Tribunal: TJES
Processo: 5007503-51.2024.8.08.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Reunidas - 1º Grupo Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

REVISÃO CRIMINAL (12394) Nº 5007503-51.2024.8.08.0000 -
Reunidas - 1º Grupo Criminal

REQUERENTE: OTAVIO NEPOMUCENO FELBERG

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: REVISÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
.
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
E ARTIGO 12 DA LEI N° 10.826/03
.

1
.
RECONHECIMENTO
DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA
. INVIABILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ELEMENTOS QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS.

2
.
AÇÃO REVISIONAL
CONHECIDA E
JULGADA
IMPROCEDENTE.

1.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores rechaça a utilização de ações penais em curso como impeditivas para o reconhecimento do tráfico privilegiado. Todavia, há de se considerar as circunstâncias do caso concreto que, a depender da relevância, são aptas a evidenciar a dedicação do agente a atividades criminosas.
2
. Na hipótese, os elementos de prova carreados indicam que o tráfico era exercido de forma reiterada pelo requerente, não havendo indícios de que se trate de traficante eventual, obstando, assim, a aplicação da minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei Antidrogas. Não somente, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça tem mantido o
“afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo”.
(AgRg no HC n. 840.963/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)

3.
Ação revisional conhecida e julgada improcedente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
REUNIDAS - 1º GRUPO CRIMINAL

PROCESSO Nº 5007503-51.2024.8.08.0000
REVISÃO CRIMINAL (12394)
REQUERENTE: OTAVIO NEPOMUCENO FELBERG
REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Reunidas - 1º Grupo Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

REVISÃO CRIMINAL (12394) Nº 5007503-51.2024.8.08.0000 -
Reunidas - 1º Grupo Criminal

REQUERENTE: OTAVIO NEPOMUCENO FELBERG

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: REVISÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
.
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
E ARTIGO 12 DA LEI N° 10.826/03
.

1
.
RECONHECIMENTO
DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA
. INVIABILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ELEMENTOS QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS.

2
.
AÇÃO REVISIONAL
CONHECIDA E
JULGADA
IMPROCEDENTE.

1.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores rechaça a utilização de ações penais em curso como impeditivas para o reconhecimento do tráfico privilegiado. Todavia, há de se considerar as circunstâncias do caso concreto que, a depender da relevância, são aptas a evidenciar a dedicação do agente a atividades criminosas.
2
. Na hipótese, os elementos de prova carreados indicam que o tráfico era exercido de forma reiterada pelo requerente, não havendo indícios de que se trate de traficante eventual, obstando, assim, a aplicação da minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei Antidrogas. Não somente, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça tem mantido o
“afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo”.
(AgRg no HC n. 840.963/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)

3.
Ação revisional conhecida e julgada improcedente.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, julgar improcedente A AÇÃO revisional, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 14/10/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Trata-se de Revisão Criminal proposta por
OTÁVIO NEPOMUCENO FELDERG
, representado pela Advogada Rayula Simonassi Belinassi De Andrade – OAB/ES n. 16.491, na qual figura como requerido o

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, com fundamento no artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal, objetivando modificar a decisão definitiva, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e artigo 12 da Lei n° 10.826/03, à pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, em regime inicial semiaberto, transitada em julgado em 04 de dezembro de 2023.

Na inicial, contida no Id n. 8624271, a douta defesa pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 em sua fração máxima. Não somente, requer, em caso de procedência do pleito revisional, a remessa dos autos à Promotoria Estadual competente para análise e oferta de ANPP em favor do requerente.

A ilustre Subprocuradora-Geral de Justiça, Dra. Andréa Maria da Silva Rocha, em parecer registrado no Id n. 8774982, opina pela parcial procedência da ação revisional, para aplicar o tráfico privilegiado em sua fração máxima.

É, em síntese, o relatório. À revisão.

*

O SR. ADVOGADO PABLO RAMOS LARANJA:-

Inicialmente, cumprimento a todos, cumprimento ao ilustre presidente que sei que estará em compromisso e, por isso não participará da sessão.

Deixo aqui, certamente meus cumprimentos ao ilustre Desembargador Fernando Zardini, Relator, ao presidente em exercício nesse momento Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, a todos os seus pares. Desembargador Marcos Valls Feu Rosa, parabéns, novamente parabenizo, certamente fará uma grande carreira, fez como magistrado e certamente também fará como Desembargador hoje em dia.

Cumprimento o doutor Ubiratan, ao doutor Éder, a doutora Rachel Durão, a douta Procuradora, serventuários de justiça, a todos os colegas aqui presentes.

Também deixo, certamente uma consideração especial à ilustre colega Sanchainy que foi a primeira a sustentar. Digo de coração que para mim foi uma aula que a senhora deu aqui, tá?

E vi, a senhora falou que embora seja capixaba, não é da nossa terrinha, residindo em outro local, mas digo que a senhora demonstrou aqui a força de um capixaba, a senhora certamente pode não morar aqui, mas o espírito capixaba reina na senhora e foi muito belo o que a senhora fez aqui, por isso te parabenizo.

Ilustres os julgadores:

Tentarei não tomar o tempo de vossas excelências, até porque é uma questão simples aos olhos da defesa e que não precisa demandar de adentrarmos muito no conceito em si dos pedidos da revisão.

Trata-se ilustre Relator Fernando Zardini de uma Revisão Criminal por infringência ao Tema Repetitivo nº 1.139 do STJ, que diz o quê, praticamente: Que o magistrado não deve afastar a benesse do tráfico privilegiado, ou seja, o § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, em razão de existirem possíveis inquéritos ou cursos em andamento no momento da sentença condenatória.

E é exatamente isso que ocorreu.

O revisionante, ilustre Desembargador Fernando Zardini, ele foi preso em possível flagrante delito, permaneceu por quase dois anos preso, mais precisamente por um ano e onze meses, quando do momento que veio a sentença condenatória, permitindo o direito de recorrer em liberdade, mas infelizmente esse por ser pessoa leiga, pessoa humilde, pessoa sem muito conhecimento, acabou não recorrendo e ocorreu o trânsito em julgado, sendo necessário que entrássemos com a presente Revisão Criminal.

E foi simplesmente pelo qual motivo que precisamos entrar com a presente revisão criminal? A sentença.

Infelizmente o magistrado, o juízo a quo, afastou o direito ao tráfico privilegiado, fazendo apontamento genérico em sua sentença, unicamente dizendo, por existir uma outra ação penal em curso, deixo de conceder o benesse do § 4º, do artigo 33.

E, infelizmente, ocorrendo o trânsito em julgado fez necessária a presente revisão.

E é preciso relembrar, ilustre julgador, que quando o Tema Repetitivo nº 1.139 do STJ, que firmou entendimento majoritário determinando que não se afastasse mais o § 4º em razão de meros inquéritos ou investigações em curso.

Só que o doutor magistrado do juízo a quo ignorou o Tema Repetitivo, não o observou cometendo assim uma injustiça, precisando então a defesa vir perante a vossas excelências para que a justiça seja feita, a justiça seja efetivada e um erro que infelizmente desculpe dizer, grotesco, precisa ser sanado e esse erro possivelmente reconhecido.

A doutra ministra Laudita Vaz, proferiu um voto, na época do Tema Repetitivo que não digo nem que é um voto com maestria e digno de elogios, mas pelo contrário, muito além, vou muito além. Na verdade, tal voto merece justamente aplausos.

Trago rapidamente um certo trecho, onde ela mesmo fala aqui, do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, demanda uma informação peremptória acerca dos fatos, não se prestando à existência de inquéritos e ações penais em curso a substituir validamente a análise de nenhum deles.

Logo, fato é que estamos diante de um direito objetivo do apenado, sendo este, e justamente por assim também pensar, ilustre Desembargador Zardini, a douta Procuradoria ao se manifestar no processo, ao proferir um parecer foi de acordo com a defesa, reconheceu e concordou de que não foram ditos fundamentos idôneos, motivos que realmente pudesse ensejar o afastamento do § 4º, tendo a douta Procuradoria proferido um parecer com muita sabedoria, certamente pedindo pelo reconhecimento do pedido pleiteado perante vossas excelências, pedido este parcial. Se vamos falar aqui que um pedido foi acolhido pela douta Procuradoria, temos que, certamente em razão da honestidade, em razão da ombridade, em razão da máxima compreensão processual, a douta Procuradoria foi contra, após o reconhecimento, caso vossa excelência também assim entendesse, ela apenas foi contra a possibilidade de remessa dos autos ao juízo, a Promotoria de primeiro grau, para que então pudesse ser analisada a benesse do acordo de não persecução penal, que certamente seria perfeitamente aplicado ao presente caso, caso o juízo a quo à época tivesse reconhecido e concedido a benesse do § 4º, do artigo 33.

E é justamente por isso, excelência, sem mais me delongar, vejo que a matéria não se trata de algo de máxima complexidade, sei que vossa excelência tem bastante coisas a fazer, não posso ficar aqui então tomando tempo.

E é justamente então, finalizando, requerendo que seja dado provimento aos pedidos, que a pena seja reconhecido, sim, o § 4º, do artigo 33 da Lei de Drogas, em favor do revisionante, do senhor Otávio, e bem como, após o referido reconhecimento que a pena seja reduzido ao patamar máximo legal, já que ele preenche todos os requisitos, objetivos e também subjetivos.

E após, mesmo neste caso, a douta Procuradoria indo contra a análise de um acordo de não persecução penal, a defesa então requer que seja, então, ilustres julgadores, reconhecido a benesse do § 4º, que a pena seja reduzida e vale incluir apenas para finalizar, ilustre Relator Desembargador Zardini, se a ele foi condenado a cinco anos e alguns meses, caso ele tivesse cumprido mais um único mês de prisão no regime provisório, mesmo que não fosse reconhecido o benefício do privilegiado, certamente ele já teria uma mudança drástica na fixação do regime, pois o tempo de cumprimento no regime provisório praticamente lhe permitiu o cumprimento no regime aberto.

Todavia, o magistrado por faltar cerca de quase um mês, o condenou no regime semiaberto o que prejudicou ainda mais e é o que a defesa requer a este momento que seja reconhecido os tais pedidos.

E peço desculpa por ter me alongado.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Sr. Presidente.

Quero cumprimentar o doutor Pablo, suas colocações sempre muito precisas, muito claras, mas o doutor Pablo trouxe aqui um elemento que gostaria de examinar melhor.

Então vou pedir o retorno destes autos e lanço o voto na próxima sessão.

*

rpm

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 11/11/2024

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de Revisão Criminal proposta por
OTÁVIO NEPOMUCENO FELDERG
, representado pela Advogada Rayula Simonassi Belinassi De Andrade – OAB/ES n. 16.491, na qual figura como requerido o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, com fundamento no artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal, objetivando modificar a decisão definitiva, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e artigo 12 da Lei n° 10.826/03, à pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, em regime inicial semiaberto, transitada em julgado em 04 de dezembro de 2023.

Na inicial, contida no Id n. 8624271, a douta defesa pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 em sua fração máxima. Não somente, requer, em caso de procedência do pleito revisional, a remessa dos autos à Promotoria Estadual competente para análise e oferta de ANPP em favor do requerente.

Após sustentação oral do douto advogado pedi retorno dos autos para melhor análise da matéria ventilada.

Pois bem.

Requereu a nobre defesa a aplicação do tráfico privilegiado em sua fração máxima, sob o fundamento de que o magistrado sentenciante teria afastado a benesse valendo-se apenas de ações penais em curso em desfavor do requerente, em manifesta afronta ao entendimento firmado no julgamento do REsp nº 1977027.

Inobstante os argumentos trazidos, entendo pelo não acolhimento do pleito revisional. Explico.

Não desconheço que a jurisprudência dos Tribunais Superiores rechace a utilização de ações penais em curso como impeditivas para o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Todavia, há de se considerar as circunstâncias do caso concreto que, a depender da relevância, são aptas a evidenciar a dedicação do agente a atividades criminosas. Nesse sentido:

IX - No que concerne à não incidência do disposto no artigo 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal de origem apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de pequenos traficantes ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar a referida causa de diminuição pretendida. Para entender de modo diverso, contudo, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. Precedentes. [...] Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 749.485/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 17/6/2024.)

Na hipótese, extraio dos autos da ação penal n° 0001494- 28.2021.8.08.0045 que, em posse do requerente, foi encontrado um triturador de ervas com uma porção de substância análoga a maconha e, em sua bermuda, munições calibre .22.

Após realização de buscas no interior da residência de Otávio, foi encontrado um revólver calibre .22, uma caixa de sapatos com maconha já embalada para venda, mais algumas munições calibre .22 e um simulacro de pistola. Não somente, foram localizados também outros 03 (três) tabletes de maconha, aproximadamente 1.500 (mil e quinhentas) embalagens “zip-lock” para embalo de entorpecentes, um rádio comunicador, 04 (quatro) balanças grandes de precisão, 03 (três) unidades de triturador de maconha pequeno e 03 (três) unidades grandes, celulares e R$404,00 (quatrocentos e quatro reais) em espécie.

Ora, os elementos de prova carreados indicam que o tráfico era exercido de forma reiterada pelo requerente, não havendo indícios de que se trate de traficante eventual, obstando, assim, a aplicação da minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei Antidrogas.

