Tribunal: TJES
Processo: 0000131-87.2023.8.08.0060
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000131-87.2023.8.08.0060 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCOS VINICIUS DE OLIVEIRA MARTINS LEAL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
. TRÁFICO DE DROGAS
E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ART.
33,
CAPU
T
,
C/C ART. 40, INCISO IV, E ART. 35 C/C ART. 40, INCISO IV, TODOS DA LEI Nº 11.343/06, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL.

1
.

PRELIMINAR
DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE
. REJEITADA. PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL.

2.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
3
.

ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO. POSSIBILIDADE.
NÃO
DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE
.
4
.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06. 5.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA ARBITRADA. PLEITO PREJUDICADO.

6
.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

7
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA

E,
NO MÉRITO,

PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
PRELIMINAR
DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE
.
Tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal, a manutenção da prisão é medida que se impõe, eis que esta é consequência da sentença. Presentes os requisitos do art. 312 do CPP, sobretudo a necessidade de garantia da ordem pública. Preliminar rejeitada.

2.
MÉRITO
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas quanto ao crime de tráfico de drogas, através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos dos policiais militares na esfera policial e em juízo, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório por insuficiência probatória.
3
. Sentença recorrida que busca fundamentos somente nos depoimentos dos policiais militares, os quais não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos, razão pela qual, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas, impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição do apelante da prática do crime de associação para o tráfico.
4
. Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, torna-se possível concluir que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
5
. Resta prejudicado o pleito pelo redimensionamento da pena arbitrada, tendo em vista a fixação da pena-base no mínimo legal e o emprego da majorante também na fração mínima prevista.
6
.
O pedido de concessão de assistência judiciária gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
7
.
Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000131-87.2023.8.08.0060
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS VINICIUS DE OLIVEIRA MARTINS LEAL
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000131-87.2023.8.08.0060 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCOS VINICIUS DE OLIVEIRA MARTINS LEAL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
. TRÁFICO DE DROGAS
E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ART.
33,
CAPU
T
,
C/C ART. 40, INCISO IV, E ART. 35 C/C ART. 40, INCISO IV, TODOS DA LEI Nº 11.343/06, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL.

1
.

PRELIMINAR
DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE
. REJEITADA. PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL.

2.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
3
.

ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO. POSSIBILIDADE.
NÃO
DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE
.
4
.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06. 5.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA ARBITRADA. PLEITO PREJUDICADO.

6
.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

7
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA

E,
NO MÉRITO,

PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
PRELIMINAR
DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE
.
Tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal, a manutenção da prisão é medida que se impõe, eis que esta é consequência da sentença. Presentes os requisitos do art. 312 do CPP, sobretudo a necessidade de garantia da ordem pública. Preliminar rejeitada.

2.
MÉRITO
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas quanto ao crime de tráfico de drogas, através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos dos policiais militares na esfera policial e em juízo, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório por insuficiência probatória.
3
. Sentença recorrida que busca fundamentos somente nos depoimentos dos policiais militares, os quais não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos, razão pela qual, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas, impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição do apelante da prática do crime de associação para o tráfico.
4
. Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, torna-se possível concluir que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
5
. Resta prejudicado o pleito pelo redimensionamento da pena arbitrada, tendo em vista a fixação da pena-base no mínimo legal e o emprego da majorante também na fração mínima prevista.
6
.
O pedido de concessão de assistência judiciária gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
7
.
Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, parcialmente provido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, dar parcial provimento ao RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000131-87.2023.8.08.0060 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCOS VINICIUS DE OLIVEIRA MARTINS LEAL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE (ART. 5º, LVII, CF)

Arguiu a nobre defesa a presente preliminar, para que seja concedido ao apelante o direito de recorrer em liberdade.

Pois bem.

Compulsando detidamente os autos, tenho que a aludida preliminar não merece acolhimento.

Nota-se que a proibição do recorrente de poder recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada pelo MM. Juiz quando da prolação da sentença considerando a dedicação do agente a atividades criminosas, conforme seu histórico delitivo, com a consequente presença dos requisitos autorizativos.

Neste sentido, de acordo com entendimento jurisprudencial e doutrinário, não é viável a concessão de tal benefício se o acusado esteve recolhido durante toda a tramitação processual, sendo um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de sentença condenatória.

Assim, deverá o apenado, que sofreu prisão cautelar durante o curso do processo, permanecer preso após a sua condenação, em razão da própria sentença condenatória recorrível.

Colaciono entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. AGRAVANTE MULTIREINCIDENTE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO POR OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES MAIS BRANDAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Julgados do STF e STJ. 3. A prisão preventiva está devidamente justificada, visando a garantia da ordem pública, pois trata-se de agravante multireincidente, tendo sido condenado em definitivo em diversos processos. Precedentes. 4. Além disso, o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias alinha-se à jurisprudência desta Corte, firme de que, tendo o réu permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, fosse deferida a liberdade. Precedentes. 5. Incabível a substituição por outras medidas cautelares mais brandas. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 873.849/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024).

Além disso, não há que se falar em ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, quando a mesma se encontra baseada nos pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, principalmente levando-se em consideração a necessidade de garantia da ordem pública.

Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
MARCOS VINICIUS DE OLIVEIRA MARTINS LEAL
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Atílio Vivácqua, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, e art. 35 c/c art. 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena definitiva de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 18 de setembro de 2023, o denunciado trazia consigo uma sacola contendo 60 (sessenta) pinos de cocaína e 1 (um) revólver calibre 32, com quatro munições, sendo uma picotada, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de R$ 34,00 (trinta e quatro) reais em espécie, uma luva e uma touca ninja.

