Tribunal: TJES
Processo: 5028486-33.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"; Substituição Tributária
Data de julgamento: 2024-12-12

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO PAGO A MAIOR. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR À EFETIVA. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES, que, em sede de mandado de segurança impetrado por Empreendimentos Pague Menos S/A, assegurou o direito à restituição/compensação do ICMS-ST recolhido a maior em operações em que a base de cálculo efetiva foi inferior à presumida, observando-se o prazo prescricional de cinco anos e permitindo a emissão de nota fiscal para transferência do crédito fiscal, com atualização dos valores conforme a Lei Estadual 7.000/2001.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) a adequação do uso do mandado de segurança para o pedido de restituição/compensação de ICMS-ST recolhido a maior; e (ii) a comprovação dos requisitos legais e formais necessários para a concessão do direito pleiteado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O mandado de segurança é cabível para a proteção de direito líquido e certo comprovado documentalmente, conforme art. 1º da Lei nº 12.016/2009, sendo inadmissível para situações que demandem dilação probatória.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) consagra, por meio da Súmula 213, que o mandado de segurança é ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

5. No julgamento dos Recursos Especiais nºs 1.365.095/SP e 1.715.256/SP, o STJ esclarece que, para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança, basta a comprovação da posição de credor, cabendo ao Fisco a análise posterior dos valores em procedimento administrativo.

6. A impetrante pleiteou apenas a declaração do direito à restituição/compensação do ICMS-ST, sem entrar no mérito da comprovação do montante exato a ser restituído, o que afasta a necessidade de instrução probatória incompatível com o rito do mandado de segurança.

7. Não prospera a alegação de inadequação da via eleita e de ausência de provas quanto ao cumprimento dos requisitos para a restituição, uma vez que a decisão reconhece o direito à compensação sem análise de valores, a ser feita em procedimento administrativo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: O mandado de segurança é ação adequada para a declaração do direito à restituição/compensação de ICMS-ST pago a maior, bastando a comprovação da posição de credor, com apuração dos valores a ser feita na esfera administrativa.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, § 7º; Lei Complementar nº 87/96, art. 10; Lei nº 12.016/2009, art. 1º; Lei Estadual nº 7.000/2001.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmulas 269 e 271; STJ, Súmula 213; STJ, REsp nº 1.111.164/BA (Tema 118); STJ, REsp nºs 1.365.095/SP e 1.715.256/SP.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5028486-33.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: EMPREENDIMENTOS PAGUE MENOS S/A

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO PAGO A MAIOR. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR À EFETIVA. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES, que, em sede de mandado de segurança impetrado por Empreendimentos Pague Menos S/A, assegurou o direito à restituição/compensação do ICMS-ST recolhido a maior em operações em que a base de cálculo efetiva foi inferior à presumida, observando-se o prazo prescricional de cinco anos e permitindo a emissão de nota fiscal para transferência do crédito fiscal, com atualização dos valores conforme a Lei Estadual 7.000/2001.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) a adequação do uso do mandado de segurança para o pedido de restituição/compensação de ICMS-ST recolhido a maior; e (ii) a comprovação dos requisitos legais e formais necessários para a concessão do direito pleiteado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O mandado de segurança é cabível para a proteção de direito líquido e certo comprovado documentalmente, conforme art. 1º da Lei nº 12.016/2009, sendo inadmissível para situações que demandem dilação probatória.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) consagra, por meio da Súmula 213, que o mandado de segurança é ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

5. No julgamento dos Recursos Especiais nºs 1.365.095/SP e 1.715.256/SP, o STJ esclarece que, para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança, basta a comprovação da posição de credor, cabendo ao Fisco a análise posterior dos valores em procedimento administrativo.

6. A impetrante pleiteou apenas a declaração do direito à restituição/compensação do ICMS-ST, sem entrar no mérito da comprovação do montante exato a ser restituído, o que afasta a necessidade de instrução probatória incompatível com o rito do mandado de segurança.

7. Não prospera a alegação de inadequação da via eleita e de ausência de provas quanto ao cumprimento dos requisitos para a restituição, uma vez que a decisão reconhece o direito à compensação sem análise de valores, a ser feita em procedimento administrativo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: O mandado de segurança é ação adequada para a declaração do direito à restituição/compensação de ICMS-ST pago a maior, bastando a comprovação da posição de credor, com apuração dos valores a ser feita na esfera administrativa.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, § 7º; Lei Complementar nº 87/96, art. 10; Lei nº 12.016/2009, art. 1º; Lei Estadual nº 7.000/2001.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmulas 269 e 271; STJ, Súmula 213; STJ, REsp nº 1.111.164/BA (Tema 118); STJ, REsp nºs 1.365.095/SP e 1.715.256/SP.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
com vistas à reforma de r. sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
EMPREENDIMENTOS PAGUE MENOS S/A
, julgou procedente o pedido, assegurando o direito à restituição/compensação do ICMS-ST recolhido a maior nas operações em que a base de cálculo efetiva foi inferior à presumida, observando-se o prazo prescricional de cinco anos, e permitindo a emissão de nota fiscal para transferência do crédito fiscal, além da atualização dos valores conforme a Lei Estadual 7.000/2001.

Contrarrazões no ID 9403299, pugnando pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
com vistas à reforma de r. sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
EMPREENDIMENTOS PAGUE MENOS S/A
, julgou procedente o pedido, assegurando o direito à restituição/compensação do ICMS-ST recolhido a maior nas operações em que a base de cálculo efetiva foi inferior à presumida, observando-se o prazo prescricional de cinco anos, e permitindo a emissão de nota fiscal para transferência do crédito fiscal, além da atualização dos valores conforme a Lei Estadual 7.000/2001.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise.

Na origem, a impetrante,
EMPREENDIMENTOS PAGUE MENOS S/A,
atuante no comércio varejista de produtos farmacêuticos, afirmou ser é contribuinte do ICMS no regime de substituição tributária, em que o imposto é retido pelo fornecedor. No caso, o fornecedor da impetrante é o centro de distribuição da empresa, localizado em Goiás (Filial com CNPJ nº 06.626.253/0579-35), que atua na qualidade de contribuinte substituto (Inscrição Estadual-ES nº 000.024.77-5).

Aduz a parte que muitas vezes a base de cálculo presumida do ICMS-ST é superior ao preço efetivo de venda ao consumidor final, resultando em pagamento do tributo a maior. Ela alega que, por vezes, ao calcular ICMS-ST a ser recolhido, o fisco presume um certo preço do produto, cobrando o tributo da distribuidora, porém, no momento da venda ao consumidor final pela filial, o produto acaba sendo vendido por um preço menor.

Por isso, a impetrante busca a declaração do direito ao ressarcimento dessa diferença, com base no art. 150, §7º, da CF/88 e art. 10 e da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), assim como o Tema nº 201 da Repercussão Geral (RE nº 593.849/SC), julgado pelo Supremo Tribunal Federal.

Seguido o trâmite processual o juiz reconheceu o direito da impetrante de restituir/compensar o ICMS-ST pago a maior nas operações em que a base de cálculo efetiva da venda foi inferior à base presumida. A sentença rejeitou a preliminar de inadequação da via eleita, considerando que a pretensão de compensação tributária é admissível por meio de mandado de segurança, conforme a Súmula 213 do STJ.

Irresignado,
o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpõe apelo argumentado, em síntese:
(i)
inadequação da via eleita, pois a sentença violou as Súmulas 269 e 271 do STF, que proíbem o mandado de segurança de produzir efeitos patrimoniais para períodos anteriores à impetração; a sentença recorrida permitiu a restituição/compensação de ICMS-ST dos últimos cinco anos, o que, segundo o apelante, é inadequado para um mandado de segurança;
(ii)
falta de comprovação de requisitos legais à
restituição
, pois a impetrante não cumpriu os requisitos estabelecidos pelo Regulamento do ICMS do Estado, como a demonstração do correto valor a ser restituído e a apresentação de relatórios consistentes, além de ausência de provas de que a impetrante assumiu o encargo do imposto;
(iii)
o pedido de restituição deve seguir as disposições do RICMS/ES e a Lei Estadual nº 7.000/2001, que estipulam os procedimentos para a restituição de ICMS-ST, incluindo a necessidade de comprovação documental e a atualização dos valores.

Pois bem.

Em análise ao recurso, considero que não assiste razão ao apelante.

Inicialmente, é necessário destacar que o mandado de segurança, nos termos do art. 1º da Lei nº 12.016/2009, é cabível apenas para a proteção de direito líquido e certo, que se caracteriza por sua evidência e prova pré-constituída. A jurisprudência é uníssona ao afirmar que o writ não comporta dilação probatória, limitando-se a situações em que o direito pode ser comprovado documentalmente e de forma inequívoca.

No caso em tela, a impetrante busca tão somente a declaração de seu direito à restituição/compensação de ICMS-ST, caso haja valor pago a maior. A parte requereu, na Petição Inicial, o seguinte:

“Seja concedida SEGURANÇA pleiteada, assegurando o direito das IMPETRANTES de restituir/compensar o ICMS ST recolhido a maior nas operações cujo fato gerador efetivo ocorreu por valor inferior ao presumido, por meio de emissão de NF, com fins de transferência do crédito fiscal, em nome do substituto tributário no Estado do Espírito Santo, tal qual previsto na cláusula décima quinta do Convênio ICMS nº 142/2018 (CONFAZ). Tudo isso em relação aos últimos 5 anos, a contar da impetração deste mandamus, e com a devida atualização monetária pela Taxa SELIC.”

Na sentença, como relatado, foi julgado procedente o pedido, assegurando o direito à restituição/compensação do ICMS-ST recolhido a maior nas operações em que a base de cálculo efetiva foi inferior à presumida, observando-se o prazo prescricional de cinco anos, e permitindo a emissão de nota fiscal para transferência do crédito fiscal, além da atualização dos valores conforme a Lei Estadual 7.000/2001.

Como sabido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme as Súmulas 269 e 271, estabelece que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança e que sua concessão não produz efeitos patrimoniais em relação a períodos pretéritos, que devem ser pleiteados por outras vias judiciais.

Todavia, a Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que
“o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”
.

A esse respeito, em tese firmada no Recurso Especial Repetitivo nº 1.111.164 (Tema 118), em 25/05/2009, o Colendo STJ havia fixado que
“é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.”

Isso significaria o descabimento da via mandamental para mera declaração de direito a compensação tributária, sem entrar-se no mérito do efetivo recolhimento feito a maior ou indevidamente.

Entretanto, em recentes julgados, ao analisar os Recursos Especiais nºs 1.365.095/SP e 1.715.256/SP, a 1ª Seção do STJ delimitou o alcance do Tema 118, definindo o seguinte:

(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação,
independentemente da apuração dos respectivos valores
, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e

(b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.

Portanto, a decisão do Tribunal da Cidadania em 2019 esclareceu que o mandado de segurança é ação viável para a declaração do direito à compensação tributária, mesmo sem a análise de valores detalhados, a ser feita na seara administrativa, desde que o impetrante comprove a condição de credor. Se, no entanto, a ação requer quantificação e análise aprofundada dos valores, o mandado de segurança não é a via adequada.

C
ompulsando os autos, verifico que o presente
mandamus
não entra no mérito da existência ou não de provas da diferença entre base de cálculo presumida e a efetiva da operação ao consumidor final.
Ou seja, o fato controverso não diz respeito à existência de prova do direito alegado, o que dependeria de comprovações que demandam instrução probatória mais aprofundada, a ser feita na seara administrativa ou, eventualmente, em ação ordinária.

Diante do exposto, tratando a presente demanda da mera
declaração do direito à
restituição/compensação do ICMS-ST recolhido a maior nas operações em que a base de cálculo efetiva foi inferior à presumida, observando-se o prazo prescricional de cinco anos, reputo correta a Sentença de primeiro grau.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a Sentença objurgada.

Sem honorários, vez que não fixados em primeira instância (art. 25, Lei 12.016/09).

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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