Tribunal: TJES
Processo: 0002063-34.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
Ementa
: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DEFERIMENTO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO COM RESERVA DE MARGEM. DANO MORAL CONFIGURADO. MAJORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Washington Luiz dos Santos contra sentença da 4ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou parcialmente procedente o pedido de indenização por danos morais em ação ajuizada contra o Banco BMG S/A. A sentença declarou nulo o contrato de cartão de crédito consignado, condenou o banco a restituir os valores descontados e fixou indenização por danos morais em R$ 1.500,00, determinando ainda o abatimento dos valores recebidos pela parte autora. Em juízo de retratação, o Tribunal deferiu o pedido de gratuidade de justiça pleiteado pelo apelante.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) o exercício do juízo de retratação quanto ao pedido de gratuidade de justiça; (ii) a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, levantada pelo Banco BMG S/A, que sustenta que o recurso não combate adequadamente os fundamentos da sentença; (iii) a possibilidade de majoração do valor da indenização por danos morais arbitrado em primeiro grau; e (iv) a exclusão da determinação de abatimento dos valores recebidos pela parte autora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Juízo de retratação para concessão da gratuidade de justiça
: Considerando a comprovação da hipossuficiência econômica do apelante, defere-se o benefício da gratuidade de justiça em sede de retratação.

Preliminar de ausência de dialeticidade
: A reprodução dos argumentos iniciais na apelação não configura, por si só, violação ao princípio da dialeticidade, desde que as razões recursais permitam extrair a motivação do inconformismo e a intenção de reforma da sentença. No caso, as razões apresentadas pelo apelante permitem identificar seu descontentamento com o valor da indenização por danos morais e com a determinação de abatimento, caracterizando o cumprimento do requisito dialético. Preliminar rejeitada.

Responsabilidade objetiva da instituição financeira
: A instituição financeira responde objetivamente pelos danos decorrentes da atividade bancária, incluindo descontos indevidos em benefício previdenciário de cliente que não contratou o serviço, presumindo-se o dano moral nessas circunstâncias.

Dano moral por desconto indevido
: O desconto não autorizado em benefício previdenciário, especialmente quando o titular é idoso e depende da verba para subsistência, caracteriza lesão ao bem-estar psicológico que enseja reparação moral.

Majoração do quantum indenizatório
: O valor de R$ 1.500,00 arbitrado a título de danos morais mostra-se insuficiente, considerando a gravidade da situação e os parâmetros adotados em casos análogos. A majoração para R$ 3.000,00 alinha-se aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, cumprindo as funções compensatória e pedagógica da indenização.

Abatimento dos valores
: Não existem provas nos autos de que o valor a ser abatido esteja consignado em conta judicial em processo diverso, cabendo à parte autora o ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito, conforme o art. 373, I, do CPC. Logo, não se justifica a exclusão da determinação de abatimento dos valores.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para majorar a indenização por danos morais para R$ 3.000,00 (três mil reais).

Tese de julgamento
:

Em juízo de retratação, a gratuidade de justiça deve ser deferida ao apelante que comprova sua hipossuficiência econômica.

A reprodução de argumentos constantes na petição inicial não viola o princípio da dialeticidade, desde que o recurso permita extrair as razões de inconformismo e o pedido de reforma.

A instituição financeira responde objetivamente por danos morais em casos de desconto indevido em benefício previdenciário decorrente de contrato de cartão de crédito consignado não contratado, independentemente de prova de prejuízo patrimonial.

A majoração do quantum indenizatório para R$ 3.000,00 em situações análogas observa os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, cumprindo as funções compensatória e pedagógica da indenização.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 373, I; CDC, art. 14.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp 1917734/PB, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 14/03/2022; TJES, Apelação Cível 048160021514, Relª. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, j. 28/07/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002063-34.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WASHINGTON LUIZ DOS SANTOS

APELADO: BANCO BMG SA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DEFERIMENTO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO COM RESERVA DE MARGEM. DANO MORAL CONFIGURADO. MAJORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Washington Luiz dos Santos contra sentença da 4ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou parcialmente procedente o pedido de indenização por danos morais em ação ajuizada contra o Banco BMG S/A. A sentença declarou nulo o contrato de cartão de crédito consignado, condenou o banco a restituir os valores descontados e fixou indenização por danos morais em R$ 1.500,00, determinando ainda o abatimento dos valores recebidos pela parte autora. Em juízo de retratação, o Tribunal deferiu o pedido de gratuidade de justiça pleiteado pelo apelante.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) o exercício do juízo de retratação quanto ao pedido de gratuidade de justiça; (ii) a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, levantada pelo Banco BMG S/A, que sustenta que o recurso não combate adequadamente os fundamentos da sentença; (iii) a possibilidade de majoração do valor da indenização por danos morais arbitrado em primeiro grau; e (iv) a exclusão da determinação de abatimento dos valores recebidos pela parte autora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Juízo de retratação para concessão da gratuidade de justiça
: Considerando a comprovação da hipossuficiência econômica do apelante, defere-se o benefício da gratuidade de justiça em sede de retratação.

Preliminar de ausência de dialeticidade
: A reprodução dos argumentos iniciais na apelação não configura, por si só, violação ao princípio da dialeticidade, desde que as razões recursais permitam extrair a motivação do inconformismo e a intenção de reforma da sentença. No caso, as razões apresentadas pelo apelante permitem identificar seu descontentamento com o valor da indenização por danos morais e com a determinação de abatimento, caracterizando o cumprimento do requisito dialético. Preliminar rejeitada.

Responsabilidade objetiva da instituição financeira
: A instituição financeira responde objetivamente pelos danos decorrentes da atividade bancária, incluindo descontos indevidos em benefício previdenciário de cliente que não contratou o serviço, presumindo-se o dano moral nessas circunstâncias.

Dano moral por desconto indevido
: O desconto não autorizado em benefício previdenciário, especialmente quando o titular é idoso e depende da verba para subsistência, caracteriza lesão ao bem-estar psicológico que enseja reparação moral.

Majoração do quantum indenizatório
: O valor de R$ 1.500,00 arbitrado a título de danos morais mostra-se insuficiente, considerando a gravidade da situação e os parâmetros adotados em casos análogos. A majoração para R$ 3.000,00 alinha-se aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, cumprindo as funções compensatória e pedagógica da indenização.

Abatimento dos valores
: Não existem provas nos autos de que o valor a ser abatido esteja consignado em conta judicial em processo diverso, cabendo à parte autora o ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito, conforme o art. 373, I, do CPC. Logo, não se justifica a exclusão da determinação de abatimento dos valores.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para majorar a indenização por danos morais para R$ 3.000,00 (três mil reais).

Tese de julgamento
:

Em juízo de retratação, a gratuidade de justiça deve ser deferida ao apelante que comprova sua hipossuficiência econômica.

A reprodução de argumentos constantes na petição inicial não viola o princípio da dialeticidade, desde que o recurso permita extrair as razões de inconformismo e o pedido de reforma.

A instituição financeira responde objetivamente por danos morais em casos de desconto indevido em benefício previdenciário decorrente de contrato de cartão de crédito consignado não contratado, independentemente de prova de prejuízo patrimonial.

A majoração do quantum indenizatório para R$ 3.000,00 em situações análogas observa os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, cumprindo as funções compensatória e pedagógica da indenização.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 373, I; CDC, art. 14.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp 1917734/PB, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 14/03/2022; TJES, Apelação Cível 048160021514, Relª. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, j. 28/07/2021.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

Consoante narrado, sustenta
o BANCO
B
MG S/A
em contrarrazões
ao recurso interposto pela parte autora
a ausência de dialeticidade do recurso de apelação interposto, uma vez que “
não atacou qualquer dos fundamentos constantes na decisão, apenas reprisou os argumentos constantes em sua inicial
”.

Inicialmente
, é de se salientar que é pacífico na jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça que “
a reprodução, na apelação, dos argumentos já lançados na petição inicial ou na contestação não ofende o princípio da dialeticidade, quando puderem ser extraídas do recurso as razões e a intenção de reforma do julgado
” (STJ - AgInt no REsp: 1917734 PB 2021/0017242-2, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 14/03/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2022).

Como é cediço, o
elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
1
, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (
error in procedendo
) ou do ponto de vista do próprio julgamento (
error in judicando
).

No presente caso, não se encontra caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo do recorrente.

Assim,

REJEITO
a presente preliminar
de não conhecimento por ausência de dialeticidade
.

É como voto.

DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA:

Quanto ao agravo interno interposto, e
xerço j
uízo de retratação da decisão monocrática
de ID 8157619
, na forma do art. 1.021, § 2º, do CPC,
considerando o
valor do benefício previdenciário percebido
pelo
recorrente
(R$3.745,07)
e os relevantes gastos com a saúde
efetuados nos últimos meses
2
,
que superam a monta de R$2.000,00, de
modo
que concedo a gratuidade da justiça pleiteada.

