Tribunal: TJES
Processo: 5010649-78.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários
Data de julgamento: 2024-11-06

Ementa:
Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. NULIDADE DO CONTRATO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Banco BMG S.A. contra sentença que julgou procedentes os pedidos formulados em ação declaratória de inexistência de débito cumulada com indenização por danos morais, proposta por consumidor que alegou não ter contratado empréstimo consignado debitado em seu benefício previdenciário. A sentença recorrida reconheceu a inexistência do débito, declarou a nulidade do negócio jurídico, determinou a restituição em dobro dos valores descontados e fixou indenização por danos morais no valor de R$ 4.000,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve comprovação da regularidade da contratação eletrônica do empréstimo consignado; e (ii) determinar o cabimento e a forma de restituição dos valores descontados, além da configuração de dano moral.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A instituição financeira não se desincumbiu do ônus de provar a autenticidade da contratação eletrônica, conforme determina o Código de Defesa do Consumidor e a jurisprudência consolidada, notadamente em casos de impugnação do contrato pelo consumidor.

A simples apresentação de fotografia e cópia de documento de identidade, sem comprovação por biometria facial, vídeo, assinatura digital qualificada ou outro elemento robusto, é insuficiente para demonstrar que a contratação foi realizada pelo consumidor.

A ausência de prova idônea, como registro de IP condizente com o endereço do consumidor, reforça a alegação de fraude, sendo inadequado presumir a validade de contrato com elementos unilaterais produzidos pela própria instituição financeira.

Em relação à devolução dos valores descontados, aplica-se o entendimento do STJ (EREsp 1.413.542/RS) segundo o qual a repetição em dobro do indébito não depende de má-fé, bastando a violação da boa-fé objetiva. Contudo, em razão da modulação dos efeitos desse julgado, determinou-se a restituição simples para valores descontados até 29/03/2021 e em dobro para descontos realizados a partir de 30/03/2021.

Configura-se o dano moral, uma vez que os descontos indevidos em benefício previdenciário, sem justa causa, extrapolam o mero aborrecimento, afetando a dignidade do consumidor.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A instituição financeira tem o ônus de comprovar a autenticidade da assinatura eletrônica e da contratação nos casos de impugnação pelo consumidor.

A ausência de prova da autenticidade da contratação configura prática contrária à boa-fé objetiva, justificando a restituição dos valores descontados.

Em casos de restituição de indébito em contratos de consumo, aplica-se a repetição em dobro a partir de 30/03/2021, conforme modulação dos efeitos do EREsp 1.413.542/RS.

Descontos indevidos em benefícios previdenciários configuram dano moral indenizável.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 370 e 429; CDC, art. 42, parágrafo único; CC, art. 944; Súmula 43/STJ; Súmula 54/STJ; Súmula 362/STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EREsp nº 1.413.542/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Min. Herman Benjamin, Corte Especial, j. 21.10.2020, DJe 30.03.2021; TJMG, APCV nº 5001269-58.2022.8.13.0073, Rel. Des. Lúcio de Brito, j. 22.02.2024; TJSP, AC nº 1000507-20.2023.8.26.0589, Rel. Des. Marco Fábio Morsello, j. 22.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010649-78.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BMG SA

APELADO: OLEILDO FERREIRA DE ARAUJO

RELATOR:
DES. RAPHAEL AMERICANO CAMARA

RELATOR DESIGNADO:
DES. FÁBIO BRASIL NERY
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. NULIDADE DO CONTRATO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Banco BMG S.A. contra sentença que julgou procedentes os pedidos formulados em ação declaratória de inexistência de débito cumulada com indenização por danos morais, proposta por consumidor que alegou não ter contratado empréstimo consignado debitado em seu benefício previdenciário. A sentença recorrida reconheceu a inexistência do débito, declarou a nulidade do negócio jurídico, determinou a restituição em dobro dos valores descontados e fixou indenização por danos morais no valor de R$ 4.000,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve comprovação da regularidade da contratação eletrônica do empréstimo consignado; e (ii) determinar o cabimento e a forma de restituição dos valores descontados, além da configuração de dano moral.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A instituição financeira não se desincumbiu do ônus de provar a autenticidade da contratação eletrônica, conforme determina o Código de Defesa do Consumidor e a jurisprudência consolidada, notadamente em casos de impugnação do contrato pelo consumidor.

A simples apresentação de fotografia e cópia de documento de identidade, sem comprovação por biometria facial, vídeo, assinatura digital qualificada ou outro elemento robusto, é insuficiente para demonstrar que a contratação foi realizada pelo consumidor.

A ausência de prova idônea, como registro de IP condizente com o endereço do consumidor, reforça a alegação de fraude, sendo inadequado presumir a validade de contrato com elementos unilaterais produzidos pela própria instituição financeira.

Em relação à devolução dos valores descontados, aplica-se o entendimento do STJ (EREsp 1.413.542/RS) segundo o qual a repetição em dobro do indébito não depende de má-fé, bastando a violação da boa-fé objetiva. Contudo, em razão da modulação dos efeitos desse julgado, determinou-se a restituição simples para valores descontados até 29/03/2021 e em dobro para descontos realizados a partir de 30/03/2021.

Configura-se o dano moral, uma vez que os descontos indevidos em benefício previdenciário, sem justa causa, extrapolam o mero aborrecimento, afetando a dignidade do consumidor.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A instituição financeira tem o ônus de comprovar a autenticidade da assinatura eletrônica e da contratação nos casos de impugnação pelo consumidor.

A ausência de prova da autenticidade da contratação configura prática contrária à boa-fé objetiva, justificando a restituição dos valores descontados.

Em casos de restituição de indébito em contratos de consumo, aplica-se a repetição em dobro a partir de 30/03/2021, conforme modulação dos efeitos do EREsp 1.413.542/RS.

Descontos indevidos em benefícios previdenciários configuram dano moral indenizável.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 370 e 429; CDC, art. 42, parágrafo único; CC, art. 944; Súmula 43/STJ; Súmula 54/STJ; Súmula 362/STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EREsp nº 1.413.542/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Min. Herman Benjamin, Corte Especial, j. 21.10.2020, DJe 30.03.2021; TJMG, APCV nº 5001269-58.2022.8.13.0073, Rel. Des. Lúcio de Brito, j. 22.02.2024; TJSP, AC nº 1000507-20.2023.8.26.0589, Rel. Des. Marco Fábio Morsello, j. 22.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5010649-78.2022.8.08.0030

APELANTE:
BANCO BMG S.A.

APELADO: OLEILDO FERREIRA DE ARAUJO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO DIVERGENTE

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por BANCO BMG S.A., em face da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara Cível e Comercial de Linhares, a qual julgou procedentes os pedidos autorais para: (i) reconhecer a inexistência do débito; (ii) declarar a nulidade do negócio jurídico e determinar a restituição em dobro dos valores descontados; e (iii) condenar a parte ré à indenização por danos morais no importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

O eminente Relator, Des. Raphael Americano Câmara, deu parcial provimento ao recurso, tão somente para reconhecer que os valores indevidamente descontados do benefício previdenciário do autor deverão ser restituídos de forma simples.

Da análise detida dos autos, entendo por divergir do eminente relator.

E isso porque conforme a orientação firmada pela Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça,
"a repetição em dobro, prevista no
parágrafo único
do art.
42
do
CDC
, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo"
(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

Assim, o entendimento firmado no EREsp 1413542/RS, de que a repetição em dobro do indébito não depende do elemento volitivo não pode ser aplicado integralmente, porquanto no próprio julgado o C. STJ modulou os efeitos para que o entendimento firmado se aplicasse, tão somente, as cobranças posteriores à publicação do acórdão.

Considerando que a publicação do acórdão ocorreu em 30/03/2021 e a primeira cobrança ocorreu em 08/2020, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, tão somente para determinar a restituição dos valores descontados do consumidor até 29/03/2021 de forma simples e a partir de 30/03/2021 em dobro (EREsp 1413542/RS).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
BANCO BMG S.A.
, eis que irresignado com a sentença proferida pelo douto Juízo da 1ª Vara Cível e Comercial de Linhares, a qual julgou procedente os pedidos autorais para:
(i)
reconhecer a inexistência do débito;
(ii)
declarar a nulidade do negócio jurídico e determinar a restituição em dobro dos valores descontados; e
(iii)
condenar a parte ré à indenização por danos morais no importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Em suas razões recursais (id 8630620), o recorrente aduz, em síntese:
(i)
a legitimidade da contratação;
(ii)
validade das contratações realizadas de forma eletrônica;
(iii)
a inexistência de valores a serem restituídos;
(iv)
a inocorrência de dano moral; e, subsidiariamente,
(v)
a necessidade de redução do montante estabelecido.

Em contrarrazões (id 8630624) o recorrido pugnou pelo desprovimento do recurso.

Fixadas tais premissas, passo à análise das razões recursais nos limites da devolutividade.

De saída rememoro que o requerente/recorrido ajuizou a presente demanda após ser surpreendido com o desconto de parcelas de um contrato de empréstimo consignado de seu benefício previdenciário, o qual afirma jamais ter contratado.

Nesse contexto, requereu o reconhecimento da nulidade da avença, com a devolução em dobro dos valores descontados indevidamente e o pagamento de indenização por danos morais no importe de R$48.480,00 (quarenta e oito mil, quatrocentos e oitenta reais).

Após regular trâmite processual, sobreveio a sentença cuja parte dispositiva ostentava os seguintes termos:

Em face do exposto,
JULGO
PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL, com fulcro no art. 487, inciso I do CPC para:

a) RECONHECER
a inexistência de débito da parte autora em face da ré referente ao contrato de empréstimo objeto dos autos, bem como determinar a devolução em dobro das parcelas descontadas, valor que será apurado por arbitramento, sendo devidamente atualizado a partir da data do efetivo prejuízo (Súmula 43/STJ), nos índices E.Corregedoria do TJES, com a incidência de juros legais a partir do evento danoso (Súmula 54/STJ).

b) DECLARAR
a nulidade do negócio jurídico firmado entre as partes, retroagindo os seus efeitos ao
“status quo ante”,
devendo a

autora restituir a quantia depositada pelo banco, referente ao contrato de nº 64270440.

c) CONDENAR
a parte ré a indenizar a parte autora pelos danos morais sofridos, o valor de
R$ 4.000,00 (quatro mil reais)
,

quantia esta corrigida monetariamente conforme índice da Egrégia Corregedoria Geral da Justiça da data do arbitramento (súmula 362, do STJ), e ainda, com a incidência de juros moratórios de 1% ao mês, contados do evento danoso (súmula 54, do STJ).

