a desclassificação da conduta para uso pessoal de drogas (art. 28 da Lei de Drogas), a fixação da pena-base no mínimo legal, a exclusão do vetor negativo de personalidade, bem como o benefício da gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) cabimento da desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso pessoal; (ii) analisar a legalidade da fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerando a personalidade do réu; (iii) verificar se houve
bis in idem
na consideração dos antecedentes criminais e da reincidência na dosimetria da pena; e (iv) decidir sobre a concessão da gratuidade de justiça para isenção da pena de multa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A desclassificação para o crime de uso de drogas não se justifica, pois a quantidade e a forma de acondicionamento das substâncias (12 frascos de "loló"), somados à apreensão de R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais) em espécie e anotações relacionadas ao tráfico, evidenciam a destinação comercial da droga, sendo incompatível com o uso pessoal.

4. Quando deslocada a fundamentação utilizada para atribuir valoração negativa a uma circunstância judicial para outra, desde que não implique exasperação da pena, não há
reformatio in pejus
.

5. A negativação da personalidade do réu está devidamente fundamentada, uma vez que cometeu o crime de tráfico de drogas enquanto cumpria pena em regime aberto por condenação anterior pelo mesmo delito, demonstrando desrespeito ao sistema de justiça e desprezo às oportunidades de ressocialização.

6. É possível o deslocamento da motivação da personalidade em cotejo para a valoração negativa de culpabilidade, porquanto a conduta do réu apresenta maior reprovabilidade, já que cometeu o crime enquanto cumpria pena em regime aberto por condenação anterior relativa ao mesmo delito (tráfico de drogas).

7. A valoração negativa da culpabilidade fundada na maior reprovabilidade do comportamento do agente em razão de o delito ter sido cometido enquanto cumpria pena em regime aberto pela prática de crime anterior não configura
bis in idem
quando reconhecida a reincidência, que se refere a acréscimo objetivo operado apenas em função da existência de condenação definitiva anterior.

8. O pedido de gratuidade de justiça para isentar o réu da multa penal não deve ser acolhido, conforme a jurisprudência consolidada, que entende que a hipossuficiência do réu não afasta a condenação ao pagamento de pena de multa, podendo a questão ser rediscutida na execução penal caso se comprove a impossibilidade de pagamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A desclassificação da conduta de tráfico de drogas para uso pessoal é inviável quando a quantidade, a forma de acondicionamento das substâncias e outros elementos de prova indicam a destinação comercial.

2. A negativação da culpabilidade do agente é cabível quando este comete novo crime, enquanto cumpre pena em regime aberto por condenação anterior, demonstrando maior grau de reprovabilidade.

3. Não se verifica a ocorrência de
bis in idem
desvalorar o vetor culpabilidade diante da maior reprovabilidade da conduta do réu, em razão do delito ter sido cometido enquanto cumpria pena pela prática de crime anterior, e reconhecer a agravante da reincidência, que se refere a acréscimo objetivo operado apenas em função da existência de condenação definitiva anterior.

4. A hipossuficiência econômica do réu não afasta a condenação ao pagamento de pena de multa, devendo o tema ser discutido na fase de execução penal.

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 61, I; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 1º, I;

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, J. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, J. 09.03.2023.

Vistos
, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade,
conhecer do recurso e
nega
r
-lhe provimento
, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003332-31.2023.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANILO DA SILVA JULIANI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. DOSIMETRIA DA PENA. PERSONALIDADE NEGATIVA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, §1º, I, da Lei nº 11.343/2006). O recorrente pleiteia a desclassificação da conduta para uso pessoal de drogas (art. 28 da Lei de Drogas), a fixação da pena-base no mínimo legal, a exclusão do vetor negativo de personalidade, bem como o benefício da gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) cabimento da desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso pessoal; (ii) analisar a legalidade da fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerando a personalidade do réu; (iii) verificar se houve
bis in idem
na consideração dos antecedentes criminais e da reincidência na dosimetria da pena; e (iv) decidir sobre a concessão da gratuidade de justiça para isenção da pena de multa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A desclassificação para o crime de uso de drogas não se justifica, pois a quantidade e a forma de acondicionamento das substâncias (12 frascos de "loló"), somados à apreensão de R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais) em espécie e anotações relacionadas ao tráfico, evidenciam a destinação comercial da droga, sendo incompatível com o uso pessoal.

4. Quando deslocada a fundamentação utilizada para atribuir valoração negativa a uma circunstância judicial para outra, desde que não implique exasperação da pena, não há
reformatio in pejus
.

5. A negativação da personalidade do réu está devidamente fundamentada, uma vez que cometeu o crime de tráfico de drogas enquanto cumpria pena em regime aberto por condenação anterior pelo mesmo delito, demonstrando desrespeito ao sistema de justiça e desprezo às oportunidades de ressocialização.

6. É possível o deslocamento da motivação da personalidade em cotejo para a valoração negativa de culpabilidade, porquanto a conduta do réu apresenta maior reprovabilidade, já que cometeu o crime enquanto cumpria pena em regime aberto por condenação anterior relativa ao mesmo delito (tráfico de drogas).

7. A valoração negativa da culpabilidade fundada na maior reprovabilidade do comportamento do agente em razão de o delito ter sido cometido enquanto cumpria pena em regime aberto pela prática de crime anterior não configura
bis in idem
quando reconhecida a reincidência, que se refere a acréscimo objetivo operado apenas em função da existência de condenação definitiva anterior.

8. O pedido de gratuidade de justiça para isentar o réu da multa penal não deve ser acolhido, conforme a jurisprudência consolidada, que entende que a hipossuficiência do réu não afasta a condenação ao pagamento de pena de multa, podendo a questão ser rediscutida na execução penal caso se comprove a impossibilidade de pagamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A desclassificação da conduta de tráfico de drogas para uso pessoal é inviável quando a quantidade, a forma de acondicionamento das substâncias e outros elementos de prova indicam a destinação comercial.

2. A negativação da culpabilidade do agente é cabível quando este comete novo crime, enquanto cumpre pena em regime aberto por condenação anterior, demonstrando maior grau de reprovabilidade.

3. Não se verifica a ocorrência de
bis in idem
desvalorar o vetor culpabilidade diante da maior reprovabilidade da conduta do réu, em razão do delito ter sido cometido enquanto cumpria pena pela prática de crime anterior, e reconhecer a agravante da reincidência, que se refere a acréscimo objetivo operado apenas em função da existência de condenação definitiva anterior.

4. A hipossuficiência econômica do réu não afasta a condenação ao pagamento de pena de multa, devendo o tema ser discutido na fase de execução penal.

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 61, I; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 1º, I;

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, J. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, J. 09.03.2023.

Vistos
, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade,
conhecer do recurso e
nega
r
-lhe provimento
, nos termos do voto do Relator.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0003332-31.2023.8.08.0014

APELANTE: DANILO DA SILVA JULIANI

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Adiro ao relatório de ID 10267064.

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
DANILO DA SILVA JULIANI
em face da r. Sentença de ID 10148237, que julgou procedente o pleito ministerial para condenar o Recorrente nos crimes dos art. 33, §1º, I, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 653 (seiscentos e cinquenta e três) dias-multa, sob o regime inicial fechado.

Em suas razões acostadas ao ID 10148255, o apelante sustenta, em síntese,
(i)
a desclassificação para o disposto no art. 28 da Lei de Drogas é medida que se impõe
;

(ii)
subsidiariamente, a pena base deve ser fixada no mínimo, eis que indevida a negativação da circunstância de personalidade em razão de cumprir pena no regime aberto;
(iii)
não bastasse a ausência de fundamentos aptos a manter a negativação do vetor personalidade negativo, o Juízo de primeiro grau utilizou essa condenação também como reincidência na segunda fase; e
(iv)
faz
jus
ao benefício da gratuidade de justiça, a fim de que seja isento do pagamento de pena de multa.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 10148259, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça (ID 10252667), pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Consta da denúncia (ID 10148122) que:

“Consta do incluso inquérito policial que, no dia 07 de outubro de 2023, por volta das 23h56min, na Avenida Adalberto de Castro Galvão, Barbados, próximo ao Sítio Valbuza, nesta Comarca, DANILO DA SILVA JULIANI, ora denunciado, trouxe consigo, para posterior entrega e consumo de terceiros, 12 (doze) frascos com a substância conhecida como ‘loló’, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Infere-se que, no mesmo contexto fático, o denunciado vendeu drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo o apurado, na data acima mencionada, policiais militares, durante operação de cerco no local supracitado, avistaram quando um veículo ‘de aplicativo’ realizou uma ultrapassagem irregular, sendo abordado ao se aproximar.

Infere-se que, foi visualizado pelos agentes quando o indivíduo que estava no banco do carona da frente, posteriormente identificado como Danilo da Silva Juliani, ora denunciado, entregou frascos para as passageiras que estavam no banco de trás, sra. Midiã Thais Jandre Nascimento e sra. Larissa Aparecida Faula Santos.

Após buscas pessoais nos três indivíduos identificados, os militares encontraram 04 (quatro) frascos de ‘loló’ com cada passageiro, totalizando 12 (doze) frascos. Ainda, com o denunciado Danilo, foi encontrado a quantia de R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais), além de uma folha contento anotações referentes ao tráfico de drogas.

Autoria e materialidade demonstradas pelo Auto de Apreensão (fls. 31/32 do ID 32180308), Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (fls. 33 do ID 32180308), Boletim Unificado nº 52529426 (06/12 do ID 32180308), Folha com Anotações do Tráfico (fl. 30 do ID 32180308) e Relatório Conclusivo (fls. 66/67 do ID 32180308), bem como pelas declarações colhidas na esfera policial.

Diante do exposto, incorreu DANILO DA SILVA JULIANI, nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, pugnando o Ministério Público que seja recebida a presente denúncia e processado o denunciado, na forma do artigo 55 e seguintes, da Lei 11.343/06, com a citação do denunciado para apresentar resposta no prazo legal, ouvindo-se as testemunhas adiante arroladas para, ao final, ver o presente pedido julgado integralmente procedente, com a consequente condenação, de tudo ciente este órgão ministerial.”

E, em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente, na forma acima exposta.

Pois bem.

Inicialmente, tem-se que a
materialidade
do delito encontra-se devidamente verificada através do
(i)
Auto de Apreensão (pp. 31/32), Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (fl. 33), Boletim Unificado nº 52529426 (pp. 06/12), Folha com Anotações do Tráfico (p. 30) e Relatório Conclusivo (pp. 66/67), tudo constante do ID 10148090.

No que tange aos elementos de
autoria
, ressalte-se que os depoimentos dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nessa linha, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.”

(TJES;
ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048
;
Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira
Câmara Criminal; Data: 01.
02.
2024)
- destaquei

No mesmo sentido, é de entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023)

No caso vertente, os Policiais, condutores da ocorrência, ratificaram em juízo (ID 10148232) as declarações feitas à autoridade policial, confirmando os detalhes descritos na denúncia.

A testemunha militar Maike do Carmo Plaster relatou que, na data dos fatos, havia um show nas proximidades do local da abordagem. Em razão do evento, realizaram cerco tático de fiscalização de trânsito, sendo que o veículo no qual Danilo estava fez uma ultrapassagem irregular, o que motivou a abordagem. Neste momento visualizaram o Apelante entregando objetos para duas moças que também estavam no carro. Realizadas buscas, foram encontrados quatro frascos de loló e anotação relacionada ao tráfico de drogas com o acusado. Também foram encontrados quatro frascos da mesma substância com cada uma das mulheres, as quais informaram que o Recorrente havia pedido que elas guardassem e que ele venderia o material no evento.

No mesmo sentido, o policial militar Geronimo de Oliveira Theodoro relatou que estavam realizando um bloqueio de trânsito quando visualizaram um veículo ultrapassando em local proibido. Disse que abordaram o automóvel e viram quando Danilo repassou algo para as mulheres que estavam com ele. Explicou que foi encontrado “loló” com eles e que eles estavam indo para um baile.

Já a testemunha Larissa Aparecida Faúla Santos declarou que estava se dirigindo para uma festa em um veículo de aplicativo acompanhada de Danilo, o qual passou os entorpecentes para trás ao perceber a presença da viatura policial. No momento da abordagem, saiu do carro e livremente entregou o material para os policiais. Afirmou que não sabia sobre a existência da droga e apenas segurou no susto. Esclareceu que a advogada do réu falou na delegacia que, se cada uma assumisse um pouco, teriam a liberdade concedida, o que não aconteceu de fato.

Por sua vez, a testemunha Midiã Thais Jandre Nascimento relatou que que combinou de ir para festa junto com o Apelante e Larissa. Disse que o Recorrente estava com “loló” no momento da abordagem, mas não assumiu a propriedade do material. Afirmou que a advogada do acusado pediu que assumisse a propriedade de parte da droga com Larissa e ambas, por inocência, agiram conforme esta orientação

Assim, no que se refere à
autoria
do delito, verifico que as provas carreadas no conjunto probatório são mais do que suficientes para garantir a certeza do fato criminoso atribuído ao recorrente.

Em que pese o pleito da defesa técnica pela desclassificação do Apelante para caracterizá-lo como usuário, nos parâmetros previstos ao art. 28 da Lei nº 11.343/2006, compreendo que não lhe assiste razão.