VOTO

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
WASHINGTON LUIZ DOS SANTOS

em face da r. sentença (fls.
4/7
, vol. 1, parte 12) prolatada
pelo d. Juízo da
4
ª Vara
Cível de Cachoeiro de Itapemirim
, que, nos autos da “
a
ção
d
e indenização por danos morais com pedido de tutela antecipada de urgência
” ajuizada
em face do

B
ANCO
BMG S/A
, julgou
parcialmente
procedentes os pedidos iniciais
nos seguintes termos: “
declaro nulo o contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável firmado entre as partes e condeno o Requerido a restituir à parte Autora, na forma simples, todos os valores descontados de sua folha de pagamento por força do contrato em questão
(...);

2 - Condeno o Requerido a pagar a parte Requerente a quantia de R$1.500,00 (hum mil e quinhentos reais), referente à indenização por danos morais, com correção monetária e com juros legais a partir desta data.
3 - Determino o abatimento, no valor da condenação, o valor do empréstimo recebidos pela parte Autora, com correção monetária a partir do recebimento
”
.

Por fim, condenou
a
p
arte ré,
ora apelada
,

ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais foram fixados em 1
5
% (
quinze
por cento)
sobre o valor da
condenação
.

Em suas razões recursais, o apelante aduz, em síntese, que: (i) “o valor fixado de R$1.500,00 é irrisório, comparado aos danos morais vivenciados pelo apelante, pois devida a má-fé e falha na prestação do serviço do apelado, ele passou momentos de extrema dor, humilhação, sofrimento e desídia, fato que extrapola o mero dissabor ferindo a dignidade humana”; (ii) “o valor da indenização por dano moral deve ponderar as circunstâncias de cada caso, ficando ao prudente arbítrio do nobre julgador, devendo representar uma compensação ao apelante, por todo o sofrimento padecido e ao mesmo tempo uma reprimenda ao apelado pela ofensa a bem extrapatrimonial da vítima e para que não mais proceda dessa forma indevida” e que (iii) inexistem valores a serem compensados, pois o único valor que foi indevidamente depositado na conta do apelante já resta depositado em conta judicial à disposição do Juízo na ação de número 00184600820208080011, que tramita na 1
a
Vara Cível.

Requer, assim, o conhecimento e provimento do presente apelo a fim de que sejam julgados procedentes todos os pedidos da exordial “devendo ser majorado o valor fixado a título de indenização por danos morais” e para “retirar comando judicial de abatimento de valores recebidos a título de empréstimo, pois não foi recebido valor pelo apelante, e o único valor disponibilizado em sua conta resta devidamente consignado nos autos do processo de nº 00184600820208080011”.

Contrarrazões do BANCO BMG S/A aduzindo, preliminarmente, o não conhecimento do recurso ante a ausência de dialeticidade recursal, e, no mérito, pelo desprovimento do recurso.

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal no apelo,
passa-se
à análise das teses suscitadas.

Ao que se depreende, a então parte autora ajuizou a presente demanda
aduzindo
ser vítima d
o banco réu, visto que nunca contratou empréstimo na modalidade consignado ou mesmo utilizou algum serviço do banco requerido.

Pugnou, assim,
pela declaração de inexistência do débito
fundado
no
contrato nº 13021716,
e a condenação do banco ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$15.000,00 (quinze mil reais).

Cinge-se a controvérsia
recursal
à apreciação
d
o
quantum
arbitrado a título de indenização por danos morais,
bem como d
o abatimento
determinad
o
na r. sentença recorrida.

Em que pese reste comprovado nos autos que
a instituição financeira apelada
tenha efetuado depósito em conta bancária de titularidade da parte autora, vê-se que
o
b
anco não comprovou, de maneira suficiente, a credibilidade da contratação
,
de modo que
detectada a irregularidade na contratação, é evidente o abalo moral experimentado pe
lo autor/apelante.

Isso ocorre tendo em vista que, analisando-se as particularidades do caso concreto, vê-se que a vítima da falha na prestação dos serviços da instituição financeira é um
idoso com
69
(
sessenta e nove
) anos que se viu parcialmente privado de sua verba de aposentadoria em razão dos descontos indevidos efetivados a partir de um empréstimo não contratado, circunstância que, ante a natureza da verba descontada, acarreta inquestionável alteração no seu bem-estar psicológico. No exato sentido:

[...] Alegação de não contratação. Sentença de procedência que condenou o réu/apelante a restituir as parcelas descontadas e a indenizar os danos morais [...]
Danos morais configurados. Descontos em benefício previdenciário. Privação de quantias de natureza alimentar.
Manutenção do valor indenizatório. Observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. [...] (TJRJ; APL 0195768-21.2021.8.19.0001; Rio de Janeiro; Décima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Francisco de Assis Pessanha Filho; DORJ 01/03/2024; Pág. 976)

[...] O fato relatado decorre da própria atividade desenvolvida pelo banco, isto é, o chamado risco da atividade bancária, que não pode ser transferido ao consumidor [...] 8)
É pacífica a jurisprudência no sentido de que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo
[...] (TJES, Apelação Cível n.º 048160021514, Relª. Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJ 28/07/2021).

Quanto ao
quantum
arbitrado, verifica-se que o valor de R$1.500,00 (
um mil e quinhentos
reais) não está em consonância com os valores usualmente aplicados em situações de desconto indevido de benefício previdenciário, sendo insuficiente para reparar o dano e manter o caráter pedagógico da indenização.

Devem ser consideradas as peculiaridades do caso concreto, notadamente
o sofrimento suportado
pelo aposentado
de 69
(sessenta e nove)
anos
, que possui sua aposentadoria como única renda de sobrevivência, sofre com enfermidades
que demandam o uso
diário de medicações
com as quais tem que arcar
,
e
sofreu descontos mensais
indevidos que superavam o valor de R
$
100,
00
(
cem reis
)
por quase um ano
.

Assim,
d
eve o valor ser majorado para R$3.000,00 (três mil reais), que guarda proporcionalidade
considerando as peculiaridades do caso concreto e
as condições econômicas do ofensor e da vítima, bem como observa as finalidades sancionatória e reparadora do instituto
. Confira-se no sentido:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003091-71.2020.8.08.0011 APTE: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A APDO: SEBASTIÃO MATOS DE OLIVEIRA RELATORA: DESª CONV. DÉBORA AMBOS CORRÊA DA SILVA EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO. AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. IMPOSITIVA DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO E DEVOLUÇÃO SIMPLES DOS VALORES. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. INCIDÊNCIA DO ART. 86, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. 1. Contestada a contratação de empréstimo consignado em benefício previdenciário com lastro em falsidade de assinatura do aderente, incumbe a parte que produziu o documento o ônus da prova a sua autenticidade, no caso a instituição financeira Apelante. Inteligência do art. 429, II, do Código de Processo Civil. Precedentes do STJ. 2. Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o requerimento de produção de provas divide-se em duas fases: a primeira por pedido genérico na petição inicial ou contestação, e a segunda pela manifestação após ordem de especificação de provas. A formulação do pedido genérico não dispensa a parte de responder quando intimada para a sua especificação. 3. As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros – como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos –, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. STJ Súmula 479 do STJ e Tema Repetitivo 466. 4. Considerando que os débitos no benefício previdenciário do Apelado ocorreram no ano de 2020, vai obstada a sua restituição em dobro, porquanto anteriores as orientações firmadas no julgamento do EAREsp 600.663/RS, cuja modulação de seus efeitos operou-se a partir da publicação de seu Acórdão, ocorrido em 30/03/2021. 5.
O empréstimo consignado contratado mediante a fraude, resultando em desconto indevido nos benefícios previdenciários de pessoa que nunca o contratou, configura hipótese de dano moral
, porque privada a Autora de sua verba alimentar por ato negligente do Banco, ocasionando inquestionável alteração no seu bem-estar psicológico, modificando seu estado anímico, precisando acionar o Poder Judiciário para cessá-los. 6.
O montante indenizatório de R$ 3.000,00 (três mil reais) arbitrado a título de damos morais atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como à finalidade da indenização, notadamente a punitivo-pedagógica, estando, inclusive, em harmonia com aqueles arbitrados em casos análogos por esta Casa de Justiça
. 7. Recurso parcialmente provido, para modificar em parte a sentença, determinando que a devolução dos valores descontados no benefício previdenciário do Apelado opere-se na forma simples, acrescidos de correção monetária, a partir de cada débito efetuado, e juros de mora a contar da citação. 8. Sucumbência mínima do Apelado que atrai a incidência do art. 86, parágrafo único do CPC. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. RELATORA (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0003091-71.2020.8.08.0011, Relator: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, 4ª Câmara Cível)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO e INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL - CÓDIGO DE DEFESA – PRESUNÇÃO DE VULNERABILIDADE – ART. 14 DO CDC - – APLICAÇÃO - SÚMULA 297 DO STJ – RECURSO PROVIDO. 1 - A modalidade de contratação de empréstimo com reserva de margem consignável tem previsão no art. 6º da Lei 10.820/2003, alterado pela Lei 14.431/22, que dispõe:“Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral de Previdência Social e do benefício de prestação continuada de que trata o art. 20 da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, poderão autorizar que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) proceda aos descontos referidos no art. 1º desta Lei e, de forma irrevogável e irretratável, que a instituição financeira na qual recebam os seus benefícios retenha, para fins de amortização, valores referentes ao pagamento mensal de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil por ela concedidos, quando previstos em contrato, na forma estabelecida em regulamento, observadas as normas editadas pelo INSS e ouvido o Conselho Nacional de Previdência Social.” 2 - No caso em exame, apesar de a decisão vergastada ter compreendido não haver o requerente trazido aos autos comprovação suficiente da probabilidade de seu direito perquirido, sabe-se que há presunção de vulnerabilidade do consumidor, em razão da incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários de adesão, conforme entendimento consolidado pelo C. STJ na Súmula de nº 297 (O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras). 3 - Tratando-se de fato do serviço, apesar de caber ao consumidor demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, cabe ao Banco requerido, fornecedor dos serviços, comprovar a inexistência de defeitos na prestação do serviço, consoante o artigo 14 do CDC. 4 - Neste ponto, a jurisprudência deste e. Tribunal, em julgamento de casos semelhantes, inclusive em recursos em que figura como parte a apelada, tem posicionamento no mesmo sentido. Vejamos: “Não se admite que o consumidor, na intenção de obter empréstimo consignado, seja submetido a contrato de cartão de crédito consignado, cujas cláusulas o colocam em notória desvantagem, em manifesta violação aos deveres de lealdade, transparência e informação na relação consumerista.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 014180091549, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 30/11/2020). 5 - No caso em tela, pela análise das provas colacionada aos autos, verifica-se que houve
falha na prestação de serviço pela instituição financeira, na medida em que o Apelante foi induzido a erro, pois acreditava ter contratado um empréstimo consignado, quando na realidade, tratava-se de um contrato de cartão de crédito consignado
. Soma-se a isso ao fato de que neste instrumento sequer constavam informações relativas a prazo de validade, quantidade e valor das parcelas, tratando-se, de fato, de verdadeira abusividade por parte da instituição financeira, prática vedada pelo art. 51, IV, do CDC. 6 - Recurso provido para: i) declarar a nulidade do contrato de empréstimo via cartão de crédito com reserva de margem consignada de nº 12965563 e por conseguinte, declarar a inexistência do débito do referido contrato; ii) condenar a apelada a restituir, em dobro, os valores descontados indevidamente, de todas as parcelas, inclusive àquelas efetivadas no curso deste processo; iii)
condenar o apelado ao pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$3.000,00 (três mil reais)
; iv) condenar a apelada ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5000914-69.2022.8.08.0014, Relator: MANOEL ALVES RABELO, 4ª Câmara Cível)

No que diz respeito ao abatimento, inexistem provas nos autos de que o valor em questão esteja, de fato, consignado nos autos de processo distinto, de maneira a parte autora, ora apelante, não se desincumbiu do seu ônus de provar fato constitutivo do seu direito (art. 373, I do CPC), não merecendo, igualmente, acolhida o recurso no ponto.

Firme em tais razões,
CONHEÇO
do recurso
de apelação
e, no mérito,
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
,
para reformar parcialmente a r. sentença no sentido de majorar a indenização por danos morais para R$3.000,00 (três mil reais)
.
CONHEÇO
do recurso de agravo interno e exerço juízo de retratação para conceder a gratuidade da justiça pleiteada.

É como voto.

1
BUENO, Cássio Scarpinella.
Curso sistematizado de direito processual civil
, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

2
O recorrente anexa aos autos 03 (três) recibos de consultas médicas realizadas no período de abril a julho do corrente ano, as quais totalizam o alto valor de R$1.070,00, uma nota fiscal de exames laboratoriais no valor de R$184,75, e ainda 03 (três) notas de medicamentos no mesmo período, que somadas perfazem R$1.039,09.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.