Tribunal: TJES
Processo: 0003263-96.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – GRAU MÁXIMO (40%) – RECONHECIDO EM PERÍCIA TÉCNICA – TERMO INICIAL – DATA DA CONFECÇÃO DO LAUDO – ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA – IPCA-E – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1. A Lei n.º 2.360/2001 do Município de Serra prevê o direito do servidor à percepção do adicional de insalubridade, o qual será devido desde que cumpridos determinados requisitos, podendo variar de 10 (dez) a 40% (quarenta por cento).

2. O pagamento de adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do respectivo laudo, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas pretéritas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. Precedentes STJ e TJES.

3. Conforme já decidiu este Egrégio Sodalício,
“reconhecida a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, deve ser fixado o IPCA-E, e aplicados juros moratórios na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140320730, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/12/2019, Data da Publicação no Diário: 24/01/2020).

4. Recurso conhecido e desprovido. Remessa Necessária conhecida para reformar em parte a sentença, tão-só, para condicionar o termo inicial do pagamento do adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%) à data da confecção do Laudo Pericial.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0003263-96.2020.8.08.0048
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA
APELADA: ISABELA SAITER SANTOS GANDINE
RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – GRAU MÁXIMO (40%) – RECONHECIDO EM PERÍCIA TÉCNICA – TERMO INICIAL – DATA DA CONFECÇÃO DO LAUDO – ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA – IPCA-E – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1. A Lei n.º 2.360/2001 do Município de Serra prevê o direito do servidor à percepção do adicional de insalubridade, o qual será devido desde que cumpridos determinados requisitos, podendo variar de 10 (dez) a 40% (quarenta por cento).

2. O pagamento de adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do respectivo laudo, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas pretéritas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. Precedentes STJ e TJES.

3. Conforme já decidiu este Egrégio Sodalício,
“reconhecida a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, deve ser fixado o IPCA-E, e aplicados juros moratórios na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140320730, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/12/2019, Data da Publicação no Diário: 24/01/2020).

4. Recurso conhecido e desprovido. Remessa Necessária conhecida para reformar em parte a sentença, tão-só, para condicionar o termo inicial do pagamento do adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%) à data da confecção do Laudo Pericial.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, reformando, em parte, a sentença submetida ao reexame necessário, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal

VOTOS VOGAIS

004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de remessa necessária acompanhada de recurso voluntário de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE SERRA contra sentença de fls. 191/202, por intermédio da qual o Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra, Comarca da Capital, julgou procedente a pretensão deduzida por ISABELA SAITER SANTOS GANDINE, aqui Apelada, para conceder à servidora o direito ao percebimento da gratificação de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento), conforme disposto na Lei Municipal n.º 2.360/2001, a partir de 12.02.2015, deduzidos eventuais valores já recebidos a esse título e abatidos os dias em que a autora esteve de férias, licença, entre outros, tudo a ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Na oportunidade, a eminente Magistrada
a quo
ainda condenou o Apelante ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios em percentual a ser fixado quando da liquidação do julgado (artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil).

Em seu arrazoado recursal (fls. 205/212), o Apelante aduz, em abreviada síntese, que a Apelada não faz jus ao adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento), uma vez que o risco a que está submetida se enquadra em grau médio, devendo, portanto, incidir o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o seu vencimento.

Conquanto intimada, a Apelada deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentação de suas contrarrazões (fls. 213, frente e verso).

É o Relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de remessa necessária acompanhada de recurso voluntário de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE SERRA contra sentença de fls. 191/202, por intermédio da qual o Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra, Comarca da Capital, julgou procedente a pretensão deduzida por ISABELA SAITER SANTOS GANDINE, aqui Apelada, para conceder à servidora o direito ao percebimento da gratificação de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento), conforme disposto na Lei Municipal n.º 2.360/2001, a partir de 12.02.2015, deduzidos eventuais valores já recebidos a esse título e abatidos os dias em que a autora esteve de férias, licença, entre outros, tudo a ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Na oportunidade, a eminente Magistrada
a quo
ainda condenou o Apelante ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios em percentual a ser fixado quando da liquidação do julgado (artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil).

