Tribunal: TJES
Processo: 0002718-54.2013.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda
Data de julgamento: 2024-03-21

Ementa:
APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
.
PROCESSO CIVIL
.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA
REJEITADA
.
AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO DE CESSÃO DE QUOTAS EMPRESARIAIS. RECONHECIMENTO DO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL.
NÃO COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO. PROVAS PERICIAL. INÉRCIA DA PARTE AUTORA.
MULTA CONTRATUAL
afastada
.
PRIMEIRO

RECURSO
DES
provido.
SEGUNDO E TERCEIRO RECURSOS PROVIDOS.

1)
Rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença na hipótese em que a matéria debatida diz respeito ao mérito recursal, porquanto relacionada a valoração do acervo probatório.

2)
Não há que se falar em decisão surpresa quando a valoração realizada pelo juízo a quo a respeito do laudo pericial e da necessidade de instauração da liquidação de sentença para a apuração do quantum debeatur foi precedida de intimação das partes para se manifestar sobre a prova técnica e, ainda, apresentar alegações finais.

3)

Considerando o que dispõe a lei processual no art. 466, §1º, e no art. 466, §2º, conclui-se que a comunicação do perito com as partes deve se dar por meio de seus assistentes técnicos e não através do advogado da parte

4
)
Diante da tentativa infrutífera do perito de se comunicar com a parte autora, quer através do assistente técnico, quer diretamente junto ao endereço do estabelecimento empresarial, impõe-se reconhecer a
preclusão
quanto à oportunidade de apresentar outros documentos que pudessem embasar a causa de pedir alegada na inicial.

5)
Não tendo os autores, compradores das cotas sociais, comprovado o passivo alegado na petição inicial, o julgamento de procedência parcial, com o acolhimento integral da prova pericial, é medida que se impõe.

6)
Deve ser afastada

a cláusula penal estabelecida no contrato quando inexistente causa jurídica para a condenação, e quando o próprio contrato tenha esclarecido que os débitos recíprocos deveriam ser compensados entre os contratantes.

7
)
Primeiro

Recurso desprovido e segundo e terceiro recursos providos.

ACORDA
a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade,
rejeitar a preliminar, n
egar
provimento ao recurso

de
Polieng Engenharia
Ltda
,
Aureliano Guimarães Capanema e Diogo Campos Capanema
e dar provimentos aos recursos de
Hermínio Soares, Lucila Maria de Assis Soares,
Gladstone Leonel da Silva e Sandra Bonfim Leonel
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0002718-54.2013.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: POLIENG ENGENHARIA LTDA e outros (2)

APELADO: HERMINIO SOARES e outros (2)

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
.
PROCESSO CIVIL
.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA
REJEITADA
.
AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO DE CESSÃO DE QUOTAS EMPRESARIAIS. RECONHECIMENTO DO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL.
NÃO COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO. PROVAS PERICIAL. INÉRCIA DA PARTE AUTORA.
MULTA CONTRATUAL
afastada
.
PRIMEIRO

RECURSO
DES
provido.
SEGUNDO E TERCEIRO RECURSOS PROVIDOS.

1)
Rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença na hipótese em que a matéria debatida diz respeito ao mérito recursal, porquanto relacionada a valoração do acervo probatório.

2)
Não há que se falar em decisão surpresa quando a valoração realizada pelo juízo a quo a respeito do laudo pericial e da necessidade de instauração da liquidação de sentença para a apuração do quantum debeatur foi precedida de intimação das partes para se manifestar sobre a prova técnica e, ainda, apresentar alegações finais.

3)

Considerando o que dispõe a lei processual no art. 466, §1º, e no art. 466, §2º, conclui-se que a comunicação do perito com as partes deve se dar por meio de seus assistentes técnicos e não através do advogado da parte

4
)
Diante da tentativa infrutífera do perito de se comunicar com a parte autora, quer através do assistente técnico, quer diretamente junto ao endereço do estabelecimento empresarial, impõe-se reconhecer a
preclusão
quanto à oportunidade de apresentar outros documentos que pudessem embasar a causa de pedir alegada na inicial.

5)
Não tendo os autores, compradores das cotas sociais, comprovado o passivo alegado na petição inicial, o julgamento de procedência parcial, com o acolhimento integral da prova pericial, é medida que se impõe.

6)
Deve ser afastada

a cláusula penal estabelecida no contrato quando inexistente causa jurídica para a condenação, e quando o próprio contrato tenha esclarecido que os débitos recíprocos deveriam ser compensados entre os contratantes.

7
)
Primeiro

Recurso desprovido e segundo e terceiro recursos providos.

ACORDA
a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade,
rejeitar a preliminar, n
egar
provimento ao recurso

de
Polieng Engenharia
Ltda
,
Aureliano Guimarães Capanema e Diogo Campos Capanema
e dar provimentos aos recursos de
Hermínio Soares, Lucila Maria de Assis Soares,
Gladstone Leonel da Silva e Sandra Bonfim Leonel
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso de Polieng Engenharia Ltda e outros e dar provimento ao recurso interposto por Hermínio Soares e outros.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002718-54.2013.8.08.0021

DATA DA SESSÃO: 20/02/2024

APTE.: POLIENG ENGENHARIA LTDA.

APDO.: HERMINIO SOARES

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO (RELATOR):-

Cuida-se de apelações cíveis por meio das quais pretendem, Polieng Engenharia Ltda. e outros (fls. 1285/1305),
Hermínio Soares e Lucila Maria de Assis Soares
(fls. 1310/1346), bem como
Gladstone Leonel da Silva e Sandra Bonfim Leonel
(fls. 1360/1383), ver reformada a sentença (fls. 1250/1254-v°) que, em sede de ação ordinária, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para
“a) DECLARAR o inadimplemento contratual dos requeridos, e, por consequência, condená-los ao pagamento do valor correspondente às obrigações não declaradas no contrato de aquisição da sociedade empresária, verba esta que deverá ser apurada mediante liquidação de sentença por arbitramento. Sobre o referido valor deverá incidir correção monetária desde o desembolso de cada débito adimplido e juros moratórios a partir da citação, por se tratar de relação contratual; b) CONDENAR os réus ao pagamento da multa contratual prevista na cláusula 7.2 do instrumento contratual, reduzida, todavia, ao valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). Sobre o referido valor deverá incidir correção monetária e juros moratórios somente a partir do trânsito em julgado da presente sentença. c) DEFERIR a compensação do valor a ser ressarcido em favor dos autores com o valor remanescente a ser pago a título de aquisição da sociedade empresária. O valor a ser pago a título de perdas e danos deverá ser apurado mediante a utilização de liquidação de sentença, na forma do art. 510, do Código de Processo Civil. Sobre o valor a ser apurado, deverá ser decotada a importância paga pelos requeridos a título de compra da empresa POLIENG ENGENHARIA LTDA., sob pena de enriquecimento ilícito dos requerentes.”