Embora o Recorrente tenha declarado em audiência de instrução e julgamento que as drogas apreendidas eram destinadas ao seu uso pessoal, é possível concluir logicamente que a quantidade de entorpecentes confiscados é incompatível com o consumo pessoal, especialmente no caso da substância diclorometano (vulgarmente conhecida como “
loló
”), na qual foram recolhidos 12 (doze) frascos, além de R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais) em espécie e anotações alusivas à contabilidade do tráfico (ID 10148090 - p. 30)

Com efeito, as drogas apreendidas, condicionadas, embaladas individualmente, prontas para a venda no varejo, concomitantemente às circunstâncias da apreensão, evidenciam a prática do delito imputado.

Adicionalmente, vislumbro que o Apelante possui uma condenação anterior por tráfico de drogas, na qual foi sentenciado a uma pena de 4 anos e 2 meses (processo nº 0010822-46.2019.8.08.0014). Ademais, é atualmente réu em outro processo também por tráfico de drogas (processo nº 0005538-86.2021.8.08.0014), o que indica uma familiaridade com comportamentos ilícitos.

Outrossim, conforme destacado pela Procuradoria de Justiça, para a configuração do crime previsto no art. 33, §1º
,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,
in verbis
:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;”

Nada obstante, importante asseverar que:
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES; ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Com relação ao segundo argumento elencado pela defesa, relativo à dosimetria da pena, observa-se que o magistrado fundamentou a análise negativa da personalidade nos seguintes termos:

“Verifico que a culpabilidade é normal para a espécie. O réu ostenta antecedentes criminais, contudo, serão considerados na segunda fase da dosimetria da pena. Não há registros negativos acerca de sua conduta social. A
personalidade
do agente deve ser valorada negativamente, na medida em que praticou o crime enquanto estava cumprindo pena em regime aberto, demonstrando desprezo ao sistema de justiça e não aproveitamento do instituto da ressocialização. Não há motivos a serem considerados de maneira positiva ou negativa. As circunstâncias são normais para o tipo. As consequências são típicas da infração. Quanto ao comportamento da vítima, não há nada a valorar.

Tendo em conta a pena em abstrato e a análise negativa de uma circunstância judicial, cujo peso valoro em 1/8 (um oitavo) do intervalo da pena,
FIXO A PENA-BASE EM 06 (SEIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO E MULTA
.”

Consigno que a dosimetria da pena é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Nesse contexto, cumpre-lhe observar as balizas definidas na legislação e, dentro do livre convencimento que se legitima constitucionalmente pela fundamentação, definirá a quantidade de pena a ser aplicada, com atenção ao sistema trifásico de cálculo.

O STJ orienta que, quanto à personalidade do agente, esta
"resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. Não se admite, pois, que seja presumido que o réu ostenta personalidade distorcida em razão da gravidade do próprio delito ou com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos autos.”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC nº 696.093/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato – Des. Convocado do TJDFT –, Quinta Turma, J. 22.02.2022)

Ademais,
"a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente."
(STJ, HC nº 693.321/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 05.04.2022)

Não obstante,
"segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mesmo na hipótese de exame de recurso exclusivo da defesa, não há reformatio in pejus quando é deslocada a fundamentação utilizada para atribuir valoração negativa a uma circunstância judicial para outra, desde que tal proceder não implique exasperação da reprimenda imposta ao Réu."
(STJ, AgRg no REsp nº 1.932.621/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, J. 19.04.2022)

Portanto, entendo possível o deslocamento da motivação em cotejo para a valoração negativa de culpabilidade, porquanto a conduta do réu apresenta maior reprovabilidade, já que cometeu o crime enquanto cumpria pena em regime aberto por condenação anterior relativa ao mesmo delito (tráfico de drogas). Neste sentido: STJ, AgRg no AREsp nº 2.292.371/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, J. 25.04.2023.

Do mesmo juízo:

“APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES. CRIME COMETIDO ENQUANTO O RÉU CUMPRIA PENA EM REGIME ABERTO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. AUMENTO DE 1/6 DA PENA MÍNIMA EM ABSTRATO. STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
O fato de o acusado cometer novo crime quando estava em cumprimento de pena, além de descumprir as regras do cumprimento de pena em regime aberto (art. 36, § 1º, do CP), torna a sua conduta mais reprovável e justifica a análise negativa da circunstância judicial da culpabilidade.
2. Para cada circunstância judicial desfavorável deve haver, na 1ª fase da dosimetria, o aumento de 1/6 da pena mínima em abstrato, salvo fundamento específico que justifique a elevação em fração superior. 3. Dosimetria redefinida para se adequar ao posicionamento dominante no STJ no sentido de que deve ser observada a proporção de 1/6 (um sexto) da pena mínima em abstrato por circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria. 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO apenas para reduzir a pena do réu.”

(TJDF,
ApCrim nº
07059321520218070003 1429307, Rel.
Des.
R
obson Barbosa de Azevedo
,
Segunda
Turma Criminal, J. 02.06.2022) -
destaquei

Ora, a fixação da pena-base em patamar mínimo só é cabível quando todas as circunstâncias judiciais forem consideradas favoráveis, como já pacificado pela jurisprudência pátria, o que não ocorreu no caso em análise.

Ademais, a jurisprudência do STJ é no sentido de que a majoração da pena-base, em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve seguir, em geral, o parâmetro da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada ao delito, ou, o aumento na fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena abstratamente, estabelecido no preceito secundário, do tipo penal incriminador, para cada circunstância judicial negativa, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Na hipótese, analisando-se o processo dosimétrico, extrai-se que o magistrado de primeiro grau utilizou-se do patamar de 1/8 sobre o intervalo de pena mínima e máxima em abstrato para exasperar a pena basilar, o que se encontra em harmonia com a jurisprudência pátria.

Outrossim, verifico que deve ser mantida a incidência da agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), já que o Apelante foi condenado definitivamente no processo nº 0010822-46.2019.8.08.0014, pela prática do crime de tráfico de drogas.

Em relação à alegação defensiva, de que teria ocorrido
bis in idem
, já que o mesmo processo foi utilizado para negativar uma circunstância judicial, e também para reconhecer a agravante da reincidência, destaco que o STJ possui o entendimento de que:
"a valoração negativa da culpabilidade fundada na maior reprovabilidade do comportamento do agente em razão de o delito ter sido cometido enquanto cumpria pena pela prática de crime anterior não configura bis in idem quando reconhecida a reincidência, que se refere a acréscimo objetivo operado apenas em função da existência de condenação definitiva anterior."
(STJ, AgRg no HC nº 639.218/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 14.09.2021)

Desse mesmo juízo é o entendimento desta Segunda Câmara Criminal:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E CRIME DE FALSA IDENTIDADE. FIXAÇÃO DAS PENAS DEFINITIVAS NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. PRIMEIRA FASE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS JUSTIFICADA. SEGUNDA FASE. IMPOSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. MANTIDA A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. TERCEIRA FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RÉU REINCIDENTE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR. RECURSO DESPROVIDO. 1. Na primeira fase da dosimetria do crime de tráfico de drogas, revela-se correta a negativação da “culpabilidade”, uma vez que o acusado praticou o crime, quando estava cumprindo pena no regime aberto, a revelar a maior reprovabilidade de sua conduta. 2. A vetorial “circunstâncias” também merece ser desvalorada, já que a variedade das drogas apreendidas (cocaína e maconha) permite a exasperação da pena-base. 3. Na segunda fase, é inviável o reconhecimento da atenuante da confissão (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP), pois o acusado não confessou a prática da traficância, relatando que somente estava no local para comprar drogas. 4. Deve ser mantida a incidência da agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP), já que o acusado foi condenado definitivamente em outro processo. 5.
Não se verifica a ocorrência de bis in idem, sendo possível desvalorar o vetor culpabilidade diante da maior reprovabilidade da conduta do réu, em razão do delito ter sido cometido enquanto cumpria pena pela prática de crime anterior, e reconhecer a agravante da reincidência, que se refere a acréscimo objetivo operado apenas em função da existência de condenação definitiva anterior.
6. Na terceira fase, inaplicável o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), tendo em vista a reincidência do réu. 7. Deve ser mantida a causa de aumento de pena, do envolvimento de menor na prática delitiva (art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06), a revelar o acerto da pena definitiva fixada para o crime de tráfico de drogas. 7. Em relação ao crime de falsa identidade (art. 307, do CP), a pena definitiva já foi fixada no mínimo legal de 03 (três) meses de detenção, de modo que a pretensão defensiva já foi alcançada. 8. Recurso desprovido.”

(TJES, A
p
CCrim
nº
0007928-98.2022.8.08.0012 Rel.
Des. Subst.
José Augusto Farias de Souza,
Segunda
Câmara Criminal, Publ: 13.03.2022)
- destaquei

Dessa forma, diante da utilização de fundamentação idônea, mostra-se razoável a fixação da pena, não sendo possível o acolhimento do pleito de redução do
quantum
.

Por fim, quanto ao pedido de exclusão da pena de multa e gratuidade de justiça, novamente entendo que não há razão para a concessão de tal pleito, uma vez que a jurisprudência pacífica desta Segunda Câmara Criminal é no sentido de que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal, que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá ser pleiteada a sua exclusão em sede de Execução Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator para negar provimento ao recurso.