Tribunal: TJES
Processo: 0007508-29.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-04-28

Ementa:
EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. JULGAMENTO ANTECIPADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA. ATOS CONDIZENTES COM O CARGO OCUPADO.

1. O indeferimento de dilação probatória não implica, por si só, cerceamento de defesa, notadamente em razão do princípio do livre convencimento motivado. Precedentes do STJ.

2. O servidor público que exerça atividades diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi nomeado mediante aprovação em concurso público possui direito ao recebimento de diferenças remuneratórias tão somente quando, de fato, restar demonstrado o desvio funcional. Precedente TJES.

3. O

reconhecimento do desvio de função depende do exercício permanente e habitual de atividades alheias à função para o qual o servidor foi empossado, não sendo suficiente a prática eventual e esporádica de função típica de outro cargo com atribuições semelhantes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007508-29.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: HELIO ANDERSON FORTES JOAQUIM

APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. JULGAMENTO ANTECIPADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA. ATOS CONDIZENTES COM O CARGO OCUPADO.

1. O indeferimento de dilação probatória não implica, por si só, cerceamento de defesa, notadamente em razão do princípio do livre convencimento motivado. Precedentes do STJ.

2. O servidor público que exerça atividades diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi nomeado mediante aprovação em concurso público possui direito ao recebimento de diferenças remuneratórias tão somente quando, de fato, restar demonstrado o desvio funcional. Precedente TJES.

3. O

reconhecimento do desvio de função depende do exercício permanente e habitual de atividades alheias à função para o qual o servidor foi empossado, não sendo suficiente a prática eventual e esporádica de função típica de outro cargo com atribuições semelhantes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007508-29.2019.8.08.0035

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : HELIO ANDERSON FORTES JOAQUIM

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO : MUNICIPIO DE VILA VELHA

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

MAGISTRADO : FERNANDO CARDOSO FREITAS

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

1. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA.

O Apelante sustentou a nulidade da r. sentença por cerceamento de defesa, em especial caracterizado pela necessidade de ampliação da instrução, com a oitiva das testemunhas arroladas.

Sem razão o Recorrente.

De acordo com a jurisprudência sedimentada do Colendo Superior Tribunal de Justiça, eventual indeferimento de dilação probatória, por si só, não implica cerceamento de defesa, notadamente em razão do princípio do livre convencimento motivado. Nesse sentido, ilustrativamente:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 5º DA LINDB. SÚMULA 282/STF. RAZÕES DE RECURSO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA C DO INCISO III DO ART. 105 DA CF/88. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA, NOS TERMOS DO ART. 541, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC E DO ART. 255, §§ 1º E 2º, DO RISTJ. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL AO QUAL TERIA SIDO DADA INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. SÚMULA 284 DO STF. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL DO STJ. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 330, I, 331, §§ 2º e 3º, e 400 DO CPC. LIVRE CONVENCIMENTO DO JULGADOR. ACÓRDÃO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. REVISÃO DA CONCLUSÃO ADOTADA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA PARTE, IMPROVIDO.

I. Interposto Agravo Regimental com razões que não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada, mormente quanto à ausência de prequestionamento do art. 5º da LINDB, o que atraiu o óbice da Súmula 282/STF, não prospera o inconformismo, em face da Súmula 182 desta Corte.

II. O conhecimento do Recurso Especial, pela alínea c do permissivo constitucional, exige a indicação de qual dispositivo legal teria sido objeto de interpretação divergente, sob pena de incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, tal como ocorreu, no caso dos autos. Precedentes do STJ.

