Tribunal: TJES
Processo: 0000467-42.2018.8.08.0036
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-08-29

Ementa:
EMENTA.
CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO E CONTRATAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO. CELEBRAÇÃO FRAUDULENTA. OCORRÊNCIA. RESTITUIÇÃO. FORMA SIMPLES. DANOS MORAIS. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1. A previsão contida no art. 434, do CPC, no sentido de que incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações, somente pode ser excepcionada se surgirem documentos novos, ou seja, decorrentes de fatos supervenientes ou conhecidos posteriormente, sob pena de preclusão consumativa (art. 435, do CPC).

2. Nos termos do disposto no art. 373, do CPC, é ônus do autor provar os fatos constitutivos do seu direito, bem como do réu os fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor.

3. De acordo com o disposto no art. 344, do CPC, se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor. A presunção decorrente da revelia possui natureza relativa, devendo o juiz buscar a veracidade dos fatos nos elementos de prova, para firmar o seu convencimento.

4. Havendo prova mínima dos fatos constitutivos do direito do autor, não impugnado ou contestado pelo réu revel, deve ser reconhecida a falha na prestação do serviço e determinada a recomposição dos danos sofridos pelo consumidor, como decorrência automática da inexistência dos contratos.

5. A Corte Especial do STJ adotou a tese de que
[...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo [...]
(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021). Considerando que houve a modulação dos efeitos do novo posicionamento, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação do aresto (30.03.2021), aplica-se ao presente caso a jurisprudência anterior, quanto à devolução do indébito de forma simples, porque não comprovada a má-fé do fornecedor.

6. A falha na prestação do serviço causou abalos na esfera pessoal do consumidor, passível de reparação pelos danos morais sofridos.

7. Considerando as inquietações e os dissabores suportados pelo consumidor, suas condições sócio-econômicas, e considerando que a indenização por danos morais deve se revestir de caráter inibidor e compensatório, o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

8. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000467-42.2018.8.08.0036

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO AGIBANK S.A

APELADO: HAROLDO ROSA

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO E CONTRATAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO. CELEBRAÇÃO FRAUDULENTA. OCORRÊNCIA. RESTITUIÇÃO. FORMA SIMPLES. DANOS MORAIS. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1. A previsão contida no art. 434, do CPC, no sentido de que incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações, somente pode ser excepcionada se surgirem documentos novos, ou seja, decorrentes de fatos supervenientes ou conhecidos posteriormente, sob pena de preclusão consumativa (art. 435, do CPC).

2. Nos termos do disposto no art. 373, do CPC, é ônus do autor provar os fatos constitutivos do seu direito, bem como do réu os fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor.

3. De acordo com o disposto no art. 344, do CPC, se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor. A presunção decorrente da revelia possui natureza relativa, devendo o juiz buscar a veracidade dos fatos nos elementos de prova, para firmar o seu convencimento.

4. Havendo prova mínima dos fatos constitutivos do direito do autor, não impugnado ou contestado pelo réu revel, deve ser reconhecida a falha na prestação do serviço e determinada a recomposição dos danos sofridos pelo consumidor, como decorrência automática da inexistência dos contratos.

5. A Corte Especial do STJ adotou a tese de que
[...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo [...]
(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021). Considerando que houve a modulação dos efeitos do novo posicionamento, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação do aresto (30.03.2021), aplica-se ao presente caso a jurisprudência anterior, quanto à devolução do indébito de forma simples, porque não comprovada a má-fé do fornecedor.

6. A falha na prestação do serviço causou abalos na esfera pessoal do consumidor, passível de reparação pelos danos morais sofridos.

7. Considerando as inquietações e os dissabores suportados pelo consumidor, suas condições sócio-econômicas, e considerando que a indenização por danos morais deve se revestir de caráter inibidor e compensatório, o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

8. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º
0000467-42.2018.8.08.0036

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : BANCO AGIBANK S.A.

ADVOGADO : WILSON SALES BELCHIOR

RECORRIDO

: HAROLDO ROSA

ADVOGADO : JARDEL OLIVEIRA LUCIANO

MAGISTRADA : RAPHAELA BORGES MICHELI TOLOMEI

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A controvérsia devolvida na apelação cível cinge-se à averiguação da regularidade ou não das contratações de empréstimo e de cartão de crédito, dos eventuais danos materiais e morais sofridos e a sua dimensão.

Extrai-se dos autos, que o Apelado ingressou com a presente demanda, narrando que não contratou os empréstimos e o cartão de crédito junto ao banco Apelante, nem recebeu qualquer quantia em dinheiro.

Segundo o Apelado, os contratos de empréstimo e o cartão de crédito foram celebrados sem a sua anuência, impondo-lhe descontos em sua conta bancária, no montante de R$ 1.728,98 (um mil, setecentos e vinte e oito reais e noventa e oito centavos), o que vem lhe causando inúmeros dissabores.

Por esses motivos, requereu o deferimento da tutela de urgência para que o banco Apelante se abstivesse de efetuar os descontos. No mérito, pleiteou a declaração da inexistência do débito e a condenação do Apelante à restituição em dobro dos valores descontados e ao pagamento da indenização por danos morais, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Por fim, pediu o deferimento da assistência judiciária gratuita (fls. 02/09).

O banco Apelante, apesar de citado, não se manifestou nos autos, sendo reconhecida a sua revelia.

Proferida a sentença recorrida, foram julgados procedentes os pedidos iniciais, para declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes, no tocante aos débitos decorrentes dos descontos indevidos, no valor de R$ 1.728,98 (um mil, setecentos e vinte e oito reais e noventa e oito centavos), condenando o Apelante à devolução em dobro, além do pagamento da indenização por danos morais, no importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) e dos ônus sucumbenciais (fls. 47/48).

O banco Apelante pretende reformar a sentença recorrida, sustentando que (i) devem ser relativizados os efeitos da revelia; (ii) é possível a juntada de documentos no recurso; (iii) é legítima a contratação; (iv) o Apelado utilizou-se do cartão de crédito em operações de compra; (v) o Apelado violou o compromisso de manter saldo suficiente em sua conta-corrente, antes do vencimento das parcelas; (vi) agiu em exercício regular de direito ao cobrar os débitos; (vii) é descabida a restituição de valores, e (viii) inexiste dano moral indenizável (fls. 101/115v).

Em contraditório recursal, o Apelado pede o desprovimento do recurso (fls. 152/154).

Pois bem.

De partida, consigno que deve ser indeferida a juntada da cópia dos contratos de proposta de adesão de crédito pessoal e cartão de crédito, nesse momento recursal.

A previsão contida no art. 434, do CPC, no sentido de que incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações, somente pode ser excepcionada se surgirem documentos novos, ou seja, decorrentes de fatos supervenientes ou conhecidos posteriormente, sob pena de preclusão consumativa (art. 435, do CPC).

No caso, o banco Apelante anexou nas razões recursais a cópia dos contratos de proposta de adesão de crédito pessoal e cartão de crédito n.º 1210239142, n.º 1211227247 e n.º 1211200942, que não pode ser considerada como documento novo porque visa a comprovar fato anterior a respeito da irregularidade das contratações.

Desse modo, ocorreu a preclusão consumativa na análise dos referidos documentos.

Ultrapassada a questão, verifico não existir motivos para modificar a sentença que concluiu pela inexistência da relação jurídica entre as partes, tornando indevidos os descontos realizados na conta-corrente do Apelado.

O disposto no art. 373, do CPC, prevê que é ônus do autor provar os fatos constitutivos do seu direito, bem como do réu os fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor.

De acordo com o art. 344, do CPC, se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.

Muito embora a presunção decorrente da revelia possua natureza relativa, cabendo ao juiz buscar a veracidade dos fatos para firmar o seu convencimento, há prova mínima do direito postulado pelo Apelado, consubstanciada na existência de descontos feitos na conta-corrente e que foram por ele impugnados.

O Apelado juntou à inicial os extratos da conta-corrente contendo os descontos reputados indevidos e o boletim unificado n.º 35935360, relatando ter sido vítima de fraude (fls. 13/19).

O banco Apelante, por sua vez,
não
apresentou qualquer documento comprovando a contratação pelo Apelado, no momento processual oportuno, ainda que ciente do ônus estabelecido pelo disposto no art. 373, II, do CPC.

Como se cuida de relação de consumo envolvendo a restituição de valores cobrados indevidamente por vício na prestação de serviço e reparação de danos, a responsabilidade do prestador de serviço é objetiva, nos termos do disposto no art. 14, do CDC, somente podendo ser afastada se ficar provado
[...] I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro [...].

Além disso, o enunciado da Súmula n.º 479, do c. Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que
[...] As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias [...].

Como o Apelante quedou-se inerte durante a instrução processual, deve ser acolhida a tese de não contratação do serviço, prevalecendo a presunção de vulnerabilidade do Apelado, em relação a qual não se podia exigir a prova negativa da contratação.

