Tribunal: TJES
Processo: 5003224-27.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde; Fornecimento de insumos
Data de julgamento: 2024-07-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PRELIMINAR DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO DE PARTE DO RECURSO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. MÉRITO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO INTRAVENOSO EM AMBIENTE HOSPITALAR. PLANO NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CDC. RECUSA ILÍCITA. RECURSO DESPROVIDO.

Preliminar

1.
De início, suscita-se, de ofício, preliminar de não conhecimento de parcela do recurso, por ausência de interesse recursal. Isso porque, embora a recorrente se volte contra uma suposta condenação ao pagamento de indenização por danos morais, tal comando não consta na parte dispositiva da sentença recorrida, tampouco há pleito autoral nesse sentido. Preliminar acolhida para não conhecer do recurso, no que toca à insurgência quanto à indenização por danos morais.

Mérito

2.
Consoante enunciado sumular n° 608 do egrégio STJ, “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

3.
Não se desconhece que, o Plenário do STF julgou parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1.931, que questionava a Lei nº 9.656/1998 ocasião em que, à unanimidade, a Corte entendeu que os contratos celebrados antes da vigência da norma não podem ser atingidos pela regulamentação dos planos de saúde ao declarar a inconstitucionalidade do art. 10, § 2° e art. 35-E, ambos da Lei n° 9.656/98, portanto, não há obrigatoriedade por parte da operadora do plano de saúde de oferecer o plano referência (regulamentado) aos clientes beneficiários de planos não regulamentados.

4.
Porém, a posição pacífica do Colendo Superior Tribunal de Justiça – STJ se firmou no sentido de que as regras estabelecidas na Lei n° 9.656/98, embora se restrinjam aos contratos de plano de saúde celebrados após a sua vigência (art. 35), o abuso de cláusula contratual prevista em avenças celebradas em datas anteriores pode ser aferido com base no Código de Defesa do Consumidor.

5.
Logo, possível é a adequação dos contratos de prestação de serviços médicos aos ditames legais, de modo a viabilizar inclusive, se for o caso, a decretação da nulidade das cláusulas que "estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sela, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade" (artigo 6°, inciso V, c/c artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor).

6.
De acordo com o Contrato, o fornecimento de medicamentos, com exceção daqueles administrados em internações e prontos-socorros, não está coberto, conforme cláusula 7.1, “i” do contrato UNIPLAN anexo aos autos. Não obstante, em sua cláusula VI a oncologia é ramo da ciência médica ou especialidade que resta assegurada/coberta pelo instrumento contratual. A quimioterapia também é tratamento coberto e assegurado pelo plano de saúde, estando previsto na mesma cláusula VI, item 6.3, “q”.

7.
Os medicamentos que deram ensejo à negativa (Bevacizumabe e Palonosetrona) foram solicitados para aplicação combinada em tratamento de quimioterapia, não havendo elementos que permitam dissociar tais fármacos dos demais procedimentos e medicamentos solicitados, cobertos e autorizados. Extrai-se da bula do fármaco Bevacizumabe, disponibilizada no site da ANVISA, que este medicamento é de uso hospitalar e deve ser preparado por um profissional da saúde, com infusão intravenosa. Quanto ao medicamento Palonosetrona, a bula disponível no site da ANVISA adverte que o fármaco é administrado por via intravenosa, o que deve ser realizado somente por profissionais especializados nessa área.

8.
Portanto, a negativa da operadora com fulcro na cláusula 7.1, “i” não se justifica, seja porque existe cobertura para a grave doença, e para o tratamento oncológico eleito pelo médico, seja pela abusividade da restrição, pela urgência do tratamento, ou mesmo porquanto não restou demonstrado pela operadora a possibilidade de aplicação do fármaco dissociado das recomendações em bula (não se trata de medicamento de uso domiciliar) e dos próprios ciclos de quimioterapia, a excluir o medicamento da exceção prevista em contrato.

9.
Sendo assim, em que pesem os argumentos da apelante, há expressa cobertura para tratamento Oncológico e quimioterápico, mormente em se tratando de paciente idosa, em estado que demanda intervenção efetiva e imediata (vide o laudo médico, ao afirmar que aumentar a taxa de resposta é muito necessário, neste momento), e medicamento a ser administrado em ambiente hospitalar. Para corroborar, reitere-se que a própria carta de negativa apresenta como justificativa para a negativa o fato de não se tratar de quimioterapia injetável (sessão), classificando os medicamentos como de uso domiciliar, o que, como visto, não procede.