III. Segundo a Corte Especial do STJ, "para demonstração da existência de similitude das questões de direito examinadas nos acórdãos confrontados '[é] imprescindível a indicação expressa do dispositivo de lei tido por violado para o conhecimento do recurso especial, quer tenha sido interposto pela alínea a quer pela c' (AgRg nos EREsp 382.756/SC, Rel. Min. LAURITA VAZ, Corte Especial, DJe 17/12/09). Sem a expressa indicação do dispositivo de lei federal nas razões do recurso especial, a admissão deste pela alínea 'c' do permissivo constitucional importará na aplicação, nesta Instância Especial, sem a necessária mitigação, dos princípios jura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius, impondo aos em. Ministros deste Eg. Tribunal o ônus de, em primeiro lugar, de ofício, identificarem na petição recursal o dispositivo de lei federal acerca do qual supostamente houve divergência jurisprudencial. A mitigação do mencionado pressuposto de admissibilidade do recurso especial iria de encontro aos princípios da ampla defesa e do contraditório, pois criaria para a parte recorrida dificuldades em apresentar suas contrarrazões, na medida em que não lhe seria possível identificar de forma clara, precisa e com a devida antecipação qual a tese insculpida no recurso especial" (STJ, AgRg no REsp 1.346.588/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, DJe de 17/03/2014).

IV
. O art. 131 do CPC consagra o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o juiz é livre para apreciar as provas produzidas, bem como a necessidade de produção das que forem requeridas pelas partes, sendo-lhe lícito indeferir, fundamentadamente, na forma do art. 130 do CPC, as que reputar inúteis ou protelatórias, mediante a existência, nos autos, de elementos suficientes para a formação de seu convencimento.

V. Restou consignado, no acórdão recorrido, que seria desnecessária a produção da prova oral. Assim, para infirmar as conclusões do julgado seria necessário, inequivocamente, incursão na seara fático-probatória, inviável, na via eleita, a teor do enunciado sumular 7/STJ.

VI. Ademais, no caso concreto, foi dispensada a prova testemunhal, por desnecessária, e o pedido foi julgado improcedente, porquanto a legislação local de regência - notadamente o art. 148, § 5º, da LC estadual 180/78 - veda o restabelecimento da pensão por morte, após o óbito de novo marido. Nesse contexto, aferir a possibilidade jurídica do pedido seria questão prejudicial ao exame acerca da necessidade da produção probatória indicada. Contudo, essa providência é vedada, em sede de Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 280/STF.

VII. Agravo Regimental parcialmente conhecido, e, nessa parte, improvido.

(AgRg no AREsp 788.972/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 17/03/2016)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 5º DA LINDB. SÚMULA 282/STF. RAZÕES DE RECURSO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA C DO INCISO III DO ART. 105 DA CF/88. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA, NOS TERMOS DO ART. 541, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC E DO ART. 255, §§ 1º E 2º, DO RISTJ. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL AO QUAL TERIA SIDO DADA INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. SÚMULA 284 DO STF. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL DO STJ. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 330, I, 331, §§ 2º e 3º, e 400 DO CPC. LIVRE CONVENCIMENTO DO JULGADOR. ACÓRDÃO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. REVISÃO DA CONCLUSÃO ADOTADA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA PARTE, IMPROVIDO.

I. Interposto Agravo Regimental com razões que não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada, mormente quanto à ausência de prequestionamento do art. 5º da LINDB, o que atraiu o óbice da Súmula 282/STF, não prospera o inconformismo, em face da Súmula 182 desta Corte.

II. O conhecimento do Recurso Especial, pela alínea c do permissivo constitucional, exige a indicação de qual dispositivo legal teria sido objeto de interpretação divergente, sob pena de incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, tal como ocorreu, no caso dos autos. Precedentes do STJ.

III. Segundo a Corte Especial do STJ, "para demonstração da existência de similitude das questões de direito examinadas nos acórdãos confrontados '[é] imprescindível a indicação expressa do dispositivo de lei tido por violado para o conhecimento do recurso especial, quer tenha sido interposto pela alínea a quer pela c' (AgRg nos EREsp 382.756/SC, Rel. Min. LAURITA VAZ, Corte Especial, DJe 17/12/09). Sem a expressa indicação do dispositivo de lei federal nas razões do recurso especial, a admissão deste pela alínea 'c' do permissivo constitucional importará na aplicação, nesta Instância Especial, sem a necessária mitigação, dos princípios jura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius, impondo aos em. Ministros deste Eg. Tribunal o ônus de, em primeiro lugar, de ofício, identificarem na petição recursal o dispositivo de lei federal acerca do qual supostamente houve divergência jurisprudencial. A mitigação do mencionado pressuposto de admissibilidade do recurso especial iria de encontro aos princípios da ampla defesa e do contraditório, pois criaria para a parte recorrida dificuldades em apresentar suas contrarrazões, na medida em que não lhe seria possível identificar de forma clara, precisa e com a devida antecipação qual a tese insculpida no recurso especial" (STJ, AgRg no REsp 1.346.588/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, DJe de 17/03/2014).

IV
. O art. 131 do CPC consagra o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o juiz é livre para apreciar as provas produzidas, bem como a necessidade de produção das que forem requeridas pelas partes, sendo-lhe lícito indeferir, fundamentadamente, na forma do art. 130 do CPC, as que reputar inúteis ou protelatórias, mediante a existência, nos autos, de elementos suficientes para a formação de seu convencimento.

V. Restou consignado, no acórdão recorrido, que seria desnecessária a produção da prova oral. Assim, para infirmar as conclusões do julgado seria necessário, inequivocamente, incursão na seara fático-probatória, inviável, na via eleita, a teor do enunciado sumular 7/STJ.

VI. Ademais, no caso concreto, foi dispensada a prova testemunhal, por desnecessária, e o pedido foi julgado improcedente, porquanto a legislação local de regência - notadamente o art. 148, § 5º, da LC estadual 180/78 - veda o restabelecimento da pensão por morte, após o óbito de novo marido. Nesse contexto, aferir a possibilidade jurídica do pedido seria questão prejudicial ao exame acerca da necessidade da produção probatória indicada. Contudo, essa providência é vedada, em sede de Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 280/STF.

VII. Agravo Regimental parcialmente conhecido, e, nessa parte, improvido.

(AgRg no AREsp 788.972/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 17/03/2016)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1.
A necessidade de produção de determinadas provas encontra-se submetida ao princípio do livre convencimento do juiz em face das circunstâncias de cada caso.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem manteve o entendimento exarado pelo juízo de primeiro grau quanto à desnecessidade de realização de prova pericial. Desse modo, a revisão do posicionamento adotado pelo acórdão recorrido requer o necessário reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado a esta Corte por esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 828.450/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 08/03/2016)

E, ainda:
AgRg no REsp 1197340/MT, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe 18/10/2012; AgRg no Ag 1341770/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 01/07/2011;
AgRg no Ag 935.637/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2007, DJ 12/12/2007, p. 422;
dentre muitos outros.

No caso em julgamento, as provas dos autos eram suficientes para a solução da controvérsia, autorizando o julgamento da lide sem a necessidade de ampliação da instrução e sem, com isso, acarretar qualquer cerceamento do direito de defesa da parte.

Assim, apesar do inconformismo com o resultado do julgamento, não vejo motivo para determinar a anulação da r. sentença por cerceamento de defesa, quando a garantia constitucional me parece ter sido plenamente respeitada.

Assim,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

2. MÉRITO. DESVIO DE FUNÇÃO.

A questão devolvida a este colegiado consiste em aferir a ocorrência de desvio de função decorrente do exercício das atividades do servidor efetivo do Município de Vila Velha, Autor da demanda e, consequentemente, o direito ao recebimento das diferenças salariais.

O Recorrente foi aprovado e nomeado para o cargo de “Auxiliar Técnico de Administração I”, após aprovação no concurso público previsto no Edital nº 001/2007.

Alega, entretanto, que exerce atividades inerentes ao cargo de Analista de Desenvolvimento desde
2009
.

Elenca, dentre as atividades incompatíveis com o cargo para o qual foi empossada, a programação de sistemas.

Na r. sentença, o juízo
a quo
julgou improcedente a pretensão, considerando não haver prova do efetivo desvio funcional.

Pois bem.

De acordo com a jurisprudência, o servidor em desvio de função exercendo atividades diversas das elencadas como atribuições do cargo para o qual foi efetivamente nomeado possui direito ao recebimento das diferenças relativas entre as funções.

