Tribunal: TJES
Processo: 5000124-45.2023.8.08.0016
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Intervenção em Estado / Município
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DOS VALORES DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA OBRA. AQUISIÇÃO DE TERCEIROS. NOTAS FISCAIS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. ASSEGURADO DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO POR VIA AUTÔNOMA. REMESSA CONHECIDA PARA MANTER A SENTENÇA.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 247), nos autos do RE nº 603.497, de relatoria da E. Ministra Ellen Gracie, em 18/08/2010, concluiu, primeiramente, pela "possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil" (STF, RE 603.497/MG, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe-172 de 16.09.2010).

2. Posteriormente,
“o Pleno do Supremo Tribunal Federal julgou o referido RE, em que assentou que o art. 9º, § 2º, "a", do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional. Também concluiu que a exegese do STJ sobre o aludido artigo legal, verbis, ‘é restritiva, mas não se mostra ofensiva à Constituição da República’ (RE 603.497/MG, AgR-segundo, Relatora Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, publicado em 13-08-2020)”
(AgInt no AREsp n. 1.620.140/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 1/10/2020).

3. Seguindo
“a novel orientação da Suprema Corte, prevaleceu na Primeira Seção deste Tribunal Superior a tese de que a dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil. Precedentes: REsp 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023; AgInt no AREsp 1.620.140/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 1º/10/2020; AgInt no AREsp 1.892.536/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021”
(AgInt no AREsp n. 1.548.130/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.).

4. De acordo com o STJ, é possível a dedução dos materiais empregados quando produzidos fora do local da obra e destacadamente comercializados com a incidência do ICMS (REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023).

5. Hipótese em que a
“
questão controvertida cinge-se ao cabimento ou não da dedução do valor do material adquirido de terceiros e empregados em obras na base de cálculo do ISSQN, incidente sobre a prestação de serviços de construção civil realizados no Município de Conceição do Castelo/ES
”.

6. A normatização regente (artigos 1º e 7º, § 2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003 e art. 58-A do Código Tributário do Município de Conceição do Castelo/ES) possibilita a dedução dos materiais adquiridos para execução do serviço, porém, a autoridade coatora destacou que a impetrante não apresentou as notas fiscais respectivas no procedimento administrativo por ela instaurado, as quais, contudo, foram mencionadas nos pareceres administrativos e também constam do presente
writ,
inclusive com o destaque dos tributos recolhidos, seja pelo regime do Simples Nacional, seja fora dele (com expressa incidência do ICMS),

o que foi constatado pela r. sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, contra a qual o ente público não interpôs recurso voluntário.

7. Remessa conhecida para manter incólume a r. sentença que concedeu a segurança, assegurando a exclusão dos valores dos materiais empregados na execução do serviço e o consequente direito à repetição do indébito, a ser pleiteado pela via autônoma.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000124-45.2023.8.08.0016

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: MONTE AZUL SERVICOS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

PARTE RE: MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DO CASTELO e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DOS VALORES DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA OBRA. AQUISIÇÃO DE TERCEIROS. NOTAS FISCAIS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. ASSEGURADO DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO POR VIA AUTÔNOMA. REMESSA CONHECIDA PARA MANTER A SENTENÇA.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 247), nos autos do RE nº 603.497, de relatoria da E. Ministra Ellen Gracie, em 18/08/2010, concluiu, primeiramente, pela "possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil" (STF, RE 603.497/MG, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe-172 de 16.09.2010).

2. Posteriormente,
“o Pleno do Supremo Tribunal Federal julgou o referido RE, em que assentou que o art. 9º, § 2º, "a", do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional. Também concluiu que a exegese do STJ sobre o aludido artigo legal, verbis, ‘é restritiva, mas não se mostra ofensiva à Constituição da República’ (RE 603.497/MG, AgR-segundo, Relatora Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, publicado em 13-08-2020)”
(AgInt no AREsp n. 1.620.140/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 1/10/2020).

3. Seguindo
“a novel orientação da Suprema Corte, prevaleceu na Primeira Seção deste Tribunal Superior a tese de que a dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil. Precedentes: REsp 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023; AgInt no AREsp 1.620.140/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 1º/10/2020; AgInt no AREsp 1.892.536/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021”
(AgInt no AREsp n. 1.548.130/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.).

4. De acordo com o STJ, é possível a dedução dos materiais empregados quando produzidos fora do local da obra e destacadamente comercializados com a incidência do ICMS (REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023).

5. Hipótese em que a
“
questão controvertida cinge-se ao cabimento ou não da dedução do valor do material adquirido de terceiros e empregados em obras na base de cálculo do ISSQN, incidente sobre a prestação de serviços de construção civil realizados no Município de Conceição do Castelo/ES
”.

6. A normatização regente (artigos 1º e 7º, § 2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003 e art. 58-A do Código Tributário do Município de Conceição do Castelo/ES) possibilita a dedução dos materiais adquiridos para execução do serviço, porém, a autoridade coatora destacou que a impetrante não apresentou as notas fiscais respectivas no procedimento administrativo por ela instaurado, as quais, contudo, foram mencionadas nos pareceres administrativos e também constam do presente
writ,
inclusive com o destaque dos tributos recolhidos, seja pelo regime do Simples Nacional, seja fora dele (com expressa incidência do ICMS),

o que foi constatado pela r. sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, contra a qual o ente público não interpôs recurso voluntário.

7. Remessa conhecida para manter incólume a r. sentença que concedeu a segurança, assegurando a exclusão dos valores dos materiais empregados na execução do serviço e o consequente direito à repetição do indébito, a ser pleiteado pela via autônoma.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer da remessa necessária para manter incólume a r. sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Adiro ao relatório.

Conforme relatado, cuida-se de reexame necessário (artigo 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009) da r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo/ES, que, nos autos da ação mandamental impetrada por
MONTE AZUL SERVIÇOS, INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.
,
concedeu a
“segurança pretendida
, com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC, para decretar indevida a inclusão, na base de cálculo do ISSQN, o valor dos materiais utilizados na obra, assegurando o direito da impetrante em receber o indébito decorrente do pagamento a maior de Imposto Sobre Serviço – ISS”
, condenando, por fim, o
“
Município de Conceição do Castelo/ES ao pagamento das custas processuais. Sem honorários advocatícios, na forma do art. 25 da lei de regência”.

Registra-se, de início, que o
E
xcelso
Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral
(Tema 247)
, nos autos do RE nº 603.497, de relatoria da E. Ministra Ellen Gracie, em 18/08/2010,
concluiu,
primeiramente,
pela
"possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil",

in verbis
:

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. A hipótese dos autos versa sobre a constitucionalidade da incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil. O acórdão assim decidiu: "TRIBUTÁRIO – ISS – CONSTRUÇÃO CIVIL – BASE DE CÁLCULO – MATERIAL EMPREGADO – DEDUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na hipótese de construção civil, não pode haver a subtração do material empregado para efeito de definição da base de cálculo. Precedentes de Corte. Agravo regimental improvido." 2.
Este Tribunal, no julgamento do RE 603.497, de minha relatoria, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria para que os efeitos do art. 543-B do CPC possam ser aplicados. Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil
. Cito os seguintes julgados: RE 262.598, red. para o acórdão Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 27.09.2007; RE 362.666-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 27.03.2008; RE 239.360-AgR, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ 28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.08.2007; RE 214.414-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 29.11.2002; AI 675.163, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE 575.684, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 15.09.2009; AI 720.338, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 25.02.2009; RE 602.618, rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.09.2009. O acórdão recorrido divergiu desse entendimento. 3. Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso extraordinário. Restabeleço os ônus fixados na sentença. Julgo prejudicado o pedido de ingresso como amicus curiae formulado pela Confederação Nacional dos Municípios – CNM (Petição STF 42.520/2010 – fls. 524-541), bem como o recurso interposto pela Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras – ABRASF (fls. 505-521), em face da presente decisão. (
STF,
RE 603.497/MG
, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe-172 de 16.09.2010)

Posteriormente,
“o Pleno do Supremo Tribunal Federal julgou o referido RE, em que assentou que o art. 9º, § 2º, "a", do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional. Também concluiu que a exegese do STJ sobre o aludido artigo legal, verbis, ‘é restritiva, mas não se mostra ofensiva à Constituição da República’ (RE 603.497/MG, AgR-segundo, Relatora Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, publicado em 13-08-2020)”
(AgInt no AREsp n. 1.620.140/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 1/10/2020.)

Nesse contexto, seguindo
“a novel orientação da Suprema Corte, prevaleceu na Primeira Seção deste Tribunal Superior a tese de que a dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil. Precedentes: REsp 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023; AgInt no AREsp 1.620.140/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 1º/10/2020; AgInt no AREsp 1.892.536/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021”
(AgInt no AREsp n. 1.548.130/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.).

De acordo com o STJ
, é possível a dedução dos materiais empregados quando produzidos fora do local da obra e destacadamente comercializados com a incidência do ICMS
(REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023).

No caso, tal como assentado pelo julgador de origem, a
“
questão controvertida cinge-se ao cabimento ou não da dedução do valor do material adquirido de terceiros e empregados em obras na base de cálculo do ISSQN, incidente sobre a prestação de serviços de construção civil realizados no Município de Conceição do Castelo/ES
”.

Consoante assinalado na sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório:

(...)

A base de cálculo do ISSQN, no que interessa ao presente caso, é disciplinada pelos artigos 1º e 7º, § 2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003:

“
Art. 7º - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. [...] § 2º - não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta lei complementar [...].” Os referidos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à lei complementar, por sua vez, referem-se à prestação de serviços pertinentes à construção civil: “7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada,
de obras de construção civil
, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem,
pavimentação
, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). [...] 7.05 -
Reparação, conservação e reforma de
edifícios,
estradas
, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”

(...) o Código Tributário do Município de Conceição do Castelo/ES, em seu art. 58-A, prevê expressamente o cabimento da dedução, senão vejamos:

“
Art. 58-A: Na prestação dos serviços a que se referem os subitens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei, poderão ser deduzidos da base de cálculo o valor dos materiais efetivamente empregados na obra, fornecidos pelo prestador dos serviços, quando adquiridos de terceiros ou transferidos pelo próprio prestador e a subempreitada devidamente tributada neste Município, desde que devidamente comprovados por meio de notas fiscais com referência expressa à obra objeto da dedução.
(Dispositivo incluído pela Lei Complementar nº 83/2017).
Parágrafo único - Para fins deste artigo, considera-se material fornecido pelo prestador do serviço aquele que permanecer incorporado à obra após sua conclusão, desde que a aquisição, pelo prestador, seja comprovada por meio de documento fiscal idôneo, e o material seja discriminado, com o seu valor, no documento fiscal emitido em decorrência da prestação do serviço.
(Dispositivo incluído pela Lei Complementar nº 83/2017)”.

(...)

Constata-se que, enquanto o art. 7º, § 2º,I, da LC 116/03 define a base de cálculo para incidência do ISSQN, dela expressamente extirpando os materiais fornecidos pelo prestador de serviços, os itens 7.02 e 7.05, por sua vez, listam as atividades que são consideradas “serviços”, para fins de incidência do referido imposto, excetuando a atividade de vendas de mercadorias por parte dos prestadores de serviço de construção civil, sobre a qual incide o ICMS.

Caso assim não se procedesse, verificar-se-ia a ocorrência de
bis in idem
tributário, já que, sobre o valor dos materiais, quando de sua aquisição enquanto mercadorias, ou da subempreitada já incidiram o ICMS, a inviabilizar a posterior incidência do ISSQN sobre o preço dos mesmos materiais.

Nesse passo, tem-se que a base de cálculo do ISSQN deve ser somente o valor dos serviços de construção civil, nela não se englobando outros valores que não o preço do serviço isoladamente considerado.

(...).

Anota-se que, em suas informações, a acoimada autoridade coatora também enfatizou a normatização que possibilita a dedução dos materiais adquiridos para execução do serviço, porém,
destacou que a impetrante não apresentou as notas fiscais respectivas no procedimento administrativo por ela instaurado
, as quais,
contudo, foram mencionadas nos pareceres administrativos e também constam do presente
writ,
i
nclusive com o destaque dos tributos recolhidos,
seja pelo regime do Simples Nacional, seja fora dele (com expressa incidência do ICMS
),

o que foi
constatado pela r. sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório
, contra a qual o ente público não interpôs recurso voluntário.

Posto isso,
conheço da remessa necessária para manter incólume a r. sentença que concedeu a segurança,
assegurando a exclusão dos valores dos materiais empregados na execução do serviço e o consequente direito à repetição do indébito, a ser pleiteado pela via autônoma.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.