Tribunal: TJES
Processo: 0000285-73.2023.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-28

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.
REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. ALEGAÇÃO DE INCOMPATIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA COM O REGIME ABERTO. IMPROCEDÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. A esse respeito, cumpre consignar que o Superior Tribunal de Justiça já assentou ser possível o afastamento da referida minorante em decorrência de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, desde que se verifique razoável proximidade temporal entre o ato infracional e o crime apurado, como ocorrido no presente caso. 2. O Superior Tribunal de Justiça já assentou que a custódia cautelar é compatível com o regime semiaberto, bastando a adequação da prisão com o regime de cumprimento de pena fixado na sentença. No presente caso, em consulta aos Sistemas INFOPEN e SEEU, verifica-se que houve a adequação da prisão do acusado com o regime semiaberto fixado na sentença, cabendo destacar que o apelante já tem sido beneficiado, inclusive, por saída temporária. 3. Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000285-73.2023.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: IGOR VINICIUS DOS SANTOS LISBOA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.
REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. ALEGAÇÃO DE INCOMPATIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA COM O REGIME ABERTO. IMPROCEDÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. A esse respeito, cumpre consignar que o Superior Tribunal de Justiça já assentou ser possível o afastamento da referida minorante em decorrência de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, desde que se verifique razoável proximidade temporal entre o ato infracional e o crime apurado, como ocorrido no presente caso. 2. O Superior Tribunal de Justiça já assentou que a custódia cautelar é compatível com o regime semiaberto, bastando a adequação da prisão com o regime de cumprimento de pena fixado na sentença. No presente caso, em consulta aos Sistemas INFOPEN e SEEU, verifica-se que houve a adequação da prisão do acusado com o regime semiaberto fixado na sentença, cabendo destacar que o apelante já tem sido beneficiado, inclusive, por saída temporária. 3. Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. 3. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de apelação criminal, interposto por
Igor Vinicius dos Santos Lisboa
,
inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Aracruz (fls. 126/128 dos autos físicos),

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03, narra, em resumo, o seguinte:

“
Consta do incluso inquérito policial, cujos elementos servem de base ao oferecimento da presente peça acusatória que, no dia 11 de fevereiro de 2023, por volta das 17h 08mm, o denunciado foi preso em flagrante delito, eis que, efetivou venda, bem como estava em posse, com o fim de traficância, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de substâncias entorpecentes consistente em 52 (cinquenta duas) pedras de crack e 02 (dois) pinos de cocaína, conforme auto de apreensão e laudo provisório de substâncias entorpecentes anexos e a quantia de R$ 374,00 (trezentos e setenta e quatro reais) em notas fracionadas.

Depreende-se dos elementos de informação que compõe o presente caderno inquisitivo, notadamente do BU 50231912, que a guarnição policial foi informada que um indivíduo realizava tráfico de drogas na localidade acima mencionada. Ao se dirigirem ao local, ficaram observando por um período, momento que lograram êxito em avistar o indivíduo com as características indicadas entregando algo a dois indivíduos e recebendo dinheiro em troca. Consta dos autos investigativo, que logo após, avistaram o indivíduo caminhar até um muro e esconder algo dentro da grama, levantando suspeitas da prática ilícita.

Ato contínuo, os Policiais Militares abordaram o indivíduo, identificando-o corno sendo o denunciado, sendo que esse estava em posse de 52 (cinquenta duas) pedras de crack, 02 (dois) pinos de cocaína e a quantia de R$ 374,00 (trezentos e setenta e quatro reais) em notas fracionadas, motivo pelo qual foi conduzido em flagrante delito. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006,
à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, bem como ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente semiaberto para o início do cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls. 142/148 dos autos físicos, a defesa requer:
i)
seja concedido ao réu o benefício constante no § 4°, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista preencher todos os requisitos;
ii)
seja concedido o direito de recorrer em liberdade, argumentando que o regime semiaberto seria incompatível com a prisão preventiva;
iii)
sejam arbitrados honorários em favor do defensor dativo.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

No que concerne à dosimetria da pena,
a defesa pleiteia seja aplicada a causa de diminuição do § 4°, art. 33, da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima.

Quanto ao tema, cabe salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Destaca-se que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar o seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No presente caso, verifico que o magistrado
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena tendo em vista o histórico infracional do recorrente, conforme documentos de fls. 82 e 98/99, todos referentes a fatos do ano de 2019, já tendo sido, inclusive, reconhecida a prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas por parte do apelante.

A esse respeito, cumpre consignar que o Superior Tribunal de Justiça já assentou ser possível o afastamento da referida minorante em decorrência de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, desde que se verifique razoável proximidade temporal entre o ato infracional e o crime apurado. Confira-se:

[...] III -
Ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para afastar o tráfico privilegiado, pois o paciente já possuía passagem pela Vara da Infância por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, indicando que não se tratava de mero traficante eventual, elemento apto a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/2006.
A Corte originária asseverou que 02 (dois) meses antes da prisão em flagrante pelo crime em questão, o paciente fora apreendido em flagrante por ato infracional análogo ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, situação que ensejou a instauração do procedimento de apuração de ato infracional. [...] Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 845.963/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 16/4/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTO IDÔNEO. HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal, quando do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP,
"decidiu que o histórico infracional do Réu pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento".
(AgRg no HC n. 823.197/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 21/8/2023.) 2. No caso, embora o agravante seja primário, a minorante foi afastada não só pela quantidade e natureza da droga apreendida - 43, 1g de maconha e 15,1g de cocaína - mas também em razão do histórico infracional do agravante que, por ocasião da prisão em flagrante, em 16/6/2016, contava com 5 execuções de medidas socioeducativas em andamento, de modo que, estando o acórdão em consonância com a jurisprudência desta Corte, não há ilegalidade a ser sanada. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 851.252/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024).

No presente caso, entendo haver proximidade entre a prática do crime ora apurado e dos atos infracionais em questão, vez que os feitos que tramitaram na Vara de Infância e Juventude datam do final do ano de 2019, sendo que a presente ação penal se refere a fatos de fevereiro de 2023.

Assim, os atos infracionais em questão se prestam a afastar o tráfico privilegiado, conforme autoriza a jurisprudência pátria, razão pelo que mantenho o indeferimento da referida benesse.

Prosseguindo, melhor sorte não assiste à defesa quanto ao pedido de revogação da prisão preventiva, por suposta incompatibilidade com o regime semiaberto.

Nesse particular, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que a custódia cautelar é compatível com o regime semiaberto, bastando a adequação da prisão com o regime de cumprimento de pena fixado na sentença. Confira-se:

[...] 4.
Esta Corte Superior já consolidou entendimento de que a custódia cautelar é compatível com o regime semiaberto, bastando para tanto a adequação de ambos. Assim, expedida guia de recolhimento provisória com adequação da segregação cautelar ao regime fixado na sentença, não há ilegalidade a ser sanada.
5. A manutenção da prisão cautelar, após a sentença condenatória, não desrespeita a decisão emanada pela Suprema Corte no julgamento das ADCs n. 43, 44 e 54. Isso, porque, naquela ocasião, passou-se a reconhecer a constitucionalidade do art. 283 do CPP, o que impede a execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ressalvando-se, porém, as hipóteses de prisão de natureza cautelar. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 872.469/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024).

[...]
3. A jurisprudência desta Corte Superior entende que "não há incompatibilidade na fixação do modo semiaberto de cumprimento da pena e o instituto da prisão preventiva, bastando a adequação da constrição ao modo de execução estabelecido"
(AgRg no RHC n. 110.762/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe 3/6/2020). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC n. 187.332/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024).

No presente caso, em consulta aos Sistemas INFOPEN e SEEU, verifica-se que houve a adequação da prisão do acusado com o regime semiaberto fixado na sentença, cabendo destacar que o apelante já tem sido beneficiado, inclusive, por saída temporária.

Por fim, a defesa pugna pela
fixação
de honorários advocatícios
por sua atuação nesta esfera recursal.

A esse respeito,
passo a tecer as seguintes considerações
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, consta dos autos que foi nomeado pelo juiz de 1º grau para atuar na defesa do apelante o Dr. Luciano Guimarães Nunes

– OAB/ES nº 27.415.

Na esteira do entendimento deste e. Tribunal de Justiça, com
relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Penal,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil, no art. 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A
tendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados
devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento
ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação do
Dr. Luciano Guimarães Nunes

– OAB/ES nº 27.415
, que, após a prolação da sentença, apresentou recurso de apelação e as suas respectivas razões em favor do réu.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com média complexidade, sendo imputado ao apelante o crime previsto no
art. 33,
caput,
da
Lei nº 11.343/06.

Nada obstante o alto grau de zelo do advogado na defesa do acusado durante esta seara recursal, verifico que a fixação de honorários se refere a um ato

praticado, apresentação de recurso de apelação.

Nesse contexto,
com esteio no art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c com o disposto no artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que o Dr. Luciano Guimarães Nunes – OAB/ES nº 27.415 exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido,
fixo-lhe os honorários advocatícios
no
quantum
de
R$ 800,00 (oitocentos reais)
concernentes à sua atuação em âmbito recursal em favor do réu
, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se na íntegra os termos da sentença impugnada, bem como fixando honorários advocatícios em favor do defensor dativo.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)