Tribunal: TJES
Processo: 5004616-81.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2024-06-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – PRESCRIÇÃO – MÉRITO –
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DE 40% – SERVIDOR MUNICIPAL – LEI MUNICIPAL Nº 2.898/2006 – ESTATUTO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE ARACRUZ – IMPOSSIBILIDADE – LEGISLAÇÃO EXISTENTE QUE VEDA O PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PARA SERVIDORES DE CARGO EM COMISSÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Em estrita observância ao Princípio da Legalidade, não se pode admitir a concessão do adicional de insalubridade sem expressa previsão legal.

2.
Caso concreto em que se aplica a Lei Municipal nº 2.898/2006, que veda expressamente à concessão do adicional aos servidores públicos comissionados.

3
.
Conforme entendimento já adotado por este eg. Tribunal de Justiça, não há que se falar em violação ao princípio da isonomia, uma vez que os servidores públicos comissionados e efetivos pertencem a situações jurídicas distintas.

4
.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004616-81.2021.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PAULO FERREIRA SANTIAGO

APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – PRESCRIÇÃO – MÉRITO –
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DE 40% – SERVIDOR MUNICIPAL – LEI MUNICIPAL Nº 2.898/2006 – ESTATUTO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE ARACRUZ – IMPOSSIBILIDADE – LEGISLAÇÃO EXISTENTE QUE VEDA O PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PARA SERVIDORES DE CARGO EM COMISSÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Em estrita observância ao Princípio da Legalidade, não se pode admitir a concessão do adicional de insalubridade sem expressa previsão legal.

2.
Caso concreto em que se aplica a Lei Municipal nº 2.898/2006, que veda expressamente à concessão do adicional aos servidores públicos comissionados.

3
.
Conforme entendimento já adotado por este eg. Tribunal de Justiça, não há que se falar em violação ao princípio da isonomia, uma vez que os servidores públicos comissionados e efetivos pertencem a situações jurídicas distintas.

4
.
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

PREJUDICIAL DE MÉRITO

PRESCRIÇÃO

Antes de adentrar ao mérito, verifico que a parte ora apelada, ao apresentar contrarrazões ao recurso, manifestou-se nos seguintes termos:

PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO

Como bem delineado pela sentença, a prescrição reconhecida incide a partir das verbas exigíveis no período anterior ao quinquênio que antecede a propositura da presente demanda, ou seja, exigíveis anteriormente a 19 de novembro de 2016.

Em que pese o argumento suscitado, não há qualquer menção à prescrição da pretensão autoral na r. sentença objurgada, notadamente porque, conforme se extrai da inicial, o autor postulou a condenação do Município de Aracruz ao pagamento do adicional de insalubridade que entende ser devido durante o período em que trabalhou como coordenador de mecânica, qual seja, 18/01/2021 a 01/10/2021.

Logo, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 19/11/2021, não há que se falar em prescrição.

É como voto.

VOTO

MÉRITO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo e passo à análise do recurso como segue.

Na origem,
PAULO FERREIRA SANTIAGO
ajuizou ação ordinária em face do
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
, objetivando o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, ou seja, no percentual de 40% (quarenta por cento), referente ao período de 18/01/2021 a 01/10/2021, e seus respectivos reflexos (13º salário, férias +1/3).

Narra o autor, ora apelante, ter atuado como servidor público comissionado e, nesta condição, ter desempenhado suas funções em áreas insalubres, em razão de contato permanente com lubrificantes, óleos e outros produtos químicos.

Defende fazer jus, portanto, ao adicional de 40% (quarenta por cento) sobre seus vencimentos, em analogia ao disposto no art.118 do Estatuto dos Servidores do Município de Aracruz – Lei Municipal nº 2.898/2006.

Após a regular instrução do feito, o juízo
a quo
, por meio da sentença de id. 7847683, julgou improcedentes os pleitos autorais, sob o fundamento de que a Lei Municipal nº 2.898/2006 trouxe vedação expressa à concessão do adicional de insalubridade à servidores comissionados.

Irresignado, o apelante sustenta, em suma, que a diferenciação injustificada no pagamento do adicional de insalubridade, pautada tão somente na natureza do cargo ocupado, viola o princípio da igualdade e isonomia perante a lei.

Pois bem. Analisando detidamente os autos, não vislumbro razões para promover a reforma da r. sentença.

Cabe rememorar, desde logo, que o apelante é servidor público vinculado ao Município de Aracruz, o que faz incidir na relação firmada entre as partes os princípios próprios à Administração Pública, entre os quais se destaca o Princípio da Legalidade.

Nesse contexto, é importante ter em mente que a atuação do ente municipal está restrita ao que é expressamente autorizado em lei. Não é outro o entendimento firmado pela doutrina, senão vejamos:

“Pelo Princípio da Legalidade a Administração Pública, diversamente da área privada, fica integralmente submetida à norma legal. Não possui ela o mesmo grau de liberdade da ação que os administrados, os quais podem tudo fazer desde que não exista vedação legal. Tanto a Administração Pública quanto seus agentes estão sujeitos, em toda sua atividade, aos mandamentos da lei, deles não podendo se afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal só pode ser feita se autorizada por lei, e ainda assim, quando e como autorizada. Se a lei nada dispuser, não pode a Administração Pública agir, salvo situações excepcionais. É um campo de ação bem menor que o do particular. (BESTER, Gisele Maria. Cadernos de Direito Constitucional. Ed. Síntese).”

No mesmo sentido firmou-se a jurisprudência pátria, ressaltando a indispensabilidade de que, em casos como o presente – em que servidor público requer o pagamento de adicional de insalubridade, exista autorização legislativa para tanto e a comprovação das condições insalubres. Cabe trazer à lume, a título de exemplo, os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. PREVISÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1)
O direito ao adicional de insalubridade depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente
, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal. 2) Embora o Estatuto dos Servidores Municipais traga a previsão genérica do adicional de insalubridade, trata-se de norma de eficácia limitada, dependente de legislação posterior regulamentadora para lhe conferir eficácia. 3) Recurso desprovido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento recurso. Vitória, 29 de maio de 2018. DESEMBARGADOR PRESIDENTE/RELATOR (TJ-ES - APL: 00737291320128080011, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 29/05/2018, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/06/2018).

RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. CONTRATO TEMPORÁRIO. REGIME ESTATUTÁRIO. PRORROGAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE LEI LOCAL.1) (...) 5) Os atos da Administração Pública devem estar albergados na lei, em observância ao princípio constitucional da legalidade (art. 5°, inciso II, da CF/1988), vetor de toda atuação do Poder Público (art. 37, caput, da CF/1988). Com efeito, a inexistência de lei local que discipline referido direito social, em suas pormenoridades, como incidência, adicional, grau e extensão, não há como o Poder Judiciário se imiscuir nessa quantificação. 6)
Diante da ausência de legislação municipal específica acerca do pagamento de adicional de insalubridade a seus servidores, a improcedência do respectivo pedido é impositiva, nos termos da r. sentença.
RECURSO INOMINADO DESPROVIDO (Recurso Cível Nº 71005148267, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 26/05/2015).

RECURSO INOMINADO. MUNICÍPIO DE GLORINHA. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. LEGISLAÇÃO LOCAL PERMISSIVA, MAS CONDICIONADA A LAUDO TÉCNICO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Trata-se de ação ordinária em que e parte autora pretende a condenação do réu ao pagamento de adicional de insalubridade, desde seu ingresso na Municipalidade, a contar de 21/02/2011, sob o fundamento de que exerce suas atividades laborais em condições insalubres, julgada improcedente na origem. 2. Sentença de improcedência mantida por seus próprios fundamentos, nos moldes do artigo 46, última figura, da Lei nº 9.099/95. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. UNÂNIME.(Recurso Inominado Nº 71005982699, Primeira Turma Recursal da Fazenda Pública do RS, Relator: Volnei dos Santos Coelho, Julgado em 29/11/2016).

Conforme se observa, a concessão do adicional de insalubridade está condicionada à presença de dois requisitos fundamentais e cumulativos:
(i)
previsão legislativa que autorize o pagamento; e
(ii)
laudo pericial que comprove o exercício da atividade em condições insalubres ou periculosas.

Portanto, como bem ressaltado pelo juízo
a quo
, ainda que eventual prova pericial atestasse as condições insalubres, o pagamento do adicional de insalubridade encontraria óbice na ausência de previsão legal, em estrita observância ao Princípio da Legalidade.

No caso em análise, além de não prever o pagamento, a Lei Municipal veda expressamente à concessão do adicional aos servidores públicos comissionados, razão pela qual agiu com acerto o magistrado de primeiro grau ao julgar improcedente o pleito.

Por fim, quanto a alegada violação ao princípio da isonomia, ressalto que este eg. Tribunal de Justiça já adotou o entendimento de que “
não apresenta o art. 118 da Lei nº 2.898/2006 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Aracruz) qualquer tratamento discriminatório entre servidores efetivos ocupantes de cargo em comissão daqueles exclusivamente comissionados, considerando que estes pertencem a situações jurídicas distintas
.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 006170022955, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/12/2021, Data da Publicação no Diário: 10/02/2022).

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Em atenção ao disposto no art. 85, §11, do CPC, procedo a majoração recursal dos honorários advocatícios sucumbenciais, fixando-os em 12% (doze por cento) sobre o valor da causa.

Suspensa, todavia, sua exigibilidade, ante a Gratuidade de Justiça concedida na origem.

É como voto.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a relatoria.