Assim, considerando as razões trazidas na peça recursal, é certo que o deslinde da controvérsia perpassa pela análise da regularidade da contratação.

A esse respeito, entendo que caminhou bem o julgador de origem ao consignar que a instituição financeira não produziu prova de que o pacto foi efetivamente firmado pela autora. Explico.

Extrai-se da peça de defesa que a instituição financeira asseverou que a contratação teria sido regular, posto que validada mediante autenticação eletrônica, com o envio pelo autor de fotografia pessoal e cópia do seu documento de identidade. Outrossim, afirma e colaciona documento que demonstra a disponibilização da quantia de R$ 2.716,56 (id 8630589) em conta de titularidade do requerente.

Todavia, perpetrada a inversão do ônus da prova e determinada a comprovação de que o contrato objeto da lide teria sido assinado eletronicamente pela parte autora, o que deveria ser feito por meio de juntada de documento com hora, data e local da assinatura do contrato, o apelante colacionou aos autos “print” da autenticação eletrônica supostamente realizada pelo requerente, na qual, todavia, é impossível identificar o local da autenticação ou qualquer outro elemento que vincule o recorrido ao ato.

Neste ponto, cumpre mencionar que o julgador primevo consignou que
“ao consultar o IP do local da assinatura, consta que esta foi realizada em São Paulo, endereço adverso da residência do autor que mora no Espírito Santo.“

Diante disso, pelo arcabouço carreado aos autos, pode-se dizer que inexistem elementos que embasem as alegações da instituição financeira, notadamente quando todos os documentos colacionados foram produzidos de forma unilateral.

É dizer que os documentos nos quais constam a cópia da carteira de identidade e a foto do consumidor não são suficientes para demonstrar que foi ele que efetivamente procedeu a contratação, haja vista inexistir biometria facial, vídeo, assinatura ou qualquer outro elemento que embase de maneira segura a alegação.

Da mesma forma, possível dizer que o contrato, em tese assinado eletronicamente, não possui validação concreta por parte do recorrido. Dito isso, a jurisprudência pátria tem sido firme ao atestar que compete à instituição financeira a obrigação de comprovar a autenticidade da assinatura eletrônica
:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR CERCEAMENTO DE DEFESA. AFASTADA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONHECIMENTO DO CONTRATO. AUTENTICIDADE NÃO COMPROVADA. RELAÇÃO JURÍDICA NÃO DEMONSTRADA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DEVIDA. Incumbe ao julgador decidir quais serão as provas necessárias à instrução do processo, conforme prevê o art. 370 do CPC. Quando as provas requeridas se revelam inúteis ao julgamento da demanda, não há que se falar em cerceamento de defesa.
Ocorrendo impugnação da autenticidade da contratação/assinatura eletrônica realizada, deve a parte que apresentou os documentos comprovar a regularidade da contratação
. O Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento no sentido de que não se faz mais necessária a prova do elemento volitivo, para fins de restituição, em dobro, do indébito, nos contratos de consumo de natureza privada, bastando que esteja evidenciada conduta, por parte do fornecedor, contrária à boa-fé objetiva. Se foram descontados indevidamente dos proventos do autor parcelas mensais capazes de atingir a subsistência da parte, não há que se falar em mero aborrecimento cotidiano, e sim em dano moral indenizável. O arbitramento econômico do dano moral deve ser realizado nos termos do art. 944, do CC, observando-se os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. V. V. P. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. QUANTUM. A indenização pelos danos morais deve ter caráter pedagógico, não podendo ser tão alta a ponto de enriquecer uma parte e nem tão ínfima que não gere o receio de repetir o ato ilícito pela outra parte. (TJMG; APCV 5001269-58.2022.8.13.0073; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Lúcio de Brito; Julg. 22/02/2024; DJEMG 29/02/2024)

[...] i
mpugnação de assinatura eletrônica por parte do autor, que nega a contratação. Elementos do contrato que contém divergências não impugnadas. Ônus da prova acerca da autenticidade que competia a quem produziu o documento (CPC, art. 429).

