Tribunal: TJES
Processo: 0036870-17.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-07-31

Ementa:
DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS. BENS OFERECIDOS EM GARANTIA AO CONTRATO DE MÚTUO. PRÁTICA DE AGIOTAGEM. JUROS DE 6% AO MÊS. ABUSIVIDADE. ARTIGO 1º DA LEI DE USURA. SIMULAÇÃO. NULIDADE DO CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. PACTO COMISSÓRIO REAL. VEDAÇÃO. ART. 1.428 DO CÓDIGO CIVIL. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
O ordenamento jurídico coíbe expressamente o empréstimo de dinheiro a juros excessivos, a teor do caput do art. 13 do Decreto nº 22.626/1933 c/c alínea “a” do art. 4º da Lei 1.521/1951.

2)
É abusiva a taxa de juros remuneratórios de 6% ao mês, muito superior ao patamar previsto no art. 1º da Lei de Usura, que limita a taxa de juros a 12% ao ano.

3)
Considera-se simulado o negócio jurídico em que há discrepância entre a vontade declarada e a vontade interna, divergindo a essência da aparência, sendo possível que uma das partes alegue contra a outra o defeito do negócio jurídico, conforme estabelecido no Enunciado nº 294 do CJF/STJ: “Sendo a simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra”.

4
)
A avença não se destinara à cessão de direitos de promessa de compra e venda, mas a dissimular o pacto comissório real, que é vedado pela norma inserta no caput do art. 1.428 do Código Civil.

5
) Recurso desprovido.
Sentença mantida. Honorários recursais majorados em 2%.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0036870-17.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSMAR BUTKOWSKY PEREIRA

APELADO: MARCOS HILARIO PERINI e outros (2)

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS. BENS OFERECIDOS EM GARANTIA AO CONTRATO DE MÚTUO. PRÁTICA DE AGIOTAGEM. JUROS DE 6% AO MÊS. ABUSIVIDADE. ARTIGO 1º DA LEI DE USURA. SIMULAÇÃO. NULIDADE DO CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. PACTO COMISSÓRIO REAL. VEDAÇÃO. ART. 1.428 DO CÓDIGO CIVIL. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
O ordenamento jurídico coíbe expressamente o empréstimo de dinheiro a juros excessivos, a teor do caput do art. 13 do Decreto nº 22.626/1933 c/c alínea “a” do art. 4º da Lei 1.521/1951.

2)
É abusiva a taxa de juros remuneratórios de 6% ao mês, muito superior ao patamar previsto no art. 1º da Lei de Usura, que limita a taxa de juros a 12% ao ano.

3)
Considera-se simulado o negócio jurídico em que há discrepância entre a vontade declarada e a vontade interna, divergindo a essência da aparência, sendo possível que uma das partes alegue contra a outra o defeito do negócio jurídico, conforme estabelecido no Enunciado nº 294 do CJF/STJ: “Sendo a simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra”.

4
)
A avença não se destinara à cessão de direitos de promessa de compra e venda, mas a dissimular o pacto comissório real, que é vedado pela norma inserta no caput do art. 1.428 do Código Civil.

5
) Recurso desprovido.
Sentença mantida. Honorários recursais majorados em 2%.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar a preliminar de não conhecimento do apelo e, no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES
:

Preliminarmente,
Vale da Lagoa Empreendimentos Ltda.
(Id. 7620896) e
Marcos Hilário Perini
e outra
(Id. 7620897) aduzem que o apelo desatende os preceitos do art. 1.010 do CPC, porquanto não combatidos os fundamentos da sentença, limitando-se o recorrente a reproduzir os argumentos da petição inicial.

Com efeito, é assente o entendimento desta Corte Estadual no sentido de que a mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior não induz ao não conhecimento do recurso se houver a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na decisão hostilizada,
ex vi
:

APELAÇÃO CÍVEL – PROCESSO CIVIL – AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIROS – PENHORA ON-LINE DE VALORES DEPOSITADOS EM CONTA CONJUNTA – POSSIBILIDADE DE CONSTRIÇÃO DE METADE DOS VALORES DEPOSITADOS – INEXISTÊNCIA DE PROVA DE TITULARIDADE DA TOTALIDADE DO SALDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
[...] 2 –
Se a parte apelante, além de repetir os fundamentos da petição inicial, fornece ao Tribunal os motivos de seu inconformismo, o pedido de reforma da sentença deve ser, ao menos, conhecido. Precedentes do e. TJES.
Preliminar de não conhecimento do recurso por violação à dialeticidade rejeitada. [...] (TJES, Classe: Apelação, 24110236999, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES – Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/05/2015, Data da Publicação no Diário: 12/05/2015)

