Tribunal: TJES
Processo: 5001580-44.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2024-07-02

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
C/C DANOS MORAIS
– PLANO DE SAÚDE CONTRATADO ANTES DA VIGÊNCIA DO CDC – POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO CÓDIGO CONSUMERISTA –
HOME CARE
– TRATAMENTO DE FISIOTERAPIA – DESDOBRAMENTO DO CONTRATO -
CLÁUSULA – LIMITAÇÃO – ABUSIVIDADE – REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC PREENCHIDOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que aos planos de saúde contratados antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor podem ter suas cláusulas analisadas de acordo com a legislação consumerista.

2.
A
ausência de previsão contratual para a prestação do serviço domiciliar não o inviabiliza de ser efetivado, em benefício do consumidor, porque cabe tão somente ao profissional que acompanha o estado de saúde do paciente indicar o tratamento mais adequado para sua recuperação, não sendo razoável limitar essa expectativa por cláusulas contratuais.

3.
A
demais, consoante entendimento jurisprudencial, o serviço na modalidade domiciliar é considerado desdobramento do atendimento expresso no contrato, sendo abusiva sua negativ
a.

4
.
Destarte, à luz do Código de Defesa do Consumidor, eventual cláusula que acabe por limitar ou restringir exames, tratamentos ou procedimentos médicos prescritos para doenças cobertas pelo contrato de plano de saúde acaba por violar o princípio da boa-fé objetiva, porquanto afeta de maneira significativa a própria finalidade do contrato, que visa a garantia da saúde.

5
.
Deste modo, no exercício do juízo de ponderação entre os bens jurídicos envolvidos e levando em conta os postulados da boa-fé objetiva e, principalmente, da função social dos contratos, a possibilidade de não realização do serviço de assistência médica pleiteado, no momento, representaria indesejável abuso de direito (art. 187, CC) e ainda resultaria dano irreversível à agravada, pessoa idosa,
cadeirante
e portadora
de Alzheimer avançado
.

6
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001580-44.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: ARCILIA GARCIA LOPES

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
C/C DANOS MORAIS
– PLANO DE SAÚDE CONTRATADO ANTES DA VIGÊNCIA DO CDC – POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO CÓDIGO CONSUMERISTA –
HOME CARE
– TRATAMENTO DE FISIOTERAPIA – DESDOBRAMENTO DO CONTRATO -
CLÁUSULA – LIMITAÇÃO – ABUSIVIDADE – REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC PREENCHIDOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que aos planos de saúde contratados antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor podem ter suas cláusulas analisadas de acordo com a legislação consumerista.

2.
A
ausência de previsão contratual para a prestação do serviço domiciliar não o inviabiliza de ser efetivado, em benefício do consumidor, porque cabe tão somente ao profissional que acompanha o estado de saúde do paciente indicar o tratamento mais adequado para sua recuperação, não sendo razoável limitar essa expectativa por cláusulas contratuais.

3.
A
demais, consoante entendimento jurisprudencial, o serviço na modalidade domiciliar é considerado desdobramento do atendimento expresso no contrato, sendo abusiva sua negativ
a.

4
.
Destarte, à luz do Código de Defesa do Consumidor, eventual cláusula que acabe por limitar ou restringir exames, tratamentos ou procedimentos médicos prescritos para doenças cobertas pelo contrato de plano de saúde acaba por violar o princípio da boa-fé objetiva, porquanto afeta de maneira significativa a própria finalidade do contrato, que visa a garantia da saúde.

5
.
Deste modo, no exercício do juízo de ponderação entre os bens jurídicos envolvidos e levando em conta os postulados da boa-fé objetiva e, principalmente, da função social dos contratos, a possibilidade de não realização do serviço de assistência médica pleiteado, no momento, representaria indesejável abuso de direito (art. 187, CC) e ainda resultaria dano irreversível à agravada, pessoa idosa,
cadeirante
e portadora
de Alzheimer avançado
.

6
.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5001580-44.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVAD
A
:
ARCILIA GARCIA LOPES

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pela
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face da decisão que deferiu a tutela antecipada na origem, consistente na determinação de que a ora agravante providencie o atendimento
home care
para a realização de fisioterapia na agravada.

Em suas razões (ID nº 7259890), a recorrente alega que o contrato firmado entre as partes não era regulado pela Lei nº 9.656/98, bem como, que possuía cláusula que excluía a cobertura ora debatida, razão pela qual fora indeferido o pedido.

Esclarece que a beneficiária, ora recorrida, realizou a migração/adaptação do plano, todavia, a ANS possui parecer técnico que exclui da cobertura obrigatória o atendimento domiciliar.

P
or fim, afirma que a medida possui perigo de irreversibilidade, pois
“a probabilidade da Recorrida indenizar a Recorrente pelos custos que lhe estão sendo impostos é ínfimo”
.

A
ssim, pugna seja recebido o presente recurso com efeito suspensivo,
a fim de obstar os efeitos da decisão agravada.
Ao final, requer o provimento integral do recurso, reformando o pronunciamento jurisdicional recorrido.

Em decisão acostada no ID
7298801
, o pedido de tutela recursal foi indeferido.

A recorrida, embora intimada, deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentar contrarrazões.

Pois bem. Antes de adentrar ao mérito da pretensão recursal, importa deixar claro que cuida-se, na origem, de
“ação de obrigação de fazer
c/c danos morais
”
ajuizada por

ARCILIA GARCIA LOPES
,
ora agravada, em face

de
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
(agravante).

A parte autora
alega que
é uma pessoa
idosa de 86
(oitenta e seis)
anos, portadora de Alzheimer avançado e cadeirante, dependente de assistência total,
tendo sido
foi diagnosticada com a necessidade de fisioterapia durante consulta com o ortopedista Dr. João Carlos Medeiros de Teixeira, conforme laudo
acostado aos autos, e
que
o referido médico recomendou que a requerente
fosse atendida em domicílio devido aos seus problemas de saúde.

Aduz que, e
m 25 de maio de 2023, a autora fez o requerimento na UNIMED, protocolo n. 357391202330524650030,
tendo
aguardado resposta,
sendo que, s
urpreendentemente, a ré informou que não autorizaria o exame devido à falta de regulamentação do plano antes da Lei n
º
9.656/98.

Alega, ainda, que, e
m 26 de junho de 2023, o contrato foi adaptado conforme recomendação da UNIMED, protocolo n. 35739120230622762724,
de modo que a autora
regularizou o plano conforme solicitado pela ré.

Aduz que, mesmo a
pós a adaptação/regulamentação do contrato, a
requerente
novamente solicitou a
fisioterapia domiciliar
à
requerida
,
e que, novamente, foi surpresada com o seu pedido negado pela ré, mesmo após solicitar reconsideração.

Basicamente diante de tais fatos,
não
restou outra alternativa senão ajuizar a demanda de origem,
pleiteando a concessão da tutela provisória de urgência.

Ao receber a inicial
o
magistrad
o
singular, deferiu o pedido liminar
para determinar que a requerida
“[...]
no prazo de 72 (setenta e duas) horas, providencie o atendimento home care para a realização de fisioterapia da
Sra. ARCILIA GARCIA LOPES
, uma vez comprovada a necessidade do tratamento domiciliar decorrente da idade avançada da autora. Em caso de não cumprimento, estabeleço a multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), com limite máximo de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), em conformidade com o princípio da razoabilidade, a serem revertidos em benefício da requerente”
.

Foi justamente contra esta decisão que se interpôs o presente recurso.

I
nicialmente, cabe dizer que a tutela provisória de urgência possui disciplina no art. 300 do CPC e, para que haja sua concessão, na modalidade cautelar ou antecipada, deve-se mostrar probabilidade do direito, perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo e, ainda, ausência de perigo da irreversibilidade dos efeitos da decisão:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Leciona, a propósito, o doutrinador Fredie Didier Júnior:

A tutela provisória satisfativa antecipa os efeitos da tutela definitiva satisfativa, conferindo eficácia imediata ao direito afirmado. Adianta-se, assim, a satisfação do direito, com a atribuição do bem da vida. Esta é a espécie de tutela provisória que o legislador resolveu denominar de "tutela antecipada", terminologia inadequada, mas que não será desconsiderada ao longo deste capítulo.

A tutela provisória cautelar antecipa os efeitos de tutela definitiva não-satisfativa (cautelar), conferindo eficácia imediata ao direito à cautela. Adianta-se, assim, a cautela a determinado direito. Ela somente se justifica diante de uma situação de urgência do direito a ser acautelado, que exija sua preservação imediata, garantindo sua futura e eventual satisfação (arts. 294 e 300, CPC). A tutela provisória cautelar tem, assim, dupla função: é provisória por dar eficácia imediata à tutela definitiva não-satisfativa; e é cautelar por assegurar a futura eficácia da tutela definitiva satisfativa, na medida em que resguarda o direito a ser satisfeito, acautelando-o. (Curso de Direito Processual Civil: Teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. Volume 2 - 10 ed. - Salvador. Ed. Jus Podivm, 2015. p. 568.).

Após reexame das razões recursais, entendo, ao menos com base na cognição sumária – típica da via instrumental ora em análise -, que o recurso não merece ser provido.

Em análise dos autos, tenho por satisfatoriamente demonstrado que a autora, ora agravada, é, de fato, beneficiária do plano de saúde agravante, conforme consta dos documentos acostados à inicial de origem.

Ademais, ainda que a avença tenha sido firmada antes da vigência da Lei Federal nº 9.565/98, é cediço que o contrato, por consubstanciar relação jurídica de trato sucessivo, está submetido ao Código de Defesa do Consumidor, fato que enseja a nulidade de eventual cláusula abusiva violadora das regras e dos princípios consumeristas. Veja-se:

(...) 1.
Já resta assente na jurisprudência deste E. Sodalício que embora as disposições da citada legislação (Lei nº 9.656/98) não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor, já que o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito.
Incidência do disposto no verbete nº 469 da Súmula da jurisprudência dominante do STJ (...) (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189016181, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/09/2019, Data da Publicação no Diário: 01/10/2019)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. EXCLUSÃO DE COBERTURA. CONTRATO FIRMADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.656/98. ABUSIVIDADE PERANTE O CDC. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA Nº 283/STF. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. 1. A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado - quando suficiente para a manutenção de suas conclusões - impede a apreciação do Recurso Especial.
2. A abusividade de cláusula contratual prevista em contratos celebrados antes da vigência da Lei nº 9656/98 pode ser aferida com base no Código de Defesa do Consumidor. Precedentes.
3. O reexame de fatos e provas em Recurso Especial é inadmissível. 4. Agravo conhecido. Recurso Especial parcialmente conhecido e desprovido.
(STJ; AREsp 1.379.884; Proc. 2018/0272639-2; SP; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 16/11/2018; DJE 22/11/2018; Pág. 6221)

Firmada tal premissa, alega a agravante que o tratamento que foi solicitado pelo médico que acompanha o tratamento da agravada não possui cobertura contratual, sendo lícita, portanto, a negativa de sua realização.

Ora, a
ausência de previsão contratual para a prestação do serviço domiciliar não o inviabiliza de ser efetivado, em benefício do consumidor, porque cabe tão somente ao profissional que acompanha o estado de saúde do paciente indicar o tratamento mais adequado para sua recuperação, não sendo razoável limitar essa expectativa por cláusulas contratuais.

Ademais, consoante entendimento jurisprudencial, o serviço na modalidade domiciliar é considerado desdobramento do atendimento expresso no contrato, sendo abusiva sua negativa. Nesse sentido já decidiu este E. TJES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PRESCRIÇÃO DE ATENDIMENTO DOMICILIAR ESPECIALIZADO APÓS ALTA HOSPITALAR. TRATAMENTO NECESSÁRIO À RECUPERAÇÃO DE FUNÇÕES ESSENCIAIS DA PACIENTE IDOSA, ACAMADA E OBESA. DESDOBRAMENTO DE TRATAMENTO COBERTO. LIMITAÇÃO ABUSIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Apesar da justificativa de ausência de cobertura contratual obrigatória para atendimento domiciliar, a paciente (octogenária e portadoras de múltiplas comorbidades) recebeu alta hospitalar com funções motoras e nervosas limitadas, e com prescrição da necessidade de atendimento especializado domiciliar para a sua recuperação. 2.
O atendimento especializado domiciliar prescrito à paciente constitui desdobramento do atendimento hospitalar contratualmente previsto, o que, segundo já definiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, não pode ser limitado pela operadora. 3. Embora a Segunda Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça tenha definido, em precedente recente (EREsp nº 1.886.929/SP), pela natureza taxativa do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, concluindo que a operadora de plano ou seguro de saúde, em regra, não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol, na hipótese, a operadora do plano de saúde sequer juntou aos autos a cópia do contrato firmado entre as partes.
4. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES, Data: 20/Jul/2022, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5001480-60.2022.8.08.0000, Magistrado: ANSELMO LAGHI LARANJA, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300, CPC. PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA. FORNECIMENTO EXCEPCIONAL DE TRATAMENTO. FISIOTERAPIA MOTORA. HOME CARE. DIFICULDADE DE LOCOMOÇÃO. AUSÊNCIA DE EXCLUSÃO DA DOENÇA. ILEGALIDADE DA NEGATIVA DE COBERTURA. RAZOABILIDADE DO DIREITO ALEGADO. PERIGO DA DEMORA PRESENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. [...] 3.
Quanto ao pedido de tratamento de saúde home care, o STJ possui entendimento segundo o qual a internação domiciliar (home care) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde. Neste passo, a parte agravada é beneficiária de plano de saúde fornecido pela agravante e que há nos autos expressa determinação médica no sentido da necessidade de tratamento fisioterápico domiciliar, especialmente em razão da sua idade e da frágil estado de saúde, não conseguindo sequer deambular conforme os laudos 4. Ressalto, por oportuno, que configurada a condição de beneficiário do plano de saúde, assim como a ausência de cláusula contratual que, de maneira destacada, exclua expressamente a cobertura da doença, não cabe ao plano de saúde negar autorização, sob pena de se caracterizar comportamento abusivo e, por conseguinte, ato ilícito. 5. Dessa maneira, a negativa do plano de saúde se mostra indevida neste momento processual, especialmente porque, como confessa a própria agravante, há cobertura o procedimento de fisioterapia e, no presente caso, há laudo médico atestando a dificuldade de locomoção da paciente, aspecto que reclama o atendimento excepcionalmente domiciliar.
6. Por derradeiro, a demora no tratamento da agravada tem o condão de naturalmente piorar o seu quadro de saúde, configurando, portanto, o perigo da demora. 7. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-ES, Data: 20/Jun/2023, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5003416-86.2023.8.08.0000, Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

Para além disso, verifico que há nos autos indicação médica para fisioterapia domiciliar, inclusive indicando a vulnerabilidade da saúde da paciente (ID 30113194 dos autos originários).

Destarte, à luz do Código de Defesa do Consumidor, eventual cláusula que acabe por limitar ou restringir exames, tratamentos ou procedimentos médicos prescritos para doenças cobertas pelo contrato de plano de saúde, acaba por violar o princípio da boa-fé objetiva, porquanto afeta de maneira significativa a própria finalidade do contrato, que visa a garantia da saúde.

Assim, ao menos em sede de cognição sumária, entendo que a restrição contratual imposta pela parte requerida não deve prevalecer - com base nas disposições garantistas previstas no CDC e na própria Constituição Federal - diante da relevância do bem jurídico em discussão, sendo necessário afastar a cláusula contratual que limitou o fornecimento do
tratamento
para possibilitar que a consumidora,
in casu
, a parte requerente, tenha acesso, repito, ao adequado tratamento imprescindível ao restabelecimento de sua saúde.

Ressalto que não é proibida a imposição pelas operadoras de plano de saúde de restrições a determinadas doenças. No entanto, se há previsão contratual para o seu tratamento, a cura deve ser tentada pelo meio capaz de eliminar de forma eficaz a enfermidade, independentemente se prevista no contrato ou não.

Como dito acima, muito embora haja cláusula contratual restritiva quanto ao fornecimento do referido
tratamento
, o procedimento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento da parte requerente é necessário ao restabelecimento de sua saúde, sendo abusiva, ao menos neste momento de cognição sumária, a limitação por parte da operadora no tocante ao seu fornecimento necessário à efetivação do procedimento.

Por tais razões, reputo fundado o
fumus boni iuris
necessário à concessão do pedido de tutela provisória de urgência.

Assim, n
a espécie, em análise preambular do que veiculado na peça recursal, não identifico qualquer razão para a modificação da decisão recorrida ainda mais porque restou expressamente consignado pel
o
juíz
o
primev
o
que o perigo de dano
é inconteste,

“[...]
dado que a idosa necessita de assistência de profissionais qualificados devido à gravidade de seu estado de saúde, tornando-se vital a prestação de serviços de Home Care, envolvendo a fisioterapia domiciliar. Essa medida se justifica devido à necessidade de cuidados específicos, uma vez que se trata de uma idosa de 86 anos de idade, portadora de Alzheimer avançado e com impossibilidade permanente de comparecer até uma rede credenciada para realizar o procedimento prescrito pelo médico
”.

Ademais, não se pode ignorar a configuração do
periculum in mora
inverso
, porquanto, acaso
seja reformada a decisão objurgada,
poderá ser propiciada
à recorrida
inegável situação de risco diante de possíveis danos à incolumidade de sua saúde.

Neste sentido, cito os seguintes precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:

"(...)
Entendo assim, pelo acima exposto, e pelo fato da saúde e da vida da agravada serem o objeto da demanda
a quo
, que existe
periculum in mora
inverso, sendo o possível dano irreparável ou de difícil reparação para a agravada, e não para o agravante
. Recurso improvido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11089000928, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/10/2008, Data da Publicação no Diário: 10/11/2008)

AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. PRETENSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. INADMISSIBILIDADE. TERATOLOGIA NÃO EVIDENCIADA. PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. IMPEDIMENTO DE TRATAMENTO DE SAÚDE. PERICULUM IN MORA REVERSO.

1. Consoante iterativa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, não se admite medida cautelar tendente a atribuir efeito suspensivo a agravo de instrumento interposto contra decisão de inadmissão de recurso especial, salvo a título excepcional, quando se revelar teratológica a decisão recorrida e houver fundado receio de grave lesão a direito.
2. Não procede a medida cautelar quando a tutela visa a impedir ou a interromper tratamento de saúde, pois evidenciado, justamente, o periculum in mora inverso.
3. Agravo regimental não provido.

(AgRg na MC 16.021/SP, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 23/10/2009)

Deste modo, no exercício do juízo de ponderação entre os bens jurídicos envolvidos e levando em conta os postulados da boa-fé objetiva e, principalmente, da função social dos contratos, penso que a possibilidade de não realização do serviço de assistência médica pleiteado, no momento, representaria indesejável abuso de direito (art. 187, CC) e ainda resultaria dano irreversível à agravada, pessoa idosa, cadeirante e
portadora
de Alzheimer avançado
.

Destarte,
o
magistrad
o
primev
o
agiu com acerto ao deferir a liminar, ao menos à época em que prolatada a decisão e com os documentos de que dispunha para a apreciação do pleito. O que não impede que, com o devido processamento do feito na origem, as circunstâncias fáticas sejam alteradas, sobrevindo, por conseguinte, eventual decisão em sentido diverso.

Delineadas todas essas considerações
, me parece que, ao menos neste momento inicial – tendo em vista que a decisão agravada foi proferida em sede de tutela antecipada, isto é, quando a demanda ainda estava em fase procedimental inaugural –, a autora agravada, ao ajuizar a ação na origem, demonstrou a verossimilhança de suas alegações e o risco de dano,
de modo que concluo pelo acerto do deferimento da medida liminar pelo juízo primevo.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, porém,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

D
ES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do relator em sua integralidade.