Tribunal: TJES
Processo: 0003448-06.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003448-06.2021.8.08.0047 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: THIAGO DOS SANTOS BARBOZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ART.
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.

1
.
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.
2.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO P
REVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
.
INVIABILIDADE
.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
.
3
.
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO
.
1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas em relação ao apelante, através da prova material e testemunhal produzida extra e judicialmente, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
2.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pois além de ostentar outra ação penal em curso pelo mesmo tipo penal, o apelante possui anotações pela prática de atos infracionais análogos aos crimes de porte arma de fogo, tráfico e associação, sendo a última julgada procedente demonstrando a dedicação do apelante a atividades criminosas, nos moldes da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
3
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003448-06.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: THIAGO DOS SANTOS BARBOZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003448-06.2021.8.08.0047 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: THIAGO DOS SANTOS BARBOZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ART.
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.

1
.
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.
2.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO P
REVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
.
INVIABILIDADE
.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
.
3
.
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO
.
1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas em relação ao apelante, através da prova material e testemunhal produzida extra e judicialmente, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
2.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pois além de ostentar outra ação penal em curso pelo mesmo tipo penal, o apelante possui anotações pela prática de atos infracionais análogos aos crimes de porte arma de fogo, tráfico e associação, sendo a última julgada procedente demonstrando a dedicação do apelante a atividades criminosas, nos moldes da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
3
.
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003448-06.2021.8.08.0047 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: THIAGO DOS SANTOS BARBOZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal manejado por
THIAGO DOS SANTOS BARBOZA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de São Mateus, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, a uma pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, para cumprimento em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia que:

“
[...] No dia 07 de Outubro de 2021, aproximadamente às 21h00min, na Rua Bolívia, bairro Vila Nova, nesta cidade e comarca, o denunciado, de forma voluntária, livre e consciente, trazia consigo e vendia para fins de tráfico, 20 (vinte) pedras de substância análoga a crack, bem como quantia em espécie no valor de R$109,00 (cento e nove reais), sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão.

Informa o caderno investigativo que, no dia, horário e local indicados acima, os policiais militares foram informados de que um indivíduo de camisa cinza e bermuda estaria traficando entorpecentes. Após foi iniciado patrulhamento tático, com o fito de localizar e deter o criminoso.

No local, avistaram um indivíduo com as caraterísticas mencionadas, entretanto, ao perceber a aproximação da viatura policial, este evadiu-se, sendo abordado por outra guarnição que patrulha sentindo contrário
[...]”

Em suas razões recursais, requer a defesa a absolvição do apelante por insuficiência probatória, bem como ausência de provas produzidas em contraditório judicial. Subsidiariamente, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Não obstante, suscita o prequestionamento da matéria.

Pois bem.

A
materialidade
delitiva está devidamente comprovada, através do Boletim Unificado; Auto de apreensão; Auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas; Relatório Final de Inquérito Policial e Laudo da seção laboratório de química forense.

A autoria, por sua vez, também me parece amplamente comprovada através das provas colacionadas ao apartado.

O Policial Militar Edir Marchiore, ao ser ouvido sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, narrou:

