Tribunal: TJES
Processo: 0001500-13.2016.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Assistência Judiciária Gratuita; Liminar
Data de julgamento: 2024-06-05

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDORES D
A
UNIDADE DE SAÚDE DE JARDIM AMÉRICA
.
REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
.
POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE CUMULAÇÃO
.
LC Nº 649/2012 E

LC Nº
7
49
/
2013
.
NECESSIDADE DE PERÍCIA INDIVIDUALIZADA.

RECURSO
IM
PROVIDO. SENTENÇA
MANTIDA
.

1
.
O
mero inconformismo com o resultado da prova não é suficiente para não ser considerada meio de prova válida e apta a negar a gratificação,, eis que produzida por profissional habilitado e de confiança do juízo e sob o crivo do contraditório.
2.

O art. 1º da Lei Complementar
Estadual
nº 649/2012
institu
iu
a modalidade de remuneração por subsídio para
os servidores
públicos estaduais
lotados na
Secretaria de Sa
ú
de
–
SESA
,
excepcionando o recebimento de adicional de insalubridade da regra de não
cumulação do subsídio com qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.

3
.
No caso dos autos, em que pese a legitimidade da entidade sindical para demandar em defesa dos direitos individuais e coletivos dos substituídos (STF, MI 347-5 e RE 210.029), a natureza do direito envolvido
(adicional de insalubridade)
torna imprescindível verificar, de forma individualizada, se o trabalhador realiza atividades em contato com agentes insalubres, mediante elaboração de laudo técnico específico para cada servidor, indicando as atividades desempenhadas e a
respectiva
carga horária.

4
.
N
ão
há
que se falar em violação ao princípio da irredutibilidade de vencimentos (art. 37, XV, da CF)
quando
os substituídos, ao optarem pelo regime
remuneratório
por subsídio,
perceberam
aumento
nominal
da
remuneração
auferida.

5.
Recurso

im
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001500-13.2016.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SINDICATO DOS TRABALHADORES DA SAUDE NO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDORES D
A
UNIDADE DE SAÚDE DE JARDIM AMÉRICA
.
REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
.
POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE CUMULAÇÃO
.
LC Nº 649/2012 E

LC Nº
7
49
/
2013
.
NECESSIDADE DE PERÍCIA INDIVIDUALIZADA.

RECURSO
IM
PROVIDO. SENTENÇA
MANTIDA
.

1
.
O
mero inconformismo com o resultado da prova não é suficiente para não ser considerada meio de prova válida e apta a negar a gratificação,, eis que produzida por profissional habilitado e de confiança do juízo e sob o crivo do contraditório.
2.

O art. 1º da Lei Complementar
Estadual
nº 649/2012
institu
iu
a modalidade de remuneração por subsídio para
os servidores
públicos estaduais
lotados na
Secretaria de Sa
ú
de
–
SESA
,
excepcionando o recebimento de adicional de insalubridade da regra de não
cumulação do subsídio com qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.

3
.
No caso dos autos, em que pese a legitimidade da entidade sindical para demandar em defesa dos direitos individuais e coletivos dos substituídos (STF, MI 347-5 e RE 210.029), a natureza do direito envolvido
(adicional de insalubridade)
torna imprescindível verificar, de forma individualizada, se o trabalhador realiza atividades em contato com agentes insalubres, mediante elaboração de laudo técnico específico para cada servidor, indicando as atividades desempenhadas e a
respectiva
carga horária.

4
.
N
ão
há
que se falar em violação ao princípio da irredutibilidade de vencimentos (art. 37, XV, da CF)
quando
os substituídos, ao optarem pelo regime
remuneratório
por subsídio,
perceberam
aumento
nominal
da
remuneração
auferida.

5.
Recurso

im
provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0001500-13.2016.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SINDICATO DOS TRABALHADORES DA SAUDE NO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por Sindicato dos Trabalhadores da Saúde no Estado do Espírito Santo - SINDSAÚDE contra a sentença (fls. 699/704) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Cariacica/ES, que julgou improcedentes os pedidos autorais.

Nos autos de origem, alega o Sindicato autor, na qualidade de substituto processual, que os servidores lotados na Unidade de Saúde de Jardim América – Cariacica, em razão das atividades desenvolvidas, devem receber o adicional de insalubridade em grau máximo (de 40%), ante a exposição permanente a agentes biológicos, conforme prevê os art. 39, § 3º e art. 7º, XXII da CF, havendo regulamentação específica na Lei Complementar n° 739/2013.

Nestes termos, em razões de apelo (fls. 708/719), argumenta que (i) o laudo pericial produzido na origem é nulo, por não atingir ao fim colimado, vez que sequer permite concluir se os trabalhadores substituídos laboram ou não em ambiente insalubre; e que (ii) a reforma da sentença é necessária, pois a implementação do regime de remuneração por subsídio pelo Apelado não autoriza a supressão do pagamento do adicional de insalubridade aos substituídos, considerando a expressa previsão da Lei Municipal e a inexistência de qualquer alteração no ambiente de trabalho dos servidores.

Pois bem.

De início, registro que o pedido de reabertura da instrução não será tratado como matéria preliminar, notadamente porque o próprio apelante vinculou sua tese ao direito discutido no mérito – afinal, sua pretensão verte-se na ideia de que a produção de nova prova pericial seria necessária para apurar as condições laborais dos substituídos, ensejando o deferimento do adicional de insalubridade pretendido.

A despeito das alegações recursais, entendo que não padece de qualquer vício o laudo de fls. 483/493 e seus complementares, vez que o perito respondeu aos quesitos apresentados pelas partes e foi suficientemente claro em suas conclusões, tendo identificado na referida Unidade de Saúde os subgrupos de atividade sujeitos a exposição em grau médio, grau mínimo ou, ainda, a nenhum grau de exposição a condições de insalubridade, segundo as atribuições profissionais de cada função.

Como se sabe, o mero inconformismo com o resultado da prova não é suficiente para não ser considerada meio de prova válida e apta a negar a gratificação, eis que produzida por profissional habilitado e de confiança do juízo e sob o crivo do contraditório. Assim, sem razão o apelante nesse tocante.

Avançando, cinge-se a controvérsia em saber se há ilegalidade na conduta do Estado apelado ao exigir requisitos mais rígidos para a concessão do adicional de insalubridade, após a implementação do novo regime de remuneração por subsídios a partir de 2012, acarretando supressão/redução de tais verbas em prejuízo dos substituídos.

O adicional de insalubridade é vantagem pecuniária de natureza transitória e
propter laborem
, sendo devido ao servidor apenas quando este efetivamente for exposto aos agentes nocivos à saúde de maneira, que quando cessam os motivos que lhe dão causa, as mesmas não podem ser percebidas pelo servidor.

A norma que disciplina a concessão do adicional de insalubridade no âmbito da Secretaria de Estado de Saúde – SESA é a Lei Complementar nº 639/2012, que prevê no artigo 1°, §3°, c/c artigos 30-A e 30-B, a necessidade de que haja habitualidade e contato permanente com situações insalubres, para que a gratificação seja concedida. Vejamos:

Art. 1º Fica instituída, nos termos desta Lei Complementar, a modalidade de remuneração por subsídio para os servidores do Quadro de Servidores da Saúde, alocados na Secretaria de Estado da Saúde - SESA, organizados em carreira, nos termos do § 8º do artigo 39 da Constituição da República Federativa do Brasil.

§ 1º O subsídio, de que trata esta Lei Complementar, será fixado por lei, em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio e verba de representação ou outra espécie remuneratória, nos termos do § 4º do artigo 39 da Constituição da República Federativa do Brasil.

(...)

§ 3º Excetuam-se do § 1º deste artigo a gratificação de insalubridade e adicional noturno.

(...)

Art. 30-A. Ao servidor público do Poder Executivo do Estado do Espírito Santo exercendo atividades na área da Saúde, diretamente na Secretaria de Estado de Saúde – SESA ou em processo de municipalização, desde que vinculado à SESA, remunerado pelo modelo de subsídio, que trabalhe com habitualidade em locais insalubres, será concedido o adicional de insalubridade, calculado sobre a primeira referência da classe inicial da tabela que contemple a menor remuneração por subsídio do Poder Executivo Estadual, sendo aplicado de acordo com a carga horária do servidor. (Dispositivo incluído pela Lei Complementar nº 749, de 27 de dezembro de 2013). (...)

Art. 30-B. O servidor público do Poder Executivo do Estado do Espírito Santo exercendo atividades na área da Saúde, diretamente na SESA ou em processo de municipalização, desde que vinculado à SESA e remunerado pelo modelo de vencimento, que trabalhe com habitualidade em locais insalubres, fará jus ao adicional de insalubridade, calculado sobre o valor do vencimento do cargo efetivo ou comissionado. (Dispositivo incluído pela Lei Complementar nº 749, de 27 de dezembro de 2013).

Impende destacar, por oportuno, que a Portaria nº 3.214/78, NR nº 15, Anexo 14, do Ministério da Saúde, busca eliminar ou diminuir os efeitos das atividades insalubres sobre a Pessoa Humana e classifica como insalubridade de grau máximo as seguintes atividades:

“Trabalho ou operações, em contato permanente com: pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); esgotos (galerias e tanques); lixo urbano (coleta e industrialização)”.

Contudo, não basta o enquadramento no Anexo 14 da Norma Regulamentar expedida pelo Ministério da Saúde, mas é necessário a constatação da insalubridade por meio de perícia para que o servidor tenha direito ao respectivo adicional.

Assim, é certo que a prova pericial assume papel indispensável na solução de demandas envolvendo atividades insalubres, haja vista a natureza técnica, a fim de comprovar se o ambiente em que o servidor trabalha é considerado insalubre ou não.

O Ministro Rel. Benedito Gonçalves, da Primeira Seção, do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do PUIL 413/RS, analisando a matéria decidiu que:

“ (...) o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade
está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores
, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual (...)". (grifei)

No caso dos autos, em que pese a ampla legitimidade da entidade sindical para demandar em defesa dos direitos individuais e coletivos dos substituídos (STF, MI 347-5 e RE 210.029), entendo que a natureza do direito envolvido torna imprescindível verificar, de forma individualizada, se o trabalhador realiza atividades em contato com agentes insalubres, mediante elaboração de laudo técnico específico para cada servidor, indicando as atividades desempenhadas e a respectiva carga horária.

Com efeito, em laudo técnico de fls. 483/493, o perito do juízo expressamente consignou que a verificação concreta dos requisitos do adicional pretendido dependeria da individualização das atividades exercidas por cada um dos servidores, mediante apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP ou ficha funcional individualizada dos substituídos, o que não ocorreu in casu. Vejamos:

“Portanto, fica clara a necessidade de ser definida a condição laboral de cada servidor de modo individual, se o trabalhador executa operações em contato permanente, periódico, transitório com pacientes, em serviço de emergência e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, de acordo com a legislação vigente, a NR-15, Anexo 14, da Portaria de n°. 3.214, de 08/06/1978, do Ministério do Trabalho, que enquadra a atividade como ensejadora do adicional de insalubridade em grau mínimo, médio, máximo.

(...) Nos autos faltam os atores identificados, o papel que cada um executa na instituição e o cenário de atuação (ambiente laboral), sem os quais, não haverá justiça para as partes, e impede ao órgão publico cumprir a lei, fator essencial para a legalidade do ato que venha adotar e evitar prejuízo aos servidores.

Por outro lado, cabe observar que de acordo com as informações prestadas pela Secretaria de Saúde do Estado (fls. 416-v), o adicional de insalubridade já vem sendo regularmente pago pelo Apelado aos servidores que a ele fazem jus, que somam o expressivo percentual de 61,54% dos agentes de saúde:

“A CPAGI (atual CPAMGI) emitiu 110 (ceto e dez) laudos técnicos de insalubridade, sendo que 26,36% destes, correspondem as atividades/operações desenvolvidas pelos servidores, sem contato com agentes nocivos/agravos, ou seja, correspondem a funções que não fazem jus ao adicional de insalubridade e, 73,64% dos laudos caracterizam atividades/operações de servidores com exposição a agentes nocivos, fazendo jus aos adicionais de insalubridade, conforme graus e percentuais dispostos na legislação vigente.

Em consulta ao SIARHES, podemos verificar que 61,54% dos trabalhadores de Cariacica, recebem os respectivos adicionais de insalubridade. Dentre os trabalhadores que não recebem o adicional de insalubridade (38,46%), comprova-se que, em geral, estão executando atividades administrativas/burocráticas e/ou sem exposição a agentes nocivos/agravos a saúde. Dessa feita, caem por terra as alegações autorais, uma vez que Estado está pagando corretamente aos servidores que a ele fazem jus.”

Por derradeiro, ressalto que
não há direito adquirido do servidor à imutabilidade de seu regime remuneratório
, razão por que
é lícito ao legislador infraconstitucional alterar, extinguir, reduzir ou criar vantagens
,
devendo apenas ser resguardada a irredutibilidade nominal dos vencimentos, constitucionalmente assegurada.

Nessa toada, precedente do Col. STJ:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUDITORES FISCAIS DA RECEITA FEDERAL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. SUBSÍDIO. LEI 11.358/2006. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA.

1. Consoante jurisprudência desta Corte Superior, os servidores públicos não têm direito adquirido a regime de remuneração, mas sim à irredutibilidade de vencimento, não havendo falar em direito adquirido ao recebimento de adicionais ou vantagens pessoais após a edição da Lei 11.358/2006, que instituiu nova forma de remuneração por meio de subsídio fixado em parcela única. Precedente: AgRg no REsp 1.410.858/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 25/02/2014.

2. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no AREsp 770.103/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016)

Por oportuno, transcrevo julgado deste Tribunal de Justiça que caminha no mesmo sentido do entendimento aqui adotado:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE INCOMPATIBILIDADE IMPOSSÍBILIDADE DE RETROAÇÃO DA LCE Nº 749/13 RECURSO DESPROVIDO.
1- O servidor não tem direito adquirido a regime remuneratório, motivo pelo qual, optando pela percepção de sua remuneração por subsídio, submete-se à regra geral de que tal verba, a menos que haja permissão expressa, não é acumulável com o adicional de insalubridade. (TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 24110208501)
. 2- Caso concreto em que não há que se falar em retroação da LCE nº 749 para abarcar lapso temporal em que o adicional de insalubridade não poderia, a teor da respectiva lei (LCE nº 519/2009), integrar o subsídio recebido pelo servidor público. 3- Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024140306747, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/03/2018, Data da Publicação no Diário: 11/04/2018) (grifei)

Da análise detida das fichas financeiras apresentadas pelo Sindicato apelante (fls. 528/567), extrai-se que os substituídos não perceberam decréscimo remuneratório nominal ao optarem pelo regime de remuneração por subsídio, mas, em verdade, obtiveram aumento substancial da renda líquida total auferida – não havendo que se falar, portanto, em violação ao princípio da irredutibilidade de vencimentos (art. 37, XV, da CF) na espécie.

Pelas razões expostas, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença objurgada.

Com fulcro no art. 85, §11°, do CPC, ficam os honorários recursais majorados para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, observada a suspensão da exigibilidade do débito pelo deferimento da gratuidade de justiça.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 20.05.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Desembargador Subst. Leonardo Alvarenga da Fonseca - Sessão Virtual - de 20.05.2024 a 29.05.2024:

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator.