Tribunal: TJES
Processo: 5006151-92.2023.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Estelionato
Data de julgamento: 2024-07-11

Ementa:
EMENTA: HABEAS CORPUS – RETROATIVADADE
NORMA DO
§ 5
º DO
ARTIGO 171
DO CÓDIGO PENAL
ORDEM DENEGADA. 1
Demonstrada
Embora da norma do
§ 5
º do
artigo 171
do Código Penal, introduzida pela Lei nº 13.964/19, tenha eficácia
retroativa,
ela não abarca ações penais já instauradas. Isso porque, oferecida a denúncia, não há mais que se cogitar em condição de procedibilidade. Precedentes.

Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006151-92.2023.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: ERIVAN OLIVEIRA BORGES

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VITÓRIA - 8ª VARA CRIMINAL

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: HABEAS CORPUS – RETROATIVADADE
NORMA DO
§ 5
º DO
ARTIGO 171
DO CÓDIGO PENAL
ORDEM DENEGADA. 1
Demonstrada
Embora da norma do
§ 5
º do
artigo 171
do Código Penal, introduzida pela Lei nº 13.964/19, tenha eficácia
retroativa,
ela não abarca ações penais já instauradas. Isso porque, oferecida a denúncia, não há mais que se cogitar em condição de procedibilidade. Precedentes.

Ordem denegada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
5006151-92.2023.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: ERIVAN OLIVEIRA BORGES

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VITÓRIA - 8ª VARA CRIMINAL

Advogados do(a) PACIENTE: ANTONIO FERNANDO DE LIMA MOREIRA DA SILVA - ES13403-A, ROGERIO PEREIRA DA SILVA BOONE - ES14495

VOTO

Como relatado,
trata-se de habeas corpus, impetrado em favor de
ERIVAN OLIVEIRA BORGES
, contra suposto ato coator praticado pelo Juízo da 8ª Vara Criminal de Vitória/ES, nos autos da Ação Penal nº 0020550-81.2019.8.08.0024.

O Superior Tribunal de Justiça, por meio do
Ofício n. 000241/2024-6T, nos autos do HABEAS CORPUS n. 192887/ES (2024/0020656-0), impetrado perante a Corte da Cidadania, determina que este Egrégio Tribunal aprecie, como entender de direito, o pleito defensivo relativo à retroatividade do § 5º do art. 171 do CP".

Pois bem.

Vamos aos fatos.

Repriso o ressaltado quando do julgamento da impetração perante a Primeira Câmara Criminal deste Sodalício:

[...]
Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática dos crimes previsto no artigo 7º, inciso VII, da Lei nº 8.137/90, na forma do artigo 71 do Código Penal (oitenta vezes), com incidência do artigo 12 da Lei nº 8.137/90, e no artigo 171, na forma do artigo 71 (oitenta vezes), ambos do Código Penal.

Vejamos trecho da denúncia:

[...] que atualmente possui uma empresa em seu nome qual seja a CONSTRUTORA TROPICAL ME; que esta construtora está ligada à FETRACONMAG/ES, sendo que o declarante adquiriu planos de saúde empresarial para si e para seus familiares, em um total aproximado de 10 pessoas (...); que a esposa do depoente também figura como sócia da empresa CONSTRUTORA TROPICAL ME; que
a empresa foi aberta só para aquisição do plano de saúde; que essa empresa não desenvolve atividades na área da construção civil
; que se recorda de ter vendido
dois planos da UNIMED SEGUROS para um casal; que não se recorda o nome do casal, mas acredita que completou o termo de inclusão com o nome da empresa ASTRAL
; que não se recorda se mandou o termo por e-mail ou através de RONALDO [...]

Em abordagem inicial, o impetrante pontua que a ilegalidade combatida deriva do indeferimento do pedido de separação do processo, que analisa a conduta do paciente e dos demais corréus, uma vez que supostamente inexiste conexão entre os fatos.

A defesa pleiteia, ainda, o reconhecimento da necessidade de intimação das supostas vítimas do crime de estelionato, para que ofereçam representação em face do paciente, em conformidade com o entendimento do STF acerca do caráter retroativo do § 5º do artigo 171 do Código Penal, incluído pela lei nº 13.964/2019.

Entretanto, com a devida vênia aos argumentos tecidos pela defesa, entendo que não merecem prosperar.

Isso porque, a análise destas alegações demanda extensa dilação probatória e profunda incursão ao acervo fático/probatório da Ação Penal originária, diligências incompatíveis com a estreita via do
Habeas Corpus
.

Conforme jurisprudência pacífica do colendo Tribunal da Cidadania, “
a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático/probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas,
providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal
” (AgRg no HC n. 814.902/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 29/5/2023.)

Entretanto, à luz do supracitado trecho da inicial acusatória, verifico que o paciente confirmou a comercialização de planos de saúde empresariais, no mesmo
modus operandi
que os demais corréus.

Note-se que o artigo 76, III, do Código de Processo Penal aponta que a competência será determinada pela conexão “
quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração
”

Desta forma, após avaliação do conteúdo dos documentos acostados pela defesa, verifico que os crimes imputados a este e aos demais corréus compartilham o mesmo
modus operandi
, além de terem sido praticados pelas mesmas empresas.

Vejamos como têm decidido os Tribunais de Justiça, acerca do tema:

EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO - ESTELIONATO -DISTRIBUIÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL POR SORTEIO - ANÁLISE ANTERIOR DE PEDIDO DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA - PRESENÇA DE CONEXÃO ENTRE OS FEITOS - MESMO MODO DE AGIR E DIVERSAS VÍTIMAS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE. 1.
Considerando que o ato criminoso em apuração ocorreu no mesmo contexto fático, ou seja, valendo-se do mesmo modus operandi em relação a outras vítimas, evidencia-se a conexão probatória, devendo, pois, ensejar o julgamento conjunto, conforme o que preconiza o art. 76, III, do Código de Processo Penal.
2. Declarada a competência do Juízo Suscitante. (TJ-MG - CJ: 00132976920228130518, Relator: Des.(a) Maurício Pinto Ferreira, Data de Julgamento: 17/08/2023, 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17/08/2023)

CONFLITO DE JURISDIÇÃO. CONEXÃO OBJETIVA OU PROBATÓRIA. MESMO CONTEXTO FÁTICO. RECONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. A conexão que autoriza a reunião dos processos se justifica em caso de demonstrado vínculo subjetivo, objetivo ou probatório. A fixação de competência por conexão deve constar nas hipóteses do art. 76, incs. I, II e II, do CPP.
Considerando que o ato criminoso em apuração ocorreu no mesmo contexto fático, ou seja, valendo-se do mesmo modus operandi em relação a outras vítimas, evidencia-se a conexão probatória, devendo, pois, ensejar o julgamento conjunto
(TJMG; CJ 2577140-16.2022.8.13.0000; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Wanderley Paiva; Julg. 28/03/2023; DJEMG 31/03/2023)

CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO - Delitos de lesão corporal praticados por padrasto contra enteado no contexto de violência doméstica, ameaça e desacato contra policiais militares - Desmembramento do feito, atribuindo os crimes de ameaça e desacato a Vara Criminal – Impossibilidade -
Conexão probatória e instrumental entre os crimes, demonstrando a necessidade de julgamento conjunto, conforme disposto no art. 76, III, do Código de Processo Penal
– Prevalência da justiça especializada – Inteligência do artigo 78, inciso IV, do CPP – Precedentes desta C. Câmara Especial - Conflito negativo de jurisdição procedente - Competência do Juízo Suscitante (Setor de Atendimento de Crimes Contra Infante, Idoso e Deficiente e Vítima de Tráfico Internacional de Pessoas). TJ-SP - CJ: 00040272620238260000 São Paulo, Relator: Ana Luiza Villa Nova, Data de Julgamento: 17/07/2023, Câmara Especial, Data de Publicação: 17/07/2023).[...]

Portanto,
nesse contexto, após a determinação do Superior Tribunal de Justiça passo ao
reconhecimento da necessidade de intimação das supostas vítimas do crime de estelionato, para que ofereçam representação em face do paciente, na forma prevista do caráter retroativo do § 5º do artigo 171 do Código Penal, incluído pela lei nº 13.964/2019.

Como visto,
o que deve ser analisado, em síntese, é a aplicação
retroativa
da Lei n. 13.964/2019, o que, a seu ver, ensejaria a extinção da punibilidade do paciente, ou a intimação dos ofendidos para oferecerem a representação, sob pena de decadência.

Reconheço, assim, a necessidade da irretroatividade prevista no § 5º do artigo 171, conforme entendimento também existente no Superior Tribunal de Justiça, o qual assentou que: “
Conforme o entendimento pacífico desta Corte Superior,
"embora a norma do
§ 5
º do
artigo 171
do Código Penal, introduzida pela Lei nº 13.964/19, tenha eficácia
retroativa,
ela não abarca ações penais já instauradas. Isso porque, oferecida a denúncia, não há mais que se cogitar em condição de procedibilidade"
(AgRg no HC n. 747.157/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 06/09/2022, DJe 15/09/2022).

Nesse sentido, destaco que seriam necessárias nada mais, nada menos que 80 (oitenta) intimações pessoais para que a ação penal continuasse seu trâmite.

Sobre este entendimento cito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ART. 171, § 5º, DO CÓDIGO PENAL, INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). RETROATIVIDADE. LIMITAÇÃO. MARCO TEMPORAL. OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. Embora a norma do § 5º do artigo 171 do Código Penal, introduzida pela Lei nº 13.964/19, tenha eficácia retroativa, ela não abarca ações penais já instauradas. Isso porque, oferecida a denúncia, não há mais que se cogitar em condição de procedibilidade.Precedentes.2.
"Inaplicável a retroatividade do §5º do artigo 171 do Código Penal, às hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964/19; uma vez que, naquele momento a norma processual em vigor definia a ação para o delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer condição de procedibilidade para a instauração da persecução penal em juízo. A nova legislação não prevê a manifestação da vítima como condição de prosseguibilidade quando já oferecida a denúncia pelo Ministério Público." (STF, HC 187341, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 13/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-263 DIVULG 03-11-2020 PUBLIC 04-11-2020).3. Agravo não provido.(AgRg no HC n. 747.157/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 15/9/2022.)

Isto posto, denego a ordem.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)