Tribunal: TJES
Processo: 5000963-36.2021.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários
Data de julgamento: 2024-04-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA E REGULAR CONTRATAÇÃO – VALOR CREDITADO DEPOSITADO JUDICIALMENTE PELA CONSUMIDORA – DESCONTO INDEVIDAMENTE EFETUADO EM PROVENTOS DA AUTORA – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM DEBEATUR – RAZOABILIDADE – AMOSTRA GRÁTIS – DESCARATERIZAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No caso concreto, não há discussão sobre a existência de fraude na formalização da Cédula de Crédito Bancário nº nº 50-9332560-21, cujo objeto é um empréstimo bancário no valor líquido de R$6.228,46 (seis mil, duzentos e vinte e oito reais e quarenta e seis centavos), valor este que foi depositado judicialmente pela autora no início da demanda.

2. No que se refere a restituição do indébito, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC, independe de má-fé, somente se aplica para os contratos firmados após a modulação os efeitos da decisão a partir de sua publicação ocorrida em 30.3.2021.

3. A conduta do banco apelante violou direitos da personalidade da autora, que submeteu-se ao temor de ver comprometido seus parcos proventos, o que configura situação passível de causar angústia capaz de ultrapassar o conceito de mero aborrecimento, estando devidamente caracterizado o dano moral.

4. Acerca do valor arbitrado a título de danos morais, o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) revela-se razoável e proporcional às peculiaridades do caso concreto, considerando o grau de reprovabilidade da conduta, a extensão da afronta à personalidade da apelada, e o caráter punitivo e pedagógico do instituto, não destoando de outras indenizações estabelecidas pela jurisprudência em casos semelhantes.

5. Não há amparo para a caracterização, como amostra grátis, do valor depositado na conta bancária da autora em razão do negócio declarado nulo, tendo em vista que o fornecimento de produtos e serviços sem solicitação prévia do consumidor pressupõe conduta deliberada nesse sentido, o que não ocorreu no caso concreto em que, repita-se, o negócio foi celebrado mediante fraude.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000963-36.2021.8.08.0050

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO DAYCOVAL S/A

APELADO: ZELIA SIMAO ROCHA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA E REGULAR CONTRATAÇÃO – VALOR CREDITADO DEPOSITADO JUDICIALMENTE PELA CONSUMIDORA – DESCONTO INDEVIDAMENTE EFETUADO EM PROVENTOS DA AUTORA – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM DEBEATUR – RAZOABILIDADE – AMOSTRA GRÁTIS – DESCARATERIZAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No caso concreto, não há discussão sobre a existência de fraude na formalização da Cédula de Crédito Bancário nº nº 50-9332560-21, cujo objeto é um empréstimo bancário no valor líquido de R$6.228,46 (seis mil, duzentos e vinte e oito reais e quarenta e seis centavos), valor este que foi depositado judicialmente pela autora no início da demanda.

2. No que se refere a restituição do indébito, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC, independe de má-fé, somente se aplica para os contratos firmados após a modulação os efeitos da decisão a partir de sua publicação ocorrida em 30.3.2021.

3. A conduta do banco apelante violou direitos da personalidade da autora, que submeteu-se ao temor de ver comprometido seus parcos proventos, o que configura situação passível de causar angústia capaz de ultrapassar o conceito de mero aborrecimento, estando devidamente caracterizado o dano moral.

4. Acerca do valor arbitrado a título de danos morais, o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) revela-se razoável e proporcional às peculiaridades do caso concreto, considerando o grau de reprovabilidade da conduta, a extensão da afronta à personalidade da apelada, e o caráter punitivo e pedagógico do instituto, não destoando de outras indenizações estabelecidas pela jurisprudência em casos semelhantes.

5. Não há amparo para a caracterização, como amostra grátis, do valor depositado na conta bancária da autora em razão do negócio declarado nulo, tendo em vista que o fornecimento de produtos e serviços sem solicitação prévia do consumidor pressupõe conduta deliberada nesse sentido, o que não ocorreu no caso concreto em que, repita-se, o negócio foi celebrado mediante fraude.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar parcial provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000963-36.2021.8.08.0050

APELANTE:
BANCO DAYCOVAL S/A

APELAD
A
:
ZÉLIA SIMÃO ROCHA

RELATOR: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOGAL DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

Não obstante a densidade do voto de relatoria, divirjo tão somente no tocante à conclusão alcançada no que se refere a restituição do indébito.

Explico.

Embora o voto condutor tenha entendido por afastar a restituição em dobro,
tem-se que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC,
indepen
de de má-fé
, somente se aplica para os contratos firmados após a modulação os efeitos da decisão a partir de sua publicação ocorrida em
30.3.2021
, senão vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE TUTELA DE SUJEITOS VULNERÁVEIS E DE BENS, DIREITOS OU INTERESSES COLETIVOS OU DIFUSOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
REPETIÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. IRRELEVÂNCIA
.
ENGANO JUSTIFICÁVEL. ELEMENTO DE CAUSALIDADE E NÃO DE CULPABILIDADE. APURAÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DE EFEITOS. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. [...] PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 21. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 22. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 23. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. [...] CONCLUSÃO 25. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO
. 26. Embargos de Divergência providos. (
STJ
– EAREsp nº 664888 RS 2015/0035507-2, Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN
, Corte Especial, DJ 30.3.2021 - destaquei).

No caso, por ter sido uma contratação efetuada em
16 de abril de 2021
(ID 6244865 - item 50), ou seja,
posteriormente à própria modulação dos efeitos aplicada no julgamento paradigma acima
(30.3.2021), deve ser procedida a restituição, em dobro.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso tão somente para, nos termos do voto condutor, descaracterizar o valor do empréstimo de R$6.228,46 (seis mil, duzentos e vinte e oito reais e quarenta e seis centavos) como amostra grátis, devendo ser o mesmo compensado com o valor da condenação.

Em razão do parcial provimento do recurso, deixo de fixar os honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11º, do CPC.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR
Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 25/03/2024 às 12:40:50, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50398225032024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto divergente inaugurado pelo eminente Desembargador Raphael Americano Câmara, para dar parcial provimento ao recurso,
apenas no sentido de descaracterizar o valor do empréstimo de R$6.228,46 (seis mil, duzentos e vinte e oito reais e quarenta e seis centavos) como amostra grátis, devendo ser o mesmo compensado com o valor da condenação.

VOTO

Senhor Presidente
. Cuida-se de recurso de apelação cível interposta pelo Banco Daycoval S.A. contra a sentença proferida pelo Juiz da Vara Cível de Viana que, em ação declaratória de inexistência de negócio jurídico c/c pedido de indenização, ajuizada por Zélia Simão Rocha em face do Banco Daycoval S.A., julgou procedentes os pedidos contidos na inicial para (1) declarar a inexistência de negócio jurídico entre as partes e, por consequência, declarar nulo o contrato de empréstimo consignado nº 50-9332560-21; (2) condenar o banco réu ao pagamento de indenização em favor da parte autora no valor de: b.1) R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) a título de danos materiais, valor ao qual devem ser acrescidos correção monetária e juros a partir do evento danoso, a saber, a data da suposta celebração do contrato – 16/04/2021 (Súmula nº 43 do STJ e art. 398 do CC c/c Súmula nº 54 do STJ, respectivamente); b.2) e R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais, que deverá ser corrigido a partir da data desta Sentença (Súmula nº 362 do STJ) e com juros moratórios a partir do evento danoso, a saber, a data da suposta celebração do contrato – 16/04/2021 (art. 398 do CC c/c Súmula nº 54 do STJ); e c) declarar como amostra grátis, na forma do art. 39, III e parágrafo único do CDC, a quantia de R$ 6.228,46 (seis mil e duzentos e vinte e oito reais e quarenta e seis centavos) depositada em conta bancária de titularidade da autora sem seu prévio consentimento, tornando esta dispensada de promover sua devolução.

Na sessão inaugural, o Eminente Relator deu parcial provimento ao recurso para afastar a condenação do apelante à restituição em dobro das parcelas descontadas dos proventos da autora, impondo a repetição de maneira simples, e para descaracterizar o valor do empréstimo de R$ 6.228,46 (seis mil, duzentos e vinte e oito reais e quarenta e seis centavos) como amostra grátis, com a devolução do valor.

E o Eminente Desembargador Raphael Americano Câmara inaugurou divergência para manter a sentença quanto à condenação ao pagamento de repetição em dobro das parcelas descontadas dos proventos da autora, sob o entendimento de que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC, independe de má-fé, somente se aplica para os contratos firmados após a modulação os efeitos da decisão a partir de sua publicação ocorrida em 30.3.2021.

Chamado a votar na sessão de julgamento do dia 26/03/2024 em razão de divergência de entendimentos sobre a questão, e não tendo condição de fazê-lo na oportunidade, os autos foram remetidos ao meu gabinete (CPC, art. 942) e hoje trago o meu voto para a continuação do julgamento.

Averbe-se que de acordo com a tese fixada pela Corte Especial do STJ no julgamento de embargos de divergência no REsp nº 1.413.542/RS, “a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021).

Esse entendimento, no entanto, por modulação de efeitos também aprovada no mesmo julgamento, somente é aplicável às cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão em que fixado o precedente, que se deu no dia 30/03/2021.

Na hipótese, a contratação do empréstimo data de 16 de abril de 2021 (id. 6244865), posterior, portanto, à publicação do aludido acórdão, razão pela qual, em observância à modulação de efeitos, revela-se adequada a condenação à devolução em dobro dos valores cobrados.

Por estas razões, com a mais respeitosa vênia ao Eminente Relator, acompanho o voto divergente do eminente Des. Raphael Americano Câmara para dar parcial provimento ao recurso apenas para descaracterizar o valor do empréstimo de R$6.228,46 (seis mil, duzentos e vinte e oito reais e quarenta e seis centavos) como amostra grátis, devendo ser o mesmo compensado com o valor da condenação.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
BANCO
DAYCOVAL
S/A

contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Cível de Viana – Comarca da Capital (evento nº 6244885), nos autos da
“ação
declaratória

de inexistência de
negócio jurídico
c/c
indenizatória
”
ajuizada em seu desfavor por
ZÉLIA SIMÃO ROCHA
, que julgou procedentes os pedidos autorais conforme parte dispositiva abaixo transcrita:

[...]

PELO EXPOSTO, JULGO PROCEDENTES os pedidos, para:

DECLARAR a inexistência de negócio jurídico entre as partes e, por consequência, DECLARAR NULO o contrato de empréstimo consignado nº 50-9332560-21;

CONDENAR o banco réu ao pagamento de indenização em favor da parte autora no valor de:

b.1) R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) a título de danos materiais, valor ao qual devem ser acrescidos correção monetária e juros a partir do evento danoso, a saber, a data da suposta celebração do contrato – 16/04/2021 (Súmula nº 43 do STJ e art. 398 do CC c/c Súmula nº 54 do STJ, respectivamente);

b.2) e R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais, que deverá ser corrigido a partir da data desta Sentença (Súmula nº 362 do STJ) e com juros moratórios a partir do evento danoso, a saber, a data da suposta celebração do contrato – 16/04/2021 (art. 398 do CC c/c Súmula nº 54 do STJ);

c) DECLARAR como amostra grátis, na forma do art. 39, III e parágrafo único do CDC, a quantia de R$ 6.228,46 (seis mil e duzentos e vinte e oito reais e quarenta e seis centavos) depositada em conta bancária de titularidade da autora sem seu prévio consentimento, tornando esta dispensada de promover sua devolução.

Resolvo, assim, o mérito na forma do inc. I do art. 487 do CPC/15.

[...]

Nas razões juntadas ao evento nº 6244887, o apelante aduz, em suma, que:
(i
)
“jamais agiu de má-fé, sendo que, tal como ocorreu com a parte apelada, o banco foi enganado (fl. 05)”;
(ii
)
“nunca se pautou em condutas imbuídas de má-fé que ensejassem sua condenação em restituir os valores descontados em dobro, mesmo porque não há nestes autos absolutamente nenhum indício nesse sentido” (fl. 06);
(iii
)
“em nenhum momento, houve qualquer tipo de dano extrapatrimonial comprovado pela apelada” (fl. 07);
(iv
)
“em caso de manutenção da condenação em danos morais, seja o quantum indenizatório minorado” (fl. 10); e que
(v
)
“a configuração de amostra grátis é completamente descabida, motivo pelo qual se deve reformar a r. sentença para que a parte Apelada devolva o valor por ela percebido, de forma atualizada, com os mesmos índices de correção aplicados em favor dela na r. sentença, evitando assim o enriquecimento ilícito” (fl. 13).

No caso concreto, não há discussão sobre a existência de fraude na formalização da Cédula de Crédito Bancário nº nº 50-9332560-21 (evento nº 6244865), cujo objeto é um empréstimo bancário no valor líquido de R$6.228,46 (seis mil, duzentos e vinte e oito reais e quarenta e seis centavos), valor este que foi depositado judicialmente pela autora no início da demanda (evento nº 6244845).

Em sendo assim, deve a instituição financeira restituir ao consumidor o valor descontado indevidamente decorrente do contrato em discussão.

Quanto à devolução das parcelas descontadas, observa-se que a Corte Especial do colendo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.413.542, fixou tese no sentido de que a restituição é dobro, na forma doa artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor, independe da má-fé daquele que promoveu a cobrança indevida, nos seguintes termos:

A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo.

Todavia, em razão da ausência de eficácia vinculativa análoga afeta aos recursos repetitivos do referido precedente, o Tribunal da Cidadania afetou o Tema Repetitivo nº 929, a fim de dirimir “discussão quanto às hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC”, que encontra-se pendente de julgamento.

Nesse contexto, permaneço perfilhando o entendimento de que a comprovação da má-fé revela-se necessária para fins de restituição em dobro do indébito, principalmente em situações de fraude na contratação de empréstimos, em que a instituição bancária também é vitimada, tendo em vista que já recai sobre ela a responsabilidade objetiva pelos danos causados ao consumidor.

Desse modo, deve ser afastada a condenação da parte requerida à restituição em dobro das parcelas cobradas da consumidora, com subsistência do dever de devolução na forma simples, orientação esta que encontra amparo na jurisprudência pátria:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. Sentença de procedência. Apelo de ambas as partes. Incontroversa a inexistência do débito decorrente de contratação fraudulenta constatada por prova pericial grafotécnica e o dever de restituir os valores indevidamente descontados do benefício previdenciário do autor. RECURSO DO RÉU. REPETIÇÃO DO INDÉBITO.
Devolução dos valores na forma simples. Acolhimento. Incidência do CDC que não respalda, no caso concreto, a restituição em dobro. Ausência de má-fé da instituição financeira a justificar a imposição de tal penalidade. Precedentes desta C. Câmara. Questão pendente de julgamento no Tema 929 do STJ, com suspensão apenas em sede de Recurso Especial.
DANOS MORAIS. Afastamento da condenação, diante das peculiaridades do caso concreto. Valor do empréstimo creditado na conta do autor e não depositado com o ajuizamento da ação. Inexistência de anotação nos órgãos de proteção ao crédito. COMPENSAÇÃO DOS VALORES. Cabimento. Anulado o negócio jurídico, exige-se a reposição das partes ao status quo ante (art. 182 do CC), com a devolução dos valores auferidos por ambas as partes, autorizada a compensação na forma estabelecida pelo art. 368 do mesmo diploma legal. Inocorrência de inovação recursal ou de julgamento extra petita. Consequência lógica e necessária do provimento jurisdicional. RECURSO ADESIVO DO AUTOR. Pretensão limitada à majoração da indenização por danos morais. Prejudicado, em razão do acolhimento do apelo do réu para o afastamento da condenação. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Ausente demonstração de quaisquer das condutas previstas no art. 80 do CPC a justificar a aplicação da penalidade em desfavor do réu, conforme pleiteado em contrarrazões pelo autor. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE, com readequação dos encargos sucumbenciais. Sucumbência recíproca, ressalvada a isenção e a suspensão decorrentes da gratuidade em prol do autor. HONORÁRIA RECURSAL. Observância do Tema 1059, cujo entendimento se comunga. Não aplicação do art. 85, § 11 do CPC no caso sub judice. RECURSO DO RÉU PROVIDO, RECURSO ADESIVO DO AUTOR PREJUDICADO. (TJSP; AC 1009821-26.2020.8.26.0223; Ac. 17628889; Guarujá; Décima Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Marcelo Ielo Amaro; Julg. 28/02/2024; DJESP 12/03/2024; Pág. 1502) (Sem grifos no original).

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA, DECLARANDO A INEXISTÊNCIA DO EMPRÉSTIMO, DETERMINANDO A RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS E CONDENANDO O RÉU AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, NO VALOR DE R$ 5.000,00. Recursos de ambas as partes. Contrato de empréstimo. Assinatura impugnada pela autora. Perícia não realizada, ante a não apresentação do contrato original pelo banco. Regularidade da contratação não demonstrada. Réu que não se desincumbiu do ônus de demonstrar a autenticidade do documento. Inteligência do art. 429, inciso II, do CPC. Tema Repetitivo nº 1.061 do C. STJ. Reconhecimento da inexistência da relação jurídica. Sentença mantida, neste aspecto. Banco réu que afirmou, veementemente, que o valor do crédito foi depositado em conta corrente. Autora que não impugnou suficientemente o quanto deduzido, deixando de afirmar expressamente se teria ou não recebido o valor. Tese do banco de que o crédito foi disponibilizado que deve prevalecer, ante a não impugnação de tal aspecto. Ademais, restou irrecorrida a parcela da r. Sentença que autorizou a compensação entre o valor da condenação e o do crédito depositado em conta da autora.
Repetição do indébito. Devolução na forma simples. Ausência de má-fé, dolo ou conduta contrária à boa-fé objetiva. Banco réu que juntou o contrato digitalizado, demonstrando que acreditava na regularidade da contratação.
Valor do crédito, ademais, que se considera disponibilizado à autora. Juros moratórios que devem incidir a partir de cada desconto indevido, eis que não demonstrada relação contratual válida. Súmula nº 54 do STJ. Danos morais. Inocorrência. Hipótese narrada que não se qualifica como dano in re ipsa e não ultrapassa o limite do mero dissabor. Sentença reformada. Sucumbência recíproca. Recurso da autora improvido; recurso do banco parcialmente provido. (TJSP; AC 1000735-53.2022.8.26.0484; Ac. 17656638; Promissão; Trigésima Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Afonso Celso da Silva; Julg. 07/03/2024; DJESP 12/03/2024; Pág. 2023) (Sem grifos no original).

Por outro lado, considero que a conduta do banco apelante violou direitos da personalidade da autora, que submeteu-se ao temor de ver comprometido seus parcos proventos, o que configura situação passível de causar angústia capaz de ultrapassar o conceito de mero aborrecimento, estando devidamente caracterizado o dano moral.

No que concerne ao
quantum
da indenização por danos morais, reputo que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é razoável e proporcional às peculiaridades do caso concreto, diante do grau de reprovabilidade da conduta, a extensão da afronta à personalidade da apelada, e o caráter punitivo e pedagógico do instituto.

Aliás, pontuo que a importância em questão não destoa da estabelecida por este egrégio Tribunal de Justiça em casos semelhantes, confiram-se os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO REFINANCIAMENTO EXCLUSÃO DO CONTRATO PELO ÓRGÃO PAGADOR AUSÊNCIA DE MARGEM CONSIGNÁVEL INADIMPLEMENTO FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NÃO COMUNICAÇÃO ACERCA DA NÃO EFETIVAÇÃO DA CONSIGNAÇÃO EM FOLHA E OFERTA DE NOVA FORMA DE PAGAMENTO VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO DANOS MORAIS DEVIDOS QUANTUM RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE RECURSO DESPROVIDO. 1. Conforme se infere dos autos, as partes de fato celebraram contrato de empréstimo consignado, que após a sua renegociação teve negado o pedido de nova inclusão dos descontos na folha de pagamento do apelado por falta de margem consignável. Contudo, o banco apelante não comprovou que após frustrada a consignação em folha de pagamento do empréstimo contrato pelo apelado, foi oportunizada ao mesmo a quitação do débito através de boleto bancário ou qualquer outra forma de pagamento. 2. Resta, portanto, devidamente caracterizada a violação ao princípio da boa-fé objetiva e ao dever de informação inerentes à relação contratual. 3. Comprovado nos autos que o não pagamento das parcelas do contrato de empréstimo decorreram de falha na prestação do serviço do banco apelante, correta a sentença recorrida que reconheceu como indevida a negativação do nome do autor nos órgãos de proteção ao crédito. 4. A negativação indevida nos cadastros de inadimplentes, constitui hipótese em que o dano moral caracteriza-se in re ipsa , prescindindo de comprovação do prejuízo efetivamente suportado, pois são presumidos os efeitos nocivos causados pela negativação. 5. Em respeito ao critério bifásico instituído pelo c. STJ, tem-se razoável e proporcional o valor de indenização fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) na esteira da jurisprudência desta Corte de Justiça. 6. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 007180012853, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/03/2022, Data da Publicação no Diário: 18/04/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. ETERNIZAÇÃO DA DÍVIDA. PRETENSÃO DE EMPRÉSTIMO. DESVANTAGEM EXAGERADA DO CONSUMIDOR. NULIDADE. DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO. VALOR RAZOÁVEL. RECURSO DESPROVIDO. 1. Pelas faturas que acompanham a contestação, percebe-se que a apelada jamais utilizou o Cartão de Crédito BMG CARD, sempre arcando, apenas, com o valor mínimo, descontado de seus proventos de aposentadoria, com incidência de juros compostos por todos os meses, tonando praticamente inviável a sua quitação. Admitir que a apelada realmente pretendeu contratar o cartão de crédito consignado apenas para obter empréstimo, sem lhe dar outra utilidade, beira o absurdo, haja vista a existência de outro produto (empréstimo consignado) cuja contratação é, induvidosamente, muito mais vantajosa. 2. Este eg. TJES, em situações assemelhadas envolvendo a contratação de cartão de crédito consignado, tem se posicionado no sentido de que tal operação, em grande parte das vezes, não representa a verdadeira intenção do contratante, que é a de apenas obter um empréstimo com desconto em folha, pacificamente menos oneroso. 3. Houve falha de transparência e no dever de informação quando das tratativas e durante a execução do ajustado, devendo o apelante reparar o prejuízo suportado pela apelada. 4. Com relação aos danos morais, vislumbra-se, tal como o julgador a quo , o abalo experimentado, tendo à apelada sido submetida a um contrato que lhe impôs notória desvantagem, com infindáveis descontos em seus proventos de aposentadoria. Com efeito, em razão da peculiaridade dos autos, em que o consumidor se surpreendeu com dívida que apenas aumentava, restou caracterizado o dano moral indenizável, dada a angústia e a aflição suportadas, não havendo, ademais, como considerar desarrazoado ou desproporcional o valor arbitrado, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Recurso desprovido.(TJES, Classe: Apelação Cível, 048170241136, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/04/2022, Data da Publicação no Diário: 11/04/2022)

Por fim, entendo que não há amparo para a caracterização, como amostra grátis
1
, do valor depositado na conta bancária da autora em razão do negócio declarado nulo, tendo em vista que o fornecimento de produtos e serviços sem solicitação prévia do consumidor pressupõe conduta deliberada nesse sentido, o que não ocorreu no caso concreto em que, repita-se, o negócio foi celebrado mediante fraude.

Desse modo, assentada a nulidade do contrato bancário, devem as partes retornar ao status quo ante, sob pena de configuração de enriquecimento sem causa. Nesse sentido:

RESPONSABILIDADE CIVIL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. Ação declaratória de nulidade de contrato c/c pedidos de repetição dobrada de indébito e de indenização por dano moral julgada parcialmente procedente, acolhendo o pedido declaratório; reconhecendo o direito à restituição dobrada dos valores indevidamente descontados e fixando indenização por dano moral em R$ 1.000,00. Insurgência pela autora pretendendo elevação da indenização por dano moral para R$ 10.000,00 e que o valor creditado em seu favor seja considerado como amostra grátis. Descabimento. Indenização por dano moral que merece ser mantida, posto que não comprovado nenhum dano extraordinário que justificasse a elevação pretendida, não sendo demais mencionar que os danos financeiros oriundos dos descontos levados a termo junto à verba de natureza alimentar restaram neutralizados pelo valor que lhe foi creditado em conta corrente em decorrência do contrato fraudulento, além de ter sido determinado que os valores descontados lhe sejam restituídos de forma dobrada. Com o reconhecimento de nulidade do contrato, imperativo que as partes sejam restituídas ao status quo ante a fraude, sendo certo que a indenização arbitrada se mostra suficiente para cobrir os danos extrapatrimoniais que suportou, ficando mantido o dever de devolução da quantia pertencente ao banco. Sentença mantida. Recurso desprovido, nos termos do presente acórdão. (TJSP; AC 1001154-10.2021.8.26.0484; Ac. 16684210; Promissão; Décima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Jacob Valente; Julg. 25/04/2023; DJESP 09/05/2023; Pág. 1890)

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL
provimento ao presente recurso, para afastar a condenação do apelante à restituição em dobro das parcelas descontadas dos proventos da autora, subsistindo o dever de devolução na forma simples, e para descaracterizar o valor do empréstimo de RR$6.228,46 (seis mil, duzentos e vinte e oito reais e quarenta e seis centavos) como amostra grátis, devendo ser o mesmo ser compensado com o valor da condenação.

Sem fixação de honorários recursais, considerando o parcial provimento da irresignação.

É como voto.

1
CDC: Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

[...]

III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

[...]

Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

Eminentes pares,

Após a prolação de judiciosos votos pelo douto eminente Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, e pelos ínclitos Desembargadores Raphael Americano Câmara, Fábio Clem de Oliveira e Fábio Brasil Nery, vieram os autos na forma do art. 942 do CPC.

Cuida-se de
apelaç
ão
cíve
l

por meio da qual pretende,
Banco Daycoval
S. A.
, ver reformada a r. sentença que, em sede de ação indenizatória c/c declaratória de inexistência de débito, julgou procedentes os pedidos iniciais, a fim de declarar nulo o contrato de empréstimo consignado, condenando a instituição financeira à devolução em dobro das parcelas descontadas, ao pagamento de danos materiais de R$ 1.500,00 e danos morais de R$ 5.000,00, além de considerar amostra grátis o valor depositado sem prévio consentimento do titular da conta.

O culto Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, deu parcial provimento ao apelo
para afastar a restituição em dobro das parcelas e descaracterizar o valor do empréstimo como amostra grátis, devendo ser compensado com o valor da condenação.

Por sua vez,
o nobre Desembargador Raphael Americano Câmara
divergiu
apenas quanto à restituição em dobro
, mantendo-a na forma determinada na sentença.

Acompanharam a divergência
os preclaros Desembargadores Fábio Clem de Oliveira e Fábio Brasil Nery.

Pois bem. Após percuciente análise do objeto da dissidência,
hei por bem a
derir ao

entendimento divergente
,
conforme passo a explanar.

Segundo interpretação conferida pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no EREsp 1.413.542/RS, “
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
”.

Houve modulação dos efeitos do julgado, para incidir apenas sobre cobranças realizadas após a publicação do acórdão paradigma, em
30/03/2021
.

Com efeito, promovido o empréstimo em
16/04/2021
, isto é, após a modulação,
as parcelas descontadas
devem ser restituídas em dobro,
porquanto a cobrança
indevida

atenta contra

a
boa-fé objetiva
.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
acompanho
a divergência
a fim de conferir
parcial provimento ao recurso,
unicamente para descaracterizar o valor do empréstimo como amostra grátis, devendo ser compensado com o
montante condenatório
.

É como voto.