Em seu arrazoado recursal (fls. 205/212), o Apelante aduz, em abreviada síntese, que a Apelada não faz
jus
ao adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento), uma vez que o risco a que está submetida se enquadra em grau médio, devendo, portanto, incidir o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o seu vencimento.

Conquanto intimada, a Apelada deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentação de suas contrarrazões (fls. 213, frente e verso).

Pois bem.

A controvérsia devolvida a esta instância revisora cinge-se em aferir se ISABELA SAITER SANTOS GANDINE, ora Apelada, faz
jus
, ou não, ao adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento) em razão da atividade por si exercida no âmbito do serviço público do MUNICÍPIO DE SERRA, aqui Apelante.

De acordo com o relato inicial, a Apelada é servidora pública do MUNICÍPIO DE SERRA (Apelante), lotada na UPA de Serra Sede, onde exerce a função de enfermeira, atuando no
“atendimento inicial de pacientes submetidos a doenças infectocontagiosas passíveis de isolamento”
, motivo pelo qual teria direito ao recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo (fls. 03/04).

À luz da jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, para a concessão do adicional de insalubridade previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, caracterizado como norma de eficácia limitada, é imprescindível a edição de regulamento específico que defina as atividades assim consideradas e estabeleça os respectivos critérios de pagamento.

Partindo-se dessa premissa, verifica-se que a Lei Municipal de Serra n.º 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Serra), prevê o direito à percepção do adicional de insalubridade, o qual será devido ao servidor desde que cumpridos determinados requisitos, podendo variar de 10 (dez) a 40% (quarenta por cento), nos termos dos artigos 142,
caput
, alínea
“b”
, inciso V, e 156,
caput
, §§ 1º, 3º e 4º:

“Art. 142 Será concedida ao servidor público:

[...]

b)
a
dicionais:

[...]

V –
p
elo exercício em atividade em condições insalubres
, perigosas ou penosas.

Art. 156 O Adicional de Insalubridade e o Adicional de Periculosidade serão concedidos aos servidores públicos ocupantes de cargo de provimento efetivo, na forma e condições definidas nesta Lei.

§ 1°
Atividades e operações insalubres, são aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza, intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos, conforme Lei Federal nº 6.514, de 22 de dezembro de 1977, e NR-15 da Portaria nº 3.214, de 08 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Empreg
o.

[...]

§ 3°
O adicional de insalubridade será concedido aos servidores que, no exercício de suas funções ou atividades, não ocasional e de forma habitual e permanente, estiverem comprovadamente expostos às condições previstas no § 1° deste artigo.

§ 4°
O exercício de trabalhos em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente, assegura ao servidor, a percepção de adicional, segundo os graus e percentuais
:

I – Grau Máximo – 40 % (quarenta por cento);

II – Grau Médio – 20 % (vinte por cento);

III – Grau Mínimo – 10 % (dez por cento).”

Na hipótese
s
ub judice
, valendo-se do princípio do livre convencimento em consonância com o artigo 370, do Código de Processo Civil, segundo o qual
“
c
aberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”
, o Juízo
a quo
deferiu, a fls. 141, a produção de prova técnica a fim de se apurar o direito pretendido pela servidora municipal e o seu grau de incidência.

Nesse compasso, após a realização de perícia
in loco
, a
expert
emitiu laudo pericial a fls. 149/184, concluindo que a Apelada faz
jus
ao adicional de insalubridade em grau máximo (40%).

Por oportuno, transcrevo parte do trecho conclusivo inserto no laudo pericial (fls. 160):

“A2) CONCLUSÃO DA PERÍCIA:

Fica concluído por esta perícia que:

1) Conforme verificado na vistoria,
a requerente trabalha
va
na
UPA de Serra Sede, e no período de 2014 a 2020
recebe
u
o adicional de insalubridade de 20%
, conforme Fichas Financeiras nos autos do processo (fls. 17 a 25; 100 a 124).

2) Usando o critério técnico previsto no anexo 14 da NR 15,
o ambiente de trabalho da Requerente, na
UPA de Serra Sede
,

enquadra-se no Grau
de Insalubridade
Máximo (40%), por exposição a
Agentes Biológicos
.” (Grifei)

Evidenciado, nesses termos, o direito da Apelada à percepção do adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%), cumpre, nesta ocasião, observar que o termo inicial para o pagamento da verba deve coincidir com a data de confecção do laudo pericial, a saber,
04
.0
4
.202
2
(fls. 160).

Afinal, não cabe o pagamento da vantagem em apreço pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de se presumir insalubridade em épocas pretéritas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual.

Neste sentido, é assente a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça,

in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE.
[...]

II –
A Primeira Seção desta Corte consolidou orientação segundo a qual,

“o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual
”
(STJ, PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/04/2018). [...]”

(
STJ
, AgInt nos EDcl no REsp n. 2.000.096/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa,
Primeira Turma
, DJe de
16/3/2023
). (Grifei)

Coadunando-se com a orientação firmada pelo Tribunal da Cidadania, colaciono arestos deste Egrégio Tribunal de Justiça, quando do julgamento de casos análogos ao que ora se examina:

“APELAÇÃO – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REPETIÇÃO DE TESES CONSTANTES NA CONTESTAÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO –
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
–
LEI ORDINÁRIA Nº 2.360/2001 DO MUNICÍPIO DA SERRA

–
INCIDÊNCIA NO GRAU MÁXIMO DE 40% – LAUDO PERICIAL
– EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL QUE NÃO AFASTAM O ADICIONAL – REMESSA NECESSÁRIA –
TERMO INICIAL – DATA DA PERÍCIA
– LITIGÂNCIA DA MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

[...]

2.
Acertada a aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) do adicional de insalubridade em favor da apelada.
Isto porque, o laudo pericial conclui que

‘
as atividades dos Requerentes, prestadas na Maternidade de Carapina contém o Adicional de Insalubridade em Grau Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos, usando o critério técnico previsto no Anexo 14 da NR15
’.

[...]

4.
O termo inicial de incidência do adicional de insalubridade deve se dar a partir da perícia realizada nos autos
,
por não caber seu pagamento pelo período que antecedeu à formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a probabilidade de presumir insalubridade em épocas passadas.

[...]

6. Recurso
conhecido e desprovido
.

(TJES, Classe: Apelação/ Remessa Necessária, 0004502-72.2019.8.08.0048, Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS – Des. Subst. CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador:
PRIMEIRA
CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento:
24.
0
3.
2023
)

“REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA –
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO
– INCIDÊNCIA SOBRE VENCIMENTO BASE – IMPOSSIBILIDADE DE VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO –
TERMO INICIAL – DATA DA CONFECÇÃO DO LAUDO PERICIAL
–
SENTENÇA MANTIDA EM PARTE.

1.
Devida a condenação do réu ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, na medida em que
há respaldo legal na Lei Municipal nº 1.729/06, a qual regulamentou as atividades insalubres, e laudo pericial confirmando a insalubridade em grau médio
.

[...]

3.
É pacífico o posicionamento deste e. Tribunal de Justiça em considerar
a data da confecção do laudo como termo inicial para a incidência do adicional de insalubridad
e.

4.
Sentença mantida em parte
.

(TJES, Classe: Remessa Necessária, 0001706-31.2014.8.08.0001, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 03.11.2022)”

Ademais, já decidiu este Egrégio Sodalício que, “
r
econhecida a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, deve ser fixado o IPCA-E, e aplicados juros moratórios na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97
” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140320730, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16.12.2019, Data da Publicação no Diário: 24.01.2020).

Destarte, cotejando-se o entendimento dos Tribunais Superiores com a jurisprudência deste Sodalício, há que se reformar a sentença tão somente para adequar o termo inicial do pagamento do adicional de insalubridade à data da confecção do laudo pericial.

Ante o exposto, conheço do recurso voluntário de apelação e lhe nego provimento, ao tempo em que conheço da remessa necessária para reformar em parte a sentença apenas para delimitar como termo inicial da incidência do adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%) a data da confecção do laudo pericial (04.04.2022).

Considerando cuidar-se de condenação ilíquida, há de ser postergada a majoração da verba honorária para a fase de liquidação, consoante disposto no artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.

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VOTOS ESCRITOS

(
EXCETO VOTO VENCEDOR
)

Sessão do Plenário Virtual 06.05.2024 a 10.05.2024
Voto: Acompanhar o voto do eminente Relator
Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões