Tribunal: TJES
Processo: 5004801-35.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-06-24

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. INDULTO. DECRETO N
º
11.302/2022.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXCEÇÃO PREVISTA NA PRÓPRIA NORMA. INAPLICABILIDADE DO REQUISITO OBJETIVO DO LIMITE DE PENA ABSTRATA MÁXIMA COMINADA AO TIPO.
POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO INDULTO
.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 preconiza, no caput, que “
será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
” No parágrafo único do referido dispositivo legal, consta a seguinte ressalva: “
para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.
”

2. Por outro lado, o inciso IV do artigo 7º do Decreto nº 11.302/2022 excepciona a referida regra, autorizando a concessão do indulto nas condenações pela prática do delito previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, ao dispor que “
o indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes (...) tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006
”.

3. Possibilidade de concessão do indulto ao delito de tráfico privilegiado de drogas por não se tratar de crime hediondo. Jurisprudência STF e STJ.

4. Na esteira do Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos casos de condenação por tráfico de drogas privilegiado, não subsiste o requisito objetivo da pena máxima em abstrato como óbice ao benefício, devendo ser aplicada tão somente a exceção prevista no art. 7º, VI, do Decreto nº 11.302/2022.

5. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 5004801-35.2024.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: CARLOS ALEXANDRE DE OLIVEIRA ULTRAMAR
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora Rachel Durão Correia Lima.
Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
DATA DA SESSÃO: 05/06/2024

RELATÓRIO

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Trata-se de Agravo em Execução Criminal interposto por
CARLOS ALEXANDRE DE OLIVEIRA ULTRAMAR
, por irresignado com a decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que indeferiu o indulto previsto no Decreto Presidencial nº 11.302/22.

Em suas razões recursais, a defesa pugna pela extinção da punibilidade da pena por meio de indulto natalino, previsto no Decreto 11.302/2022, conforme previsto no artigo 7º, utilizando para a concessão do indulto o entendimento jurisprudencial do STF nos autos do Habeas Corpus nº 118533 MS, que afastou a natureza de hediondez do crime de tráfico privilegiado.

O Ministério Público ofereceu contrarrazões ao recurso interposto, pugnando pelo improvimento do agravo.

A MM. Juíza, por ocasião do juízo de retratação, manteve a decisão impugnada.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer de lavra da Ilustre Procuradora Márcia Jacobsen, opina pelo improvimento do recurso.

É o relatório, em síntese.

Na oportunidade, peço dia para julgamento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de Agravo em Execução Criminal interposto por
CARLOS ALEXANDRE DE OLIVEIRA ULTRAMAR
, por irresignado com a decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que indeferiu o indulto previsto no Decreto Presidencial nº 11.302/22.

Em suas razões recursais, a defesa pugna pela extinção da punibilidade da pena por meio de indulto natalino, previsto no Decreto 11.302/2022, conforme previsto no artigo 7º, utilizando para a concessão do indulto o entendimento jurisprudencial do STF nos autos do Habeas Corpus nº 118533 MS, que afastou a natureza de hediondez do crime de tráfico privilegiado.

Inicialmente, cabe ressaltar que em julgamento do HC 118.553, o Supremo Tribunal Federal afastou a hediondez do delito previsto no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06. Vejamos:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida.
(HC 118533, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016)

Assim, afastada a hediondez, não há que se falar em óbice à concessão de indulto para o delito previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06. Neste sentido, colaciono o seguinte julgado:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. CONCESSÃO DE INDULTO. DECRETO N. 7.873/2012. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. NATUREZA DE CRIME COMUM. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. RECENTE ENTENDIMENTO DO STF. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Acompanhando o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n. 118.533/MS, a 5ª e a 6ª Turmas deste Superior Tribunal de Justiça, revendo posição anterior, passou a adotar orientação no sentido de que "o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda". 3. Dessarte, com fulcro nesse novo paradigma, não mais subsiste o óbice à concessão do indulto ou da comutação aos condenados por tráfico privilegiado.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções Penais que concedeu indulto à paciente, com supedâneo no Decreto n. 7.873/2012.
(HC 371.186/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 03/03/2017)

Importante ressaltar ainda, que o Decreto Presidencial nº 11.302/22 não exige qualquer lapso temporal mínimo de cumprimento de pena como requisito para a concessão de indulto, exigindo-se apenas, nos termos do artigo 5º, caput, que os beneficiados sejam “pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos”, excluídos os crimes impeditivos (previstos no artigo 7º).

No caso em análise, a magistrada da execução indeferiu o pedido do reeducando nos seguintes termos:

“
[...] INDEFIRO o reconhecimento do indulto da pena da AP 0006336-37.2013.8.08.0011, pois a pena máxima em abstrato do art. 33, §4° da Lei 11.343/06 é superior a 05 anos, vedação dada pelo art. 5° do Decreto Presidencial 11.302/22. [...]”.

Assim, não há que se falar em reforma da decisão agravada, uma vez que o indeferimento do indulto referente ao Decreto n.º 11.302/22 não se deu em razão da natureza do delito praticado pelo agravante, mas sim em razão da pena em abstrato aplicada ao crime de tráfico de drogas que

possui pena máxima de 15 anos. Mesmo com a aplicação do §4º e com a consequente redução em 1/6, a pena em abstrato não será inferior a cinco anos.

Dessa forma, sendo a pena máxima em abstrato do delito superior a 05 anos, em consonância com o disposto no artigo 5º, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022, o recorrente não faz jus ao benefício pretendido.

Diante de todo exposto e, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça
CONHEÇO
do agravo em execução
e NEGO-LHE

PROVIMENTO,
mantendo-se inalterada a decisão ora atacada por seus próprios fundamentos.

É como voto.

*

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Eminentes pares,

Trata de recurso de agravo em execução interposto por CARLOS ALEXANDRE DE OLIVEIRA ULTRAMAR em face da r. decisão que deixou de conceder o indulto natalino previsto no Decreto Presidencial nº 11.302/2022, quanto à ação penal tombada sob o nº 0006336-37.2013.8.08.0011, relativa à condenação pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/03, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

O eminente Desembargador Fernando Antonio Zardini proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso interposto, mantendo o indeferimento do benefício do indulto natalino.

No entanto, peço vênia para divergir do seu entendimento. Explico.

O artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 preconiza, no
caput
, que “
será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos
”, não se referindo em nenhum momento a pena em concreto.

No parágrafo único do referido dispositivo legal, consta a seguinte ressalva: “
para fins do disposto no
caput
, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal
”.

Por outro lado, o inciso IV do artigo 7º do Decreto nº 11.302/2022 excepciona a referida regra, autorizando a concessão do indulto nas condenações pela prática do delito previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, ao dispor que “
o indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes (...) tipificados no caput e no § 1º do art. 33,
exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo
, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006
”.

Tal previsão está em consonância com o entendimento dos Tribunais Superiores no sentido da possibilidade de concessão do indulto ao delito de tráfico privilegiado de drogas por não se tratar de crime hediondo (HC 199826 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30-08-2021, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-187 DIVULG 17-09-2021 PUBLIC 20-09-2021).

Assim, na esteira do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em tais casos, não subsiste o requisito objetivo da pena máxima em abstrato como óbice ao benefício, devendo ser aplicada tão somente a exceção supracitada, consoante o julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. INDULTO. DECRETO N. 11.302/2022. CONDENADO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 5º E 7º DO ATO PRESIDENCIAL. 1. O Decreto n. 11.302/2022 concede indulto natalino: (a) aos acometidos por por paraplegia, tetraplegia ou cegueira, doença grave permanente, que imponha severa limitação de atividade e exija cuidados contínuos que não possam ser prestados no estabelecimento penal, como neoplasia maligna ou síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids), em estágio terminal; (b) aos agentes públicos que compõem o Sistema Único de Segurança Pública condenados por excesso culposo, por crime culposo; (c) aos militares das Forças Armadas, em operações de Garantia da Lei e da Ordem, condenados por excesso culposo; (d) aos maiores de 70 anos de idade que tenham cumprido pelo menos 1/3 da pena e (e) aos condenados por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos. 2. De acordo com o art. 7º do ato Presidencial, o indulto natalino não abrange os crimes tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei n. 11343/2006. E o art. 5º, caput, estabelece que “será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos”. 3.Referidos dispositivos devem ser interpretados no sentido de que o art. 7º, VI, parte final, do Decreto n. 11.302/2022 excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º do referido ato. Não faria sentido que o decreto excetuasse a vedação do benefício ao tráfico privilegiado e, contraditoriamente, obstasse sua aplicação com base na pena abstrata do tráfico simples. Se assim fosse, toda e qualquer condenação por crime de tráfico, com ou sem aplicação do redutor, não seria passível da concessão de indulto, fazendo letra morta ao dispositivo acima invocado.4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no HC: 818978 SP 2023/0138260-3, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 25/09/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/09/2023).

Ante o exposto,
DIVIRJO
do voto de relatoria,
CONHECENDO
do agravo em execução e
DANDO-LHE PROVIMENTO
para conceder o indulto natalino ao reeducando quanto ao delito previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 pelo qual fora condenado nos autos da ação penal nº 0006336-37.2013.8.08.0011.

É, respeitosamente, como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

ts

DATA DA SESSÃO: 19/06/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Eminentes pares, em sessão pretérita, ouvi com muita atenção o voto proferido pela eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, onde divergiu parcialmente do voto proferido pelo insigne Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, razão pela qual pedi vista dos autos para melhor analisar a questão sob apreciação, diante da divergência instaurada.

Rememorando a irresignação trazida a julgamento, destaco que se trata de agravo de execução penal interposto pela defesa de
CARLOS ALEXANDRE DE OLIVEIRA ULTRAMAR
, inconformada com a decisão acostada no mov. 379.2 da Execução Penal nº 0010265-73.2016.8.08.0011, proferida pela magistrada da 2ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, que indeferiu o seu pedido de extinção da punibilidade da guia de execução referente à Ação Penal nº 0006336-37.2013.8.08.0011, com base no indulto presidencial do Decreto Presidencial nº 11.302/22.

Em suas razões recursais, o agravante pleiteia a reforma da decisão de primeiro grau para que seja concedido o indulto natalino de 2022, tendo em vista o preenchimento dos requisitos do artigo 7º, inciso VI, do Decreto Presidencial nº 11.302/22, tendo em vista o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal que afastou a natureza hedionda do crime de tráfico privilegiado.

Iniciado o julgamento do presente recurso, o eminente Desembargador Relator Fernando Zardini Antonio proferiu voto onde entendeu por conhecer e negar provimento ao recurso defensivo, tendo na oportunidade afirmado que “
[...] não há que se falar em reforma da decisão agravada, uma vez que o indeferimento do indulto referente ao Decreto n.º 11.302/22 não se deu em razão da natureza do delito praticado pelo agravante, mas sim em razão da pena em abstrato aplicada ao crime de tráfico de drogas que possui pena máxima de 15 anos. [...].
”, situação que encontraria óbice na previsão do artigo 5º, do mencionado decreto presidencial.

A eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, ao proferir seu voto, divergiu do mencionado entendimento, vindo a expor que “
[...] o inciso IV do artigo 7º do Decreto nº 11.302/2022 excepciona a referida regra, autorizando a concessão do indulto nas condenações pela prática do delito previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, ao dispor que ‘o indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes (...) tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006’. [...]
”, e que tal entendimento “
[...] está em consonância com o entendimento dos Tribunais Superiores no sentido da possibilidade de concessão do indulto ao delito de tráfico privilegiado de drogas por não se tratar de crime hediondo (HC 199826 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30-08-2021, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-187 DIVULG 17-09-2021 PUBLIC 20-09-2021). [...]
”, razão pela qual não subsistiria o requisito objetivo da pena máxima em abstrato para concessão do benefício.

Diante de tal fundamentação, a Desembargadora Rachel Durão Correia Lima proferiu voto
dando provimento ao recurso defensivo
, para conceder o indulto natalino ao reeducando
CARLOS ALEXANDRE DE OLIVEIRA ULTRAMAR,
quanto ao delito previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pelo qual fora condenado nos autos da Ação Penal nº 0006336-37.2013.8.08.0011.

Feita essa breve introdução, e após analisar detidamente os autos, não tenho dúvida em acompanhar integramente o voto da ilustre Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, tendo em vista que o entendimento delineado por ela encontra amparo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Sobre o tema, colaciono os seguintes arestos:

EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Embora a pena máxima em abstrato para o tráfico privilegiado seja superior a 5 anos - art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022 -, deve-se atentar para a permissão contida na parte final do inciso VI do artigo 7º da aludida norma. 2. A interpretação de que o art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º, do Decreto n. 11.302/2022, vem ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior que já admitia a concessão do indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado. Precedentes. 3. Em relação à alegada necessidade de submissão da questão à Corte Especial, "esta Quinta Turma, analisando recurso do Ministério Público do Estado de São Paulo no AGRG no HC 837.699 / SP, de Relatoria do Min. Reynaldo Soares da Fonseca, concluiu pela impossibilidade de declaração de inconstitucionalidade do art. 5 º, do Decreto n. 11.302/2022, uma vez que cabe ao presidente da república estabelecer as condições necessárias ao benefício. " (AGRG no HC n. 833.968/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024.) 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 2.113.265; Proc. 2023/0441358-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 15/05/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INDULTO PRESIDENCIAL. DECRETO N. 11.302/2022. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, NA MODALIDADE PRIVILEGIADA. POSSIBILIDADE. 1. De acordo com o art. 7º do ato Presidencial, o indulto natalino não abrange o tráfico privilegiado de drogas. Embora o caput do art. 5º vede o beneficio às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos, tais dispositivos devem ser interpretados no sentido de que o art. 7º, VI, parte final, do Decreto n. 11.302/2022, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º do referido ato. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-HC 887.747; Proc. 2024/0025986-3; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 25/04/2024).

É como voto.

*

rpm
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
Eminentes pares,

Trata de recurso de agravo em execução interposto por CARLOS ALEXANDRE DE OLIVEIRA ULTRAMAR em face da r. decisão que deixou de conceder o indulto natalino previsto no Decreto Presidencial nº 11.302/2022, quanto à ação penal tombada sob o nº 0006336-37.2013.8.08.0011, relativa à condenação pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/03, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

O eminente Desembargador Fernando Antonio Zardini proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso interposto, mantendo o indeferimento do benefício do indulto natalino.

No entanto, peço vênia para divergir do seu entendimento. Explico.

O artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 preconiza, no
caput
, que “
será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos
”, não se referindo em nenhum momento a pena em concreto.

No parágrafo único do referido dispositivo legal, consta a seguinte ressalva: “
para fins do disposto no
caput
, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal
”.

Por outro lado, o inciso IV do artigo 7º do Decreto nº 11.302/2022 excepciona a referida regra, autorizando a concessão do indulto nas condenações pela prática do delito previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, ao dispor que “
o indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes (...) tipificados no caput e no § 1º do art. 33,
exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo
, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006
”.

Tal previsão está em consonância com o entendimento dos Tribunais Superiores no sentido da possibilidade de concessão do indulto ao delito de tráfico privilegiado de drogas por não se tratar de crime hediondo (HC 199826 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30-08-2021, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-187 DIVULG 17-09-2021 PUBLIC 20-09-2021).

Assim, na esteira do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em tais casos, não subsiste o requisito objetivo da pena máxima em abstrato como óbice ao benefício, devendo ser aplicada tão somente a exceção supracitada, consoante o julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. INDULTO. DECRETO N. 11.302/2022. CONDENADO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 5º E 7º DO ATO PRESIDENCIAL. 1. O Decreto n. 11.302/2022 concede indulto natalino: (a) aos acometidos por por paraplegia, tetraplegia ou cegueira, doença grave permanente, que imponha severa limitação de atividade e exija cuidados contínuos que não possam ser prestados no estabelecimento penal, como neoplasia maligna ou síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids), em estágio terminal; (b) aos agentes públicos que compõem o Sistema Único de Segurança Pública condenados por excesso culposo, por crime culposo; (c) aos militares das Forças Armadas, em operações de Garantia da Lei e da Ordem, condenados por excesso culposo; (d) aos maiores de 70 anos de idade que tenham cumprido pelo menos 1/3 da pena e (e) aos condenados por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos. 2. De acordo com o art. 7º do ato Presidencial, o indulto natalino não abrange os crimes tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei n. 11343/2006. E o art. 5º, caput, estabelece que “será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos”. 3.Referidos dispositivos devem ser interpretados no sentido de que o art. 7º, VI, parte final, do Decreto n. 11.302/2022 excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º do referido ato. Não faria sentido que o decreto excetuasse a vedação do benefício ao tráfico privilegiado e, contraditoriamente, obstasse sua aplicação com base na pena abstrata do tráfico simples. Se assim fosse, toda e qualquer condenação por crime de tráfico, com ou sem aplicação do redutor, não seria passível da concessão de indulto, fazendo letra morta ao dispositivo acima invocado.4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no HC: 818978 SP 2023/0138260-3, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 25/09/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/09/2023).

Ante o exposto,
DIVIRJO
do voto de relatoria,
CONHE
CENDO
do agravo em execução e
DA
NDO
-LHE

PROVIMENTO
para conceder o indulto natalino ao reeducando quanto ao delito previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 pelo qual fora condenado nos autos da ação penal nº 0006336-37.2013.8.08.0011.

É, respeitosamente, como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminentes pares, em sessão pretérita, ouvi com muita atenção o voto proferido pela eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, onde divergiu parcialmente do voto proferido pelo insigne Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, razão pela qual pedi vista dos autos para melhor analisar a questão sob apreciação, diante da divergência instaurada.

Rememorando a irresignação trazida a julgamento, destaco que se trata de agravo de execução penal interposto pela defesa de
CARLOS ALEXANDRE DE OLIVEIRA ULTRAMAR
, inconformada com a decisão acostada no mov. 379.2 da Execução Penal nº 0010265-73.2016.8.08.0011, proferida pela magistrada da 2ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, que indeferiu o seu pedido de extinção da punibilidade da guia de execução referente à Ação Penal nº 0006336-37.2013.8.08.0011, com base no indulto presidencial do Decreto Presidencial nº 11.302/22.

Em suas razões recursais, o agravante pleiteia a reforma da decisão de primeiro grau para que seja concedido o indulto natalino de 2022, tendo em vista o preenchimento dos requisitos do artigo 7º, inciso VI, do Decreto Presidencial nº 11.302/22, tendo em vista o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal que afastou a natureza hedionda do crime de tráfico privilegiado.

Iniciado o julgamento do presente
recurso
, o eminente Desembargador Relator Fernando Zardini Antonio proferiu voto onde entendeu por
conhecer e negar
provimento ao recurso defensivo, tendo na oportunidade
afirmado que “
[...]
não há que se falar em reforma da decisão agravada, uma vez que o indeferimento do indulto referente ao Decreto n.º 11.302/22 não se deu em razão da natureza do delito praticado pelo agravante, mas sim em razão da pena em abstrato aplicada ao crime de tráfico de drogas que possui pena máxima de 15 anos.
[...].
”,
situação que encontraria óbice na previsão do artigo 5º, do mencionado decreto presidencial
.

A eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, ao proferir seu voto, divergiu do mencionado entendimento, vindo a expor que “
[...] o inciso IV do artigo 7º do Decreto nº 11.302/2022 excepciona a referida regra, autorizando a concessão do indulto nas condenações pela prática do delito previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, ao dispor que ‘o indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes (...) tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006’. [...]
”, e que tal entendimento “
[...]
e
stá em consonância com o entendimento dos Tribunais Superiores no sentido da possibilidade de concessão do indulto ao delito de tráfico privilegiado de drogas por não se tratar de crime hediondo (HC 199826 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30-08-2021, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-187 DIVULG 17-09-2021 PUBLIC 20-09-2021). [...]
”, razão pela qual não subsistiria o requisito objetivo da pena máxima em abstrato para concessão do benefício.

Diante de tal fundamentação, a Desembargadora Rachel Durão Correia Lima proferiu voto
da
ndo
provimento ao recurso defensivo
, para conceder o indulto natalino ao reeducando
CARLOS ALEXANDRE DE OLIVEIRA ULTRAMAR
,
quanto ao delito previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pelo qual fora condenado nos autos da Ação Penal nº 0006336-37.2013.8.08.0011.

Feita essa breve introdução, e após analisar detidamente os autos, não tenho dúvida em acompanhar integramente o voto da ilustre Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, tendo em vista que o entendimento delineado por ela encontra amparo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Sobre o tema, colaciono os seguintes arestos:

EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Embora a pena máxima em abstrato para o tráfico privilegiado seja superior a 5 anos - art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022 -, deve-se atentar para a permissão contida na parte final do inciso VI do artigo 7º da aludida norma. 2. A interpretação de que o art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º, do Decreto n. 11.302/2022, vem ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior que já admitia a concessão do indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado. Precedentes. 3. Em relação à alegada necessidade de submissão da questão à Corte Especial, "esta Quinta Turma, analisando recurso do Ministério Público do Estado de São Paulo no AGRG no HC 837.699 / SP, de Relatoria do Min. Reynaldo Soares da Fonseca, concluiu pela impossibilidade de declaração de inconstitucionalidade do art. 5 º, do Decreto n. 11.302/2022, uma vez que cabe ao presidente da república estabelecer as condições necessárias ao benefício. " (AGRG no HC n. 833.968/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024.) 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 2.113.265; Proc. 2023/0441358-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 15/05/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INDULTO PRESIDENCIAL. DECRETO N. 11.302/2022. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, NA MODALIDADE PRIVILEGIADA. POSSIBILIDADE. 1. De acordo com o art. 7º do ato Presidencial, o indulto natalino não abrange o tráfico privilegiado de drogas. Embora o caput do art. 5º vede o beneficio às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos, tais dispositivos devem ser interpretados no sentido de que o art. 7º, VI, parte final, do Decreto n. 11.302/2022, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º do referido ato. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-HC 887.747; Proc. 2024/0025986-3; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 25/04/2024).

É como voto.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5004801-35.2024.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: CARLOS ALEXANDRE DE OLIVEIRA ULTRAMAR

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Agravo em Execução Criminal interposto por
CARLOS ALEXANDRE DE OLIVEIRA ULTRAMAR
, por irresignado com a decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que indeferiu o indulto previsto no Decreto Presidencial nº 11.302/22.

Em suas razões recursais, a defesa pugna pela extinção da punibilidade da pena por meio de indulto natalino, previsto no Decreto 11.302/2022, conforme previsto no artigo 7º, utilizando para a concessão do indulto o entendimento jurisprudencial do STF nos autos do Habeas Corpus nº 118533 MS, que afastou a natureza de hediondez do crime de tráfico privilegiado.

Inicialmente, cabe ressaltar que em julgamento do HC 118.553, o Supremo Tribunal Federal afastou a hediondez do delito previsto no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06. Vejamos:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida.
(HC 118533, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016)

Assim, afastada a hediondez, não há que se falar em óbice à concessão de indulto para o delito previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06. Neste sentido, colaciono o seguinte julgado:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. CONCESSÃO DE INDULTO. DECRETO N. 7.873/2012. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. NATUREZA DE CRIME COMUM. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. RECENTE ENTENDIMENTO DO STF. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Acompanhando o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n. 118.533/MS, a 5ª e a 6ª Turmas deste Superior Tribunal de Justiça, revendo posição anterior, passou a adotar orientação no sentido de que "o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda".
3. Dessarte, com fulcro nesse novo paradigma, não mais subsiste o óbice à concessão do indulto ou da comutação aos condenados por tráfico privilegiado.
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções Penais que concedeu indulto à paciente, com supedâneo no Decreto n. 7.873/2012.
(HC 371.186/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 03/03/2017)

Importante ressaltar ainda, que o Decreto Presidencial nº 11.302/22 não exige qualquer lapso temporal mínimo de cumprimento de pena como requisito para a concessão de indulto, exigindo-se apenas, nos termos do artigo 5º, caput, que os beneficiados sejam “pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos”, excluídos os crimes impeditivos (previstos no artigo 7º).

No caso em análise, a magistrada da execução indeferiu o pedido do reeducando nos seguintes termos:

“
[...
] INDEFIRO o reconhecimento do indulto da pena da AP 0006336-37.2013.8.08.0011, pois a pena máxima em abstrato do art. 33, §4° da Lei 11.343/06 é superior a 05 anos, vedação dada pelo art. 5° do Decreto Presidencial 11.302/22. [...]”.

Assim, não há que se falar em reforma da decisão agravada, uma vez que o indeferimento do indulto referente ao Decreto n.º 11.302/22 não se deu em razão da natureza do delito praticado pelo agravante, mas sim em razão da pena em abstrato aplicada ao crime de tráfico de drogas que

possui pena máxima de 15 anos. Mesmo com a aplicação do §4º e com a consequente redução em 1/6, a pena em abstrato não será inferior a cinco anos.

Dessa forma, sendo a pena máxima em abstrato do delito superior a 05 anos, em consonância com o disposto no artigo 5º, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022, o recorrente não faz jus ao benefício pretendido.

Diante de todo exposto e, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça
CONHEÇ
O

do agravo em execução

e NEG
O-LHE
PROVIMENTO,
mantendo-se inalterada a decisão ora atacada por seus próprios fundamentos.

É como voto.