10.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003224-27.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED DO ESPIRITO SANTO - FEDERACAO DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO MEDICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: JUDITH SANTA CLARA PADUA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PRELIMINAR DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO DE PARTE DO RECURSO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. MÉRITO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO INTRAVENOSO EM AMBIENTE HOSPITALAR. PLANO NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CDC. RECUSA ILÍCITA. RECURSO DESPROVIDO.

Preliminar

1.
De início, suscita-se, de ofício, preliminar de não conhecimento de parcela do recurso, por ausência de interesse recursal. Isso porque, embora a recorrente se volte contra uma suposta condenação ao pagamento de indenização por danos morais, tal comando não consta na parte dispositiva da sentença recorrida, tampouco há pleito autoral nesse sentido. Preliminar acolhida para não conhecer do recurso, no que toca à insurgência quanto à indenização por danos morais.

Mérito

2.
Consoante enunciado sumular n° 608 do egrégio STJ, “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

3.
Não se desconhece que, o Plenário do STF julgou parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1.931, que questionava a Lei nº 9.656/1998 ocasião em que, à unanimidade, a Corte entendeu que os contratos celebrados antes da vigência da norma não podem ser atingidos pela regulamentação dos planos de saúde ao declarar a inconstitucionalidade do art. 10, § 2° e art. 35-E, ambos da Lei n° 9.656/98, portanto, não há obrigatoriedade por parte da operadora do plano de saúde de oferecer o plano referência (regulamentado) aos clientes beneficiários de planos não regulamentados.

4.
Porém, a posição pacífica do Colendo Superior Tribunal de Justiça – STJ se firmou no sentido de que as regras estabelecidas na Lei n° 9.656/98, embora se restrinjam aos contratos de plano de saúde celebrados após a sua vigência (art. 35), o abuso de cláusula contratual prevista em avenças celebradas em datas anteriores pode ser aferido com base no Código de Defesa do Consumidor.

5.
Logo, possível é a adequação dos contratos de prestação de serviços médicos aos ditames legais, de modo a viabilizar inclusive, se for o caso, a decretação da nulidade das cláusulas que "estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sela, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade" (artigo 6°, inciso V, c/c artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor).

6.
De acordo com o Contrato, o fornecimento de medicamentos, com exceção daqueles administrados em internações e prontos-socorros, não está coberto, conforme cláusula 7.1, “i” do contrato UNIPLAN anexo aos autos. Não obstante, em sua cláusula VI a oncologia é ramo da ciência médica ou especialidade que resta assegurada/coberta pelo instrumento contratual. A quimioterapia também é tratamento coberto e assegurado pelo plano de saúde, estando previsto na mesma cláusula VI, item 6.3, “q”.

7.
Os medicamentos que deram ensejo à negativa (Bevacizumabe e Palonosetrona) foram solicitados para aplicação combinada em tratamento de quimioterapia, não havendo elementos que permitam dissociar tais fármacos dos demais procedimentos e medicamentos solicitados, cobertos e autorizados. Extrai-se da bula do fármaco Bevacizumabe, disponibilizada no site da ANVISA, que este medicamento é de uso hospitalar e deve ser preparado por um profissional da saúde, com infusão intravenosa. Quanto ao medicamento Palonosetrona, a bula disponível no site da ANVISA adverte que o fármaco é administrado por via intravenosa, o que deve ser realizado somente por profissionais especializados nessa área.

8.
Portanto, a negativa da operadora com fulcro na cláusula 7.1, “i” não se justifica, seja porque existe cobertura para a grave doença, e para o tratamento oncológico eleito pelo médico, seja pela abusividade da restrição, pela urgência do tratamento, ou mesmo porquanto não restou demonstrado pela operadora a possibilidade de aplicação do fármaco dissociado das recomendações em bula (não se trata de medicamento de uso domiciliar) e dos próprios ciclos de quimioterapia, a excluir o medicamento da exceção prevista em contrato.