Não somente, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça tem mantido o “
afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo”.
(AgRg no HC n. 840.963/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)

Oportuno memorar que “
não se constata reformatio in pejus na hipótese em que o Colegiado estadual apenas mantém a negativa de incidência da minorante do tráfico privilegiado e o regime inicial mais gravoso, embora com fundamento diverso, sem agravar a pena que fora imposta no julgamento da apelação. Precedentes desta Corte Superior de Justiça”.
(AgRg no HC n. 732.043/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

Diante do exposto, uma vez que os elementos trazidos, em conjunto, denotam a dedicação do paciente às atividades criminosas,
CONHEÇO DO PEDIDO REVISIONAL PARA JULGÁ-LO IMPROCEDENTE,
nos termos d
a
fundamentação supra.

É como voto.

*

V O T O S

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (REVISORA):-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

PEDRO VALLS FEU ROSA;

WALACE PANDOLPHO KIFFER;

HELIMAR PINTO;

ÉDER PONTES DA SILVA;

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO e

ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA.

*

tnsr*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Reunidas - 1º Grupo Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

REVISÃO CRIMINAL (12394) Nº 5007503-51.2024.8.08.0000 -
Reunidas - 1º Grupo Criminal

REQUERENTE: OTAVIO NEPOMUCENO FELBERG

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Revisão Criminal proposta por
OTÁVIO NEPOMUCENO FELDERG
, representado pela Advogada Rayula Simonassi Belinassi De Andrade – OAB/ES n. 16.491, na qual figura como requerido o

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, com fundamento no artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal, objetivando modificar a decisão definitiva, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e artigo 12 da Lei n° 10.826/03, à pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, em regime inicial semiaberto, transitada em julgado em 04 de dezembro de 2023.

Na inicial, contida no Id n. 8624271, a douta defesa pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 em sua fração máxima. Não somente, requer, em caso de procedência do pleito revisional, a remessa dos autos à Promotoria Estadual competente para análise e oferta de ANPP em favor do requerente.

Após sustentação oral do douto advogado pedi retorno dos autos para melhor análise da matéria ventilada.

Pois bem.

Requereu a nobre defesa a aplicação do tráfico privilegiado em sua fração máxima, sob o fundamento de que o magistrado sentenciante teria afastado a benesse valendo-se apenas de ações penais em curso em desfavor do requerente, em manifesta afronta ao entendimento firmado no julgamento do REsp nº 1977027.

Inobstante os argumentos trazidos, entendo pelo não acolhimento do pleito revisional. Explico.

Não desconheço que a jurisprudência dos Tribunais Superiores rechace a utilização de ações penais em curso como impeditivas para o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Todavia, há de se considerar as circunstâncias do caso concreto que, a depender da relevância, são aptas a evidenciar a dedicação do agente a atividades criminosas. Nesse sentido:

IX - No que concerne à não incidência do disposto no artigo 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal de origem apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de pequenos traficantes ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar a referida causa de diminuição pretendida. Para entender de modo diverso, contudo, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. Precedentes. [...] Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 749.485/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 17/6/2024.)

Na hipótese, extraio dos autos da ação penal n° 0001494-28.2021.8.08.0045 que, em posse do requerente, foi encontrado um triturador de ervas com uma porção de substância análoga a maconha e, em sua bermuda, munições calibre .22.

Após realização de buscas no interior da residência de Otávio, foi encontrado um revólver calibre .22, uma caixa de sapatos com maconha já embalada para venda, mais algumas munições calibre .22 e um simulacro de pistola. Não somente, foram localizados também outros 03 (três) tabletes de maconha, aproximadamente 1.500 (mil e quinhentas) embalagens “zip-lock” para embalo de entorpecentes, um rádio comunicador, 04 (quatro) balanças grandes de precisão, 03 (três) unidades de triturador de maconha pequeno e 03 (três) unidades grandes, celulares e R$404,00 (quatrocentos e quatro reais) em espécie.

Ora, os elementos de prova carreados indicam que o tráfico era exercido de forma reiterada pelo requerente, não havendo indícios de que se trate de traficante eventual, obstando, assim, a aplicação da minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei Antidrogas.

Não somente, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça tem mantido o
“afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo”.
(AgRg no HC n. 840.963/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)

Oportuno memorar que
“n
ão se constata reformatio in pejus na hipótese em que o Colegiado estadual apenas mantém a negativa de incidência da minorante do tráfico privilegiado e o regime inicial mais gravoso, embora com fundamento diverso, sem agravar a pena que fora imposta no julgamento da apelação. Precedentes desta Corte Superior de Justiça”.
(AgRg no HC n. 732.043/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

Diante do exposto, uma vez que os elementos trazidos, em conjunto, denotam a dedicação do paciente às atividades criminosas,
CONHEÇO D
O PEDIDO REVISIONAL

PARA

JULG
Á-LO
IMPROCEDENTE,
nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o eminente relator, para julgar improcedente o pedido revisional.

É como voto.