Inexistência do contrato por cessação de fé.
[...] (TJSP; AC 1000507-20.2023.8.26.0589; Ac. 17602923; São Simão; Décima Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Marco Fábio Morsello; Julg. 22/02/2024; DJESP 28/02/2024; Pág. 1376)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE EM CONTRATOS COM INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. IMPUGNAÇÃO DE ASSINATURA ELETRÔNICA APOSTA NO CONTRATO. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTENTICIDADE. ÔNUS PROBATÓRIO DA PARTE QUE APRESENTA O CONTRATO COMO PROVA DA RELAÇÃO JURÍDICA. NEGÓCIO JURÍDICO INEXISTENTE. DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RESTITUIÇÃO NA MODALIDADE SIMPLES. QUANTUM INDENIZATÓRIO. DANO MORAL INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE PROVA CONCRETA. PRINCÍPIO NON REFORMATIO IN PEJUS. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I. Aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor em contratos de empréstimo consignado celebrados com instituições financeiras. II.
Impugnada a assinatura eletrônica do contrato, o ônus de provar a autenticidade cabe à parte que apresenta o documento para demonstrar a celebração do negócio jurídico. III. À falta de prova para atestar a autenticidade da assinatura aposta no contrato, impõe-se a declaração de inexistência do negócio jurídico
. lV. A restituição dos valores indevidamente descontados diretamente em benefícios previdenciários com base em contrato de empréstimo consignado celebrado mediante fraude deve se dar de forma simples, ante a ausência de conduta contrária à boa-fé objetiva por parte do fornecedor. V. Os descontos indevidos nos benefícios previdenciários do consumidor não acarretam, por si só, dano moral indenizável, o que exige prova de lesão concreta à dignidade da pessoa. VI. Considerando que apenas uma parte apelou, sua situação não pode ser agravada, em atenção ao princípio do non reformatio in pejus. VI. Recurso parcialmente provido. (TJMG; APCV 5000279-25.2022.8.13.0281; Vigésima Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Gonzaga Silveira Soares; Julg. 28/02/2024; DJEMG 29/02/2024)

[...]
Parte ré não se desincumbiu do ônus probatório ao juntar contrato com assinatura eletrônica. Contrato inválido. Ausência de comprovação de informação adequada e clara, nos termos do art. 6º, III do CDC. Assinatura eletrônica não certificada pela icp-Brasil.
Falha na prestação de serviço. Sentença totalmente reformada para estabelecer obrigação de fazer, dano material e dano moral. Recurso conhecido e provido. Sem custas e honorários em razão do julgamento. (JECAM; RInomCv 0748424-75.2022.8.04.0001; Manaus; Segunda Turma Recursal; Relª Juíza Anagali Marcon Bertazzo; Julg. 09/02/2024; DJAM 09/02/2024)

Na esteira dos precedentes mencionados, em situações como a presente, onde o consumidor, mesmo após a apresentação do suposto contrato, reitera a tese de que jamais celebrou tal avença, surge para a instituição bancária o ônus de comprovar a autenticidade do documento.

Nesta conjuntura, ausente a biometria facial, haja vista que o banco apresentou apenas uma foto, ou qualquer outro elemento capaz de comprovar que o empréstimo consignado foi realmente contratado pelo apelado, de rigor a manutenção da sentença quanto ao reconhecimento da irregularidade da contratação em exame.

Oportunamente registro que não desconheço a possibilidade de contratação eletrônica de empréstimo consignado, todavia, considerando o alto grau de insegurança quanto à legitimidade da contratação, surge para a instituição financeira a obrigação de confirmar o pacto por outros meios.

Ou seja, a efetiva contratação demanda juntada de documentos que atestem que este foi efetivamente realizado pelo consumidor, tais como vídeo ou áudio da contratação, sendo relevante mencionar que a jurisprudência tem aceitado como prova a biometria ou biometria facial.
In casu
, se afigura plenamente possível que tenha havido fraude por parte de terceiros, que podem ter simplesmente juntado fotos do documento e do consumidor, como forma de garantir a efetivação do empréstimo.

Nesse sentido, a ausência de assinatura eletrônica, de biometria facial, vídeo ou mesmo áudio que ateste a legalidade da contratação, não há possibilidade de acatar a pretensão recursal.

Além disso, corrobora com a narrativa autoral o fato da parte ter solicitado o cancelamento da conta na qual foi depositado o valor de R$ 2.716,56 e o consequente estorno do montante ao banco, o que evidencia que jamais fez uso do importe disponibilizado.

Em síntese, conclui-se que a parte ré não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia, de sorte que deve arcar com as consequências de sua desídia,
na hipótese
, materializadas pelo acolhimento da tese de nulidade da contratação em virtude da ocorrência de fraude.

Por conseguinte, reconhecida a nulidade da avença, deve ser determinada a devolução dos valores descontados do benefício previdenciário do recorrido para fins de pagamento do contrato nulo.

Tal ressarcimento, contudo, deverá ocorrer na modalidade simples, em conformidade com o entendimento sedimentado pelo Tribunal da Cidadania no bojo do EREsp n. 1.413.542/RS.

E assim o digo porque, naquela oportunidade, em que pese o c. STJ tenha decidido pelo cabimento da devolução em dobro, com base no art. 42, § único, do CDC, quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo, houve a modulação dos efeitos da decisão, de sorte que o entendimento pacificado apenas deveria ser aplicado quando a cobrança fosse realizada após a data da publicação daquele acórdão. Confira-se:

TESE FINAL

28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS

29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado – quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público – se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.
(STJ. EREsp n. 1.413.542/RS. Corte Especial. Rel. German Benjamin. Julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021)

Analisando a documentação anexada aos autos, verifico que o contrato posto em xeque foi incluído nos sistemas do INSS em 01.08.2020 (id 8630422) e sua primeira parcela foi cobrada no benefício relativo à competência de 08/2020, ou seja, em data anterior ao marco fixado pelo c. STJ, já que apenas seria possível se falar em cobrança posterior se realizada a partir da competência de abril de 2021.