APELAÇÃO – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE REGULARIDADE FORMAL – PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA – REJEITADA – MÉRITO – DESCONTOS NAS FOLHAS DE PAGAMENTO DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – FALTAS INJUSTIFICADAS – VALIDADE DAS FOLHAS DE FREQUÊNCIA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS – DEFESA TÉCNICA NA FASE ADMINISTRATIVA – DESNECESSIDADE – INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 05 – DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Preliminar:
O simples fato de o apelante ter reiterado em seu recurso argumentos expedidos na petição inicial não é capaz de, isoladamente, caracterizar violação ao princípio da dialeticidade, em especial nesta hipótese em que há impugnação específica dos fundamentos da r. sentença.
Precedentes deste Tribunal. Preliminar rejeitada. [...] (TJES, Classe: Apelação, 11090036507, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/05/2015, Data da Publicação no Diário: 12/05/2015)

In casu
, é possível extrair os motivos que embasam a irresignação recursal, sustentando o recorrente a validade do negócio jurídico entabulado e a ausência de prática de agiotagem.

Portanto, insurge-se o apelante contra os fundamentos de nulidade do contrato, razão pela qual não se reputa violado o princípio da dialeticidade recursal.

Do exposto,
rejeito a preliminar.

M
ÉRITO:

Cinge-se a controvérsia a verificar possível prática de agiotagem e simulação do negócio jurídico de promessa de compra e venda de imóvel.

Ao que se depreende,
Josmar Butkowsky Pereira
aduz ter celebrado contrato de promessa de compra e venda de imóveis com
Marcos Hilário Perini
, sob anuência do cônjuge
Tatiana Borgo Ferreira
e da construtora
Vale da Lagoa Empreendimentos Ltda
.

Denunciando o descumprimento da avença, pretende sejam compelidos os apelados ao cumprimento do contrato, com a transmissão da posse e da propriedade, além da condenação por danos morais e danos materiais.

A esse respeito, a r. sentença julgou a demanda improcedente, por considerar o negócio jurídico simulado:

“No caso
sub judice
, são vários os fatos que reforçam a defesa de simulação do negócio jurídico, em razão da existência de agiotagem, conforme passo a expor a seguir.

Destaco o conteúdo do termo de declaração prestado pelo Requerente em 12/08/2013 à Polícia Civil, face a representação realizada pelo primeiro Requerido em seu desfavor (fls. 92/93), a seguir:

[...] que o declarante tem os cheques deixados como garantia dos 02 (dois) empréstimos; que neste ano de 2013, após ter entrado em contato várias vezes com Marcos, enfim conseguiu que ele desse outro contrato de compra e venda dos apartamentos, visto que o primeiro era falso, [...] que
se Marcos pagar o que deve ele devolve os cheques e o contrato dos apartamentos, pois não tem interesse neles
.

A partir do declarado pelo próprio Requerente,
não restam dúvidas acerca da natureza de garantia do contrato de compra e venda dos imóveis objeto da presente demanda, eis que seria devolvido ao primeiro Requerido quando do pagamento da dívida.

Ademais, no âmbito da instrução probatória deste feito, foram colhidos os depoimentos pessoais das partes, oportunidade em que, conforme fls. 290, a terceira Requerida relatou que:

[...] sabe dizer que na época
o marido falou para a depoente que tinha pego dinheiro emprestado com o Sr. Josmar e que estaria ofertando os apartamentos em garantia
, que sabe que o marido pagava juros e que os apartamentos eram a garantia do empréstimo

No mesmo sentido, o primeiro Requerido, de acordo com fls. 289, afirmou que ‘a transação com os três apartamentos veio por ser uma garantia do pagamento’.

Importa destacar, ainda, os valores dos imóveis, de R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), nos termos do contrato de compra e venda realizado entre as partes, às fls. 19/23:

Cláusula Terceira - O preço certo e ajustado dos imóveis objeto do presente instrumento é de R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), a serem pagos da seguinte forma:

O promitente comprador pagou no ato da assinatura deste instrumento de compra e venda aos promitentes vendedores a quantia de R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) pelas unidades nº 404 Bloco 3-C e 302 e 603 do bloco 5-E do Condomínio Vale da Lagoa situado na Av. António Azevedo Rodrigues, s/s, lote 21, Nova Zelândia/Serra-ES.