Irresignados, os apelantes
Polieng Engenharia Ltda., Aureliano Guimarães Capanema e Diogo Campos Capanema
sustentam, em síntese: (i) a despeito do reconhecimento do inadimplemento contratual dos recorridos, é necessária a delimitação do objeto da perícia a ser realizada na fase de liquidação de sentença; (ii) ausência de sucumbência recíproca; (iii) o proveito econômico obtido, nos termos do §2° do art. 85 do CPC, deve ser considerado como base de cálculo dos honorários sucumbenciais.

Por sua vez, os recorrentes
Hermínio Soares e Lucila Maria de Assis Soares
arguem, preliminarmente, a nulidade da sentença, pois (i) dissociada da prova produzida nos autos, especialmente a pericial; (ii) não observado o princípio da vedação à decisão surpresa. No mérito, afirmam: (i) violação da boa-fé objetiva por parte dos apelados, na medida em que, no momento da contratação, tinham acesso pleno às informações patrimoniais, contábeis e jurídicas da pessoa jurídica; (ii) a perícia confirma a inexistência de obrigações não declaradas no contrato de cessão de quotas empresariais; (iii) impossibilidade de invocação da exceção do contrato não cumprido; (iv) necessidade de redução da multa contratual, caso mantida a responsabilidade pelo inadimplemento.

Por fim,
Gladstone Leonel da Silva e Sandra Bonfim Leonel
aduz, em resumo: (i) a dívida não declarada no contrato de cessão é de valor ínfimo, conforme se depreende do laudo pericial, razão pela qual não é adequada a rescisão, mas apenas compensação; (ii) desproporcionalidade na aplicação integral da multa contratual; (iii) ocorrência de sucumbência mínima.

Contrarrazões pelo desprovimento (fls. 1387/1406, 1414/1431 e 1434/1443).

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta.

Vitória, 18 de janeiro de 2024.

Desembargador Substituto Délio José Rocha Sobrinho

R e l a t o r

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Doutor, Vossa Excelência está com a palavra pelo prazo regulamentar.

*

O SR. ADVOGADO CAIO DE SA DAL COL:-

Obrigado, Excelência.

Desembargador Presidente, demais componentes desta Egrégia Câmara, Excelentíssima Senhora Procuradora de Justiça, Serventuários, Advogados, demais presentes, em especial o Desembargador Jaime, a quem parabenizo também pela brilhante trajetória na magistratura. Espero também que tenha muito sucesso, muita felicidade nessa nova posição que irá assumir daqui pra frente; que tenhamos todos uma boa tarde!

Passando ao processo em comento, trata-se de um litígio que advém de uma relação contratual de compra e venda de cotas societárias, que meu cliente, Senhor Hermínio, é um dos vendedores dessas cotas societárias da Empresa Polieng Engenharia, que foram vendidas em sua integralidade.

Em termos gerais, o contrato estipulava que haveria pelos compradores a assunção de um passivo mínimo declarado de R$ 5.217.389,53 (cinco milhões, duzentos e dezessete mil, trezentos e oitenta e nove reais e cinquenta e três centavos), e também efetuariam o pagamento da quantia de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) em 10 (dez) parcelas.

Ocorre que, após o pagamento de apenas 2 (duas) parcelas, os compradores se negaram a continuar com os pagamentos, sob a alegação de que não haveria apenas aquele passivo de cinco milhões, duzentos e dezessete mil e uns quebrados, mas sim uma quantia adicional de mais R$ 571.062,83 (quinhentos e setenta e um mil, sessenta e dois reais e oitenta e três centavos). E isso desencadeou em quê? No ajuizamento de uma ação de execução de títulos extrajudiciais, pelos vendedores, e também embargos à execução, pelos compradores, e a presente ação ordinária, que é ora julgada aqui.

Na ação ordinária, o que os compradores pleitearam? Qual foi a pretensão deles? Que fosse declarado o inadimplemento dos vendedores perante o contrato de compra e venda, com consequente condenação deles ao pagamento das quantias não declaradas e supostamente pagas pelos compradores, bem como a incidência da multa contratual.

Temos que destacar que essa pretensão se baseou na elaboração unilateral de um laudo intitulado laudo de auditoria, e que nesse laudo ele comprovaria esse valor que não havia sido declarado, de quinhentos e setenta e um mil reais.

Ressalvadas as peculiaridades do contrato, que devem também ser analisadas, a essencialidade do processo, Desembargador Délio, era a prova pericial, que foi efetivamente feita. E o que foi feito nessa prova pericial? Ela cientificou desde o início os assistentes técnicos do processo, ela teve o acompanhamento deles, teve resposta aos quesitos suplementares, e, mesmo com a impugnação dos compradores, a Juíza de Primeiro Grau optou por não acolher essa impugnação, destacando que o perito elaborou o seu laudo com base no acervo constante dos autos, declarando, assim, encerrada a instrução processual.

É digno de nota que dessa decisão foi interposto agravo de instrumento e rejeitado por esta Egrégia Câmara. E qual seria a irresignação dos compradores com relação a esse laudo pericial? Por quê? Porque, no seu mérito, no seu teor, ele demonstra que seria de responsabilidade dos vendedores apenas a quantia de R$ 58.983,19 (cinquenta e oito mil, novecentos e oitenta e três reais e dezenove centavos), e não toda aquela quantia de quinhentos e oitenta e poucos mil reais, que se alegava no início.

E pior, desses cinquenta e oito mil reais, apenas quatorze mil reais, efetivamente, deveriam ter sido declarados quando da assinatura do contrato. Por quê? Os demais quarenta e quatro mil reais, os vendedores ainda não tinham ciência, porque eram tributos de despesas correntes da empresa, PIS, Cofins, RPJ de obras em curso, que foram só, efetivamente, apurados e com seu pagamento devido após a assinatura do contrato.

Não obstante a isso, a essa conclusão do laudo pericial, a digna magistrada reconheceu o inadimplemento contratual com base no laudo pericial, aplicou parcialmente uma multa de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) e relegou, na fase de cumprimento de sentença, a apuração quanto às supostas perdas e danos correspondentes às obrigações não declaradas no contrato de aquisição da sociedade empresária.

Acho importante até ler pequeno trecho da sentença para mostrar o que ela diz:

É possível verificar do laudo pericial confeccionado que houve descumprimento contratual por parte dos requeridos, na medida em que os réus ocultaram passivo no montante de R$ 58.893,19 (cinquenta e oito mil, oitocentos e noventa e três reais e dezenove centavos) quando da alienação da sociedade empresária Polieng Engenharia.

Continua:

Desse modo, ainda que resista discussão acerca do montante apurado de responsabilidade dos requeridos, certo é que houve descumprimento do contrato entabulado.

E mais à frente ela destaca:

De toda sorte, é preciso destacar que, em uma análise perfunctória dos documentos coligidos à exordial e no laudo pericial, não há como se verificar o total da importância a ser recebida a título de ressarcimento pelos autores.

E por isso, sem maiores explicações, remeteu o feito à fase de liquidação de sentença.

Percebe-se a teratologia da decisão sobre a qual nos insurgimos nesse momento. Por quê? Em primeiro lugar, não houve ocultamento nenhum por parte dos vendedores.

A cláusula 2.2 do contrato é clara ao afirmar que na data de assinatura do contrato, as dívidas seriam de cinco milhões, duzentos e dezessete mil, ou seja, na data de assinatura do contrato, eles não tinham ciência daqueles quarenta e quatro mil reais. E num negócio de vulto desse tamanho, apenas quatorze mil reais, que representa 0,05% do valor global da dívida, com todo respeito, não pode ser considerado inadimplemento contratual, até mesmo porque o próprio contrato previa uma possibilidade de abatimento desses valores, caso não declarados.

E mais, a digna magistrada declara encerrada a prova pericial porque fez a análise de todos os documentos constantes dos autos, e depois diz que não tem como ela julgar o tamanho, a importância das perdas e danos, porque ela não teria documentos suficientes para fazer essa análise! E pior, no processo, o laudo de auditoria que eles apresentam é de 2013, ou seja, quase 2 (dois) anos da assinatura do contrato!

Durante o processo, que tem mais de 11 (onze) anos, os compradores não apresentam nenhum documento que poderia infirmar, que poderia apresentar uma nova dívida.

Dizer que teria demandas judiciais em curso, tudo bem, quais são as demandas judiciais? Não apresenta também. Então, assim, com o devido respeito, não pode sustentar. E agora a gente fica se deparando com a situação, Desembargador Raphael, que se reconheceu o inadimplemento do contrato por conta de cinquenta e oito mil reais e aplicou uma multa de cento e cinquenta mil reais, que dá duzentos e oito mil reais. Só que a execução era de no mínimo duzentos e quarenta mil reais. Então, a execução está extinta, reconhece o inadimplemento, em cumprimento de sentença o processo vai voltar, então, assim, é uma loucura, a meu ver, o que foi feito aqui e que merece ser devidamente reparado por esta Egrégia Câmara.

E mais à frente ainda, gostaria de destacar que mesmo com relação aos quarenta e quatro mil reais, esses valores, em nosso sentir, não seriam de responsabilidade dos vendedores, mas sim dos compradores, pois são tributos correntes da empresa. E como os compradores assumiram todos os contratos e também todas as receitas dos processos correntes, eles também deveriam ter assumido esses quarenta e quatro mil reais.

Ante todo o exposto, agradeço pela atenção e rogo pelo provimento da apelação interposta, bem como o não provimento da apelação dos compradores, julgando-se, assim, totalmente improcedente a ação ordinária.

Muito obrigado.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Vossa Excelência está pelos apelados?

*

O SR. ADVOGADO CAIO DE SA DAL COL:-

Senhor Presidente, é porque são duas apelações. Não estava constando do pregão.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Com a palavra o Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO (RELATOR):-

Senhor Presidente, ouvi atentamente a sustentação do ilustre advogado, o parabenizo pela forma enfática com que fez a defesa do seu constituinte, mas estou sentindo necessidade de revisitar os autos para fazer mais algumas análises, razão por que peço o retorno e trago na próxima sessão.

*

O SR. ADVOGADO CAIO DE SA DAL COL:-

Obrigado, Excelência! Boa tarde a todos!

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

O Relator, Desembargador Délio José Rocha Sobrinho, pede o retorno dos autos.

*

gvg*

DATA DA SESSÃO:
05/03/2024

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO (RELATOR):-

Eminentes Pares,

Tendo em vista o teor da sustentação oral empreendida pelo douto causídico na sessão pretérita, pedi o retorno dos autos para melhor analisar o quadro fático-jurídico que deles emana.

Contextualizando, o litígio decorre da venda das cotas de uma empresa comercial: Polieng Engenharia Ltda. Figuram como vendedores dessas cotas sociais,
Hermínio Soares e Lucila Soares
, e como compradores,
Aureliano Guimarães Capanema, Geraldo Luiz Mai e Valdecir Nunes Alves
. Posteriormente, os dois últimos [Geraldo e Valdecir] venderam a sua quota parte na sociedade para Diogo Campos Capanema.

Dessa relação contratual foram propostas 3 ações judiciais: inicialmente, execução [n° 0000846-04.2013.8.08.0021] ajuizada pelos vendedores [Hermínio Soares e Lucila Soares], cobrando o valor de R$ 240.000,00, referentes às parcelas inadimplidas pelos compradores das cotas sociais. Em seguida, os compradores das cotas sociais,
Aureliano Capanema e Diogo Capanema
, alegando, como matéria de defesa, a exceção de contrato não cumprido, apresentaram os embargos à execução n° 0003027-75.2013.8.08.0021.

Por fim, foi ajuizada a presente ação ordinária [0002718-54.2013.8.08.0021],

aforada por Polieng Engenharia Ltda e Diogo Capanema, figurando como réus os vendedores das cotas sociais Hermínio Soares, Lucilia Soares, Gladstone Leonel e Sandra Leonel.

Narra a parte autora que, na data de 10/05/2011, foi firmado contrato de compra e venda com cessão e transferência de quotas de sociedade empresária em referência.

O contrato primevo cinge-se à venda aos autores de 100% das quotas da sociedade empresária, pelo montante de R$ 300.000,00, em 10 parcelas iguais e sucessivas, com o primeiro vencimento em 01/06/2011, sendo que a titularidade das quotas empresariais seriam divididas da seguinte forma: 840.000 quotas em favor do Sr. Hermínio Soares, e 240.000 quotas em favor do Sr. Gladstone Leonel da Silva.

No ato da venda da sociedade empresária, restou declarado o passivo de R$ 5.217.389,53, passivo o qual caberia o adimplemento pelos adquirentes da sociedade empresária. Ocorre, todavia, que após 02 meses de administração da sociedade empresária, constatou-se que o passivo da empresa foi ultrapassado na monta de R$ 571.062,83, em relação ao valor reconhecido pelos alienantes das cotas sociais.

Em razão disso, os autores paralisaram os pagamentos referentes à alienação da sociedade empresária, ao argumento de descumprimento contratual por parte dos demandados, requerendo: i) a declaração do inadimplemento contratual por parte dos requeridos, com a condenação destes ao pagamento do valor correspondente às obrigações não declaradas no contrato de aquisição da sociedade empresária; ii) sejam os valores do ressarcimento compensados da quantia que deveria ser paga aos requeridos, nos termos da cláusula 2.3 do Contrato Particular de Compra e Venda; iii) a condenação dos réus ao pagamento da quantia equivalente ao dobro do valor estabelecido pela aquisição da empresa, nos termos da 7ª cláusula contratual.

A Sentença Apelada julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para:

“
a) DECLARAR o inadimplemento contratual dos requeridos e, por consequência, condená-los ao pagamento do valor correspondente às obrigações não declaradas no contrato de aquisição da sociedade empresária, verba esta que deverá ser apurada mediante liquidação de sentença por arbitramento; b) CONDENAR os réus ao pagamento da multa contratual prevista na cláusula 7.2 do instrumento contratual, reduzida, todavia, ao valor de R$ 150.000,00; c) DEFERIR a compensação do valor a ser ressarcido em favor dos autores com o valor remanescente a ser pago a título de aquisição da sociedade empresária.”

Irresignados, os apelantes
Polieng Engenharia, Aureliano Capanema e Diogo Capanema
sustentam, em síntese: (i) a despeito do reconhecimento do inadimplemento contratual dos recorridos, é necessária a delimitação do objeto da perícia a ser realizada na fase de liquidação de sentença; (ii) ausência de sucumbência recíproca.

Os recorrentes
Hermínio Soares e Lucila Soares
arguem, preliminarmente, a nulidade da sentença, pois (i) dissociada da prova produzida nos autos, especialmente a pericial; (ii) não observado o princípio da vedação à decisão surpresa. No mérito, afirmam: (i) violação da boa-fé objetiva por parte dos apelados, na medida em que, no momento da contratação, tinham acesso pleno às informações patrimoniais, contábeis e jurídicas da pessoa jurídica; (ii) a perícia confirma a inexistência de obrigações não declaradas no contrato de cessão de quotas empresariais; (iii) impossibilidade de invocação da exceção do contrato não cumprido; (iv) necessidade de redução da multa contratual, caso mantida a responsabilidade pelo inadimplemento.

Por fim,
Gladstone Leonel da Silva e Sandra Bonfim Leonel
aduz, em resumo: (i) a dívida não declarada no contrato de cessão é de valor ínfimo, conforme se depreende do laudo pericial, razão pela qual não é adequada a rescisão, mas apenas compensação; (ii) desproporcionalidade na aplicação integral da multa contratual; (iii) ocorrência de sucumbência mínima.

Contrarrazões pelo desprovimento (fls. 1387/1406, 1414/1431 e 1434/1443).

Pois bem.

Os apelos serão apreciados de forma conjunta, tendo em vista a similaridade da matéria recursal controvertida.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

Os recorrentes
Hermínio Soares e Lucila Maria de Assis Soares
arguem, preliminarmente, a nulidade da sentença, pois dissociada da prova produzida nos autos, especialmente a pericial, e por não ter observado o princípio da vedação à decisão surpresa, ao remeter para a liquidação a apuração do valor correspondente às obrigações não declaradas no contrato de cessão de quotas empresariais.

Ora, está claro que a matéria debatida preliminarmente diz respeito ao mérito recursal, porquanto relacionada a valoração do acervo probatório. Em outras palavras, os apelantes não se insurgem contra um possível
error in procedendo
, senão apenas em face das conclusões alcançadas pela magistrada sentenciante a partir da prova documental e técnica produzidas.

Inexiste, aliás, decisão surpresa no caso, pois a valoração realizada pela magistrada a respeito do laudo pericial e da necessidade de instauração da liquidação de sentença para a apuração do
quantum debeatur
foi precedida de intimação das partes para se manifestar sobre a prova técnica e, ainda, apresentar alegações finais.

Sendo assim, rejeito preliminar.

MÉRITO

De início, vale ressaltar que a relação jurídica contratual em exame ensejou a propositura de três ações judiciais: em primeiro lugar, os vendedores Hermínio Soares e Lucila Maria de Assis Soares ajuizaram a ação de execução n° 0000846-04.2013.8.08.0021, cobrando o valor de R$ 240.000,00, referentes às parcelas inadimplidas pelos compradores das cotas sociais da empresa Polieng Ltda.; em seguida, os compradores Aureliano Guimarães Capanema e Diogo Campos Capanema, alegando, como matéria de defesa, a exceção de contrato não cumprido, apresentaram os embargos à execução n° 0003027-75.2013.8.08.0021 e a presente ação ordinária.

Conforme se depreende, a referida tese defensiva fora acolhida nas três demandas, sob o fundamento de que os apelantes vendedores das cotas sociais descumpriram o contrato, uma vez que
o passivo real da pessoa jurídica transferida seria superior àquele declarado na cláusula 2.2
, assim redigida:

2.2. Por este instrumento e na melhor forma de direito, e sujeito aos termos e condições estipuladas neste contrato os VENDEDORES vendem aos COMPRADORES, todas as QUOTAS, livres e desembaraçadas de quaisquer ônus, gravames, dúvidas, restrições, direitos de preferência ou outras reivindicações de qualquer natureza,
ressalvadas as dívidas declaradas neste ato, constantes das planilhas que seguem em anexo e constituem parte integrante do presente termo, que informa
saldo devedor, até a presente data, no importe de R$ 5.217.389,53
(cinco milhões, duzentos e dezessete mil, trezentos e oitenta e nove reais e cinquenta e três centavos) (ANEXO II, III, IV e VIII).

A magistrada de primeira instância considerou que, embora tenha o perito nomeado encontrado nos documentos contábeis da sociedade empresária
apenas

o valor de
R$ 58.983,19
como passivo não declarado, as
partes ainda poderiam apresentar novos documentos comprobatórios do excesso. Por isso,
reconheceu o an debeatur
, ou seja, o inadimplemento dos alienantes, mas
remeteu para a fase de liquidação a fixação exata do valor devido, quando nova perícia deverá ser realizada
.

E isso se justifica, segundo se extrai da sentença, porque
as partes não foram previamente intimadas da realização da perícia (art. 474 do CPC), tampouco foi assegurado aos assistentes técnicos indicados o acesso e o acompanhamento das diligências
.

Tenho por equivocada esta interpretação feita pela magistrada de primeiro grau, pois, data vênia, em dissonância com os elementos carreados aos autos, como se passa a analisar.

Primeiro porque restou comprovado nos autos que o Perito judicial solicitou a documentação necessária para análise dos fatos constitutivos dos direitos dos autores, (isto é, dos adquirentes das cotas sociais, bem como da própria empresa Polieng) de que o débito da referida empresa, deixado pelos alienantes dessas cotas sociais era, quando da transferência das cotas, seria maior que o informado no instrumento contratual firmado pelas partes.

Essa comunicação do Perito com o assistente técnico da Polieng e, posteriormente, com essa própria empresa, restou incontroversa, pois narrada pela própria empresa autora, conforme ressai de fl. 1068 do processo físico (PDF, vol 6, p. 136),
verbis
:

“
Conforme dessume-se do caderno processual, fora o Sr. ADAIR GOMES ROCHA, Perito Contábil, nomeado por este Juízo para a produção da prova técnica. Recentemente, chegou ao conhecimento do causídico subscritor a informação de que
teria o referido Expert solicitado 41 documentos necessários a realização da perícia diretamente ao assistente técnico nomeado pelos autores
, o qual não possuía tais subsídios, visto que contratado pelos demandantes unicamente para acompanhamento da perícia técnica.

Em posterior, dirigiu-se o diretamente ao estabelecimento comercial da empresa autora, fazendo novamente tal solicitação ao profissional atendente do local, o qual não pode acatar requerimento tendo cm vista estar alheio ao processo.

Diante de tais circunstâncias, o Expert simplesmente deu fim as diligências, comunicando novamente ao assistente técnico da autora, que repassou tais informações ao escritório que ora subscreve.

Causa enorme estranheza, Excelência, a postura do perito designado pelo Juízo para a confecção da prova contábil, visto que EM MOMENTO ALGUM PROCUROU OS PATRONOS QUE REPRESENTAM OS INTERESSES DOS AUTORES NESTES AUTOS, E PRONTAMENTE PODERIAM FORNECER OS SUBSÍDIOS NECESSÁRIOS A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA, MUITO EMBORA CONSTE DE FORMA CRISTALINA OS MEIOS DE CONTATO EM TODAS AS PETIÇÕES (TELEFONES E ENDEREÇO ELETRÔNICO).”

Segundo porque é a própria lei processual que diz que
“os assistentes técnicos são de confiança da parte”
(CPC, art. 466, §1º), portanto, deve representar os interesses da mesma quando da produção da prova pericial. Ademais, o CPC impõe que o perito judicial assegure
“aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar, com prévia comunicação...”
(CPC, art. 466, §2º), sinalizando, portanto, que a comunicação do perito com as partes deve se dar por meio de seus assistentes técnicos e não através do advogado da parte, como sustentou a Polieng. E, no caso, o perito tentou esta comunicação com o assistente técnico da parte e, quando esse não atendeu ao solicitado, tentou se comunicar diretamente no endereço em que funcionava a empresa autora, também sem sucesso.

Quanto a essa alegada irregularidade de comunicação do perito, registre-se ainda que, embora os autores tenham externado essa insatisfação no curso do processo em primeiro grau, por meio da petição acima referida, em grau de apelo, no entanto, não suscitam irregularidade nesse sentido, para questionar a higidez da prova pericial.

Assim, diante dessa tentativa do perito de se comunicar com a parte autora, sem sucesso, quer através de seu assistente técnico, quer diretamente junto ao endereço da empresa autora, duas conclusões se impõem.

A primeira quanto à regularidade de comunicação do perito com a parte autora para que apresentasse toda a documentação necessária à produção da prova pericial. Ademais, ainda que assim não fosse, a parte autora não externou irresignação quanto a essa comunicação em sede de apelo, de forma que a irregularidade que essa apontara em primeiro grau, não fora devolvida ao segundo grau de jurisdição.

Ora, se a parte autora, regularmente intimada pelo perito, deixou de apresentar outros documentos que pudessem embasar a prova pericial, impõe-se reconhecer a
preclusão
quanto à oportunidade da parte autora apresentar outros documentos que pudessem embasar a sua causa de pedir.

Com efeito, os apelantes, compradores das cotas sociais, já na petição inicial da ação (e mesmo nos já referidos embargos à execução: n° 0003027-75.2013.8.08.0021),
declararam que após 02 (dois) meses de administração da sociedade empresária realizaram uma auditoria e constataram que o passivo não declarado era R$ 571.062,83.

Ocorre, todavia, que desse alegação excesso não declarado pelos vendedores, restou comprovado um excesso de apenas R$ 58.983,19.

Quanto à auditoria em que os autores sustentam ter encontrado um passivo, não admitido pelos requeridos vendedores das cotas, de
R$ 571.062,83, o perito judicial, com base na documentação que lhe fora disponibilizada, encontrara apenas o valor de
R$ 58.983,19, de responsabilidade dos requeridos e não reconhecidos pelos mesmos. Foi isso que ficou apurado na resposta aos quesitos abaixo transcritos, insertos a fl.
fls. 1021/1022 dos autos
:

“
4 - Queira o Senhor Perito informar se os compradores contrataram auditoria contábil, especifica para apurar débitos não informados no contrato de compra e venda, cuja responsabilidade pelo pagamento é dos vendedores e, se ha este Laudo, e informar ainda o valor total dos débitos apurados?

Resposta: Sim, os compradores contrataram empresa especializada com o propósito de apurar, os débitos não informados no contrato, conforme fls. 330/342; o valor total dos débitos apurados, conforme consta no Laudo de Auditoria Pericial a fi. 342, é de R$ 571.062,83

5 - Queira o Senhor Perito informar se no Laudo de Auditoria consta a individualização desses débitos e respectivos documentos comprobatórios?

Resposta: Sim, o Laudo de Auditoria Pericial individualiza os débitos (fls. 334/342). A exceção do montante devido a Loca Andaimes Ltda., identificado como origem "Diversas " (fi. 335) e Polo Atend. Serv. Vitória e Corpo Bombeiros Militar do ES (fl. 337) identificados corno "cheque", sem inserção de seus respectivos números. Os documentos comprobatórios, quando apresentados, estão apensados nas fls. 343 a 788.

6 - Queira o Senhor Perito informar se os débitos da POLIENG individualizados no Laudo de Auditoria, são anteriores a data do contrato de compra e venda e, se estão devidamente comprovados e, qual o valor dos débitos com fornecedores, com tributos, com acordos trabalhistas, com acordos trabalhistas FGTS e Taxas, com custas cartoriais e causa civil?

Resposta:
Existem débitos assumidos anteriores e posteriores a data do contrato
. Os valores lançados a débito no Laudo de Auditoria Pericial anteriores a data do Contrato de Compra e Venda podem ser divididos em duas categorias: COM cópia de nota fiscal/comprovantes fiscais, comprovantes de recolhimento de tributos (DARE) anexados aos autos e SEM cópias anexadas.

Importante registrar que, contratualmente, os débitos questionáveis devem ser posteriores a data de ascensão a administração pelos compradores, 12 de maio de 2011, e os quesitos formulados baseiam-se na data do contrato em si, que foi originado em 10 de maio de 2011. Corroborando esta tese o próprio Laudo de Auditoria informa ter por objetivo (fl. 333) determinar o valor dos pagamentos, não previstos no contrato, emitidos antes de 12 de maio de 2011.

Total 553.456,54 17.606,29 571.062,83

CONCLUSÃO

Visando auxiliar ao MM. Juízo na sua decisão, o perito procurou responder os quesitos elaborados pelas partes, em conformidade com o seu modesto entendimento, e o fez de tal forma para que haja clareza nas respostas.

Ao final, identificamos como valor de responsabilidade dos Requeridos, R$ 58.983,19 [...]”

Como se pode perceber, inexiste nulidade no caso, vez que a comunicação do perito com as partes ocorrera de forma regular, ocorrendo, portanto, preclusão dessa fase processual de instrução, por meio da prova pericial.

Nesse cenário, a única solução possível na espécie é a procedência parcial da pretensão condenatória, com o reconhecimento do passivo não declarado de
R$ 58.983,19, o qual deve ser compensado com o crédito dos vendedores decorrentes do negócio jurídico noticiado neste processo e que estão sendo cobrados em outro processo [
n° 0000846-04.2013.8.08.0021].

Em relação à
cláusula penal
avençada (cláusula 7.2 do contrato), deve ser afastada dada a inexistência de causa jurídica para a condenação, haja vista que o inadimplemento dos compradores recorrentes é significativamente superior ao dos contratantes vendedores.

Ademais, o próprio contrato firmado esclarece, nesse caso, que os débitos recíprocos deverão ser compensados entre os contratantes (cláusula 2.3).

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço e nego provimento ao recurso de Polieng Engenharia Ltda. e outros, e conheço e dou provimento aos recursos de Hermínio Soares e outros
. Por conseguinte, reformo a sentença para julgar parcialmente procedente a pretensão autoral e reconhecer a existência do crédito de
R$ 58.983,19 em favor dos autores, a ser compensado com o crédito dos requeridos, objeto do feito executivo
n° 0000846-04.2013.8.08.0021.

Considerando a sucumbência mínima dos requeridos (parágrafo único do art. 86 do CPC), condeno os autores exclusivamente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o proveito econômico obtido (§2° do art. 85 do CPC), ou seja, sobre a diferença entre o valor inicialmente cobrado (R$ 571.062,83) e aquele reconhecido na perícia como passivo excedente (R$ 58.983,19).

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Desembargador Fernando Bravin.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Senhor Presidente, estou acompanhando integralmente o Eminente Relator, mas, talvez, Sua Excelência tem que consultar o gabinete ou a Senhora Secretária, porque a ementa do voto não foi disponibilizada, a ementa do acórdão.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Só o voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Sim, a ementa não está disponibilizada no sistema. Mas, estou acompanhando integralmente o Eminente Relator.

*

O SR. ADVOGADO CAIO DE SA DAL COL:-

Senhor Presidente, gostaria que verificasse quem vai acompanhar o julgamento, porque quem estava presente no início do julgamento era o Desembargador Leonardo Alvarenga da Fonseca, até para evitar uma questão de nulidade.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

É o Desembargador Fernando Bravin.

Desembargador Raphael Americano Câmara.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

D E C I S Ã O

Julgamento concluído.

*

* *

gvg*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares,

Tendo em vista o teor da sustentação oral empreendida pelo douto causídico na sessão pretérita, pedi o retorno dos autos para melhor analisar o quadro fático-jurídico que deles emana.

Contextualizando, o litígio decorre da venda das cotas de uma empresa comercial: Polieng Engenharia Ltda. Figuram como vendedores dessas cotas sociais,
Hermínio Soares e Lucila Soares
, e como compradores,
Aureliano Guimarães Capanema, Geraldo Luiz Mai e Valdecir Nunes Alves
. Posteriormente, os dois últimos [Geraldo e Valdecir] venderam a sua quota parte na sociedade para Diogo Campos Capanema.

Dessa relação contratual foram propostas 3 ações judiciais: inicialmente, execução [n° 0000846-04.2013.8.08.0021] ajuizada pelos vendedores [Hermínio Soares e Lucila Soares], cobrando o valor de R$ 240.000,00, referentes às parcelas inadimplidas pelos compradores das cotas sociais. Em seguida, os compradores das cotas sociais,
Aureliano Capanema e Diogo Capanema
, alegando, como matéria de defesa, a exceção de contrato não cumprido, apresentaram os embargos à execução n° 0003027-75.2013.8.08.0021.

Por fim, foi ajuizada a presente ação ordinária [0002718-54.2013.8.08.0021],

aforada por Polieng Engenharia Ltda e Diogo Capanema, figurando como réus os vendedores das cotas sociais Hermínio Soares, Lucilia Soares, Gladstone Leonel e Sandra Leonel.

Narra a parte autora que, na data de 10/05/2011, foi firmado contrato de compra e venda com cessão e transferência de quotas de sociedade empresária em referência.

O contrato primevo cinge-se à venda aos autores de 100% das quotas da sociedade empresária, pelo montante de R$ 300.000,00, em 10 parcelas iguais e sucessivas, com o primeiro vencimento em 01/06/2011, sendo que a titularidade das quotas empresariais seriam divididas da seguinte forma: 840.000 quotas em favor do Sr. Hermínio Soares, e 240.000 quotas em favor do Sr. Gladstone Leonel da Silva.

No ato da venda da sociedade empresária, restou declarado o passivo de R$ 5.217.389,53, passivo o qual caberia o adimplemento pelos adquirentes da sociedade empresária. Ocorre, todavia, que após 02 meses de administração da sociedade empresária, constatou-se que o passivo da empresa foi ultrapassado na monta de R$ 571.062,83, em relação ao valor reconhecido pelos alienantes das cotas sociais.

Em razão disso, os autores paralisaram os pagamentos referentes à alienação da sociedade empresária, ao argumento de descumprimento contratual por parte dos demandados, requerendo: i) a declaração do inadimplemento contratual por parte dos requeridos, com a condenação destes ao pagamento do valor correspondente às obrigações não declaradas no contrato de aquisição da sociedade empresária; ii) sejam os valores do ressarcimento compensados da quantia que deveria ser paga aos requeridos, nos termos da cláusula 2.3 do Contrato Particular de Compra e Venda; iii) a condenação dos réus ao pagamento da quantia equivalente ao dobro do valor estabelecido pela aquisição da empresa, nos termos da 7ª cláusula contratual.

A Sentença Apelada julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para:

“
a) DECLARAR o inadimplemento contratual dos requeridos e, por consequência, condená-los ao pagamento do valor correspondente às obrigações não declaradas no contrato de aquisição da sociedade empresária, verba esta que deverá ser apurada mediante liquidação de sentença por arbitramento; b) CONDENAR os réus ao pagamento da multa contratual prevista na cláusula 7.2 do instrumento contratual, reduzida, todavia, ao valor de R$ 150.000,00; c) DEFERIR a compensação do valor a ser ressarcido em favor dos autores com o valor remanescente a ser pago a título de aquisição da sociedade empresária.”

Irresignados, os apelantes
Polieng Engenharia, Aureliano Capanema e Diogo Capanema
sustentam, em síntese: (i) a despeito do reconhecimento do inadimplemento contratual dos recorridos, é necessária a delimitação do objeto da perícia a ser realizada na fase de liquidação de sentença; (ii) ausência de sucumbência recíproca.

Os recorrentes
Hermínio Soares e Lucila Soares
arguem, preliminarmente, a nulidade da sentença, pois (i) dissociada da prova produzida nos autos, especialmente a pericial; (ii) não observado o princípio da vedação à decisão surpresa. No mérito, afirmam: (i) violação da boa-fé objetiva por parte dos apelados, na medida em que, no momento da contratação, tinham acesso pleno às informações patrimoniais, contábeis e jurídicas da pessoa jurídica; (ii) a perícia confirma a inexistência de obrigações não declaradas no contrato de cessão de quotas empresariais; (iii) impossibilidade de invocação da exceção do contrato não cumprido; (iv) necessidade de redução da multa contratual, caso mantida a responsabilidade pelo inadimplemento.

Por fim,
Gladstone Leonel da Silva e Sandra Bonfim Leonel
aduz, em resumo: (i) a dívida não declarada no contrato de cessão é de valor ínfimo, conforme se depreende do laudo pericial, razão pela qual não é adequada a rescisão, mas apenas compensação; (ii) desproporcionalidade na aplicação integral da multa contratual; (iii) ocorrência de sucumbência mínima.

Contrarrazões pelo desprovimento (fls. 1387/1406, 1414/1431 e 1434/1443).

Pois bem.

Os apelos serão apreciados de forma conjunta, tendo em vista a similaridade da matéria recursal controvertida.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

Os recorrentes
Hermínio Soares e Lucila Maria de Assis Soares
arguem, preliminarmente, a nulidade da sentença, pois dissociada da prova produzida nos autos, especialmente a pericial, e por não ter observado o princípio da vedação à decisão surpresa, ao remeter para a liquidação a apuração do valor correspondente às obrigações não declaradas no contrato de cessão de quotas empresariais.

Ora, está claro que a matéria debatida preliminarmente diz respeito ao mérito recursal, porquanto relacionada a valoração do acervo probatório. Em outras palavras, os apelantes não se insurgem contra um possível
error in procedendo
, senão apenas em face das conclusões alcançadas pela magistrada sentenciante a partir da prova documental e técnica produzidas.

Inexiste, aliás, decisão surpresa no caso, pois a valoração realizada pela magistrada a respeito do laudo pericial e da necessidade de instauração da liquidação de sentença para a apuração do
quantum debeatur
foi precedida de intimação das partes para se manifestar sobre a prova técnica e, ainda, apresentar alegações finais.

Sendo assim, rejeito preliminar.

MÉRITO

De início, vale ressaltar que a relação jurídica contratual em exame ensejou a propositura de
três ações judiciais
:
em primeiro lugar, os
vendedores
Hermínio Soares e Lucila Maria de Assis Soares
ajuizaram a
ação de execução n° 0000846-04.2013.8.08.0021
, cobrando o valor de R$ 240.000,00, referentes às parcelas inadimplidas pelos compradores das cotas sociais da empresa Polieng Ltda; em seguida, os compradores
Aureliano Guimarães Capanema e Diogo Campos Capanema
, alegando, como matéria de defesa, a
exceção de contrato não cumprido
, apresentaram os
embargos à execução n° 0003027-75.2013.8.08.0021
e a presente
ação
ordinária
.

Conforme se depreende, a referida tese defensiva fora acolhida nas três demandas, sob o fundamento de que os apelantes vendedores das cotas sociais descumpriram o contrato, uma vez que
o passivo real da pessoa jurídica transferida seria superior àquele
declarado na cláusula 2.2
, assim redigida:

2.2. Por este instrumento e na melhor forma de direito, e sujeito aos termos e condições estipuladas neste contrato os VENDEDORES vendem aos COMPRADORES, todas as QUOTAS, livres e desembaraçadas de quaisquer ônus, gravames, dúvidas, restrições, direitos de preferência ou outras reivindicações de qualquer natureza,
ressalvadas as dívidas declaradas neste ato, constantes das planilhas que seguem em anexo e constituem parte integrante do presente termo, que informa
saldo devedor, até a presente data, no importe de R$ 5.217.389,53
(cinco milhões, duzentos e dezessete mil, trezentos e oitenta e nove reais e cinquenta e três centavos) (ANEXO II, III, IV e VIII).

A magistrada de primeira instância considerou que, embora tenha o perito nomeado encontrado nos documentos contábeis da sociedade empresária
apenas

o valor de
R$ 58.983,19
como passivo não declarado, as
partes ainda poderiam apresentar novos documentos comprobatórios do excesso. Por isso,
reconheceu o
an debeatur
, ou seja, o inadimplemento dos alienantes, mas
remeteu para a fase de liquidação a fixação exata do valor devido, quando nova perícia deverá ser realizada
.

E isso se justifica, segundo se extrai da sentença, porque
as partes não foram previamente intimadas da realização da perícia (art. 474 do CPC), tampouco foi assegurado aos assistentes técnicos indicados o acesso e o acompanhamento das diligências
.

Tenho por equivocada esta interpretação feita pela magistrada de primeiro grau, pois,
data venia
, em dissonância com os elementos carreados aos autos, como se passa a analisar.

Primeiro porque restou comprovado nos autos que o Perito judicial solicitou a documentação necessária para análise dos fatos constitutivos dos direitos dos autores, (isto é, dos adquirentes das cotas sociais, bem como da própria empresa Polieng) de que o débito da referida empresa, deixado pelos alienantes dessas cotas sociais era, quando da transferência das cotas, seria maior que o informado no instrumento contratual firmado pelas partes.

Essa comunicação do Perito com o assistente técnico da Polieng e, posteriormente, com essa própria empresa, restou incontroversa, pois narrada pela própria empresa autora, conforme ressai de fl. 1068 do processo físico (PDF, vol 6, p. 136),
verbis
:

“
Conforme dessume-se do caderno processual, fora o Sr. ADAIR GOMES ROCHA, Perito Contábil, nomeado por este Juízo para a produção da prova técnica. Recentemente, chegou ao conhecimento do causídico subscritor a informação de que
teria o referido Expert solicitado 41 documentos necessários a realização da perícia diretamente ao assistente técnico nomeado pelos autores
, o qual não possuía tais subsídios, visto que contratado pelos demandantes unicamente para acompanhamento da perícia técnica.

Em posterior, dirigiu-se o diretamente ao estabelecimento comercial da empresa autora, fazendo novamente tal solicitação ao profissional atendente do local, o qual não pode acatar requerimento tendo cm vista estar alheio ao processo.

Diante de tais circunstâncias, o Expert simplesmente deu fim as diligências, comunicando novamente ao assistente técnico da autora, que repassou tais informações ao escritório que ora subscreve.

Causa enorme estranheza, Excelência, a postura do perito designado pelo Juízo para a confecção da prova contábil, visto que EM MOMENTO ALGUM PROCUROU OS PATRONOS QUE REPRESENTAM OS INTERESSES DOS AUTORES NESTES AUTOS, E PRONTAMENTE PODERIAM FORNECER OS SUBSÍDIOS NECESSÁRIOS A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA, MUITO EMBORA CONSTE DE FORMA CRISTALINA OS MEIOS DE CONTATO EM TODAS AS PETIÇÕES (TELEFONES E ENDEREÇO ELETRÔNICO).”

Segundo porque é a própria lei processual que diz que
“os assistentes técnicos são de confiança da parte”
(CPC, art. 466, §1º), portanto, deve representar os interesses da mesma quando da produção da prova pericial. Ademais, o CPC impõe que o perito judicial assegure
“
aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar, com prévia comunicação...
”
(CPC, art. 466, §2º), sinalizando, portanto, que a comunicação do perito com as partes deve se dar por meio de seus assistentes técnicos e não através do advogado da parte, como sustentou a Polieng. E, no caso, o perito tentou esta comunicação com o assistente técnico da parte e, quando esse não atendeu ao solicitado, tentou se comunicar diretamente no endereço em que funcionava a empresa autora, também sem sucesso.

Quanto a essa alegada irregularidade de comunicação do perito, registre-se ainda que, embora os autores tenham externado essa insatisfação no curso do processo em primeiro grau, por meio da petição acima referida, em grau de apelo, no entanto, não suscitam irregularidade nesse sentido, para questionar a higidez da prova pericial.

Assim, diante dessa tentativa do perito de se comunicar com a parte autora, sem sucesso, quer através de seu assistente técnico, quer diretamente junto ao endereço da empresa autora, duas conclusões se impõem.

A primeira quanto à regularidade de comunicação do perito com a parte autora para que apresentasse toda a documentação necessária à produção da prova pericial. Ademais, ainda que assim não fosse, a parte autora não externou irresignação quanto a essa comunicação em sede de apelo, de forma que a irregularidade que essa apontara em primeiro grau, não fora devolvida ao segundo grau de jurisdição.

Ora, se a parte autora, regularmente intimada pelo perito, deixou de apresentar outros documentos que pudessem embasar a prova pericial, impõe-se reconhecer a
preclusão
quanto à oportunidade da parte autora apresentar outros documentos que pudessem embasar a sua causa de pedir.

Com efeito, os apelantes, compradores das cotas sociais, já na petição inicial da ação (e mesmo nos já referidos embargos à execução: n° 0003027-75.2013.8.08.0021),
declararam que após 02 (dois) meses de administração da sociedade empresária realizaram uma auditoria e constataram que o passivo não declarado era R$ 571.062,83.

Ocorre, todavia, que desse alegação excesso não declarado pelos vendedores, restou comprovado um excesso de apenas
R$ 58.983,19.

Quanto à auditoria em que os autores sustentam ter encontrado um passivo, não admitido pelos requeridos vendedores das cotas, de
R$ 571.062,83, o perito judicial, com base na documentação que lhe fora disponibilizada, encontrara apenas o valor d
e
R$ 58.983,19, de responsabilidade dos requeridos e não reconhecidos pelos mesmos. Foi isso que ficou apurado na resposta aos quesitos abaixo transcritos, insertos a fl.
fls. 1021/1022 dos autos
:

“
4 - Queira o Senhor Perito informar se os compradores contrataram auditoria contábil, especifica para apurar débitos não informados no contrato de compra e venda, cuja responsabilidade pelo pagamento é dos vendedores e, se ha este Laudo, e informar ainda o valor total dos débitos apurados?

Resposta: Sim, os compradores contrataram empresa especializada com o propósito de apurar, os débitos não informados no contrato, conforme fls. 330/342; o valor total dos débitos apurados, conforme consta no Laudo de Auditoria Pericial a fi. 342, é de R$ 571.062,83

5 - Queira o Senhor Perito informar se no Laudo de Auditoria consta a individualização desses débitos e respectivos documentos comprobatórios?

Resposta: Sim, o Laudo de Auditoria Pericial individualiza os débitos (fls. 334/342). A exceção do montante devido a Loca Andaimes Ltda, identificado como origem "Diversas " (fi. 335) e Polo Atend. Serv. Vitória e Corpo Bombeiros Militar do ES (fl. 337) identificados corno "cheque", sem inserção de seus respectivos números. Os documentos comprobatórios, quando apresentados, estão apensados nas fls. 343 a 788.

6 - Queira o Senhor Perito informar se os débitos da POLIENG individualizados no Laudo de Auditoria, são anteriores a data do contrato de compra e venda e, se estão devidamente comprovados e, qual o valor dos débitos com fornecedores, com tributos, com acordos trabalhistas, com acordos trabalhistas FGTS e Taxas, com custas cartoriais e causa civil?

Resposta:
Existem débitos assumidos anteriores e posteriores a data do contrato
. Os valores lançados a débito no Laudo de Auditoria Pericial anteriores a data do Contrato de Compra e Venda podem ser divididos em duas categorias: COM cópia de nota fiscal/comprovantes fiscais, comprovantes de recolhimento de tributos (DARE) anexados aos autos e SEM cópias anexadas.

Importante registrar que, contratualmente, os débitos questionáveis devem ser posteriores a data de ascensão a administração pelos compradores, 12 de maio de 2011, e os quesitos formulados baseiam-se na data do contrato em si, que foi originado em 10 de maio de 2011. Corroborando esta tese o próprio Laudo de Auditoria informa ter por objetivo (fl. 333) determinar o valor dos pagamentos, não previstos no contrato, emitidos antes de 12 de maio de 2011.

Total 553.456,54 17.606,29 571.062,83

CONCLUSÃO

Visando auxiliar ao MM. Juízo na sua decisão, o perito procurou responder os quesitos elaborados pelas partes, em conformidade com o seu modesto entendimento, e o fez de tal forma para que haja clareza nas respostas.

Ao final, identificamos como valor de responsabilidade dos Requeridos, R$ 58.983,19 [...]”

Como se pode perceber, inexiste nulidade no caso, vez que a comunicação do perito com as partes ocorrera de forma regular, ocorrendo, portanto, preclusão dessa fase processual de instrução, por meio da prova pericial.

Nesse cenário, a única solução possível na espécie é a procedência parcial da pretensão condenatória, com o reconhecimento do passivo não declarado de
R$ 58.983,19
, o qual deve ser compensado com o crédito dos vendedores decorrentes do negócio jurídico noticiado neste processo e que estão sendo cobrados em outro processo [
n° 0000846-04.2013.8.08.0021].

Em relação à
cláusula penal
avençada (cláusula 7.2 do contrato), deve ser afastada dada a inexistência de causa jurídica para a condenação, haja vista que o inadimplemento dos compradores recorrentes é significativamente superior ao dos contratantes vendedores.

Ademais, o próprio contrato firmado esclarece, nesse caso, que os débitos recíprocos deverão ser compensados entre os contratantes (cláusula 2.3).

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço e nego provimento ao recurso de
Polieng Engenharia Ltda e outros,
e conheço e dou provimento aos recursos de
Hermínio Soares e outros
. Por conseguinte, reformo a sentença para julgar parcialmente procedente a pretensão autoral e reconhecer a existência do crédito de
R$ 58.983,19 em favor dos autores, a ser compensado com o crédito dos requeridos, objeto do feito executivo
n° 0000846-04.2013.8.08.0021.

Considerando a sucumbência mínima dos requeridos (parágrafo único do art. 86 do CPC), condeno os autores exclusivamente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o proveito econômico obtido (§2° do art. 85 do CPC), ou seja, sobre a diferença entre o valor inicialmente cobrado (
R$ 571.062,83)
e aquele reconhecido na perícia como passivo excedente (R$ 58.983,19).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.