Nesse contexto, prevalece, para o caso em testilha, o entendimento até então consagrado, no sentido de que a devolução em dobro dependeria da comprovação de três requisitos: i) a cobrança indevida; ii) o efetivo pagamento; e iii) a má-fé do credor.
A corroborar:

APELAÇÃO CÍVEL.
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA.
CARTÃO DE CRÉDITO. DIALETICIDADE RECURSAL. ANTECIPAÇÃO DE CRÉDITO. RESTITUIÇÃO DE VALORES. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO.
DEVOLUÇÃO DE FORMA SIMPLES.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I - Havendo, no caso em análise, elementos que evidenciam o propósito reformador da sentença atacada, rejeitou-se a preliminar de ausência de dialeticidade recursal. II - Não obstante a aplicação da teoria finalista para a definição do conceito de consumidor, circunstância que, a priori, afastaria a aplicabilidade da legislação consumerista aos casos em que o produto ou o serviço seja contratado para a implementação de atividade econômica, as jurisprudências desta Corte e do Colendo Superior Tribunal de Justiça admitem a sua mitigação, em situações excepcionais, quando a pessoa física ou jurídica apresentar-se em estado de vulnerabilidade (técnica, jurídica, fática ou informativa), ainda que não seja propriamente a destinatária final do produto ou do serviço, exatamente como na hipótese. III - No caso debatido, tendo a parte apelante ajuizado a demanda em 27.10.2017, consistindo sua pretensão de ressarcimento de valores cobrados indevidamente desde outubro de 2013, não há que se falar em prescrição, eis que não verificado interregno temporal superior ao quinquênio previsto no art. 27 do CDC.
lV - O C. STJ concluiu em data recente pela desnecessidade de verificação quanto natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) para fins da devolução em dobro, todavia modulou os efeitos da decisão a fim de que tal entendimento seja aplicado somente aos indébitos não decorrentes da prestação de serviço público cobrados após a data da publicação do acórdão, o que não se verifica na hipótese, motivo pelo qual entendeu-se escorreita a sentença ao condenar a restituição em forma simples por ausência de má-fé.
V - Quanto à condenação da apelada em litigância de má-fé, entendeu-se não merecer amparo, na medida em que "é cediço que o reconhecimento do instituto depende, necessariamente, de restar demonstrado que a parte agiu de forma dolosa ou com culpa grave. É dizer, vigora em nosso ordenamento o princípio de que a malícia não pode ser presumida, devendo ser cabalmente demonstrado que a parte pretende, pela via processual, obter resultado ilícito" (TJES, Apelação Cível, 001160022214), o que não se configurou no caso. VI - Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AC 0032225-76.2017.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 20/09/2022; DJES 30/09/2022)

Sendo assim,
tendo em vista que a má-fé deve ser provada, porquanto não se presume, inexistindo nos autos a comprovação do elemento volitivo na conduta do banco, de rigor o ressarcimento dos valores descontados do benefício da autora, de forma simples.

Ato seguinte, deve ser igualmente mantida a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, haja vista que, em situações de contratação irregular de empréstimo consignado, a jurisprudência tem sido firme ao atestar a ocorrência dos aludidos danos:

[...] II)".
No que diz respeito aos danos morais, estes encontram-se evidenciados, tendo em vista os descontos indevidos efetuados em benefício previdenciário e a falha na prestação do serviço do fornecedor, causou à parte autora adversidades que ultrapassam em muito o mero aborrecimento.
[...] (TJMS; AC 0804063-05.2022.8.12.0018; Paranaíba; Segunda Câmara Cível; Rel. Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo; DJMS 01/03/2024; Pág. 63)

[...] A
legação de não contratação. Sentença de procedência que condenou o réu/apelante a restituir as parcelas descontadas e a indenizar os danos morais
[...]
Danos morais configurados. Descontos em benefício previdenciário. Privação de quantias de natureza alimentar.
Manutenção do valor indenizatório. Observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. [...] (TJRJ; APL 0195768-21.2021.8.19.0001; Rio de Janeiro; Décima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Francisco de Assis Pessanha Filho; DORJ 01/03/2024; Pág. 976)

[...] O fato relatado decorre da própria atividade desenvolvida pelo banco, isto é, o chamado risco da atividade bancária, que não pode ser transferido ao consumidor [...] 8)

É pacífica a jurisprudência no sentido de que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo
[...] (TJES, Apelação Cível n.º 048160021514, Relª. Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJ 28/07/2021).

Quanto ao valor, entendo por bem manter o importe fixado pelo magistrado de origem, que está em consonância com a
média
que tem sido aplicada para situações de desconto indevido de benefício previdenciário:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NÃO CONTRATAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DAS COBRANÇAS POSTERIORES A 30/03/2021. DANO MORAL CONFIGURADO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA CONFORME SÚMULAS 54 E 43 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A alegação de não contratação de empréstimo consignado em benefício previdenciário constitui fato negativo, de modo que o ônus de provar a existência da relação jurídica desloca-se para a instituição financeira. 2. Nos termos da jurisprudência pátria, a repetição de indébito nos contratos bancários deverá ser em dobro nas cobranças posteriores a publicação do acórdão do EAREsp 600.663/RS, isto é, 30/03/2021. 3.
A fraude na contratação bancária envolvendo o consumidor enseja dano moral in re ipsa, devendo o valor arbitrado observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo o montante de R$3.000,00 (três mil reais) suficiente para recompor o abalo sofrido
. 4. Os juros e a correção monetária incidentes sobre os valores devidos devem ter seus termos iniciais conforme as Súmulas 54 e 43 do STJ. Sentença modificada. 5. Recurso parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (TJES, AC 5005914-59.2022.8.08.0011, Des. Rel Robson Luiz Albanez, Quarta Câmara Cível, 04.09.2023)

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. [...]
CONTRATOS IRREGULARES. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO MAJORADA PARA R$ 4.000,00.
SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. Recurso da parte autora conhecido e provido. Recurso da parte ré provido e desconhecido. (TJ-PR - RI: 00019310520208160038 Fazenda Rio Grande 0001931-05.2020.8.16.0038 (Acórdão), Relator: Melissa de Azevedo Olivas, Data de Julgamento: 28/06/2021, 1ª Turma Recursal, Data de Publicação: 28/06/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANOS MORAIS. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. [...]
A parte requerida não se desincumbiu do ônus de provar a regular contratação do cartão de crédito consignado indicado na inicial.Falha no serviço evidenciada.Danos morais configurados in re ipsa. Indenização fixada em R$4.000,00
[...] (TJ-RS - AC: 50014270820208213001 RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Data de Julgamento: 27/09/2021, Décima Câmara Cível, Data de Publicação: 01/10/2021)

No mesmo trilhar, colaciono julgado desta augusta Câmara Cível:

EMENTA: APELAÇÃO – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – REGULARIDADE NÃO DEMONSTRADA – DIVERGÊNCIA DA ASSINATURA E DE DADOS PESSOAIS DA CONSUMIDORA – DESCONTOS NOS PROVENTOS – DANO MORAL CONFIGURADO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – TERMO INICIAL DOS JUROS MORATÓRIOS ADEQUADO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. O banco apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar a higidez da contratação, sendo que há nítida discrepância entre a assinatura que consta no negócio jurídico e as apostas no documento de identidade, na procuração e na declaração de hipossuficiência financeira.
2. Os descontos procedidos pelo banco apelante violaram direitos da personalidade do consumidor, sendo razoável e proporcional o arbitramento da quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de indenização por danos morais.
3. O juiz de primeiro grau esteve atento à orientação do Superior Tribunal de Justiça quanto ao termo inicial de incidência dos juros de mora em relação à indenização por danos morais, isto é, a partir do evento danoso. 4. Recurso conhecido e improvido. Condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais. (TJES, AC 0002919-95.2021.8.08.0011, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, 05.06.2024)

[...]
3. Apresenta-se proporcional e razoável o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a título de danos morais se sopesado tratar-se a cobrança de um contrato não firmado pelo apelado que resultou em constrição, denotando um evidente impacto em sua subsistência.
[...] (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5001191-85.2022.8.08.0014, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível)

Diante de todo o exposto, conheço

do recurso interposto por
BANCO BMG S.A.BANCO BMG S.A.,
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para, tão somente, reconhecer que os valores indevidamente descontados do benefício previdenciário do requerente/apelado devem ser restituídos de forma simples e não em dobro.

Por conseguinte, deixo de aplicar a regra inserta no art. 85, §11º do CPC, tendo em vista a parcialidade do provimento.

É como voto.

Vitória, 11 de julho de 2024.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 11/07/2024 às 12:53:57, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51988611072024
.

APELAÇÃO CÍVEL
N.º

5010649-78.2022.8.08.0030

APELANTE: BANCO BMG SA

APELADO: OLEILDO FERREIRA DE ARAUJO

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CAMARA

VOTO -

TÉCNICA DE JULGAMENTO

Eminentes Desembargadores, cuida-se de técnica de julgamento no bojo de apelação cível interposta pelo Banco BMG SA em face de sentença que julgou procedente o pedido inicial formulado por Oleildo Ferreira de Araujo que reconheceu a inexistência de débito e nulidade do negócio jurídico, determinou a devolução das parcelas descontadas do consumidor e condenou a instituição financeira ao pagamento de indenização por danos morais no importe de quatro mil reais.

Iniciado o julgamento, o Douto Relator Des. Raphael Americano Camara conheceu do recurso para deu-lhe provimento tão somente para determinar que a devolução das parcelas descontadas deveria ocorrer de maneira simples.

O Des. Fabio Brasil Nery inaugurou a divergência parcial tão somente para aplicar a modulação dos efeitos do entendimento firmado no bojo do EREsp 1.413.542/RS e, com isso, determinou que a restituição dos valores descontados até 29.03.2021 ocorra de maneira simples e partir de então em dobro, cognição acompanhada pelo douto Des. Fabio Clem de Oliveira.

Examinando com acuidade o presente apelo, não vislumbro azo suficiente para descurar da conclusão lançada pelo voto divergente, como passo a expor.

A virada de compreensão jurisprudencial firmada pela Colenda Corte quando do julgamento do EREsp n. 1.413.542/RS delimitou na modulação de efeitos que a repetição do indébito em dobro deve ocorrer quanto as
cobranças
indevid
a
s sofridos a partir de 30/03/2021
independente de má-fé.

Nessa esteira, considerando a situação fática em debate circunda cobranças iniciadas em agosto de 2020 não há como descurar que o elemento volitivo é desnecessário para as cobranças posteriores a 30.03.2021.

Assim, pedindo vênia ao relator, acompanho integralmente o voto divergente para conhecer e dar provimento ao apelo tão somente para determinar a restituição dos valores descontados até 29.03.2021 de maneira simples e partir de então (30.03.2021) em dobro.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010649-78.2022.8.08.0030

APELANTE: BANCO BMG S/A

APELADO: OLEILDO FERREIRA DE ARAÚJO

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de apelação cível interposta pelo Banco
BMG
S/A
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara
Cível de
Linhares
, que, em ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c pedido de repetição de indébito e indenização por danos morais que lhe move
Oleildo Ferreira de Araújo
, julgou procedentes os pedidos deduzidos na inicial e condenou o apelante a restituir em dobro os valores indevidamente descontados no contracheque
d
o
apelad
o
por empréstimo consignado não contratado, bem como ao pagamento de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) de indenização por dano moral, além das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor
da condenação
.

Em razão da divergência de entendimentos acerca da postulação,
pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

Conforme a jurisprudência do STJ, consolidada no verbete da Súmula 297,
“
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”
.

E
por expressa disposição legal
a
responsabilidade do
fornecedor
de serviços
,
como é o
caso do
apela
nte
,
é objetiva,
baseada na teoria do risco da atividade, sendo elidida apenas nas hipóteses em que comprovada
a ausência de falha na prestação do serviço ou
a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro

(
CDC
, art. 14, caput
e § 3º
).

Não obstante, a jurisprudência
que
prevalece no
STJ
assentou
o entendimento de
que
“a
responsabilidade objetiva da instituição financeira em decorrência de falha na prestação do serviço não afasta o dever de comprovação do nexo causal entre o dano sofrido e o serviço tido como falh
o
” (
STJ -
AgInt no AREsp 1407637/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe 25/06/2019).

A
s provas reunidas demonstram que
o
apelad
o
recebe
o
benefício previdenciário de
aposentadoria
,
no valor de 1 (um) salário-mínimo,
bem como que
a partir de
agosto
de 2020

passou a
sofr
er
descontos
indevidos
em
seu contracheque em decorrência de empréstimo consignado registrado pelo
banco
apelante,
o qual não foi por el
e
contratado
(
id. nº
8630415
)
.

Destarte, comprovada a inexistência da relação jurídica contratual que
deu ensejo à
s cobranças
indevidas

realizadas pelo apelante
, é devida

a
repetição do indébito.

Averbe-se
que de acordo com a tese fixada pela Corte Especial do STJ no julgamento de embargos de divergência no REsp nº 1.413.542/RS, “a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021).

Esse entendimento, no entanto, por modulação de efeitos também aprovada no mesmo julgamento, somente é aplicável às cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão em que fixado o precedente (30/03/2021).

Por conseguinte, a
devolução dos valores descontados indevidamente no contracheque do apelado no período de agosto de 2020 até 29/03/2021 deverá ocorrer de forma simples e as quantias cobradas a partir de 30/03/2021 serão restituídas em dobro.

Noutra parte,
o
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.199.782-PR, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que
“As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizado como fortuito interno”
(REsp 1199782/PR, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011).

A tese fixada
em tal
julgamento foi condensada pelo STJ na Súmula 479, que proclama que
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
.

E a efetivação
de
descontos indevidos no benefício previdenciário recebido pelo apelado, originados de empréstimo consignado não contratado, implicando redução da sua capacidade econômica no período, ultrapassa os limites do mero dissabor ou aborrecimento, configurando a ocorrência do dano moral.

Nesse sentido:

“
DIREITO DO CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. DESCONTOS INDEVIDOS. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. HONORÁRIOS.

[...]

Os descontos indevidos, decorrentes de crédito consignado não contratado, são causa suficiente para configurar a ofensa aos direitos da personalidade, e vão além de mero dissabor.

[...]”.

(TJ-DF 20150710213630 0020854-03.2015.8.07.0007, Relator: HECTOR VALVERDE, Data de Julgamento: 19/04/2017, 1ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 30/05/2017)

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA CUMULADA COM DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - FRAUDE NA CONTRATAÇÃO - DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - DANO MORAL CONFIGURADO - SUCUMBÊNCIA MÍNIMA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RECURSO PROVIDO.

- Comprovada a falsidade da contratação de empréstimo consignado, há falha na prestação do serviço - O desconto indevido de empréstimo consignado em benefício previdenciário gera dano moral [...]”.

(TJ-MG - AC: 10000211715503001 MG, Relator: Juliana Campos Horta, Data de Julgamento: 04/11/2021, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/11/2021)

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS COM PEDIDO DE LIMINAR - CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO POR TERCEIRO - FRAUDE - CONTESTAÇÃO DE ASSINATURA - ÔNUS DA PROVA - DESCONTOS INDEVIDOS - DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADOS - QUANTUM INDENIZATÓRIO - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - POSSIBILIDADE .

[...]

- Os danos morais sofridos pelo autor, surgem independentemente de prova, após os descontos indevidos de empréstimo não contratado. Tal procedimento, certamente, traduz prática atentatória aos direitos de personalidade do demandante [...]”.

(TJ-MG - AC: 10000181254905004 MG, Relator: Domingos Coelho, Data de Julgamento: 08/04/2021, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/04/2021)

Outrossim,

levando-se em conta
a inconversibilidade do dano quando se tem apenas o elemento afetivo, extrapatrimonial, a
quantificação

dos
danos morais é uma forma de compensação da dor e do sofrimento, o que implica que o juiz deve
se
pautar dentro de limites que possam servir para amenizá-los, pois não há efetivamente como repará-los, atuando para impedir a reiteração dos atos que geraram a indenização, sem importar em enriquecimento sem causa, observando sempre os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Diante des
t
as circunstâncias
,
a indenização arbitrada no
valor de R$
4
.000,00 (
quatro
mil reais)
é
suficiente para reparar o dano

sem gerar enriquecimento indevido
e

condizente com os valores fixados por este Egrégio Tribunal
de Justiça
.

P
recedentes:

“
ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONSUMIDORA IDOSA. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

[...]

4. No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, e precisou diligenciar junto ao banco diversas vezes na tentativa de solucionar o problema. sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado.

[...]”.

(TJ-ES - AC: 00210920720208080011, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Data de Julgamento: 16/11/2021, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/12/2021)

“
ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DANO MORAL CONFIGURADO QUANTUM INDENIZATÓRIO REDUÇÃO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

3. Restando inequivocamente demonstrada a responsabilidade objetiva da instituição bancária apelante com relação ao contrato questionado pela consumidora (fortuito interno relativo a fraudes praticadas por terceiros no âmbito das operações bancárias), o réu deve responder pelos danos gerados à autora, não havendo que se falar, portanto, em regularidade na sua contratação.

4. Aquele que oferece serviços bancários deve adotar medidas suficientes e eficazes no momento em que realiza suas operações. Trata-se, assim, do denominado risco da atividade.

5. O abalo moral é evidente em razão da fraude perpetrada, porquanto implicou o aviltamento da dignidade e da honra do consumidor, atributos da personalidade.

6. Entretanto, o valor firmado pelo juízo primevo a título de indenização, no patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), deve ser revisto por este órgão colegiado, considerando que em casos semelhantes, tratando de fraude e de cobrança indevida, este E. TJES tem entendido ser a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) suficiente para atender as múltiplas facetas do instituto em cotejo.

[...]
”.

(TJ-ES - AC: 00332465320188080035, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Data de Julgamento: 04/02/2020, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/02/2020)

“
EMENTA APELAÇÃO CÍVEL CONSUMIDOR EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO ÔNUS DA PROVA INVERTIDO DEVER DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE DEMONSTRAR A HIGIDEZ DA CONTRATAÇÃO E A CONCESSÃO DE CRÉDITO AO CONSUMIDOR CONTRATANTE SITUAÇÕES NÃO COMPROVADAS DANOS MORAIS IN RE IPSA VALOR INDENIZATÓRIO EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DEVER DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA EM DEVOLVER EM DOBRO OS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS - APLICAÇÃO DA REGRA DO § ÚNICO, DO ART. 42, DO CDC RECURSO IMPROVIDO.

[...]

3. As hipóteses de contratação fraudulenta de empréstimo consignado consistem em situações configuradoras de dano moral in re ipsa, o qual se comprova mediante a simples demonstração da ocorrência da fraude.

4. O valor indenizatório arbitrado em primeiro grau de jurisdição (R$ 5.000,00 cinco mil reais), se encontra em conformidade com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, com as peculiaridades inerentes à demanda - sobretudo a vulnerabilidade técnica e econômica do apelado, pessoa iletrada e de poucos recursos -, e com o que a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça vem fixando para situações semelhantes, o que, consequentemente impõe a sua manutenção.

[...]”.

(TJ-ES - APL: 00018135520158080061, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 07/08/2018, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/08/2018)

A
nte o exposto, com a mais respeitosa vênia
a entendimentos contrários, da mesma forma que o fez
o Eminente
Desembargador Fábio Brasil Nery
,
dou

provimento
parcial
ao recurso
apenas
para
determinar que
a
devolução
d
os valores
descontados indevidamente no contracheque do apelado no período de agosto de 2020 até 29/03/2021 ocorr
a
de forma simples

e as quantias cobradas a partir de 30/03/2021
sejam
restituídas em dobro,
observando a modulação dos efeitos do acórdão proferido pelo STJ no
REsp
nº 1.413.542/RS
.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira