Tribunal: TJES
Processo: 0013069-33.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fiscalização
Data de julgamento: 2024-09-16

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. VÍCIO INEXISTENTE. BASE DE CÁLCULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS CORRIGIDOS DE OFÍCIO. VALOR DA CONDENAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. O Embargos de Declaração é recurso de fundamentação vinculada de modo que, na forma do artigo 1.022, do Código de Processo Civil, o seu cabimento está adstrito às hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão judicial.

2. Inexiste vício de omissão quando o pronunciamento judicial aborda suficientemente a questão que deveria ser decidida pelo Colegiado.

3. Tratando-se de capítulo acessório à sentença e matéria de ordem pública, deve-se corrigir de ofício a condenação em honorários advocatícios quando verificada incorreção.

4. Conclui-se a partir do julgamento dos Recursos Especiais 1.850.512/SP e 1.877.883/SP (Tema 1076) pelo Col. STJ que a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais deve observar, prioritariamente, o valor
(a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

5. Sobressai no caso a observância do valor da condenação, devendo-se fixá-lo como base de cálculo. Sendo reciprocamente sucumbentes as partes, necessária a divisão
pro rata
da verba honorária incidente sobre o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

5. Recurso conhecido e desprovido. De ofício reformada a condenação dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, reformar de ofício a condenação em honorários sucumbenciais
, nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 02 de setembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0013069-33.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. VÍCIO INEXISTENTE. BASE DE CÁLCULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS CORRIGIDOS DE OFÍCIO. VALOR DA CONDENAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. O Embargos de Declaração é recurso de fundamentação vinculada de modo que, na forma do artigo 1.022, do Código de Processo Civil, o seu cabimento está adstrito às hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão judicial.

2. Inexiste vício de omissão quando o pronunciamento judicial aborda suficientemente a questão que deveria ser decidida pelo Colegiado.

3. Tratando-se de capítulo acessório à sentença e matéria de ordem pública, deve-se corrigir de ofício a condenação em honorários advocatícios quando verificada incorreção.

4. Conclui-se a partir do julgamento dos Recursos Especiais 1.850.512/SP e 1.877.883/SP (Tema 1076) pelo Col. STJ que a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais deve observar, prioritariamente, o valor
(a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

5. Sobressai no caso a observância do valor da condenação, devendo-se fixá-lo como base de cálculo. Sendo reciprocamente sucumbentes as partes, necessária a divisão
pro rata
da verba honorária incidente sobre o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

5. Recurso conhecido e desprovido. De ofício reformada a condenação dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, reformar de ofício a condenação em honorários sucumbenciais
, nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 02 de setembro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, reformar de ofício a sentença para condenar as partes, pro rata, em dez por cento sobre o valor da condenação, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

DATA DA SESSÃO: 30/04/2024

APELAÇÃO CÍVEL 0013069-33.2020.8.08.0024

R E L A T ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JÚNIOR (RELATOR):-

Cuidam os presentes autos de recursos de apelação interpostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, de um lado, e por OI MÓVEL S.A. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, de outro, contra sentença de fls. 565/570, ratificada em decisão de id 6710759, por intermédio da qual o Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, julgou parcialmente procedente a pretensão anulatória deduzida pela sociedade Requerente para o fim de determinar a restituição dos valores de ICMS recolhidos a maior, conforme apurado pela perícia contábil, no montante histórico de R$ 614.825,34 (seiscentos e quatorze mil oitocentos e vinte e cinco reais e trinta e quatro centavos).

Na oportunidade, a eminente Magistrada
a quo
ainda
(i)
condenou a Requerente a pagar honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) da diferença havida entre o valor atribuído à causa e a importância a ser restituída; e
(ii)
imputou ao ente público Requerido o pagamento de custas remanescentes, registrando, no entanto, a isenção conferida por lei à Fazenda Estadual, bem como de honorários advocatícios na proporção de 10% (dez por cento) do valor da repetição do indébito tributário.

Em seu arrazoado recursal (id 6710757), aduz o Requerido, em abreviada síntese, que
“
o imposto em discussão foi pago pelo usuário final, não havendo qualquer ilegalidade ou repetição a ser atribuída à ora Apelada
[Requerente]
,
que inclusive utilizou-se
[de]
guias errôneas no demonstrativo contábil
”
(id 6710757, fls. 05), pugnando, ao final, pelo provimento do recurso para que, com a reforma do pronunciamento objurgado, seja o pedido inicial julgado totalmente improcedente ou, subsidiariamente, sejam redistribuídos os ônus sucumbenciais na forma do artigo 86,
caput
, do Código de Processo Civil.

Já a Requerente protesta, em suas razões recursais (id 6710767), pelo reconhecimento da total procedência da demanda, impondo-se ao Fisco a restituição integral dos valores de ICMS vindicados na exordial.

Contrarrazões apresentadas pela Requerente, no id 6710762, e pelo Requerido, no id 6804096, ambas com registro de teses a sustentarem o desprovimento da insurgência oposta pela parte
ex adversa
.

É o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 22 de Março de 2024.

*

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

É o doutor Mateus e o doutor Marcos, da outra parte?

*

O SR. ADVOGADO MATHEUS CRUZ:-

Com licença, Excelência, o doutor Marcos é o colega do escritório e eu vim sustentar em nome da Oi, da apelante.

*

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Então só Oi que está presente. Pois não.

*

O SR. ADVOGADO MATHEUS CRUZ:-

Primeiramente, boa tarde, Excelências, senhora Presidente, eminentes Pares.

Serei breve em minha sustentação, mas antes de adentrar no mérito e nos pedidos pelos quais a apelante requer a reforma parcial da sentença, é importante fazer uma incontextualização.

Bom, essa anulatória foi ajuizada com base no artigo 169 do CTN, buscando desconstituir. Reformar uma decisão administrativa que indeferiu o pedido de restituição do ICMS recolhido a maior pela apelante. E qual foi o motivo desse pedido de restituição administrativo feito pela Oi móvel, pela apelante? Foi a inclusão, por um equívoco, no cálculo do convênio ICMS 17 de 2013, de valores relacionados à prestação de serviços de TV por assinatura.

E por que a inclusão dos valores decorrentes da prestação dos serviços de TV por assinatura estariam equivocados? É porque, Excelência, o convênio 17 de 2013 estabelece uma forma de se calcular o ICMS devido nas operações envolvendo sessões de meios de rede. Então somente nas operações de comunicação em que uma empresa de telefonia se vale das sessões de meios de rede de outra empresa de telefonia, é que existe uma forma específica de se calcular o ICMS devido nessas ocasiões. E os serviços de TV por assinatura, justamente por não se valerem dos meios de rede de outras empresas de telefonia. Os serviços de TV por assinatura são prestados via satélite, ou seja, não há cessão dos meios de rede por outra empresa, é que houve o equívoco da inclusão desses valores no cálculo do convênio 17 de 2013.

A sentença, ao julgar parcialmente procedente os pedidos formulados pela apelante na sua inicial, ela toma como base a íntegra dos termos do laudo pericial elaborado nos autos.

A perícia reforçou as premissas carreadas na petição inicial da ora apelante. Então, o Ilustríssimo Perito confirmou que os valores advindos da prestação dos serviços de TV por assinatura, de fato, não deveriam compor o cálculo do convênio ICMS 17 de 2013.

Mas qual foi o problema dessa perícia, Excelências? Foi quando o perito extrapolou os limites da lide, apesar de reconhecer que esses valores não deveriam compor o cálculo do convênio, o Parlamento refez toda a apuração do ICMS devido pela apelante no período de janeiro de 2013 a outubro de 2014 e constatou que, por outros motivos, o valor a que faria jus a apelante a título de restituição seria menor do que aquele indicado em sua petição inicial.

Então, quando o perito refaz toda a apuração do ICMS devido pela apelante, ele extrapola os limites da lide, por quê? Porque esse procedimento de fazer a apuração do ICMS devido no período é um procedimento de competência do Estado do Espírito Santo. Isso deveria ter sido feito dentro do prazo decadencial de cinco anos pela fiscalização estadual.

E é justamente, Excelência, pelo perito ter extrapolado, ido além, apesar de ter chancelado as premissas da apelante, por ter, por outros motivos, afastado uma parcela dos valores pleiteados pela apelante na sua inicial, é que o imóvel, a empresa apelante, busca a reforma parcial da sentença.

Muito obrigado.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JÚNIOR (RELATOR):-

Senhora Presidente, diante da colocação feita na tribuna pelo douto advogado, peço o retorno dos autos.

*

DATA DA SESSÃO:- 07/05/2024

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR (RELATOR):-

Conforme relatado, cuidam os autos de recursos de apelação interpostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, de um lado, e por OI MÓVEL S.A. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, de outro, contra sentença de fls. 565/570, ratificada em decisão de id 6710759, por intermédio da qual o Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, julgou parcialmente procedente a pretensão anulatória deduzida pela sociedade Requerente para o fim de determinar a restituição dos valores de ICMS recolhidos a maior, conforme apurado pela perícia contábil, no montante histórico de R$ 614.825,34 (seiscentos e quatorze mil oitocentos e vinte e cinco reais e trinta e quatro centavos).

Na oportunidade, a eminente Magistrada a quo ainda
(i)
condenou a Requerente a pagar honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) da diferença havida entre o valor atribuído à causa e a importância a ser restituída; e
(ii)
imputou ao ente público Requerido o pagamento de custas remanescentes, registrando, no entanto, a isenção conferida por lei à Fazenda Estadual, bem como de honorários advocatícios na proporção de 10% (dez por cento) do valor da repetição do indébito tributário.

Em seu arrazoado recursal (id 6710757), aduz o Requerido, em abreviada síntese, que “o imposto em discussão foi pago pelo usuário final, não havendo qualquer ilegalidade ou repetição a ser atribuída à ora Apelada [Requerente], que inclusive utilizou se [de] guias errôneas no demonstrativo contábil” (id 6710757, fls. 05), pugnando, ao final, pelo provimento do recurso para que, com a reforma do pronunciamento objurgado, seja o pedido inicial julgado totalmente improcedente ou, subsidiariamente, sejam redistribuídos os ônus sucumbenciais na forma do artigo 86, caput, do Código de Processo Civil.

Já a Requerente protesta, em suas razões recursais (id 6710767), pelo reconhecimento da total procedência da demanda, impondo-se ao Fisco a restituição integral dos valores de ICMS vindicados na exordial.

Contrarrazões apresentadas pela Requerente, no id 6710762, e pelo Requerido, no id 6804096, ambas com registro de teses a sustentarem o desprovimento da insurgência oposta pela parte ex adversa.

Pois bem.

Verificados os requisitos de admissibilidade da apelação cível, passo a análise simultânea dos recursos interpostos pelas partes por ordem de prejudicialidade das questões devolvidas a este Egrégio Tribunal de Justiça.

A controvérsia ora submetida a julgamento cinge-se, em suma, à aferição do alegado direito à restituição de valores recolhidos a título de ICMS incidente sobre a cessão de meios de rede adquirida pela Requerente entre janeiro/2013 e outubro/2014, na sistemática prevista na cláusula primeira do Convênio n.º 17/2013.

Eis o que dispõe, a propósito, o artigo 499-C, do RICMS/ES (Decreto Estadual n.º 1.90-R/2002):

“Art. 499-C. Na prestação de serviços de telecomunicação entre empresas prestadoras de serviços de telecomunicações contempladas com o regime especial de que trata o Convênio ICMS 17/13, fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto incidente sobre a cessão dos meios de rede ao prestador do serviço ao usuário final, observado o seguinte (Convênio ICMS 17/13):

[...]

III – a empresa tomadora dos serviços fica obrigada ao recolhimento do imposto incidente sobre a aquisição dos meios de rede, sem direito a crédito, nas hipóteses de: a) prestação de serviço a usuário final que seja isenta, não tributada ou realizada com redução da base de cálculo;

b) consumo próprio; ou

c) qualquer saída ou evento que impossibilite o lançamento integral do imposto incidente sobre a aquisição dos meios de rede na forma prevista no caput;

IV – para efeito do recolhimento previsto no inciso III, nas hipóteses das alíneas a e b, o montante a ser tributado será obtido pela multiplicação do valor total da cessão dos meios de rede pelo fator obtido da razão entre o valor das prestações previstas nessas alíneas e o total das prestações do período;”

Em princípio, a exegese que exsurge do artigo 499-C, III, a, do RICMS/ES (Decreto Estadual n.º 1.90-R/2002), não dá margem à compreensão outra senão a de que as empresas de telecomunicação estão obrigadas ao recolhimento do imposto incidente sobre a aquisição dos meios de rede na hipótese de prestação de serviço sujeito à redução de base de cálculo, como é o caso do serviço de televisão por assinatura (artigo 70, XVII, do RICMS/ES), em razão do fenômeno conhecido por quebra ou interrupção do diferimento.