Feitas essas considerações, inocorrendo razões aptas a afastar a irregularidade da contratação e a conduta contrária à boa-fé objetiva do banco Apelante, foi reconhecida na sentença a falha na prestação do serviço e determinada a recomposição dos danos sofridos pelo Apelado, como decorrência automática da inexistência dos contratos.

Há uma correção a fazer na sentença recorrida. A Magistrada
a quo
determinou a repetição do indébito, em dobro, quando devia ser feita sob a forma simples.

Explico.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça apreciou a sistemática da repetição do indébito, no julgamento de recursos que traziam divergência entre julgados das Turmas que compõem a Primeira e a Segunda Seções, a respeito da interpretação a ser dada à norma inserta no parágrafo único, do art. 42, do CDC (EREsp 1.413.542/RS e EAREsps 664.888/RS, 600.663/RS, 622.897/RS e 676.608/RS).

A Corte Especial adotou a tese de que
[...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo [...]
(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

Não obstante, houve a modulação dos efeitos desse novo posicionamento, quanto às relações jurídicas exclusivamente privadas, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido realizados após a publicação do aresto (
30.03.2021
), como forma de garantir a observância do princípio da proteção da confiança dos jurisdicionados e para trazer segurança jurídica aos casos ocorridos sob a égide do entendimento anterior.

Na hipótese dos autos, aplica-se a aludida modulação de efeitos por se cuidar de cobrança indevida de débito exclusivamente privado, realizada anteriormente à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Diante disso, considerando que os descontos indevidos ocorreram no ano de
2018
, deve prevalecer a jurisprudência anterior que exigia a comprovação da má-fé do banco, e uma vez não estando esta demonstrada, é de se reformar a sentença para que ocorra a devolução do indébito de forma simples.

Destaco:

"AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ALEGAÇÃO DE ÍNDOLE IRRISÓRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA INDEVIDA SEM MÁ-FÉ DO CREDOR. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES, POR MODULAÇÃO, CONFORME PRECEDENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. PACTUAÇÃO EXPRESSA. INEXIGIBILIDADE ATÉ 30/04/2008. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. "Inviável o conhecimento da matéria que foi suscitada apenas em agravo interno, constituindo indevida inovação recursal, ante a configuração da preclusão consumativa". Precedentes.

2.
A Corte Especial, nos autos dos EREsp 1.413.542/RS, ao modificar o entendimento até então prevalecente na Segunda Seção acerca dos requisitos para a devolução em dobro do indébito ao consumidor, nas hipóteses do art. 42, parágrafo único, do CDC, modulou os efeitos do novo posicionamento, quanto às relações jurídicas exclusivamente privadas, para alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação daquele aresto
.

3.
Aplicada a modulação na espécie, impõe-se a manutenção do acórdão recorrido para autorizar a repetição simples do indébito, porquanto não atestada a conduta de má-fé da parte credora
.

4. Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96), era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de índole abusiva em cada caso concreto.

5. O entendimento adotado no acórdão recorrido coincide com a jurisprudência assente desta Corte Superior, circunstância que atrai a incidência da Súmula 83/STJ.

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.759.883/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 14/10/2022.)" (destaquei)

Quanto à indenização por dano moral, não merece procedência a insurgência do Apelante para o seu afastamento.

A falha na prestação do serviço causou abalos na esfera pessoal do Apelado, passível de reparação.

Vejam que não se cuida de mera cobrança indevida pelo Apelante, mas sim, de cobrança desprovida de lastro, acarretando situações tormentosas que abalam o estado de espírito e o equilíbrio psicológico da parte lesada.

No que tange à quantificação do dano moral, vislumbro que em situações dessa natureza, o Julgador tem que se pautar em um juízo de equidade, levando em conta as circunstâncias do caso, correspondendo o
quantum
à lesão e não a ela ser equivalente, porquanto impossível, materialmente, nesta seara, alcançar essa equivalência.

Sopesando as inquietações e os dissabores suportados pelo Apelado, as condições sócio-econômicas do ofensor, e considerando que a indenização deve se revestir de caráter inibidor e compensatório, o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Ademais, não vislumbro que a indenização por danos morais tenha o objetivo de enriquecer o Apelado, mas sim, tentar reparar o dano sofrido pela situação a que foi submetido.

Pelo exposto,
NEGO
PROVIMENTO à apelação cível
, mantendo inalterada a sentença recorrida.

Por força do disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, nesta fase recursal, os honorários advocatícios fixados em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) para R$ 1.700,00 (um mil e setecentos reais).

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/242/0000467-42.2018.8.08.0036_DI_ACi

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)