Tribunal: TJES
Processo: 5006920-66.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2024-12-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTR
UMEN
TO
Nº

5006920-66.2024.8.08.0000

A
GV
TE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
GV
D
O
:

JOSÉ JORGE FARIAS MELO NETO

RELATOR:
DES
.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. EXCLUSÃO DE CANDIDATO. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO ESPECÍFICA. ILEGALIDADE. NECESSIDADE DE NOVA AVALIAÇÃO FUNDAMENTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão que, em ação de obrigação de fazer movida por José Jorge Farias Melo Neto, deferiu tutela de urgência para permitir a continuidade do candidato nas etapas do "Concurso Público para Admissão ao Curso de Formação de Soldado Combatente" e garantir a reserva de vaga, após sua exclusão por decisão da Comissão de Heteroidentificação, a qual considerou que o candidato não preenchia os critérios fenotípicos exigidos para as cotas raciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) se o ato da Comissão de Heteroidentificação, que excluiu o candidato por ausência de características fenotípicas para o sistema de cotas, foi devidamente fundamentado; e (ii) se o candidato tem direito a uma nova avaliação com motivação específica e objetiva pela Comissão de Heteroidentificação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O controle judicial sobre atos administrativos em concursos públicos limita-se à verificação da legalidade e proporcionalidade, sendo vedada a revisão do mérito administrativo pelo Poder Judiciário.

A decisão de exclusão da Comissão de Heteroidentificação deve ser fundamentada com clareza, de forma a especificar os critérios fenotípicos analisados e a justificar a conclusão de que o candidato não se enquadra nas cotas raciais, conforme a Súmula 684 do STF, que veda veto não motivado em concursos públicos.

A motivação genérica e a ausência de registro dos critérios objetivos que embasaram a exclusão do candidato configuram ilegalidade, pois impedem o controle de legalidade e violam os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Nos termos da jurisprudência, é necessário que a decisão administrativa de exclusão traga uma análise descritiva dos aspectos fenotípicos considerados, bem como a indicação de consenso ou dissenso entre os avaliadores, para garantir a transparência e a segurança jurídica.

O deferimento da tutela de urgência para manter o candidato no certame não representa risco de dano grave ou irreparável ao ente público, uma vez que se limita a preservar o direito do candidato à ampla defesa e ao contraditório.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A exclusão de candidato em sistema de cotas raciais por decisão de comissão de heteroidentificação deve ser fundamentada de forma específica e objetiva, com a descrição dos critérios fenotípicos utilizados.

A ausência de motivação detalhada na decisão da comissão de heteroidentificação caracteriza ilegalidade e enseja nova avaliação administrativa, garantindo-se o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CPC, art. 300; Lei nº 12.990/2014.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 632853, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015; TRF-4, APL 5061551-83.2020.4.04.7100, Rel. Des. Vânia Hack de Almeida, julgado em 22/03/2022; TRF-1, AMS 1003991-28.2022.4.01.4301, Rel. Des. Daniele Maranhão Costa, julgado em 15/03/2023; TRF-5, AI 0804259-28.2020.4.05.0000, Rel. Des. Carlos Vinícius Calheiros Nobre, julgado em 01/09/2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006920-66.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: JOSE JORGE FARIAS MELO NETO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTR
UMEN
TO
Nº

5006920-66.2024.8.08.0000

A
GV
TE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
GV
D
O
:

JOSÉ JORGE FARIAS MELO NETO

RELATOR:
DES
.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. EXCLUSÃO DE CANDIDATO. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO ESPECÍFICA. ILEGALIDADE. NECESSIDADE DE NOVA AVALIAÇÃO FUNDAMENTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão que, em ação de obrigação de fazer movida por José Jorge Farias Melo Neto, deferiu tutela de urgência para permitir a continuidade do candidato nas etapas do "Concurso Público para Admissão ao Curso de Formação de Soldado Combatente" e garantir a reserva de vaga, após sua exclusão por decisão da Comissão de Heteroidentificação, a qual considerou que o candidato não preenchia os critérios fenotípicos exigidos para as cotas raciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) se o ato da Comissão de Heteroidentificação, que excluiu o candidato por ausência de características fenotípicas para o sistema de cotas, foi devidamente fundamentado; e (ii) se o candidato tem direito a uma nova avaliação com motivação específica e objetiva pela Comissão de Heteroidentificação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O controle judicial sobre atos administrativos em concursos públicos limita-se à verificação da legalidade e proporcionalidade, sendo vedada a revisão do mérito administrativo pelo Poder Judiciário.

A decisão de exclusão da Comissão de Heteroidentificação deve ser fundamentada com clareza, de forma a especificar os critérios fenotípicos analisados e a justificar a conclusão de que o candidato não se enquadra nas cotas raciais, conforme a Súmula 684 do STF, que veda veto não motivado em concursos públicos.

A motivação genérica e a ausência de registro dos critérios objetivos que embasaram a exclusão do candidato configuram ilegalidade, pois impedem o controle de legalidade e violam os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Nos termos da jurisprudência, é necessário que a decisão administrativa de exclusão traga uma análise descritiva dos aspectos fenotípicos considerados, bem como a indicação de consenso ou dissenso entre os avaliadores, para garantir a transparência e a segurança jurídica.

O deferimento da tutela de urgência para manter o candidato no certame não representa risco de dano grave ou irreparável ao ente público, uma vez que se limita a preservar o direito do candidato à ampla defesa e ao contraditório.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A exclusão de candidato em sistema de cotas raciais por decisão de comissão de heteroidentificação deve ser fundamentada de forma específica e objetiva, com a descrição dos critérios fenotípicos utilizados.

A ausência de motivação detalhada na decisão da comissão de heteroidentificação caracteriza ilegalidade e enseja nova avaliação administrativa, garantindo-se o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CPC, art. 300; Lei nº 12.990/2014.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 632853, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015; TRF-4, APL 5061551-83.2020.4.04.7100, Rel. Des. Vânia Hack de Almeida, julgado em 22/03/2022; TRF-1, AMS 1003991-28.2022.4.01.4301, Rel. Des. Daniele Maranhão Costa, julgado em 15/03/2023; TRF-5, AI 0804259-28.2020.4.05.0000, Rel. Des. Carlos Vinícius Calheiros Nobre, julgado em 01/09/2020.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTR
UMEN
TO
Nº

5006920-66.2024.8.08.0000

A
GV
TE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
GV
D
O
:

JOSÉ JORGE FARIAS MELO NETO

RELATOR:
DES
.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de recurso de agravo de instrumento interposto p
elo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, uma vez que i
nconformado com a decisão proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, que nos autos da ação de obrigação de fazer (processo nº 5014754-48.2024.8.08.0024) ajuizada
por
JOSÉ JORGE FARIAS MELO NETO
,
deferiu
a tutela de urgência, para determinar
o
prosseguimento do Agravado nas demais etapas do “CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO COMBATENTE (QPMP-C) EDITAL Nº 01/2022 – CFSd/2022”, inclusive com garantia de reserva de vaga.

Nas suas razões, em apertada síntese, aduz que a banca utilizou um fundamento mínimo para motivar a decisão de eliminação do Agravado, o que é suficiente para compreender que
ele
não preenchia as características fenotípicas declaradas no formulário.

Assevera, ainda, que o Agravado não anexou o Recurso que interpôs contra a decisão que o considerou inapto, inexistindo prova dos fatos constitutivos de seu direito.

Por fim entende que a pretensão vertida pelo Agravado é a revisitação do mérito administrativo pelo Poder Judiciário, o que é vedado.

Pois bem. A atuação do Poder Judiciário em matéria de concurso público está adstrita ao controle jurisdicional da legalidade e proporcionalidade dos atos administrativos praticados, sem invasão na sua discricionariedade.

A propósito, manifestou-se o
Supremo Tribunal Federal,
n
o julgamento, sob a sistemática de Repercussão Geral, do RE nº 632.853, in verbis:

Recurso extraordinário com repercussão geral. 2.
Concurso
público. Correção de prova.
Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente,é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do
concurso
com o previsto no edital do certame.
Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido. (STF –
RE 632853
, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125DIVULG26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015).

Assim,
compete ao Poder Judiciário apenas o controle de legalidade dos atos da banca examinadora, não podendo substituí-la para avaliar as condições do
Agravado
(mérito do ato administrativo).

A
decisão da comissão de heteroidentificação, no sentido de que
o candidato
não se enquadra nos critérios especificados no edital para concorrer ao sistema de cotas para negros
e pardos
, possui natureza jurídica de ato administrativo e, por isso, presume-se legítima, de forma relativa, comportando prova em sentido contrário,
principalmente quanto
atacado um de seus requisitos procedimentais necessários, como é a sua motivação
.

Em análise de processo de referência
,
pelo menos de seu arcabouço documental juntado com a petição inicial, denota-se que a situação narrada pelo Agravado encontra guarida nas
exceções previstas no precedente
acima
, na medida em que
o
parecer desfavorável da comissão de
heteroidentificação
apresenta-se deveras genérico
(processo de referência Id 41237573)
, reportando-se apenas a itens do edital sem qualquer explicitação ou uma análise descritiva de subsunção do caso a norma de regência.

A abstração do ato administrativo impossibilita o seu controle pela Administração Pública, o que torna explícita a
sua
ilegalidade.

O
pronunciamento administrativo,
inclusive,
não indicou qual seria opinativo individual de cada avaliador, tornando-se inviável aferir sequer se a conclusão da Comissão recursal foi unânime ou não.

A resposta
da comissão
,
assim
,
contraria a Súmula 684 do STF, cujo enunciado estabelece que "
é inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a
concurso
público".

N
esse sentido, a jurisprudência dos Tribunais:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO. INDEFERIMENTO DA AUTODECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. ILEGALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da Lei 12.990/2014, entendendo legítimo o controle da autodeclaração a partir de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.
2. É ilegal o parecer emitido pela comissão de verificação que, de forma sumária, conclua apenas pelo critério da heteroidentificação, sem qualquer fundamentação e sem levar em consideração a autodeclaração do candidato e os documentos por ele juntados. Precedentes.
(TRF-4 - APL: 50615518320204047100 RS 5061551-83.2020.4.04.7100, Relator: VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 22/03/2022, TERCEIRA TURMA)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINOSUPERIOR. PROCESSO SELETIVO. EDITAL 160/2020 UFT. COTAS RACIAIS. VAGAS DESTINADAS A CANDIDATOS PRETOS E PARDOS. INVALIDAÇÃO DA AUTODECLARAÇÃO POR COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO. CANCELAMENTO DA MATRÍCULA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS PREVISTO EM EDITAL. MOTIVAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. APELAÇÃO DESPROVIDA [...].
5. Ademais, frise-se também que a decisão administrativa, além de não resguardar a segurança jurídica, porque introduziu ao processo seletivo fase de confirmação de autodeclaração com base em critérios não pré-fixados no edital, apresenta-se ainda desprovida de fundamentação idônea, haja vista que em nenhum dos pareceres há qualquer menção aos traços físicos da impetrante que teriam justificado a rejeição de sua condição de parda. 6. Os atos administrativos que acarretem prejuízo para os administrados devem ser motivados, sobretudo para que se possa assegurar o direito ao contraditório e à ampla defesa, elementares ao devido processo legal administrativo, mostrando-se descabida a simples afirmação pela comissão de heteroidentificação de que a candidata não possuiria características fenotípicas de pessoa negra, tal como se deu no caso vertente, em que o indeferimento da matrícula da impetrante se fundamentou em ato proferido por meio de motivação genérica, sem especificar quais aspectos fenotípicos não teriam sido por ela atendidos. Precedentes deste Tribunal no mesmo sentido: AC 1008268-54.2020.4.01.3300, Rel. Desembargador Federal Carlos Augusto Pires Brandão, TRF1 Quinta Turma, PJe 25/08/2021 7. Apelação e remessa necessária a que se nega provimento. 8. Honorários advocatícios incabíveis na espécie (art. 25 da Lei 12.016/2019)
. (TRF-1 - AMS: 10039912820224014301, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA, Data de Julgamento: 15/03/2023, 5ª Turma, Data de Publicação: PJe 20/03/2023 PAG PJe 20/03/2023 PAG)

A seguir,
a manutenção
do candidato
no certame tampouco pode representar grave risco de dano
grave e de difícil reparação para o Agravante
, dado
a um único
beneficiado pela decisão e porque,
outrossim
, critério
s
econômico
s
não pode
m
sobrepor-
se
ao respeito a garantias e direitos individuais dos candidato
s.

P
or fim,
a nulidade do ato que excluiu
o
u reclassifica o
candidato
pela ausência de fundamentação

não pode ensejar o
seu
direito à nomeação
n
em a sua imediata elevação no quadro de classificação do certame, considerando
as vagas destinadas às cotas raciais,
porquanto, nesse caso, haveria indevida invasão do Poder Judiciário na avaliação das etapas do concurso reservada à competente banca examinadora.

Assim, é direito do Agravado à
submissão a nova avaliação pela Comissão de Heteroidentificação do concurso para emissão de parecer fundamentado,
a exemplo do ocorre na condução dos exames psicotécnicos nos concursos públicos quando evidenciada alguma nulidade, consoante orientação do Tema 1.009 do STF,
tudo com
o objetivo de preservar a isonomia e a legalidade no certame.

N
esse sentido, colaciono jurisprudência:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. COTAS RACIAIS. LEI 12.711/2012. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. PARECER DESFAVORÁVEL. TERMOS GENÉRICOS. DESCABIMENTO. ENQUADRAMENTO COMO PESSOA NEGRA/PARDA. SUBSTITUIÇÃO DA BANCA PELO JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVA AVALIAÇÃO MEDIANTE DECISÃO FUNDAMENTADA. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Agravo de instrumento contra decisão que deferiu o pedido liminar para determinar que a demandada, ora recorrente, efetue a matrícula do Autor, ora agravado, no curso de Medicina do Campus Agreste da UFPE, nas cotas destinadas aos candidatos negros/pardos de que trata a Lei nº 12.990/2014. 2. Sobre a reserva de vagas nos concursos públicos aos negros/pardos, é de se registrar que, a partir da vigência da Lei nº 12.990, de 09 de junho de 2014, passou a ser obrigatória tal disponibilidade no importe de 20%, no âmbito da Administração Pública Federal, das Autarquias, das Fundações Públicas, das Empresas Públicas e das Sociedades de Economia Mista controladas pela União. 3. É certo que a banca pode desconsiderar a declaração do candidato de que se enquadra em uma das raças com direito à reserva de vagas. Afinal, há de se ter algum controle sobre o reconhecimento desse direito, que não pode ficar ao absoluto alvedrio do interessado, mesmo porque a lei prevê a possibilidade de reconhecimento de falsidade de autodeclaração de raça. 4. No caso dos autos, verifica-se que os argumentos usados pela banca examinadora para rejeitar a autodeclaração do agravado foram formulados em termos genéricos, os quais podem ser resumidos na afirmação de que o candidato não preenche as características fenotípicas para o enquadramento como pardo, carecendo, pois, de fundamentação, mormente porque não especificou quais características fenotípicas para o reconhecimento do candidato como pardo, tampouco informou se houve divergência ou unanimidade na determinação adotada pelo colegiado em questão.
5. Entretanto, não cabe ao Poder Judiciário substituir-se à comissão na avaliação do candidato para emitir seu parecer sobre o caso em voga, se realmente se enquadra o recorrente na qualidade de pardo, pois caso assim agisse, estaria realizando controle de mérito sobre o ato administrativo, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro. 6. Considerando a impossibilidade de se suprir a decisão da Comissão de Heteroidentificação, deve ser assegurada a permanência do agravado no curso, em face da decisão liminar, levando-se em conta, inclusive, que o candidato já houvera ingressado anteriormente na mesma instituição de ensino pelo regime de cotas no curso de Ciências Econômicas, condicionada, entretanto, a que seja ele submetido a nova avaliação pela referida comissão, na qual a Administração apresente decisão fundamentada, de que constem os critérios objetivos utilizados, apontando as características fenotípicas que afastaram a qualificação como pessoa negra
. 7. Agravo de instrumento parcialmente provido.” (TRF-5 – AI 08042592820204050000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS VINICIUS CALHEIROS NOBRE (CONVOCADO), Data de Julgamento: 01/09/2020, 4ª TURMA).

Por todo o exposto,
dou parcial provimento
ao recuso,
para determinar
nova avaliação
do Agravado
pela Comissão de
Heteroidentificação
do certame, a qual deverá emitir parecer devidamente fundamentado e com critérios objetivos, observando-se o direito ao contraditório e a ampla defesa.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

É como voto.