Nesse sentido, destaco precedente do Plenário deste Tribunal de Justiça:

EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO - DESVIO DE FUNÇÃO - PRESCRIÇÃO - SÚMULA 378⁄STJ - PROVIMENTO AO RECURSO

1. As decisões do Conselho da Magistratura proferidas no exercício de sua competência recursal são definitivas e irrecorríveis na esfera administrativa, exceto quando contrariarem súmula do Tribunal ou de Tribunal Superior, hipótese em que caberá recurso ao Tribunal Pleno.

2. É de cinco anos o prazo de prescrição dos créditos contra a Fazenda Pública.

3.
Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional,
o servidor público que, em desvio de função, presta atividades diversas daquelas relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes entre os respectivos vencimentos, a título de indenização, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.
Incidência da Súmula n. 378⁄STJ.

4. Provimento ao recurso. (TJES, Classe: Recurso Administrativo, 100120025265, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 18/12/2014, Data da Publicação no Diário: 28/01/2015)

Sobre o assunto, o STJ,
verbis,
esclarece que: “
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”. (Súmula 378, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 24/05/2013, DJe 05/05/2009).

Além disso, o reconhecimento do desvio de função depende da prática habitual e permanente das atividades incompatíveis, conforme ilustram os seguintes precedentes deste e. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVADO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. DECRETO ESTADUAL QUE ALTERA SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA ENTRE OS CARGOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos, ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. 2.
O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.
3. Robusta prova documental e testemunhal que comprovam o desvio de função. 4. Os cargos de agente de polícia e de investigador policial foram significativamente assemelhados, se tornando quase equivalentes após o Decreto 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015. Tal ação não pode ser admitida, por caracterizar desvio de finalidade e acarretar a transformação do cargo público. 5. Dessa forma, diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, em qualquer período, implicará o reconhecimento do desvio de função. Súmula 378, STJ. 6. Reconhecido o desvio de função, faz jus ao apelado receber pela diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo realmente exercido, em relação ao cargo formalmente ocupado, observados o prazo prescricional quinquenal do Decreto nº 20.910/32. 7. Ao trabalhar exercendo função diversa pelo qual foi contratado formalmente por anos, não há que se falar em temporariedade da função. Registre-se que não há o que se falar em má-fé do apelado por exercer cargo diverso do que lhe foi formalmente atribuído, pois simplesmente estava a cumprir ordens emanadas por superior. 8. Não se busca aumentar ou reduzir os vencimentos do funcionário público, mas sim remunerá-lo corretamente pela atividade por ele exercida que, em consonância aos argumentos vergastados, se mostraram diverso do cargo pelo qual o apelado prestou exame para ingressar na Polícia Civil. 9. Recurso conhecido e não provido. (Data: 21/Aug/2023 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 0002931-70.2021.8.08.0024 Magistrado: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA)

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO. RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA CIVIL PARA INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. CONDENAÇÃO PRESERVADA. APELO DO ESTADO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA MANTER A SENTENÇA. 1. Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 2.
O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.
3. Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4. Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, em qualquer período, implicará o reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões. 5. Recurso de apelação do Estado conhecido e improvido. Remessa necessária conhecida para manter a sentença. (Data: 06/Jul/2023 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 5023569-39.2021.8.08.0024Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA)

No caso em julgamento, todavia, também não verifiquei a prática de atividades alheias à designação originária do servidor Recorrente que demonstrasse a ocorrência de desvio de função.

Explico.

As atribuições do cargo efetivo para o qual o Apelante foi empossado restaram descritas no Edital 001/2007 do concurso público ao qual foi submetido, a saber:

CARGO 23: AUXILIAR TÉCNICO DE ADMINISTRAÇÃO I

ATRIBUIÇÕES: redigir ou participar da redação de correspondências e outros documentos; duplicar documentos diversos, operando máquina própria;
operar computador, utilizando programas básicos e aplicativos, para incluir, alterar e obter dados e informações, bem como consultar registros
; estudar processos referentes a assuntos de caráter geral ou específico da unidade administrativa e propor soluções; coordenar a classificação, o registro e a conservação de processos, livros e outros documentos em arquivos específicos; elaborar, sob orientação, quadros e tabelas estatísticos e gráficos em geral; elaborar ou colaborar na elaboração de relatórios parciais e anuais, atendendo às exigências ou normas da unidade administrativa; realizar, sob orientação específica, coleta de preços para aquisição de material; orientar e supervisionar as atividades de controle de estoque, a fim de assegurar a perfeita ordem de armazenamento, conservação e níveis de suprimento; preparar relação de cobrança e pagamentos efetuados pela Prefeitura, especificando os saldos, para facilitar o controle financeiro; prestar informações de caráter geral, pessoalmente ou por telefone; realizar, sob orientação específica, cadastramento de imóveis residenciais e comerciais, a fim de que o Município possa recolher tributos; averbar e conferir documentos contábeis; fazer a conciliação de extratos bancários, confrontando débitos e créditos, pesquisando quando for detectado erro e realizar sua correção; auxiliar nos serviços de análise econômico-financeira e patrimonial da Prefeitura; controlar estoques de materiais das unidades, inspecionando o recebimento e a entrega, bem como verificando os prazos de validade dos materiais perecíveis e a necessidade de ressuprimento dos estoques; colaborar nos estudos para a organização e a racionalização dos serviços nas unidades da Prefeitura; orientar os servidores que o auxiliam na execução das tarefas; executar outras atribuições afins.

O Plano de Cargos e Vencimentos e Carreira do Poder Executivo Municipal somente foi instituído pela Lei Municipal nº 5.203/2011, oportunidade em que o cargo ocupado pelo Autor passou a ser denominado “Assistente Público Administrativo”, determinando, expressamente, como atribuição da função de
“Planejar e executar atividades de suporte à gestão dos processos administrativos em diferentes áreas da Prefeitura de Vila Velha.”

O cargo de “Analista de Desenvolvimento”, o qual o Apelante alega exercer desde 2009, somente foi criado em
2015
, por meio da Lei Municipal nº 5.677/2015, com as seguintes atribuições:

“Elaborar e realizar levantamentos sobre informações e dados, para estudo e implementação de sistemas; Realizar manutenção dos sistemas, mantendo-os atualizados; Desenvolver requisitos de programação, incluindo desenvolvimento, testes e implementação; Desenvolver, pesquisar, elaborar e garantir soluções para o desenvolvimento dos sistemas; Assegurar a qualidade das rotinas e processos da área; Analisar o desempenho dos sistemas implantados; Reavaliar rotinas, manuais e métodos de trabalho, verificando se atendem ao usuário, sugerindo metodologias de trabalho mais eficazes; Realizar auditorias para assegurar a aderência dos padrões operacionais e procedimentos de segurança; Analisar e avaliar sistemas e manuais, propondo novos métodos de realização do trabalho ou sua automação, visando otimizar a utilização dos recursos humanos e materiais disponíveis; Elaborar estudos sobre a criação e alteração de metodologias e procedimentos necessários ao desenvolvimento e manutenção de sistemas; Estudar, pesquisar, desenvolver e aperfeiçoar projetos de banco de dados, promovendo a melhor utilização de seus recursos, facilitando o seu acesso pelas áreas que deles necessitem, pesquisar, levantar custos e necessidades e desenvolver projetos de segurança de dados; Programar, codificar e testar linguagens de programação, com base nas especificações realizadas; Executar a manutenção dos sistemas, fazendo eventuais correções necessárias, visando atender às necessidades dos usuários; Desenvolver os trabalhos de montagem, depuração e testes de programas, executando serviços de manutenção nos programas já desenvolvidos e demais atividades demandadas a área.”

In casu,
as provas que compõem os autos não permitem identificar, com precisão, que as atividades desempenhadas pelo Demandante fogem às atribuições inerentes ao seu cargo.

Ademais, o desenvolvimento de um programa pelo Demandante, como mencionado às fls. 83 e seguintes, por si só, não tem o condão de comprovar o desvio de função que, como mencionado, depende da prática
habitual e permanente
das atividades, o que não restou demonstrado nos autos.

Assim, mantenho a r. sentença de improcedência.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Diante do resultado, majoro a verba honorária sucumbencial para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, conforme art. 85, §11, do CPC, ressalvada a suspensão da exigibilidade da obrigação decorrente da gratuidade judiciária concedida ao vencido.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)