Tribunal: TJES
Processo: 0001949-68.2016.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2024-03-08

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
PEDIDO
DE IMISSÃO NA POSSE —
CUMULAÇÃO COM PRETENSÃO POSSESSÓRIA
— FUNGIBILIDADE
DE PRETENSÕES PETITÓRIAS E POSSESSÓRIAS
—
IMPOSSIBILIDADE
- SENTENÇA MANTIDA.

1.
A pretensão autoral revela a impossibilidade de aplicação da fungibilidade
entre ações petitórias e ações possessórias.

2.
A regra contida no artigo
554 do CPC
só permite a
fungibilidade entre as ações possessórias, ou seja, a interposição de um tipo de ação “em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados”.

3
.
Havendo
confusão entre
pretensões
possessórias e petitórias,
correta é a extinção processual nos moldes delineados na sentença impugnada
.

4.
Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001949-68.2016.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FRANCISCO TRISTAO SARRIA e outros

APELADO: TEREZINHA GONCALVES BICUDO

RELATOR: DES. SUBST. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
PEDIDO
DE IMISSÃO NA POSSE —
CUMULAÇÃO COM PRETENSÃO POSSESSÓRIA
— FUNGIBILIDADE
DE PRETENSÕES PETITÓRIAS E POSSESSÓRIAS
—
IMPOSSIBILIDADE
- SENTENÇA MANTIDA.

1.
A pretensão autoral revela a impossibilidade de aplicação da fungibilidade
entre ações petitórias e ações possessórias.

2.
A regra contida no artigo
554 do CPC
só permite a
fungibilidade entre as ações possessórias, ou seja, a interposição de um tipo de ação “em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados”.

3
.
Havendo
confusão entre
pretensões
possessórias e petitórias,
correta é a extinção processual nos moldes delineados na sentença impugnada
.

4.
Recurso conhecido e não provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0001949-68.2016.8.08.0012

APELANTES
:
FRANCISCO TRISTÃO SARRIA E OUTROS

APELAD
A
:

TEREZINHA GONÇALVES BICUDO

RELATOR: DES. SUBST. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

VOTO

Conforme relatado, tratam os autos de APELAÇÃO CÍVEL interposta por FRANCISCO TRISTÃO SARRIA E OUTROS em razão da sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito, movido em face de TEREZINHA GONÇALVES BICUDO, alegando em síntese que a sentença deverá ser anulada, tendo em vista que a juíza indeferiu a prova testemunhal, cerceando o direito de defesa.

Também registram os apelantes que a demanda não visa discutir a propriedade dos imóveis, mas apenas a posse, que já é exercida há mais de 36 anos de forma mansa e pacífica.

Pugnam pela anulação da sentença em sede preliminar e, no mérito, que seja determinada a imediata liberação dos autores ao acesso da laje da residência, nos termos da inicial.

Não houve interposição de contrarrazões.

PRELIMINAR –
CERCEAMENTO DE DEFESA

Em sede preliminar sustentam os apelantes que
houve cerceamento de defesa, haja vista o indeferimento da prova testemunhal.

Registram que a não designação de audiência de instrução para tal finalidade, constitui cerceamento de defesa, devendo a sentença ser anulada para que os autos retornem à fase de instrução.

A preliminar, no entanto, se confunde com o mérito, como se verá na sequência.

É como voto.

MÉRITO

Para melhor compreensão dos fatos, transcrevo íntegra da sentença objeto da impugnação. Vejamos:

“
Trata-se de ação reivindicatória c/c demolitória e indenização por danos morais ajuizada por FRANCISCO TRISTÃO SARRIA e DENISE GONÇALVES BICUDO em face de THEREZINHA GONÇALVES BICUDO. Sustentam os requerentes, em síntese, que são casados há mais de 36 (trinta e seis) anos, tendo construído seu lar e família no imóvel objeto desta ação com recursos próprios em lote cedido pelo genitor da requerente. Esclarecem que o local onde foi construído a residência dos requerentes situa-se na parte inferior do lote que faz frente para a Rua Fernando de Sá, enquanto a residência da requerida encontra-se na parte superior do lote que faz frente para a Rua Domingos Martins, cujas entradas e despesas são completamente independentes entre si. Afirmam que foi realizada construção de uma laje no terraço do imóvel da parte superior (Rua Domingos Martins) dando acesso à laje dos requerentes (Rua Fernando de Sá), espaço no qual as partes utilizavam de forma comum para estender roupas, realizar festas de aniversário, dentre outras. Contudo, no final de 2015 aduzem que a requerida impediu o acesso dos requerentes na laje da própria residência por eles construída, fechando o acesso pela escada, mediante edificação de um muro e instalação de grades de proteção, o que vem tumultuando a utilização do referido espaço. Por tais razões, requereram a concessão de tutela antecipada para que este juízo determinasse a imediata demolição do muro edificado e retirada das grades instaladas pela requerida. No mérito requer a confirmação da tutela antecipada pretendida, bem como seja a requerida condenada a desmanchar a obra construída ilegalmente, demolir a laje que faz ligação entre seu imóvel e dos requerentes, cessando o acesso entre as residências, além de indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). A parte requerida apresenta contestação às fls. 126/142, alegando preliminares de carência de ação, falta de interesse processual, ausência de pressupostos processuais, ilegitimidade ativa. No mérito afirma que os requerentes não são proprietários do imóvel em questão visto que é legítima possuidora do terreno integral por ser meeira do falecido marido, cujo formal de partilha já foi realizado. Esclarece a requerida que o terraço é uma extensão da casa principal do imóvel e que teria sido construído pela requerida, portanto, os requerentes jamais foram proprietários do imóvel em comento. Réplica fls. 221/230. Despacho de fl. 268, determina a intimação dos requerentes para juntarem aos autos documento que comprove ser titulares do domínio do imóvel, mediante juntada de certidão atualizada do RGI. Petição de fls. 271/274, os requerentes afirmam que não possuem certidão do imóvel, esclarecendo que a pretensão na presente ação é exclusivamente possessória. A requerida se manifesta à fl. 280, requerendo a extinção do feito por ausência de interesse processual. Termo de audiência fl. 287/288, em que não foi possível a transação entre as partes. É o que cabia relatar. Decido. Por guardar grande similitude, as ações possessórias e as petitórias são frequentemente confundidas pelos operadores do direito, diante disso, o art. 554 do CPC trouxe expressamente a possibilidade de fungibilidade entre as ações possessórias (reintegração de posse, manutenção de posse e interdito proibitório). Assim, temos que a interposição de uma ação invés de outra, não obsta que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos encontram-se provados. Vejamos: Art. 554. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados. Todavia, a fungibilidade prevista pelo diploma processual vigente não abrange a confusão entre ações possessórias e petitórias (reivindicação e imissão de posse). Nesse sentido, o E. TJES: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE — AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DA POSSE — FUNGIBILIDADE — ART. 554 — INAPLICÁVEL — AÇÕES PETITÓRIAS — AÇÕES POSSESSÓRIAS — SENTENÇA MANTIDA. 1. Não cabe a fungibilidade esculpida no art. 554 do CPC/15 entre ações petitórias e ações possessórias, tendo em vista a diferença entre o escopo das primeiras, fundadas no direito de propriedade, e das segundas, baseadas tão somente na posse. 2. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 035120064486, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/07/2017, Data da Publicação no Diário: 14/07/2017). No caso em apreço, estamos diante de ação de reivindicação de posse, petitória, portanto. Nesse contexto, é cediço que as ações petitórias possuem como principal fundamento a origem do direito à posse, ou seja, discutem os direitos inerentes à propriedade, se tratando de ferramenta adequada ao proprietário que já teve a posse do bem, mas encontra-se impedido injustamente ao pleno exercício de sua propriedade, ou seja, o requerente da ação reivindicatória busca recuperar uma posse perdida. Nesse sentido, o E. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo: “O nosso ordenamento jurídico reconhece três espécies de ações tipicamente possessórias: ação de reintegração de posse, manutenção de posse e o interdito proibitório. Em breve resumo, a primeira visa restituir a posse do possuidor em caso de esbulho, a segunda em casos de turbação e a última visa a proteção prévia da posse, quando o possuidor entender que há uma ameaça ao seu direito possessório. Já as ações petitórias, onde se inclui a ação de imissão na posse, apesar de indiretamente tutelarem a posse, possui como escopo principal o direito de propriedade do autor da ação. Assim, diferentemente das ações tipicamente possessórias, nas petitórias há discussão acerca do direito de propriedade sobre bem objeto da lide. Dessa forma, é evidente a distinção entre os pedidos das duas ações: nas ações possessórias, o pedido se funda no direito de posse do autor; já nas petitórias, o pedido é baseado no direito de propriedade. (...)” (TJES, Classe: Apelação, 035120064486, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/07/2017, Data da Publicação no Diário: 14/07/2017) (g.n.). Desse modo, não é aplicável o princípio da fungibilidade no caso em apreço vez que o pedido dos requerentes inerente à proteção possessória está fundado em direito de propriedade, o que não é permitido pelo ordenamento jurídico. Por todo o exposto, EXTINGO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 485, inciso VI do CPC, por inadequação procedimental da via eleita. CONDENO os requerentes ao pagamento de custas processuais e honorários advocatórios em favor da parte requerida, que fixo em 20 (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa. Contudo, a exigibilidade de tais verbas ficarão em condição de suspensão de exigibilidade, tendo em vista estarem os requerentes amparados pela gratuidade da justiça, nos termos do art. 98 do CPC. Publique-se. Sentença registrada no sistema e-jud. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, certifique-se. Tudo cumprido, nada requerido, arquivem-se com as cautelas de praxe.”

A demanda de origem foi denominada “REIVINDICATÓRIA C/C DEMOLITÓRIA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS”.

Ocorre que a pretensão externada pelos autores/ora apelantes dizia respeito a edificação de muro e instalação de grades de proteção, realizada pela requerida, o que estaria causando transtornos
e impedindo o acesso
a laje da própria residência.

Se por um lado os requerentes afirmam questões que aparentemente indicam uma pretensão possessória, de outro
evidenciam questões de propriedade, a exemplo do
pedido contido no

item d.3, onde além de pugnarem para que a obra seja desfeita, registram pretensão de imissão “na posse do terraço de seu imóvel, voltando este, a tornar-se área comum às partes, mediante permissão dos requerentes”.

Neste caso, correta é a sentença que reconheceu a impossibilidade de fungibilidade de pretensão petitória e possessória.

Este é o norte da jurisprudência vigente. A título de exemplo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA POSSE SOBRE O IMÓVEL. FUNGIBILIDADE ENTRE AÇÕES POSSESSÓRIAS E PETITÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. De acordo com as provas dos autos os Agravados não lograram comprovar a posse sobre o imóvel. 2. O fato de os recorridos possuírem pretenso título de propriedade do imóvel não é suficiente, por si só, ao ajuizamento de ação de reintegração de posse, podendo o referido título vir a ser utilizado na hipótese de eventual ajuizamento de ação reivindicatória. 3. O artigo 554 do CPC trouxe expressamente a possibilidade de fungibilidade entre as ações possessórias [reintegração de posse, manutenção de posse e interdito proibitório], ou seja, a interposição de um tipo de ação “em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados”. 4. Todavia, a fungibilidade não alcança quando a confusão for entre ações possessórias e as ações petitórias (tais como as ações reivindicatória e de imissão de posse), pois estas são fundadas no domínio (ou seja, possuem causas de pedir diversas). 5. Recurso conhecido e provido. (TJES. 4ª Câmara Cível. Agravo de Instrumento nº 5008862-07.2022.8.08.0000. Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida. Data: 27/01/2023).

O
bserva-se, por derradeiro, que a designação de audiência para a produção probatória oral era absolutamente desnecessária, diante da questão insuperável de impossibilidade de fungibilidade, como já explicado.

N
ão há, portanto, cerceamento de defesa ou qualquer outra irregularidade na decisão impugnada,
devendo a mesma ser mantida na íntegra
.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
, mas lhe
NEGO PROVIMENTO
.

Considerando que o juízo de primeiro grau já fixou a verba honorária em grau máximo (20%), sobre o valor atualizado da causa e, ante a ausência de questionamento sobre tal aspecto no recurso de apelação, mantenho a verba sucumbencial no mesmo percentual.

Suspensa a exigibilidade, todavia, em virtude da hipossuficiência financeira já reconhecida anteriormente.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Com o relator

Acompanho o e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.