Isso porque os imóveis em questão correspondem à quitação de dois empréstimos diferentes contraídos pelo primeiro Requerido: um no valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) e outro no valor de R$ 112.000,00 (cento e doze mil reais), conforme relatado pelo Requerente à Polícia Civil:

N
o ano de 2010
o declarante chamou Marcos para conversar sobre a dívida que Marcos tinha e que estava disposto a ajudá-lo a pagar; que o declarante tinha uma factoring JB Factoring LTDA, mas o empréstimo seria pessoal, que
Marcos disse que estava devendo R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais); que o declarante se dispôs a ajudá-lo emprestando a quantia

E, também, acerca do segundo empréstimo, em depoimento pessoal às fls. 288:

Que tinha emprestado R$ 112.000,00 (cento e doze mil) ao Requerido Marcos; que o mesmo tinha pago ao depoente com um cheque de R$ 112.000,00 (cento e doze mil); que, entretanto, o cheque não foi compensado.

Sendo assim, evidencia-se a simulação do negócio jurídico, considerando que o contrato, na realidade, perfaz a quitação dos empréstimos, com base nos valores a eles atrelados.

Importante destacar que o fato de o contrato não mencionar a existência de garantia não descaracteriza o ato simulado.

A bem da verdade, tal aspecto se trata de artifício para justamente contornar a proibição legal
, pois o contrato de compra e venda foi feito para dar aparência de juridicidade à avença.

[...]

Está-se diante, então, de negócio jurídico simulado, frente aos elementos de convicção no sentido de que
a avença que deu origem ao ato jurídico de transmissão de propriedade tinha como consequência garantir empréstimo em dinheiro, escondendo verdadeiro pacto comissório
, que é vedado pelo artigo 1.428 do Código Civil.

Logo,
não há como reconhecer a procedência
do pedido.

DISPOSITIVO

Por todo o exposto,
JULGO IMPROCEDENTE
a pretensão autoral e, via de consequência,
julgo extinto o feito
, na forma do art. 487, inciso I, do CPC”.

Como cediço, o ordenamento jurídico coíbe expressamente o empréstimo de dinheiro a juros excessivos, a teor do
caput
do art. 13 do Decreto nº 22.626/1933 c/c alínea “a” do art. 4º da Lei 1.521/1951,
in verbis
:

Art. 13. É
considerado delito de usura, toda a simulação ou prática tendente a ocultar a verdadeira taxa do juro ou a fraudar os dispositivos desta lei
, para o fim de sujeitar o devedor a maiores prestações ou encargos, além dos estabelecidos no respectivo título ou instrumento.

Art. 4º. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real, assim se considerando:

a)
cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas em dinheiro superiores à taxa permitida por lei
; cobrar ágio superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de instituição oficial de crédito;

No caso, os depoimentos colhidos em audiência, associados aos demais elementos de prova, demonstram que
o recorrente praticava taxa de juros remuneratórios equivalente a

6% ao mês, muito superiores ao patamar previsto no art. 1º da Lei de Usura, que limita a taxa de juros a 12% ao ano
:

Art. 1º. É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal (Código Civil, art. 1062).

Na situação em análise,
o contrato de promessa de compra e venda (fls. 19/23) não se destinava à futura transmissão da propriedade dos imóveis, tendo por finalidade a garantia do adimplemento do mútuo operacionalizado mediante juros abusivos,
o que se constata pela própria declaração do recorrente à autoridade policial (fls. 92/93):

“QUE, no próprio ano de 2010, MARCOS deu como garantia um contrato de compra e venda de 03 (três) apartamentos; (...) QUE neste ano de 2013, após ter entrado em contato várias vezes com MARCOS, enfim, conseguiu que ele desse outro contrato de compra e venda dos apartamentos, visto que o primeiro era falso; (...) QUE o declarante afirma que apenas quer receber o que MARCOS deve a ele corrigido pela correção oficial; (...) QUE se MARCOS pagar o que deve ele devolve os cheques e o contrato dos apartamentos, pois não tem interesse neles”.

Sob esse prisma, considera-se simulado o negócio jurídico em que há discrepância entre a vontade declarada e a vontade interna, divergindo a essência da aparência, sendo possível que uma das partes alegue contra a outra dito defeito do negócio jurídico, conforme estabelecido no Enunciado nº 294 do CJF/STJ:

Sendo a simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra.

E de acordo com o artigo 167 do Código Civil, considera-se simulado o negócio jurídico que contiver declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira, impondo-se o reconhecimento da nulidade:

Art. 167.
É nulo o negócio jurídico simulado
, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1 o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II -
contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira
;

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

Com efeito, a avença não se destinara à cessão de direitos de promessa de compra e venda, mas a
dissimular
o pacto comissório real
, que é vedado pela norma inserta no caput do art. 1.428 do Código Civil:

Art. 1.428.
É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento
.

Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida.

Entretanto, é assente na jurisprudência do STJ que a constatação da prática de usura ou agiotagem no contrato de mútuo exige a redução dos juros estipulados para o limite legal, conservando-se o negócio jurídico:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE REVISÃO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE DEMANDADA.[...] 3.
O mútuo celebrado entre particulares, que não integram o sistema financeiro nacional, deve observar as regras constitucionais e de direito civil, mormente o disposto na Lei de Usura, que fixa juros remuneratórios máximos de 12% ao ano
(Decreto 22.626/33, art. 1º e §3º). Incidência da Súmula 83/STJ. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.844.367/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 29/11/2021, DJe de 1/12/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. EMPRÉSTIMO REALIZADO ENTRE PARTICULARES. ABUSIVIDADE. REDUÇÃO DOS JUROS AOS PARÂMETROS LEGAIS. CONSERVAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. PRECEDENTES. 1.
No contrato particular de mútuo feneratício, constatada prática de usura ou agiotagem, de rigor a redução dos juros estipulados em excesso, conservando-se, contudo, o negócio jurídico
(REsp 1.106.625/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, DJe 09/09/2011). 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.370.532/MG, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 18/6/2015, DJe de 3/8/2015.)

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. COMPRA E VENDA A PRAZO. EMPRESA DO COMÉRCIO VAREJISTA. INSTITUIÇÃO NÃO FINANCEIRA. ART. 2º DA LEI 6.463/77. EQUIPARAÇÃO. INVIABILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS/COMPENSATÓRIOS. COBRANÇA. LIMITES. ARTS. 406 C/C 591 DO CC/02. SUBMISSÃO. DESPROVIMENTO. 1. Cuida-se de ação revisional de cláusulas contratuais de pacto firmado para a aquisição de mercadorias com pagamento em prestações, cujas parcelas contariam com a incidência de juros remuneratórios superiores a 1% ao mês. 2. Recurso especial interposto em: 04/08/2017; conclusão ao Gabinete em: 02/02/2018; aplicação do CPC/15. 3. O propósito recursal consiste em determinar se é possível à instituição não financeira - dedicada ao comércio varejista em geral - estipular, em suas vendas a crédito, pagas em prestações, juros remuneratórios superiores a 1% ao mês, ou a 12% ao ano, de acordo com as taxas médias de mercado. 4.
A cobrança de juros remuneratórios superiores aos limites estabelecidos pelo Código Civil de 2002 é excepcional e deve ser interpretada restritivamente
. 5.
Apenas às instituições financeiras, submetidas à regulação, controle e fiscalização do Conselho Monetário Nacional, é permitido cobrar juros acima do teto legal. Súmula 596/STF e precedente da 2ª Seção.
[...] 9. Na hipótese concreta, o contrato é regido pelas disposições do Código Civil e não pelos regulamentos do CMN e do BACEN, haja vista a ora recorrente não ser uma instituição financeira. Assim, o
s juros remuneratórios devem observar os limites do art. 406 c/c art. 591 do CC/02.
10. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.720.656/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 28/4/2020, DJe de 7/5/2020.)

Portanto, sendo manifesta a abusividade dos juros praticados, não é possível sejam excutidos os bens do devedor descritos na minuta contratual.

Sem prejuízo da possível discussão acerca da existência de obrigação de pagar relacionada ao contrato de mútuo – questão subjacente que não integra os pedidos da ação –, a existência de
simulação
impede o reconhecimento da validade e eficácia do contrato de promessa de compra e venda de imóveis, conforme intelecção dos artigos 166 e 167 do CC/02.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e
a ele nego provimento
.

Via de consequência, na forma dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários advocatícios em 2%.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)