9.
Sendo assim, em que pese os argumentos da apelante, há expressa cobertura para tratamento Oncológico e quimioterápico, mormente em se tratando de paciente idosa, em estado que demanda intervenção efetiva e imediata (vide o laudo médico, ao afirmar que aumentar a taxa de resposta é muito necessário, neste momento), e medicamento a ser administrado em ambiente hospitalar. Para corroborar, reitere-se que a própria carta de negativa apresenta como justificativa para a negativa o fato de não se tratar de quimioterapia injetável (sessão), classificando os medicamentos como de uso domiciliar, o que, como visto, não procede.

10.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.: 5003224-27.2022.8.08.0021

APELANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADO: JUDITH SANTA CLARA PADUA

RELATOR: DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO

PRELIMINAR DE OFÍCIO: Não conhecimento de parcela do recurso por ausência de interesse recursal

Extrai-se das razões recursais que, após deduzir argumentos objetivando demonstrar a legalidade da negativa de cobertura dos medicamentos pleiteados pela autora/apelada, a apelante abre tópico intitulado “Do infundado pedido de dano moral – não configuração dos pressupostos da responsabilidade civil para a condenação da recorrente”.

Todavia, ao se analisar o conteúdo da petição inicial, não se verifica a dedução de pedido de condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais. Com efeito, os únicos pedidos formulados consistem:
a)
na declaração de nulidade das cláusulas contratuais que subsidiaram a negativa de cobertura pela requerida;
b)
na condenação da requerida em obrigação de fazer concernente ao fornecimento dos medicamentos solicitados pelo médico assistente.

A sentença recorrida, por sua vez, nada menciona sobre o tema, não havendo, em sua parte dispositiva, condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais.

Como cediço, o interesse recursal é um requisito de admissibilidade recursal que representa a necessidade de que a parte, ao interpor um recurso, tenha um interesse concreto e legítimo na modificação ou anulação da decisão judicial recorrida. Em outras palavras, o recurso deve visar a obtenção de um resultado prático e útil para o recorrente

Nesta hipótese, como não houve a alegada condenação ao pagamento de indenização por danos morais à parte autora, a apelante carece de interesse recursal (interesse-utilidade) neste ponto.

Por tais razões,
suscito e acolho, de ofício
, preliminar de não conhecimento da parcela recursal relativa à suposta condenação ao pagamento de indenização por danos morais, por ausência de interesse recursal.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a r. sentença (id. 7451994), proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara Cível de Guarapari/ES, que, nos autos da “Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela de Urgência Antecipada em Caráter Liminar”, movida por
JUDITH SANTA CLARA PADUA
,
julgou procedentes
os pedidos contidos na petição inicial para:
a
)

determinar
que o plano de saúde forneça os medicamentos necessários para o tratamento quimioterápico, quais sejam, terapia oncológica com palonosetrona, bevacizumabe, carboplatina, paclitaxel, e demais medicamentos que porventura sejam prescritos pelo médico credenciado que acompanha a autora e sejam necessários, segundo sua análise, para o sucesso do tratamento, e
b
)

conden
ar
a Operadora requerida a pagar as despesas processuais e honorários advocatícios fixados, equitativamente, em R$ 3.000,00 (três mil reais), conforme Art. 85, § 8º, do CPC/15.

Infere-se dos autos que a Apelante ajuizou a presente ação em face da Operadora de Plano de Saúde apelante, sustentando que a requerida lhe negou tratamento medicamentoso prescrito pelo médico credenciado, muito embora estivesse ciente de que a Apelada foi diagnosticada, em 22.05.2020, com neoplasia maligna de ovário (CID – 10: C56) e submeteu-se a quimioterapia no período de 30/06/2020 à 16/10/2020, com todo o tratamento custeado pelo próprio Plano de Saúde.

Alega que, após a realização de novos exames, em fevereiro de 2022, fora constatado sinais de recidiva peritoneal, sendo considerada doença localmente avançada, com extensa carcinomatose peritoneal e implantes em parede abdominal.

Narra ainda, que, nesse contexto, o médico credenciado responsável optou pela quimioterapia combinada com a utilização dos medicamentos Carboplatina, Paclitaxel e Bevacizumabe por 6 (seis) ciclos, além de Palonosetrona para a prevenção de náuseas e vômitos.

Defende que, apesar de constar no laudo que a combinação do tratamento com os medicamentos é justificada porque
“há uma maior taxa de resposta (o que é muito necessário neste momento), maior tempo livre de progressão e maior sobrevida global”
, o plano requerido
autorizou
somente
o tratamento
, porém negou o fornecimento dos medicamentos necessários e prescritos pelo médico.

Da análise dos autos, consta que o Juízo
a quo
proferiu decisão interlocutória (id. 14329407) deferindo o pedido de tutela antecipada para determinar que o plano de saúde, no prazo de 48h, adquirisse e fornecesse a medicação necessária em conformidade com a prescrição médica descrita no laudo.

Contra a referida decisão, a requerida interpôs agravo de instrumento, o qual fora conhecido e desprovido por esta Egrégia Câmara.

Decorrido o trâmite processual, sobreveio o julgamento do mérito, tendo o d. magistrado de primeiro grau concluído pela procedência dos pleitos contidos na petição inicial, inclusive ratificando a tutela antecipada outrora deferida, resolvendo o mérito com fulcro no Art. 487, I, do CPC/15. Por consequência, condenou a requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados equitativamente em R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos do Art. 85, § 8º, do CPC/15

A d. Julgadora sentenciante pontuou que a Apelada conseguiu demonstrar, satisfatoriamente, ser beneficiária do plano de saúde, e salientou que como o contrato foi firmado antes da vigência da Lei Federal n.º 9.656/98, por se tratar de uma relação jurídica de trato sucessivo, encontra-se submetido aos ditames consumeristas. Nesse passo, entendeu como abusiva a negativa de fornecimento dos medicamentos, sob a ótica da legislação consumerista.

Irresignada, a Operadora de Plano de Saúde requerida interpôs o presente recurso de apelação, sob os seguintes fundamentos, no que toca à parcela do recurso conhecida:
(I)
“a iniciativa privada, enquanto operadora de plano de saúde suplementar, não detém a obrigação/dever de, ao talante do cidadão brasileiro, fornecer medicamento de alto custo, que só se viabilizaria mediante relação jurídica obrigacional própria, através de contrato de prestação de serviço de saúde”;
(II)
“resta evidente a legalidade da negativa emitida pela Unimed Vitória, visto que fora baseada nos termos previstos na cláusula 7.1.1 do contrato UNIPLAN, não regulamentado”;
(III)
“[...] a cláusula VI, Item 6.3 do pacto em comento, prevê de forma taxativa os serviços auxiliares de diagnóstico, terapia e procedimentos. Porém, medicamentos oncológicos não injetáveis e medicação domiciliar não estão previstos na cobertura”;
(IV)
“[...] não há cobertura contratual para medicação, uma vez que a cláusula 7.1, alínea “i” prevê expressa exclusão contratual para medicamentos (exceto para internações e pronto socorro), não sendo a Unimed obrigada a dar atendimento fora dos casos previstos”;
(V)
“[...] a negativa emitida para o plano antigo, contrato UNIPLAN, não regulamentado, é perfeitamente válida, visto que se trata de um contrato básico, antigo, com coberturas restritas [...] mensalidades em valores inferiores [...]”;
(VI)
“A Lei 9.656/1998 não pode regular contratos anteriores à sua vigência, salvo quando a parte aderente tiver optado por sua adaptação ao novo regramento”.

Pois bem.

Necessário esclarecer, de início, que a prescrição do médico que a acompanha a requerente/apelada consiste em:
Quimoterapia
com combinação de
Carboplatina
,
Paclitaxel
e
Bevacizumabe
, por 6 (seis) dias, aplicando-se, ainda,
Palonosetrona
para controle das náuseas e vômitos (ID. 7451940).

A seu turno, a negativa da requerida/apelante se deu em função da ausência de previsão contratual para a cobertura dos medicamentos
Bevacizumabe
e
Palonosetrona
. Na carta de negativa, consta expressamente que “uma vez que não
se trata de quimioterapia injetável (sessão)
, naturalmente, por inexistência de cobertura, não poderá ser autorizado; ademais, esclarecemos que
não há cobertura contratual para medicação domiciliar
, uma vez que, há expressa exclusão contratual” (ID. 7451941).

Dito isso, consoante enunciado sumular n° 608 do egrégio STJ, “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão."

Não se desconhece que, o Plenário do STF julgou parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1.931, que questionava a Lei nº 9.656/1998 ocasião em que, à unanimidade, a Corte entendeu que
os contratos celebrados antes da vigência da norma não podem ser atingidos pela regulamentação dos planos de saúde
ao declarar a inconstitucionalidade do art. 10, § 2° e art. 35-E, ambos da Lei n° 9.656/98, portanto, não há obrigatoriedade por parte da operadora do plano de saúde de oferecer o plano referência (regulamentado) aos clientes beneficiários de planos não regulamentados.

Porém, a posição pacífica do Colendo Superior Tribunal de Justiça – STJ se firmou no sentido de que as regras estabelecidas na Lei n° 9.656/98, embora se restrinjam aos contratos de plano de saúde celebrados após a sua vigência (art. 35),
o abuso de cláusula contratual prevista em avenças celebradas em datas anteriores pode ser aferido com base no Código de Defesa do Consumidor
. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA. PRÓTESE. MEDICAMENTO DOMICILIAR. APLICAÇÃO DO CDC. CLÁUSULA ABUSIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83 DO STJ. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. DESCABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83 do STJ).
2. "Embora a Lei 9.656/98 não retroaja aos contratos celebrados antes de sua vigência, é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento"
(AgRg no REsp 1.260.121/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012). 3. Consoante entendimento da Segunda Seção, é abusiva a cláusula que exclua ou limite a cobertura de órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico, bem como o fornecimento de medicação somente pelo fato de ser ministrada em ambiente domiciliar (precedentes). 4. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que é "abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar" (AgInt no AREsp 1.433.371/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/9/2019, DJe 24/9/2019).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PLANOS DE SAÚDE. LIMITAÇÃO OU RESTRIÇÃO A PROCEDIMENTOS MÉDICOS, FISIOTERÁPICOS E HOSPITALARES. CONTRATOS ANTERIORES À LEI 9.656/98. NÃO INCIDÊNCIA. CLÁUSULA ABUSIVA. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não configura ofensa ao art. 535 do CPC/73 o fato de o col. Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia.
2. As regras estabelecidas na Lei 9.656/98 restringem-se ao contratos de plano de saúde celebrados após sua vigência (art. 35), mas o abuso de cláusula contratual prevista em avenças celebradas em datas anteriores pode ser aferido com base no Código de Defesa do Consumidor.
3. À luz do Código de Defesa do Consumidor, devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fisioterápicos e hospitalares (v.g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fisioterapia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes. 4. Se há cobertura de doenças ou sequelas relacionadas a certos eventos, em razão de previsão contratual, não há possibilidade de restrição ou limitação de procedimentos prescritos pelo médico como imprescindíveis para o êxito do tratamento, inclusive no campo da fisioterapia. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1.349.647/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 23/11/2018).

Logo, possível é a adequação dos contratos de prestação de serviços médicos aos ditames legais, de modo a viabilizar inclusive, se for o caso, a decretação da nulidade das cláusulas que "estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sela, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade" (artigo 6°, inciso V, c/c artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor).

De acordo com o Contrato, o fornecimento de medicamentos, com exceção daqueles administrados em internações e prontos-socorros, não está coberto, conforme cláusula 7.1, “i” do contrato UNIPLAN anexo aos autos (ID. 7451961).

Não obstante, em sua cláusula VI a oncologia é ramo da ciência médica ou especialidade que resta assegurada/coberta pelo instrumento contratual. A quimioterapia também é tratamento coberto e assegurado pelo plano de saúde, estando previsto na mesma cláusula VI, item 6.3, “q” - contrato anexo.

À luz do disposto no CDC, especialmente com base no art. 51, IV, da Lei nº 8.078/90, a cláusula de limitação ou restrição de procedimentos médicos, prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes viola o princípio da boa fé objetiva, e devem ser reputadas como abusivas, estando cobertura pelo contrato o tratamento de quimioterapia (cláusula VI, 6.3) e para o ramo da oncologia (cláusula VI, 6.3, “q”)

Os medicamentos que deram ensejo à negativa (
Bevacizumabe
e
Palonosetrona
) foram solicitados para aplicação combinada em tratamento de quimioterapia, não havendo elementos que permitam dissociar tais fármacos dos demais procedimentos e medicamentos solicitados, cobertos e autorizados. Consoante previsto no laudo médico de ID. 7451940, “ao acrescentar Bevacizumabe à quimioterapia, há maior taxa de resposta (o que é MUITO necessário neste momento), maior tempo livre de progressão e maior sobrevida legal”. Consta, ainda, no laudo, que “como a paciente é idosa, de aspecto frágil e já em histórico de náuseas e vômitos em esquema quimioterápico anterior [...] também está indicado um melhor esquema anti-emético, utilizando Palonosetrona”.

Ademais, extrai-se da bula do fármaco
Bevacizumabe
, disponibilizada no site da ANVISA
1
, que “Este medicamento
é de uso hospitalar e deve ser preparado por um profissional da saúde
, de maneira asséptica (livre de microrganismos), misturado com soro fisiológico para infusão intravenosa antes de ser administrado Este medicamento
deve ser aplicado exclusivamente por profissionais treinados e habilitados para
administrá-lo
”.

Quanto ao medicamento
Palonosetrona
, a bula disponível no site da ANVISA
2
adverte que o fármaco “é administrado por via intravenosa, o que deve ser realizado somente por profissionais especializados nessa área”.

Portanto, a negativa da operadora com fulcro na cláusula 7.1, “i” não se justifica, seja porque existe cobertura para a grave doença, e para o tratamento oncológico eleito pelo médico, seja pela abusividade da restrição, pela urgência do tratamento, ou mesmo porquanto não restou demonstrado pela operadora a possibilidade de aplicação do fármaco dissociado das recomendações em bula (não se trata de medicamento de uso domiciliar) e dos próprios ciclos de quimioterapia, a excluir o medicamento da exceção prevista em contrato. A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER c/c DANOS MORAIS - NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NA LISTA DA AGÊNCIA NACIONAL DA SAÚDE (ANS) -
INTERPRETAÇÃO CONFORME O CDC - ABUSIVIDADE DA NEGATIVA
- APLICAÇÃO DA LEI 9.656/98 A CONTRATOS ANTERIORES À SUA VIGÊNCIA - POSSIBILIDADE - DANO MORAL - CONFIGURADO - QUANTUM INDENIZATÓRIO REDUZIDO - CRITÉRIOS DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 3. Conforme posicionamento do c. STJ, embora as disposições da Lei 9.656/98, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor.
4. No caso concreto, muito embora a apelante afirme a exclusão de cobertura com custos de medicamentos e materiais para tratamento domiciliar, há expressa cobertura para tratamento Oncológico, além dos tratamentos de quimioterapia e radioterapia, sendo estes compatíveis com o diagnóstico fornecido pelo laudo médico
. [...] (TJES, Classe: Apelação, 024170133854, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/06/2019, Data da Publicação no Diário: 10/06/2019).

Sendo assim, em que pesem os argumentos da apelante, há expressa cobertura para tratamento Oncológico e quimioterápico, mormente em se tratando de paciente idosa, em estado que demanda intervenção efetiva e imediata (vide o laudo médico, ao afirmar que aumentar a taxa de resposta é MUITO necessário, neste momento), e
medicamento a ser administrado em ambiente hospitalar
.

Para corroborar, reitere-se que a própria carta de negativa apresenta como justificativa para a negativa o fato de não se tratar de quimioterapia injetável (sessão), classificando os medicamentos como de uso domiciliar, o que, como visto, não procede.

Assim, considero a negativa ilegal e abusiva de cobertura dos medicamentos pretendidos, estando, pois, configurado o ato ilícito do apelante, não havendo que se falar em reforma da decisão recorrida.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Por conseguinte, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela apelante de R$ 3.000,00 (três mil reais) para R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais).

É como voto.
_________________

1
https://consultas.anvisa.gov.br/#/bulario/q/?nomeProduto=ABEVMY

2
https://consultas.anvisa.gov.br/#/bulario/q/?nomeProduto=PALOCYT

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER PARCIALMENTE do recurso, em razão da preliminar suscitada de ofício e acolhida, e a ele, na parte conhecida,
NEGAR PROVIMENTO
.

Acompanho o voto de relatoria.