Tribunal: TJES
Processo: 5010532-46.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante
Data de julgamento: 2024-09-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO
FISCAL
.

SÓCIO QUE NÃO CONSTA DA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO AUTOMÁTICO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ALGUMA DAS HIPÓTESES DO ART. 135 DO CTN. ÔNUS D
O
EXEQUENTE.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.
REQUISITOS
NÃO COMPROVADOS.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
É pacífico o entendimento do STJ de que, "
sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória
" (AgRg no AREsp 587.319/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15.9.2015).

2.

Para a inclusão no polo passivo da execução fiscal de sócio não constante do título executado (CDA), é majoritária a jurisprudência no sentido de que se mostra necessária a demonstração da ocorrência de alguma das hipóteses previstas no art. 135 do CTN ou da dissolução irregular da pessoa jurídica, o que não ocorreu no caso em apreço.

3.

S
obre o tema, importante citar, ainda, o disposto no enunciado sumular nº 430 do STJ: “
O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente
”.

4.
A

simples
inexistência de patrimônio da executada, sem a prova
fraude, abuso de direito e má-fé, não possibilita a desconsideração da personalidade jurídica.

5
.

Com a
exclusão de parte
executada
do polo passivo,
permanecendo a tramitação em relação
às demais partes
,
honorários advocatícios sob parâmetro da equidade,
à razão de R$
5
00,00 (quinhentos reais)
,
eis que não há como se
apurar o proveito econômico obtido
.

6
.

A fixação dos honorários advocatícios deve ser realizada por apreciação equitativa, seguindo os critérios estabelecidos nos §§2º e 8º do artigo 85 do CPC.

7
.

Recurso conhecido e provid
o.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5010532-46.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
ANTONIO GIL SIQUEIRA RANGEL

AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO
FISCAL
.

SÓCIO QUE NÃO CONSTA DA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO AUTOMÁTICO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ALGUMA DAS HIPÓTESES DO ART. 135 DO CTN. ÔNUS D
O
EXEQUENTE.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.
REQUISITOS
NÃO COMPROVADOS.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
É pacífico o entendimento do STJ de que, "
sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória
" (AgRg no AREsp 587.319/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15.9.2015).

2.

Para a inclusão no polo passivo da execução fiscal de sócio não constante do título executado (CDA), é majoritária a jurisprudência no sentido de que se mostra necessária a demonstração da ocorrência de alguma das hipóteses previstas no art. 135 do CTN ou da dissolução irregular da pessoa jurídica, o que não ocorreu no caso em apreço.

3.

S
obre o tema, importante citar, ainda, o disposto no enunciado sumular nº 430 do STJ: “
O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente
”.

4.
A

simples
inexistência de patrimônio da executada, sem a prova
fraude, abuso de direito e má-fé, não possibilita a desconsideração da personalidade jurídica.

5
.

Com a
exclusão de parte
executada
do polo passivo,
permanecendo a tramitação em relação
às demais partes
,
honorários advocatícios sob parâmetro da equidade,
à razão de R$
5
00,00 (quinhentos reais)
,
eis que não há como se
apurar o proveito econômico obtido
.

6
.

A fixação dos honorários advocatícios deve ser realizada por apreciação equitativa, seguindo os critérios estabelecidos nos §§2º e 8º do artigo 85 do CPC.

7
.

Recurso conhecido e provid
o.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5010532-46.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
ANTONIO GIL SIQUEIRA RANGEL

AGRAVADO:
MUNICÍPIO
DE
GUARAPARI

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes pares, no presente recursal
p
retende a recorrente
a
reforma da
decisão que rejeitou a
exceção de pré-executividade,
mantendo o redirecionamento da execução ao sócio-proprietário, ora recorrente.

P
ois bem.
I
nicialmente, rememoro que “
a
exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”
(súmula 393 do STJ)
.
Entende, ainda, o Tribunal da Cidadania que:

EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO CUJO NOME NÃO CONSTA NA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA ATESTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1.
É pacífico o entendimento do STJ de que, "sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória"
(AgRg no AREsp 587.319/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15.9.2015). 2. In casu, o Tribunal de origem consignou expressamente que "a matéria referente à ilegitimidade de sócio para responder à execução fiscal, por ser complexa, denota a necessidade de dilação probatória para sua confirmação". A revisão desse entendimento implica reexame de matéria fático-probatória, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 886052 PB 2016/0071215-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 16/02/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/03/2017)

Examinando o caderno processual, verifico que a certidão de dívida ativa, nº
72/2011
,
pág. 3 do ID 5984258
, consta
a pessoa jurídica (
Controller Segurança e Medicina Ocupacional
),
como obrigada pelo crédito tributário,
não consta
ndo o
ora
agravante
como co-obrigad
o
, de sorte que,
não se mostra possível atingir o patrimônio dest
e
automaticamente.
A
contrario sensu
:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO CUJO NOME CONSTA NA CDA. DESCABIMENTO. 1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393 do STJ). 2.
De acordo com o entendimento firmado pela Egrégia Primeira Seção do STJ no julgamento dos REsp 1.104.900/ES e 1.110.925/SP, ambos pela sistemática dos recursos repetitivos, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, não sendo possível a discussão deste tema em sede de exceção de pré-executividade
. 3. [...] (STJ - AgInt no AgInt no REsp: 1742166 MG 2018/0117843-1, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 26/05/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/06/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO SÓCIO POR DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DA PESSOA JURÍDICA NECESSIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO INOCORRÊNCIA EXCLUSÃO DO AGRAVANTE DA EXECUÇÃO FISCAL CONDENAÇÃO EM ÔNUS SUCUMBENCIAIS RECURSO PROVIDO. 1.
O Tribunal da Cidadania, em julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, se o nome do sócio consta da CDA, recai sobre ele o ônus de provar a não incidência de qualquer das hipóteses de responsabilidade pessoal previstas no art. 135 do CTN.
2. Entretanto, para que sejam demonstradas as circunstâncias autorizadoras da imputação de responsabilidade patrimonial ao sócio, descritas no art. 135 do CTN, é necessário que este participe, em contraditório e com a observância do devido processo legal, do procedimento administrativo fiscal, no qual deve ser apurada a ocorrência de alguma daquelas hipóteses. 3.
[...]

(TJ-ES - AI: 00074433820178080024, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Data de Julgamento: 08/02/2022, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/02/2022)

Outrossim,
para a
inclusão no polo passivo da execução fiscal de sócio não constante do título executado (CDA), é majoritária a jurisprudência no sentido de que se mostra necessária a demonstração da ocorrência de alguma das hipóteses previstas no art. 135 do CTN ou da dissolução irregular da pessoa jurídica, o que não ocorreu no caso em apreço. Nesse sentido, colaciono os arestos abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - PESSOA JURÍDICA - ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES NO ENDEREÇO FISCAL - AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO AO FISCO - BAIXA NA JUCEMG E NA RECEITA FEDERAL - REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO - SÓCIOS COOBRIGADOS - NOMES NÃO CONSTANTES DAS CDA'S - IMPOSSIBILIDADE - DESPROVIMENTO DO RECURSO. - O encerramento das atividades empresariais no endereço fiscal, sem que tenha havido comunicação ao Fisco, gera presunção relativa de dissolução irregular da sociedade, fato que, se provado, autoriza o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio coobrigado - Em se considerando que a Certidão de Dívida Ativa goza de liquidez e certeza, caso o nome do sócio da empresa executada dela conste, na condição de coobrigado, o ônus de comprovar a ausência dos requisitos previstos no art. 135 do CTN, recai sobre o próprio sócio - Do contrário,
na hipótese em que o nome do sócio da empresa executada não conste como coobrigado na CDA, descabe a presunção de sua responsabilidade, sendo necessária a caracterização de alguma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN para que ocorra a desconsideração da personalidade jurídica.
V .v. (Des. Carlos Levenhagen)
(TJ-MG - AI: 10000210910741001 MG, Relator: Luís Carlos Gambogi, Data de Julgamento: 09/09/2021, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/09/2021)