Nas razões recursais, requer a defesa, no mérito, (I) absolvição por insuficiência probatória; (II) desclassificação do tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06; (III) redimensionamento da pena; (IV) assistência judiciária gratuita; e (V) arbitramento de honorários advocatícios em favor do defensor dativo nomeado.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou demonstrada através do auto de apreensão, auto de constatação de substância entorpecente, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, boletim unificado nº 52354446, laudo pericial de exame químico nº 7.850/2023, laudo pericial de exame de arma de fogo e material nº 14.415/2023, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogado em juízo, o acusado negou a prática delitiva, afirmando que nada de ilícito foi encontrado consigo ou em sua residência.

Ao contrário, necessário destacar as declarações prestadas em juízo pelos policiais militares, sendo eles os responsáveis pela prisão em flagrante do réu:

“
[...
] que ratifica o seu depoimento em sede policial, que se recorda do caso; que foi realizada uma campana e observado o tráfico; que um indivíduo empreendeu fuga, mas foi capturado, foram localizados esses materiais que estão na ocorrência; que o réu é muito conhecido por liderar o tráfico no bairro da Grota, é bem conhecido da polícia; que o réu não quis se pronunciar; que foram encontrados 66 (sessenta e seis) pinos de cocaína e uma arma de fogo com ajuda da cadela, já que foi dispensada no mato [...]” (PM Luan dos Santos Casadinho).

“
[...
] que ratifica o seu depoimento em sede policial, bem como complementou em sede judicial; que no interior da casa havia dois homens; que um deles era Marcos Vinícius e ele foi identificado porque a polícia já conhecia ele; que o outro homem saiu da casa e não foi identificado; que dois policiais fizeram uma campana; que no fundo da casa tem uma área de vegetação e os policiais ficaram ali; que os policiais da campana informaram que havia tráfico no local, que eles desciam e entregavam a droga; que a sacola foi encontrada na vegetação, e tinha arma de fogo e drogas; que a droga aparentava ser cocaína, em pinos; que tinha bastante pinos, cerca de 60; que a arma parecia em boas condições; que algum tempo antes houve uma morte de uma mulher ali no bairro e devido as informações essa arma poderia ter sido usada nesse assassinato [...]” (PM Milena Pacheco Sturião).

Observa-se que os militares esclareceram a apreensão das substâncias entorpecentes bem como da arma de fogo, todos relacionados ao acusado, o qual já era conhecido da guarnição por seu envolvimento no tráfico de drogas do bairro Grota, sendo apontado como um dos líderes.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos policiais responsáveis pela prisão, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, além das provas materiais colacionadas aos autos, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos agentes policiais em sede policial e judicial demonstram de forma clara a culpabilidade do apelante em relação ao crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação, não havendo que se falar em insuficiência probatória.

A mesma conclusão, no entanto, não é possível em relação ao crime de associação para o tráfico.

Configura-se o delito em referência quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33,
caput
e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.

No mesmo sentido, o entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. REQUISITOS DE ESTABI LIDADE E PERMANÊNCIA. EXISTÊNCIA. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE PRESSUPÕEM UMA CONDUTA ORGANIZADA E PERPETRADA AO LONGO DO TEMPO. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. OS RECORRENTES SEQUER CHEGARAM A SER DENUNCIADOS PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO DIANTE DA QUANTIDADE DE PENA E DA AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. 1. Revela-se indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado.
[...]
(AgRg no HC n. 752.664/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022).

A sentença recorrida, ao dispor sobre o crime de associação para o tráfico, buscou fundamentos unicamente nos depoimentos prestados pelos policiais militares, já citados anteriormente. Os relatos, no entanto, não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos acima.

Assim, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas, é impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição do apelante da prática do crime de associação para o tráfico.

Desta forma,
ABSOLVO o réu
MARCOS VINICIUS DE OLIVEIRA MARTINS LEAL
do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06
.

Arbitro
definitivamente, por consequência, a pena de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e o pagamento de 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa
.

Fixo o
regime inicial SEMIABERTO
para cumprimento de pena, em conformidade com o disposto no artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Subsidiariamente, pugnou a defesa pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2003 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “trazer consigo” e “manter em depósito” as drogas atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão dos réus no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que os réus de fato sejam usuários de drogas, resta demonstrado que praticavam conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL INEXISTÊNCIA DE ILEGITIMIDADE DE PARTE IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE -TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO, ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS A ATUAÇÃO COMO DATIVO APELOS IMPROVIDOS [...] 5) Inviável a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu vício. [...] 14) Apelos improvidos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Em seguida, pugnou o requerente pelo redimensionamento da pena aplicada, contudo, resta o pleito prejudicado, tendo em vista a fixação da pena-base no mínimo legal e o emprego da majorante também na fração mínima prevista.

Por fim, concluo que o pedido de concessão de assistência judiciária gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
INTERPOSTO,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA

E,
NO MÉRITO,

DOU-
LHE
PARCIAL PROVIMENTO
,

para absolver o apelante do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, alterando-lhe o regime inicial de cumprimento de pena, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

Levando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do atual Código de Processo Civil (zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e, mormente o tempo exigido para o seu serviço), condeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
6
00,00 (
seiscentos
reais)
, em favor do Dr. Luciano Pacífico Manhabusqui – OAB/ES nº 21.327, advogado nomeado para patrocinar a defesa do réu neste recurso de Apelação.

Sobre este ponto, intime-se a Procuradoria-Geral do Estado e expeça-se certidão de atuação individualizada, na forma do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de Relatoria para conhecer e dar parcial provimento ao apelo defensivo.