Tribunal: TJES
Processo: 0001782-98.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT C/C ARTIGO 40, III, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO INDEVIDA. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, §4
o
, DA LEI N. 11.343/06. RECORRENTE QUE FAZ JUZ A CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ATOS INFRACIONAIS. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE COM O CRIME. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A despeito de o recorrente ter afirmado que a droga com ele apreendida seria destinada ao consumo próprio, tenho que analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial, o local e as condições em que se desenvolveu ação e, ainda, os depoimentos firmes e detalhados prestados pelas testemunhas, em juízo, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

2. Em sendo assim, a manutenção da condenação pela prática do delito sediado no artigo 33, caput c/c artigo 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06, é medida que se impõe.

Portanto, a tese desclassificatória aventada pela defesa é descabida.

3. Malgrado o recorrente tenha praticado atos infracionais pretéritos (2017/2019), inexiste “contemporaneidade dos episódios infracionais com o delito em apuração.” (AgRg no HC n. 820.910/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 9/8/2024). Nesse cenário, faz jus o recorrente à causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei n. 11.343/06.

4. Pena definitiva fixada em

1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito e 194 dias-multa, à razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001782-98.2023.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRENO GABRIEL MIGUEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT C/C ARTIGO 40, III, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO INDEVIDA. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, §4
o
, DA LEI N. 11.343/06. RECORRENTE QUE FAZ JUZ A CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ATOS INFRACIONAIS. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE COM O CRIME. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A despeito de o recorrente ter afirmado que a droga com ele apreendida seria destinada ao consumo próprio, tenho que analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial, o local e as condições em que se desenvolveu ação e, ainda, os depoimentos firmes e detalhados prestados pelas testemunhas, em juízo, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

2. Em sendo assim, a manutenção da condenação pela prática do delito sediado no artigo 33, caput c/c artigo 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06, é medida que se impõe.

Portanto, a tese desclassificatória aventada pela defesa é descabida.

3. Malgrado o recorrente tenha praticado atos infracionais pretéritos (2017/2019), inexiste “contemporaneidade dos episódios infracionais com o delito em apuração.” (AgRg no HC n. 820.910/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 9/8/2024). Nesse cenário, faz jus o recorrente à causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei n. 11.343/06.

4. Pena definitiva fixada em

1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito e 194 dias-multa, à razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
BRENO GABRIEL MIGUEL

em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o como incurso nas sanções do art. 33,
caput
c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 580 dias-multa.

A defesa, em razões recursais, objetiva a desclassificação para o crime sediado no artigo 28 da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, pugna pela aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

Ao revisor.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
BRENO GABRIEL MIGUEL

em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o como incurso nas sanções do art. 33,
caput
c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 580 dias-multa.

A defesa, em razões recursais, objetiva a desclassificação para o crime sediado no artigo 28 da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, pugna pela aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

A título de contextualização, consta da peça acusatória “no dia 06 de junho de 2023, por volta das 16h17min, na Avenida Professor José Zouain,
nas imediações de estabelecimento de ensino, Escola SESC
, bairro Centro, nesta Comarca, BRENO GABRIEL MIGUEL, ora denunciado, trouxe consigo, para posterior entrega e consumo de terceiros,
10 (dez) pedras de crack
, sem autorização e em desacordo com determinação legal.”

Diante disso, o recorrente foi denunciado e condenado nas iras do art. 33,
caput
c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06, conforme já relatado.

Rememorados, brevemente, os fatos, passo a análise das pretensões recursais, que consistem na tese desclassificatória e, subsidiariamente, na aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

I. Da tese desclassificatória:

A defesa objetiva, inicialmente, a desclassificação para o crime sediado no artigo 28 da Lei 11.343/06.

Sem razão.

A
materialidade
do crime sediado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 pode ser evidenciada pelo auto de prisão em flagrante, pelo auto de apreensão, pelo auto de constatação de substância entorpecente e pelo laudo toxicológico definitivo.

Do mesmo modo, a
autoria
imputada à recorrente, encontra-se consubstanciada pelas provas testemunhas coligidas nos autos.

Em juízo
, a testemunha PMES HELDER CASAGRANDE DE ALMEIDA relatou que, no dia dos fatos, visualizou o recorrente, figura já conhecida pela guarnição pela sua traficância, entregando algo para outra pessoa, a quem apontou como morador de rua.

Disse, ainda, a referida testemunha que, no momento da abordagem, o recorrente confessou a prática do crime, e que, na oportunidade, foi encontrado com o recorrente 10 pedras de “crack” e a quantia de R$ 216,00.

Tais declarações estão em consonância com o depoimento prestado,
em juízo
, pela testemunha PMES Ricardo Nascimento dos Santos, acrescentando, no ato, que a traficância ocorreu próximo ao SESC.

Assim, a despeito de o recorrente ter afirmado que a droga com ele apreendida seria destinada ao consumo próprio, tenho que analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial, o local e as condições em que se desenvolveu ação e, ainda, os depoimentos firmes e detalhados prestados pelas testemunhas, em juízo, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

Em sendo assim, a manutenção da condenação pela prática do delito sediado no artigo 33, caput c/c artigo 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06, é medida que se impõe.

Ademais, “conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.” (TJES. AC 0006328-79.2021.8.08.0011. Segunda Câmara Criminal. Relator: Desembargador Eder Pontes da Silva. Data: 20/10/2022).

Portanto, a tese desclassificatória aventada pela defesa é descabida.

II. Do redutor do tráfico privilegiado:

Por outro lado, a defesa pretende, subsidiariamente, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

Assiste razão.

Isso porque, a despeito de o recorrente ter praticado atos infracionais pretéritos (
2017/2019
), inexiste “contemporaneidade dos episódios infracionais com o delito em apuração.” (AgRg no HC n. 820.910/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 9/8/2024).

Ainda, c. STJ:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 AFASTADO COM FUNDAMENTO NA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS E NA NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. GRAVIDADE CONCRETA NÃO DEMONSTRADA. RECONHECIMENTO QUE SE IMPÕE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A consideração do histórico infracional como prova da dedicação criminosa demanda a demonstração concreta, devidamente documentada no processo, da conexão temporal e circunstancial entre os atos infracionais e os fatos perpetrados após o advento da imputabilidade, o que não foi demonstrado pelas instâncias de origem.

2. É firme a jurisprudência nesta Corte de Justiça que, isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 773.490/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 11/6/2024.)

Desse modo, faz jus o recorrente à causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei n. 11.343/06.

Passo a dosimetria.

Mantenho a pena-base no mínimo legal (5 anos de reclusão e 500 dias-multa), tendo em vista inexistirem circunstâncias judiciais negativas e não sendo relevante a quantidade da droga apreendida.

Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes.

Presente a causa de aumento de pena (art. 40, III, da Lei n. 11.343/06), mantenho a majoração nos termos determinado na sentença. Reconhecida a causa de diminuição em razão do tráfico privilegiado, torno a pena definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto e 194 dias-multa, à razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Em razão do disposto no artigo 44, §2º do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, a serem declinadas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para, aplicando o redutor do tráfico privilegiado, fixar a pena definitiva do recorrente em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito e 194 dias-multa, à razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares, relembrando a matéria, trata-se de Apelação Criminal interposta por BRENO GABRIEL MIGUEL, contra r. sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto.

A Eminente Desembargadora Relatora Rachel Durão Correia Lima, deu parcial provimento ao recurso, para reconhecer a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, e assim fixar a pena em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo aberto.

Após atenta análise dos autos, peço vênia à Eminente Relatora para divergir do entendimento exarado, pelas razões que exponho a seguir.

Ao contrário do que sustentou a Eminente Relatora, entendo que a prática de atos infracionais pretéritos, por parte do apelante, evidenciam a dedicação do mesmo às atividades criminosas, bem como de que, mesmo já tendo respondido pela prática de atos infracionais, o apelante decidiu permanecer numa vida inserida no crime.

Com base em tais argumentos, entendo que não cabe o reconhecimento do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, razão pela qual mantenho na íntegra a sentença de primeira instância, por se mostrar a mesma muito bem lançada.

É como voto.