Tribunal: TJES
Processo: 5003194-84.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal); ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-07-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. ISSQN FIXO. MERA INSCRIÇÃO NO CADASTRO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA DE FATO NEGATIVO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula 393, sedimentou o entendimento de que
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória”
.

2. E
ste Egrégio Sodalício, de forma reiterada, tem entendido que (i) ainda que o contribuinte conste nos cadastros do ente municipal, se não houver a efetiva prestação de serviços faltará o próprio fato gerador, pressuposto de formação do tributo; e (ii) cabe ao município comprovar que houve prestação de serviços em seus limites territoriais, já que não é razoável que se exija do contribuinte a produção de prova de fato negativo, ou seja, de que não exerceu suas atividades na sede do ente federado no período cobrado.

3. Assim, embora a certidão de dívida ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez, de modo que incumbiria ao executado o ônus de afastá-la, como dito, não se revela razoável exigir do apelante a produção de prova de fato negativo, isto é, de que não prestou nenhum serviço sujeito à incidência de ISSQN no município recorrido durante o período cobrado, sob pena de se atribuir ônus de produção de prova diabólica.

4. É dizer, a absoluta ausência de sequer indícios do exercício da atividade, aliada ao entendimento consolidado desta Corte, induzem à compreensão de que a CDA que instrui o feito executivo é nula, porquanto consubstanciada em crédito tributário inexistente, haja vista a inocorrência de fato gerador.

5. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003194-84.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: TOLEDO & KILL ADVOGADOS ASSOCIADOS

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. ISSQN FIXO. MERA INSCRIÇÃO NO CADASTRO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA DE FATO NEGATIVO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula 393, sedimentou o entendimento de que
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória”
.

2. E
ste Egrégio Sodalício, de forma reiterada, tem entendido que (i) ainda que o contribuinte conste nos cadastros do ente municipal, se não houver a efetiva prestação de serviços faltará o próprio fato gerador, pressuposto de formação do tributo; e (ii) cabe ao município comprovar que houve prestação de serviços em seus limites territoriais, já que não é razoável que se exija do contribuinte a produção de prova de fato negativo, ou seja, de que não exerceu suas atividades na sede do ente federado no período cobrado.

3. Assim, embora a certidão de dívida ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez, de modo que incumbiria ao executado o ônus de afastá-la, como dito, não se revela razoável exigir do apelante a produção de prova de fato negativo, isto é, de que não prestou nenhum serviço sujeito à incidência de ISSQN no município recorrido durante o período cobrado, sob pena de se atribuir ônus de produção de prova diabólica.

4. É dizer, a absoluta ausência de sequer indícios do exercício da atividade, aliada ao entendimento consolidado desta Corte, induzem à compreensão de que a CDA que instrui o feito executivo é nula, porquanto consubstanciada em crédito tributário inexistente, haja vista a inocorrência de fato gerador.

5. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003194-84.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: TOLEDO & KILL ADVOGADOS ASSOCIADOS - ME

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
TOLEDO & KILL ADVOGADOS ASSOCIADOS – ME

em face da decisão acostada no ID nº 7647208 (fls. 27/38 e integrada às fls. 48/50), que, nos autos da
“ação de execução fiscal”
contra si ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
,
rejeitou a exceção de pré-executividade.

Em suas razões recursais (ID nº 7647202), a recorrente aduz, em síntese: (i)
“[...] não ter exercido atividade no período da cobrança que desse causa à tributação, sendo-lhe impossível fazer prova negativa deste fato, ou seja, prova de que não realizou o fato gerador do ISSQN;”
(ii) que a mera existência de cadastro não é fato gerador do ISSQN; e (iii) não tendo o agravado comprovado que a agravante prestou serviços no período de 2017, 2018, 2019 e 2020, deve ser declarada a ilegalidade da cobrança e anulada a CDA nº 5345/2020.

Diante da inexistência de pedido de tutela recursal, foi determinado a intimação do agravado para apresentar contrarrazões (ID nº 8325546), oportunidade em que pugnou pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

C
onvém salientar, inicialmente,
não haver dúvida sobre a possibilidade/cabimento da exceção de pré-executividade, em face da construção doutrinária e jurisprudencial que cerca o instituto, com o fim de insurgir-se, o executado, diretamente contra os pilares de sustentação da execução, ligada à ausência de pressupostos ou de condições da ação.

Embora seja matéria polêmica, a jurisprudência majoritária tem sinalizado no sentido da possibilidade jurídica, em tese, e, em consequência, do ajuizamento da exceção de pré-executividade relativamente às execuções fiscais ou aquelas às mesmas equiparadas.

Entretanto, na via restrita da exceção de pré-executividade do título, cabe apenas discussão de questões referentes aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos dos títulos, tais como certeza, liquidez e exigibilidade, tão evidentes, que possam ser verificados de plano, vez que o procedimento não permite instrução probatória, como nos embargos.

Como bem expressou Alexandre Freitas Câmara em sua obra Lições de Direito Processual Civil, Vol. II, 16ª edição, 2008, fl. 391:
"Com a 'exceção de pré-executividade' [...] permite-se ao executado [...] sem necessidade de opor embargos ou impugnação, apresentar alegações em defesa, restritas tais alegações às matérias que podem ser conhecidas de ofício, por dizerem respeito à admissibilidade da tutela jurisdicional executiva"
.

Aliás,
como
se sabe, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula 393, sedimentou o entendimento de que
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória”
.

A título de reforço, cito ainda os seguintes arestos:

(...)

é firme a jurisprudência desta Colenda Corte em afirmar que a exceção de pré-executividade é cabível somente às matérias conhecíveis de ofício, que não demandem dilação probatória.
"
(AgRg no AREsp 636.533/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 16/02/2016)
(grifei)

(...)

1. O incidente de exceção de pré-executividade somente é cabível para arguição de vícios que possam ser analisados de ofício e desde que desnecessária a dilação probatória. Precedentes
.”
(AgRg no AREsp 337.933/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 10/02/2016)
(grifei)

Nessa toada, não se admite que na exceção de pré-executividade sejam veiculadas questões que demandem instrução probatória, diante da imprescindibilidade de existência de prova pré-constituída.

Firmada tal premissa, na hipótese em apreço,
a executada, ora recorrente, sustentou a inexistência de fato gerador, o que não exige a dilação probatória e permite, consequentemente, o manejo da exceção de pré-executividade.

Ultrapassado tal ponto, denota-se que, n
a hipótese vertente, como visto, a insurgência recursal ocorre, em resumo, da ausência de fato gerador do ISS Fixo Anual a justificar a exação imposta pelo município agravado.

Após apreciar os autos, entendo que o recurso comporta provimento.

A recorrente alega a não ocorrência do fato gerador do ISS, por ausência do requisito da materialidade da incidência tributária, já que o cadastramento do profissional como prestador de serviços seria exigência administrativa, não é capaz, por si só, de configurar fato passível da exação.

Acerca do tema, este Egrégio Sodalício, de forma reiterada, tem entendido que (i) ainda que o contribuinte conste nos cadastros do ente municipal, se não houver a efetiva prestação de serviços faltará o próprio fato gerador, pressuposto de formação do tributo; e (ii) caberia ao município, ora agravado, comprovar que houve prestação de serviços em seus limites territoriais, já que não é razoável que se exija do contribuinte a produção de prova de fato negativo, ou seja, de que não exerceu suas atividades na sede do ente federado no período cobrado.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE
INSCRIÇÃO DE DÍVIDA ATIVA. ISS FIXO. SOCIEDADE DE ADVOCACIA. REGISTRO CANCELADO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR
. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS CONFORME RAZOABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. Não basta que o contribuinte esteja no cadastro da municipalidade para a exação tributária, tendo em vista que o fato gerador é a prestação de serviços. Precedentes do TJES. 2. Assim, ausência de alteração de cadastro perante o fisco municipal é insuficiente para constituir o fato gerador da obrigação tributária, diante da ausência de prestação de serviços da sociedade advocatícia comprovada pelo seu cancelamento
. 3. No caso vertente, a aplicação objetiva do percentual de 10% sobre o valor dado à causa como parâmetro para a fixação dos honorários advocatícios em prol dos advogados da apelada, tal como previsto no §2º, do art. 85, do CPC, não repercutirá em quantia exorbitante, tampouco acarretará onerosidade excessiva à parte adversa, circunstância que torna despiciendo o arbitramento da verba pela equidade (CPC, §8º, do art. 85). 4. Recurso improvido. (TJES, Apelação, 024160098067, Relator: DES. JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/08/2019, Data da Publicação no Diário: 16/08/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ISSQN – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – MERA INSCRIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA DE FATO NEGATIVO - RECURSO PROVIDO.

1. O entendimento adotado neste Egrégio Sodalício caminha no sentido de que a simples existência de cadastro junto à Secretaria da Fazenda Municipal não constitui fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN. 2. O seu fato gerador não é a inscrição em si, mas sim o exercício da atividade, a prestação do serviço, conforme previsão expressa do Código Tributário Municipal. 3. Deveria a Municipalidade comprovar a ocorrência do fato gerador, não sendo razoável exigir da parte a comprovação de fato negativo, isto é, de algo que não aconteceu (“prova diabólica”).
4. Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5001949-77.2020.8.08.0000, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/Nov/2020)

APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO -
ISS FIXO ANUAL - PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS NÃO COMPROVADA - PRODUÇÃO DE PROVA DE FATO NEGATIVO - IMPOSSIBILIDADE
- RECURSO DESPROVIDO. 1 – O lançamento do ISS Fixo Anual é feito de ofício, no primeiro dia do exercício financeiro, com base no cadastro municipal de contribuintes e se refere aos serviços que virão a ser prestados no ano.
2 - Mesmo que o Contribuinte conste nos cadastros do Município, se não houver a efetiva prestação de serviços faltará o próprio fato gerador, pressuposto de formação do tributo. 3 – Não é razoável que se exija do Apelado a produção de prova de fato negativo, ou seja, de que não exerceu suas atividades na sede do Município/Apelante no período cobrado
. 4 - Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 049150021563, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/09/2016, Data da Publicação no Diário: 15/09/2016)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL –
EXECUÇÃO FISCAL –ISS FIXO – OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DEMONSTRAÇÃO DA NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR
– RECURSO IMPROVIDO.
1. O fato gerador do ISS é a prestação de serviço. O cadastro como contribuinte não obriga, por si só, o pagamento do imposto
. [...] (TJES, Classe: Apelação, 035120016130, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/06/2017, Data da Publicação no Diário: 14/06/2017)

Assim, embora não desconheça que a certidão de dívida ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez, de modo que incumbiria ao executado o ônus de afastá-la, como dito antes, não se revela razoável exigir da recorrente a produção de prova de fato negativo, isto é, de que não prestou nenhum serviço sujeito à incidência de ISSQN no município recorrido durante o período cobrado, sob pena de se atribuir ônus de produção de prova diabólica.

Em outros termos, resta claro, no caso concreto, que o recorrido fez incidente o ISS tão só pelo fato de a recorrente estar cadastrada junto a municipalidade como uma prestadora de serviços, o que, a toda evidência, revela ilegalidade manifesta, uma vez que, absolutamente, não se vê, na hipótese vertente, fato gerador do tributo cobrado.

É dizer, a absoluta ausência de sequer indícios do exercício da atividade, aliada ao entendimento consolidado desta Corte, induzem à compreensão de que a CDA que instrui o feito executivo é nula, porquanto consubstanciada em crédito tributário inexistente, haja vista a inocorrência de fato gerador.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para julgar acolher a exceção de pré-executividade, a fim de declarar a nulidade da CDA nº 5345/2020 que embasa a execução fiscal e, por conseguinte, extinguir o feito executivo sem resolução do mérito, na forma do art. 485, IV, do CPC/15.

A teor do inciso I, do §3º, do artigo 85, do CPC, fixo em 10% do proveito econômico obtido, os honorários advocatícios devidos pelo recorrido à patrona da recorrente, considerando o trabalho desenvolvido e simplicidade da causa.

Deixo de condenar o agravado ao pagamento das custas processuais, em razão da isenção prevista no art. 39 da Lei nº 6.830/80.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto exarado pelo douto relator em sua integralidade.