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL INCLUSÃO DO SÓCIO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA E NA EXECUÇÃO FISCAL ILEGITIMIDADE AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO RECURSO IMPROVIDO. 1
O entendimento jurisprudencial autoriza que a execução atinja o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na CDA como corresponsável tributário, mas desde que haja um prévio procedimento administrativo para a referida inclusão.
2 - Embora a CDA possua presunção de legitimidade, esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizado aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal, tal como ocorre no presente caso, havendo violação direta ao contraditório e ampla defesa. 3 - Não há comprovação nos autos de que houve dissolução irregular da empresa capaz de ensejar o redirecionamento da execução fiscal. 4 - Não tendo sido verificado qualquer abuso de poder ou violação à Lei ou ao contrato social (art. 135, III, do CTN) e, considerando que o mero inadimplemento não é suficiente para caracterizar a responsabilidade do sócio da pessoa jurídica executada, forçoso reconhecer a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal. 5- Recurso improvido.
(TJ-ES - APL: 00120988820168080347, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 09/11/2020, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/11/2020)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DO NOME DO SÓCIO-GERENTE NA CDA. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEMONSTRADA, PELA EXEQUENTE, HIPÓTESE AUTORIZADORA. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem negou provimento à pretensão da Fazenda Nacional por entender que a indicação do nome de sócio corresponsável na CDA é condição indispensável à sua inclusão no polo passivo da relação processual. 2.
A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, ausente o nome do sócio na CDA, cabe à exequente o ônus da prova em demonstrar a existência de situações que admitam o redirecionamento, tais como aquelas descritas no art. 135 do CTN, bem como a ocorrência de dissolução irregular nos termos preconizados pela Súmula 435/STJ
(Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente). 3. [...] (STJ - AgRg no AgRg no REsp: 1338851 BA 2012/0119023-7, Relator: Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), Data de Julgamento: 23/02/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2016)

S
obre o tema, importante citar, ainda, o disposto no enunciado sumular nº 430 do STJ: “
O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente
”.

Por fim, para
a
desconsideração da personalidade jurídica é medida excepcional, que deve ser utilizada de forma restrita, somente quando presentes de forma inequívoca, os requisitos legais. Deve haver, portanto, a comprovação de ato intencional do
devedor
voltado a prejudicar credores pelo uso abusivo da personalidade jurídica,
conforme expressão do
artigo 50,
do Cód. Civil,

in verbis:

Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

O desvio de finalidade se caracteriza pela prática de atos ilícitos ou incompatíveis com a atividade da empresa que favoreçam o enriquecimento dos seus sócios ao tempo em que a confusão patrimonial decorre da não separação do patrimônio do sócio e da pessoa jurídica por conveniência da entidade moral
1
.

Logo,
a mera inexistência de patrimônio da executada, sem a prova
de sua inatividade,
de
unidade de gerenciamento
com outras empresas coligadas
,
de
intercomunicação patrimonial,
assim como a

míngua de sinalização de ocorrência de
fraude, abuso de direito e má-fé, com prejuízo a credores,
não autoriza a desconsideração da personalidade jurídica
.

Pelo exposto
,
CONHEÇO DO RECURSO e DOU-LHE PROVIMENTO
para
conhecer da exceção de pré-executividade e, por conseguinte,

reconhecer a ilegitimidade passiva d
o
ora agravante para figurar na execução fiscal de origem,
com
a
consequente
liberação dos valores constritos
em sua conta pessoal.

F
ace a sucumbência, condeno o excepto/recorrido ao pagamento d
os
honorários, que arbitro em
R$
500
,00 (quinhentos reais).

No mais, ficam as partes advertidas que a oposição de embargos meramente protelatórios, ensejará a incidência da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1
Nesse sentido: NERY Junior, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado – 10. ed. - São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 312.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o douto voto exarado pela relatoria.