Não obstante, de acordo com a petição inicial, as receitas decorrentes da prestação de serviços de televisão por assinatura
via satélite
(DTH ou Direct to Home) jamais poderiam impactar o montante do tributo devido a esse título, visto que a oferta do aludido serviço ao usuário final, em função da tecnologia que lhe é inerente, não dependeria da cessão de meios de rede de outras operadoras.

Tal alegação foi corroborada por perícia técnica realizada ao longo da instrução processual, de cujo parecer colhe-se a seguinte conclusão:

“[...]
Conclusões aos Objetivos Específicos da Perícia:

1º Objetivo: Esclarecer e confirmar a metodologia adotada pela Requerente para recolhimento do ICMS sobre cessão de meios de rede que fez entre janeiro de 2013 e outubro de 2014:

[...]

Nos cálculos originais [...] a Requerente incluiu na fórmula determinada no Inciso IV do Art. 499-C do RICMS-ES as receitas de OI TV (DTH), as quais têm origem em serviços que não utilizam de cessão de meios de rede para serem prestados.

Esse Perito concluiu que assiste razão à Requerente de que esse procedimento original foi incorreto, especialmente em face de que da leitura do Artigo 499-C do RICMS-ES se depreende que tal dispositivo se restringe a legislar estritamente sobre ICMS em operações de cessão de meios de rede entre prestadores de serviço de comunicação, não havendo qualquer menção a que os valores fiscais envolvidos em outras operações devam ser inseridos no contexto geral da apuração desse ICMS. [...]

Assim, [...] as receitas que se originam de serviços que não utilizam da cessão de meio de rede para serem prestados não podem integrar os cálculos para apuração de ICMS sobre essa cessão, [...].

Portanto, esse Perito confirma que na metodologia adotada para apuração original [...] do ICMS sobre cessão de meios de rede de responsabilidade da Requerente entre janeiro de 2013 e outubro de 2014, o qual foi integralmente recolhido [...], constam incluídas,
indevidamente
, as receitas dos serviços OI TV (DHT), serviços esses que não utilizam da cessão de meio de rede para serem prestados.” [fls. 494/495]

Note-se que o expert nomeado pelo Juízo da causa apontou, apenas, a impropriedade da inclusão das receitas com o serviço de TV-DTH na metodologia de cálculo pertinente à cessão dos meios de rede, não havendo controvérsia acerca da sujeição de tal prestação à incidência do ICMS como objeto autônomo de tributação, consoante orientação há muito firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 677.108/PR, Relator: Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/10/2008, DJe de 01/12/2008).

Impõe-se, portanto, reconhecer o direito da Requerente à repetição do indébito, já que expressamente refutada a transferência da despesa ao usuário final mediante destaque em nota fiscal, conforme se depreende do excerto colacionado a seguir:

“
2. RESPOSTAS AOS QUESITOS FORMULADOS

2.1 – QUESITOS DO REQUERENTE (fls. 382/383)

[...]

ii) Considerando a sistemática de apuração mensal dos débitos de ICMS prevista no Convênio nº 17/13 e diante
[de]
toda documentação acostada aos autos, está correta a afirmação da Autora de que tais valores da coluna ‘ICMS’, recolhido em favor do Estado, não foram destacados e repassados diretamente nas notas fiscais emitidas em face dos usuários do serviço de telecomunicações?

RESPOSTA

Sim.

Os valores de ICMS recolhidos em cumprimento ao disposto na clausula 3ª do Convênio ICMS 17/2013 e disciplinado no Inciso III e IV do Art. 433-C do RICMS-ES consta [...] como ‘Outros Débitos’ na apuração de ICMS do período, sendo possível afirmar que esse ICMS não foi destacado em qualquer Nota Fiscal emitida pela Requerente e que, portanto, não foi repassado diretamente a qualquer usuário dos serviços que essa presta.” [fls. 482/483]

O almejado ressarcimento, todavia, não deve corresponder a toda extensão da pretensão autoral, haja vista a identificação de erro metodológico na realização do cálculo que acompanhou a proemial:

“
2º Objetivo: validas os cálculos que deram origem ao pagamento indevido no mesmo período, para o qual a Requerente pleiteia a restituição do indébito.

Entretanto, [...] o procedimento de excluir da apuração desse ICMS
tão somente as receitas de OI TV
, tal como foi feito no ‘cálculo ajustado’ (cálculo ‘novo’), origem do alegado ‘pagamento indevido’,
não está correto
.

Conforme esclarecido na 1ª Conclusão desse Laudo, na apuração do ICMS sobre cessão de meio de rede com os cálculos previstos no Inc. IV do Art. 499- C do RICMS-ES, devem estar deduzidas
TODAS
as receitas derivadas de serviços que não utilizam dessa cessão para serem prestados.

Conforme apurou a Perícia, além do serviço de OI TV a Requerente aufere receitas de outros serviços que também não utilizam de cessão de meio de rede para serem prestados.

Essas receitas,
todas sem destaque de ICMS
, são registradas nas EFD’s (fls. 73/137) com a CST/ICMS 090-outras e totalizam no período R$ 78.984.811,05 (v. Apêndice 2).

[...]

Contudo, conforme demonstrado na ‘
Ressalva
’ à correção do 3º bloco da planilha com os cálculos do pedido de restituição (Tópico 2.2-3º bloco), a Requerente
não procedeu a exclusão dessas ‘outras receitas’ das ‘ receitas totais’
, as quais são o denominador da fórmula para apuração do ICMS em exame.

Agrava esse erro metodológico a constatação desse Perito de que, embora essas ‘outras receitas’ não tenham sido deduzidas do denominador da fórmula (receita total), contraditoriamente, inclusive desde os cálculos originais, constem já deduzidas do numerador (receitas isentas).

Conclui esse Perito que essa ‘contradição’ implicou em significativa distorção do ‘fator’ calculado e, consequente, do valor da base de cálculo e do ICMS apurado, inclusive tendo ocorrido recolhimento a menor do que o devido para a competência de janeiro de 2014 (v. Apêndice 3).

Ressalta-se que o valor apurador pela Perícia é menor do que o efetivamente recolhido, [...] resultando, portanto, ainda no recolhimento a maior do que o devido de R$ 614.825,34 (seiscentos e quatorze mil oitocentos e vinte e cinco reais e trinta e quatro centavos).[...]

Consequentemente, esse Perito conclui que ‘os cálculos que deram origem ao pagamento indevido no mesmo período, para o qual a Requerente pleiteia a restituição do indébito’ não estão corretos, e, portanto, não são validados pela Perícia.
” [fls. 496/498]

O ajuste das contas apresentadas, a toda evidência, não extrapola os limites objetivos da lide, afigurando-se, pelo contrário, essencial à apuração da importância a ser efetivamente restituída, evitando-se, com isso, o enriquecimento sem causa da Requerente às custas do erário.

Saliente-se, por oportuno, que, conquanto tenha o Colendo Superior Tribunal de Justiça assentado que, “com base no livre convencimento motivado, pode o juiz ir contra o laudo pericial, se houver nos autos outras provas em sentido contrário que deem sustentação à sua decisão” (AgRg no AREsp 784.770/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 31/05/2016), não há no caso concreto, no sentir deste julgador, elementos que possam infirmar o exame pericial realizado na origem.

Ademais, no que tange à pretensão voltada à redistribuição dos ônus sucumbenciais em razão da sucumbência recíproca, falece ao Requerido interesse recursal, uma vez que as disposições gravadas no artigo 86, caput, do Código de Processo Civil, já foram devidamente observadas pelo douto Juízo a quo.

Ante o exposto, conheço de ambos os recurso de apelação e lhes nego provimento a fim de manter hígido o pronunciamento objurgado.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Voto no mesmo sentido.

*

* *

swa*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N° 0013069-33.2020.8.08.0024

EMBARGANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADO:
OI MÓVEL S.A

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
opôs EMBARGOS DE DECLARAÇÃO contra v. Acórdão de id.8271684 que, à unanimidade de votos, negou provimento às APELAÇÕES CÍVEIS interpostas pelo embargante e por OI MÓVEL S.A.

Em suas razões, o embargante alega que o v. Acórdão é omisso, pois não apreciou a sua irresignação em sede de apelação relacionada à sucumbência recíproca para fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais. Aduz que a embargada ajuizou ação visando anulação de decisão da SEFAZ em processo administrativo e requerendo a restituição de valores pagos a título de ICMS recolhido. Afirma que a embargada indicou em sua inicial ser devido R$3.141.995,90 (três milhões, cento e quarenta e um mil, novecentos e noventa e cinco reais e noventa centavos), enquanto foi reconhecido em perícia e confirmado em sentença o valor devido de R$614.825,34 (seiscentos e quatorze mil, oitocentos e vinte e cinco reais e trinta e quatro centavos). Com isso, diz que a parte embargada foi sucumbente no valor de R$2.527.170,56 (dois milhões quinhentos e vinte e sete mil cento e setenta reais e cinquenta e seis centavos). Defende que a sucumbência deve ser aplicada a partir do princípio da causalidade, não havendo manifestação sobre o tema no julgado.

Assim, requer a reforma do v. acórdão para que a embargada seja condenada ao pagamento de honorários sucumbenciais sobre o valor que foi vencida.

Vejamos.

Quanto ao objeto do recurso, insta frisar que o embargos de declaração é recurso de fundamentação vinculada, de modo que, na forma do artigo 1.022, do Código de Processo Civil, o seu cabimento está adstrito às hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão judicial.

A
omissão
“
são aqueles (vícios) que recaem sobre ponto que deveria ter sido decidido e não o foi, e não sobre os argumentos utilizados pelas partes, sendo certo que não há falar em omissão simplesmente pelo fato de as alegações deduzidas não terem sido acolhidas pelo órgão julgador.”
(AgInt no AREsp 986.173/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 03/05/2018).

Diante disso, ao analisar detidamente o voto condutor do v. Acórdão de id. num. 8271684, da lavra do Eminente Desembargador Convocado Aldary Nunes Júnior, observo que Sua Excelência consignou que
“no que tange à pretensão voltada à redistribuição dos ônus sucumbenciais em razão da sucumbência recíproca, falece ao Requerido interesse recursal, uma vez que as disposições gravadas no artigo 86, caput, do Código de Processo Civil, já foram devidamente observadas pelo douto Juízo a quo”.

Com isso, a questão devolvida pelo embargante foi enfrentada pelo Colegiado,
razão pela qual não há que se falar em omissão
. Registre-se que em seu apelo o Estado do Espírito Santo apenas pugnou pela aplicação da sucumbência recíproca, o que, conforme se vê no trecho acima destacado, foi analisado no julgamento de seu recurso.

Por outro lado, noto que a base de cálculo dos honorários sucumbenciais fixada pelo MM. Juízo de Origem restou equivocada. Assim, por ser capítulo acessório e matéria de ordem pública,
passo ao seu exame de ofício
.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça proferiu julgamento dos Recursos Especiais 1.850.512/SP e 1.877.883/SP (Tema 1076) sobre a temática do arbitramento de honorários advocatícios pelo parâmetro da equidade, fixando a seguinte tese jurídica:
i)
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.
É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii)
Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

No caso, conforme concluído em sentença e confirmado em sede de julgamento da apelação, houve parcial procedência à pretensão autoral
“para o fim de DETERMINAR a restituição dos valores de ICMS pagos a maior, conforme apurado pela perícia contábil, no valor de RS 614.825,34 (seiscentos e quatorze mil, oitocentos e vinte e cinco reais e trinta e quatro centavos)”.

Em relação à base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, impera-se a necessidade de se adotar o valor da condenação, isto é, R$614.825,34 (seiscentos e quatorze mil, oitocentos e vinte e cinco reais e trinta e quatro centavos), pois sobressai, neste caso, o valor que o Estado foi condenado a restituir ao autor pela cobrança indevida do crédito tributário.

Ademais, tendo em vista a sucumbência recíproca entre as partes, mantenho o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação devidos
pro rata
pelas partes.

Por todo o exposto,
REJEITO
os aclaratórios e,
de ofício
, corrijo o capítulo de honorários advocatícios sucumbenciais para condenar as partes,
pro rata
, em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (R$614.825,34).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 02 a 06.09.2024

Voto: Acompanho a eminente relatora.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões