Tribunal: TJES
Processo: 0003513-61.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
VIOLAÇÃO AO SISTEMA TRIFÁSICO. ART. 68 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. SÚMULA Nº 231 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÍNIMA MANTIDA. CONTEXTO DA APREENSÃO. ARMA DE FOGO E BALANÇA DE PRECISÃO. PRECEDENTES DO STJ. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSOS CONHECIDOS. RECURSO DEFENSIVO

1. Na segunda fase da dosimetria, houve o reconhecimento de duas atenuantes (confissão espontânea e menoridade relativa), contudo, o Sentenciante relegou a aplicação desta última (menoridade relativa) para a terceira fase da dosimetria, em flagrante violação ao método trifásico consagrado pelo art. 68 do Código Penal.

2. Embora se tenha reconhecido a presença de duas atenuantes, não é possível reduzir a reprimenda para aquém do mínimo legal, em observância ao Enunciado de Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

3. Mostra-se possível a realização de reforço de fundamentação para manter a aplicação da fração mínima de diminuição afeta ao tráfico privilegiado, tendo em vista o contexto da prática criminosa, uma vez que também fora apreendida uma arma de fogo e uma balança de precisão, o que evidencia o envolvimento na narcotraficância. Precedentes do STJ.

4. Em virtude do
quantum
de pena fixado, altera-se o regime inicial para cumprimento da pena para o semiaberto, com base no disposto no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

5. O art. 804 do Código de Processo Penal é expresso ao apontar que a sentença deve condenar o vencido ao pagamento de custas processuais, além disso, o Código de Processo Civil não isenta o vencido do pagamento de custas processuais, mas tão somente determina a suspensão da exigibilidade das verbas, consoante previsão do art. 98, § 3º, do CPC.

6. É “
entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores de que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200062616, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022)

7. Recursos conhecidos. Recurso defensivo desprovido. Recurso ministerial provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003513-61.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANA KAROLYNA DO NASCIMENTO FERREIRA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
VIOLAÇÃO AO SISTEMA TRIFÁSICO. ART. 68 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. SÚMULA Nº 231 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÍNIMA MANTIDA. CONTEXTO DA APREENSÃO. ARMA DE FOGO E BALANÇA DE PRECISÃO. PRECEDENTES DO STJ. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSOS CONHECIDOS. RECURSO DEFENSIVO

1. Na segunda fase da dosimetria, houve o reconhecimento de duas atenuantes (confissão espontânea e menoridade relativa), contudo, o Sentenciante relegou a aplicação desta última (menoridade relativa) para a terceira fase da dosimetria, em flagrante violação ao método trifásico consagrado pelo art. 68 do Código Penal.

2. Embora se tenha reconhecido a presença de duas atenuantes, não é possível reduzir a reprimenda para aquém do mínimo legal, em observância ao Enunciado de Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

3. Mostra-se possível a realização de reforço de fundamentação para manter a aplicação da fração mínima de diminuição afeta ao tráfico privilegiado, tendo em vista o contexto da prática criminosa, uma vez que também fora apreendida uma arma de fogo e uma balança de precisão, o que evidencia o envolvimento na narcotraficância. Precedentes do STJ.

4. Em virtude do
quantum
de pena fixado, altera-se o regime inicial para cumprimento da pena para o semiaberto, com base no disposto no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

5. O art. 804 do Código de Processo Penal é expresso ao apontar que a sentença deve condenar o vencido ao pagamento de custas processuais, além disso, o Código de Processo Civil não isenta o vencido do pagamento de custas processuais, mas tão somente determina a suspensão da exigibilidade das verbas, consoante previsão do art. 98, § 3º, do CPC.

6. É “
entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores de que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200062616, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022)

7. Recursos conhecidos. Recurso defensivo desprovido. Recurso ministerial provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER dos recursos de apelação para NEGAR PROVIMENTO ao recurso defensivo e DAR PROVIMENTO ao recurso ministerial, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recursos de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
ANA KAROLYNA DO NASCIMENTO FERREIRA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo primeiro em face da segunda, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou a acusada como incursa nas sanções do art. 33 c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006 à pena de 2 (dois) anos, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias e 242 (duzentos e quarenta e dois) dias-multa.

Em suas razões recursais, o Ministério Público do Estado do Espírito Santo aduz a ocorrência de desrespeito ao critério trifásico e à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Contrarrazões da Defesa, postulando pelo conhecimento e desprovimento do recurso ministerial.

Já em suas razões, a Defesa sustenta a necessidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em seu grau máximo, ante a ausência de fundamentação para aplicação de fração inferior, além disso, reque a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça com a isenção do pagamento das custas processuais.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, pleiteando o conhecimento e desprovimento do apelo defensivo.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 7101368) opinando pelo conhecimento dos recursos com o desprovimento do recurso defensivo e provimento do recurso ministerial.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
ANA KAROLYNA DO NASCIMENTO FERREIRA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo primeiro em face da segunda, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou a acusada como incursa nas sanções do art. 33 c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006 à pena de 2 (dois) anos, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias e 242 (duzentos e quarenta e dois) dias-multa.

Em suas razões recursais, o Ministério Público do Estado do Espírito Santo aduz a ocorrência de desrespeito ao critério trifásico e à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Já em suas razões, a Defesa sustenta a necessidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em seu grau máximo, ante a ausência de fundamentação para aplicação de fração inferior, além disso, reque a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça com a isenção do pagamento das custas processuais.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses recursais de forma conjunta, uma vez que se referem a dosimetria da pena.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor da acusada, imputando-lhe a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), narrando que, no dia 18/04/2022, por volta das 18 h, na Rua Manaus, bairro Jardim Limoeiro, Serra/ES, policiais militares receberam a denúncia de que estava ocorrendo a venda de entorpecentes no endereço em questão, sendo que, ao chegarem no local, visualizaram uma mulher descartar uma mochila do segundo andar da residência.

Ato contínuo, os militares deram voz de abordagem à acusada e, após localizarem a mochila que havia sido dispensada por ela, os agentes lograram apreender uma arma de fogo, munições, 61 (sessenta e uma) buchas de maconha, balança de precisão, dinheiro em espécie e materiais para endolação.

Conquanto não tenha sido objeto de irresignação recursal, registro que a autoria e a materialidade do crime imputado à acusada restaram devidamente comprovadas no decorrer da instrução processual por meio do atuo de apreensão, auto de constatação de eficiência de arma de fogo e pelo laudo químico, além dos depoimentos dos policiais que participaram da diligência e a confissão judicial da acusada.

Em relação a dosimetria da pena, verifica-se que o Juízo
a quo
, na primeira fase, fixou a pena-base no mínimo legal.

Na segunda fase, houve o reconhecimento de duas atenuantes (confissão espontânea e menoridade relativa), contudo, relegou a aplicação desta última atenuante (menoridade relativa) para a terceira fase da dosimetria, em flagrante violação ao método trifásico consagrado pelo art. 68 do Código Penal.

Dessa forma, embora se tenha reconhecido a presença de duas atenuantes, deixo de reduzir a reprimenda para aquém do mínimo legal, em observância ao Enunciado de Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, presente a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas, fixando-se a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Igualmente, presente a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo o Sentenciante aplicado a fração mínima de redução (1/6) sem a necessária fundamentação para tanto.

Não obstante, entendo possível a realização de reforço de fundamentação para manter a aplicação da fração mínima de diminuição, tendo em vista o contexto da prática criminosa, uma vez que também fora apreendida uma arma de fogo e uma balança de precisão, o que evidencia o envolvimento na narcotraficância.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).
3. Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Além do registro de atos infracionais recentes e análogos ao delito de tráfico de drogas, as circunstâncias do cometimento do delito (apreensão de 12 porções de maconha no cômodo por ele habitado, uma balança de precisão e uma carteira de terceiro, possível usuário de drogas) denotam a dedicação do recorrente à atividade criminosa, tudo a indicar que não se trataria de traficante eventual. 4. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.411.728/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 28/11/2023.)

Assim, resta a pena definitiva fixada em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa.

Em virtude do
quantum
de pena fixado, altero o regime inicial para cumprimento da pena para o semiaberto, com base no disposto no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Deixo de proceder à detração da pena, eis que o período em que a acusada esteve presa cautelarmente (19/04/2022 a 22/12/2022) não é suficiente para modificação do regime inicial fixado.

Por fim, quanto ao pedido de isenção do pagamento das custas processuais, o art. 804 do CPP é expresso ao apontar que a sentença deve condenar o vencido ao pagamento de custas processuais.

Além disso, o Código de Processo Civil não isenta o vencido do pagamento de custas processuais, mas tão somente determina a suspensão da exigibilidade das verbas, consoante previsão do art. 98, § 3º, do CPC:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

(
Omissi
s
)

§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

De toda sorte é “
entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores de que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200062616, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022)

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso defensivo e
DAR PROVIMENTO
ao recurso ministerial, reformando a sentença recorrida a fim de fixar a pena da acusada em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

É como voto.