“
[...] QUE não se lembra com exatidão os fatos, QUE naquela região tem muita detenção, prisão, encaminhamento, cumprimento de mandado, QUE a região é de intensa traficância, QUE confirma o depoimento presta em esfera policial, QUE lembrou de duas situações específicas, mas que não consegue identificar que se de fato é essa, QUE uma o indivíduo correu da rua Bolívia para rua México, adentrando a vegetação da biquinha, QUE conseguiram detê-lo, juntamente com outra viatura, porque a rua Bolívia e a rua México são paralelas, QUE conseguiram detê-lo na rua de baixo através da outra viatura, QUE fizeram a varredura e encontraram as drogas, e QUE a outra situação que se lembra também, é um pouco mais para cima dessa rua, QUE dá acesso a um valão também deteram um indivíduo ali com um frasco contendo drogas, mas qual que ele está encaixado,
QUE não conhece o acusado de outras ocorrências, QUE a informação colocada na ocorrência do modus operandi, é da seguinte situação, QUE como no local há uma predominância imensa do tráfico, o próprio tráfico recruta indivíduos que trabalhem para eles, porém esses indivíduos são divididos com horários pré estabelecidos, esses turnos vão manhã, tarde, noite e madrugada, QUE conforme realizam o patrulhamento na região, se passarem de manhã tem um sujeito, se passa a tarde tem outro, se passa a noite tem outro, se passa de madrugada tem outro, QUE toda vez que adentra ao local, todos os indivíduos citados por ele, estes correm e já mediante a várias investidas no local que o individuo corre, fizeram um planejamento que as viaturas trafegasse nos dois sentidos, para que caso qualquer dos dois locais que citou, se estes suspeitos fossem correr, eles cairiam nas mãos da viatura, dos policiais [...]”.

Nota-se que, muito embora alegue não se recordar com exatidão dos fatos, o depoimento prestado pelo agente corrobora com suas declarações prestadas na esfera policial, onde assim fora narrado:

“
[...
] que
após denúncias anônimas, dando conta que um indivíduo trajando camisa cinza e bermuda estaria traficando entorpecentes na entrada do Beco da Biquinha, bairro Vila Nova, iniciaram um patrulhamento tático no local, com fito de localizar e deter o criminoso. QUE durante patrulhamento tático motorizado na região, uma de nossas guarnições visualizou o indivíduo nas características passadas, porém ao perceber a aproximação da viatura policial, saiu rapidamente, tentando se evadir, porém outra guarnição que patrulhava no sentido contrário, já avisada do ocorrido pelo rádio, veio de encontro ao indivíduo e conseguiu abordá-lo; QUE realizaram a busca pessoal sendo encontrado em seu bolso de trás, a quantia de (R$109,00) cento e nove reais em dinheiro trocado em notas miúdas, comumente utilizado por traficantes, facilitando o troco durante a venda; QUE diante de todo narrado realizaram a varredura no local de onde se evadiu, sendo possível arrecadar um frasco, em meio à vegetação, contendo a quantidade de 20 (vinte) pedras de substância análoga a “crack”; QUE ressalta que o local é conhecido pelo intenso tráfico de drogas, bem como o “modus operandi” dos criminosos que ali agem, sempre buscam esconder porções pequenas de entorpecente em vários pontos diferentes para dificultar a ação policial, conforme é noticiado anonimamente por moradores locais
[...]”

O Policial Militar Victor Luiz Borges também confirmou em juízo sua assinatura no depoimento prestado na esfera extrajudicial.

Portanto, as declarações prestadas pelos policiais na esfera policial e judicial, corroboradas pelas demais provas materiais colhidas e juntadas ao apartado, demonstram de forma clara a incursão do réu na prática do crime de tráfico de drogas.

Não é demais salientar que, conforme bem mencionado pelo magistrado sentenciante,
“
a versão do acusado se encontra isolada dos demais elementos colhidos nos autos, destoando-se, inclusive do auto de apreensão, tendo em vista que perante este juízo alegou ter sido apreendido com uma vasilha que estava levando para casa de sua mãe, bem como que o dinheiro apreendido nos autos não estava em notas pequenas, e sim em duas notas de cinquenta, mas conforme o auto de apreensão de fl. 18, não consta apreendida nenhuma vasilha nos autos, além de constar que o valor apreendido estava em um nota de 50 (cinquenta) reais, 03 (três) notas de 10 (dez) reais, 05 (cinco) notas de 05 (cinco) reais e 02 (duas) notas de 02 (dois) reais”.

Demonstrando o conjunto probatório a culpabilidade do apelante pelo crime que restou condenado, não há que se falar em absolvição por insuficiência probatória.

Subsidiariamente, a defesa do réu suscitou o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, salientado que trata-se de réu primário e que
“os processos da Vara da Infância e Juventude foram extintos por falta de pressupostos legais”
.

Verifico que o douto magistrado de piso afastou a incidência do tráfico privilegiado ao argumento de que o mesmo
responde a outras ações penais em trâmite
naquela
comarca
, bem como pelas circunstâncias do delito.

Sabe-se que
“
i
nquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência” (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

Contudo, identifico não ser apenas esta a motivação presente para o afastamento da referida benesse. Vejamos.

Muito embora réu primário, extraio da certidão de fl. 33 que o apelante possui anotações pela prática de atos infracionais análogos aos crimes de porte arma de fogo (autos nº0003261-32.2020.8.08.0047), de tráfico de drogas e associação (autos nº 0004732-20.2019.8.08.0047), julgada procedente, resultando na instauração de processo de execução de medida socioeducativa (autos nº 0002397-91.2020.8.08.0047), e de tráfico de drogas (autos nº 0002702-12.2019.8.08.0047).

Somado a isso, o recorrente responde a outra ação penal nos autos de n° 0000245-36.2021.8.08.0047 pelo crime de tráfico de drogas e associação com envolvimento de adolescente.

Peço vênia para transcrever trecho das contrarrazões acostadas ao Id n° 6144827, onde o Ministério Público debruça de forma exaustiva a respeito das extinções dos procedimentos apontados pela defesa:

“
Convém destacar os motivos de extinção dos procedimentos de apuração de atos infracionais e de execução de medida socioeducativa. A medida socioeducativa nº 0002397-91.2020.8.08.0047 foi extinta em razão da maioridade do acusado.

Os processos nº 0003261-32.2020.8.08.0047, 0002702-12.2019.8.08.0047, o primeiro instaurado para apurar a prática de ato infracional análogo ao crime de porte de arma de fogo, o segundo para apurar ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, foram extinto por perda do interesse de agir, considerando não apenas a maioridade do réu no curso do feito, como também pelo ingresso dele no sistema prisional pela prática de crime de tráfico de drogas nos autos nº 0000245-36.2021.8.08.0047.

A ação nº 0004732-20.2019.8.08.0047, instaurada para apurar a prática de ato infracional análogo aos crimes dos arts. 33 e 35, da Lei 11.343/2006 foi julgada procedente. [...]”

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça mantém o entendimento de que é possível a utilização dos atos infracionais pretéritos para fins de inaplicabilidade do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sobretudo quando houver registros de atos análogos ao crime de tráfico de drogas. Vejamos:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO AO CRIME. ALTERAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3. In casu, a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que o histórico infracional do paciente, com registro de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, não deixa dúvida de sua notória progressão criminosa. Vale anotar que "a Terceira Seção desta Corte de Justiça tem manifestado o entendimento de que é possível a utilização de atos infracionais para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC 588.716/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe 28/8/2020). [...] (AgRg no HC 656.062/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021).

Ora, os diversos registros de atos infracionais, principalmente àquele onde fora julgada procedente a representação pela prática de ato infracional análogo aos crimes dos arts. 33 e 35, da Lei 11.343/2006, somado ao fato de ostentar outra ação penal em curso pelo mesmo tipo penal, me parecem suficientes a evidenciar que o acusado se dedica à prática delituosa, merecendo relevo a gravidade das condutas praticadas pelo recorrente, bem como a proximidade com o delito de tráfico de drogas em análise.

Também merece relevo o fato da apreensão ter ocorrido em local de intenso tráfico de drogas, e que com o acusado foi encontrada a quantia de R$109,00 (cento e nove reais) em notas fracionadas, comumente utilizado por traficantes.

Pelo exposto, evidenciada a dedicação a atividades criminosas por parte do apelante
THIAGO
, não entendo ser possível o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado.

Por fim, dou por prequestionada a matéria suscitada pela defesa em sede de razões recursais.

Diante de todo o exposto e, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
DO
RECURSO,
PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.