Tribunal: TJES
Processo: 0001321-91.2021.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. USO DE ARMA COM NUMERAÇÃO RASPADA. NULIDADE DE ENTRADA EM DOMICÍLIO. RÉU EM ESTADO FLAGRANCIAL. ABSOLVIÇÃO. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. IMPRESTABILIDADE DE TESTEMUNHA. VIÉS NÃO IDENTIFICADO. ARMA CASEIRA SEM NUMERAÇÃO ORIGINAL. CONSTATAÇÃO DE ORIGINALIDADE POR AUTO DE CONSTATAÇÃO. RECEPTAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO AGENTE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO ACIMA DOS LIMITES. REFORMA. MUTIRREINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO PASSADA PELO PERÍODO DEPURADOR. REFORMA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0001321-91.2021.8.08.0016

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JAIRO BARBOSA FERREIRA INACIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. USO DE ARMA COM NUMERAÇÃO RASPADA. NULIDADE DE ENTRADA EM DOMICÍLIO. RÉU EM ESTADO FLAGRANCIAL. ABSOLVIÇÃO. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. IMPRESTABILIDADE DE TESTEMUNHA. VIÉS NÃO IDENTIFICADO. ARMA CASEIRA SEM NUMERAÇÃO ORIGINAL. CONSTATAÇÃO DE ORIGINALIDADE POR AUTO DE CONSTATAÇÃO. RECEPTAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO AGENTE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO ACIMA DOS LIMITES. REFORMA. MUTIRREINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO PASSADA PELO PERÍODO DEPURADOR. REFORMA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0001321-91.2021.8.08.0016

DATA DA SESSÃO: 24/01/2024

R E L A T Ó R I O

O
SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

(
RELATOR
)
:-

Trata-se de apelação criminal interposta por JAIRO BARBOSA FERREIRA INACIO em face da r. sentença proferida pelo Juízo da Comarca integrada de Conceição do Castelo e Brejetuba, o qual julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos crimes descritos nos artigo 33 caput da Lei Federal n.º 11.343/2006, artigo 16, §1º da Lei Federal n.º 10.823/03 e 180, caput do Código Penal, ao cumprimento da pena de 21 anos, 11 meses e 13 dias de reclusão, em regime inicial de cumprimento de pena no fechado e, 1.658 dias-multa.

Em suas razões, requereu a nulidade do flagrante quando da ação policial que ocasionou sua prisão. Requereu, ainda, a desclassificação para uso de entorpecentes, a absolvição da prática dos demais delitos nos termos do artigo 386, incisos I, II, III e VII, do CPP, a aplicação dos termos do artigo 45 e/ou 46, ambos da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, requereu a redução das penas aplicadas.

Contrarrazões e Parecer da Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso.

É o relatório, à revisão.

*

O SR. ADVOGADO WILLIAN NASCIMENTO BULHÕES:-

Obrigado, Excelências.

Boa tarde, Sr. Desembargador Presidente.

Boa tarde, Sr. Desembargador Relator William Silva, na qual estendo os cumprimentos aos demais relatores, o representante do Ministério Público, os colegas advogados, estagiários, serventuários da Justiça, todos que nos acompanham nesta sessão.

Aqui é uma apelação a qual o apelante foi condenado à pena de 21 anos e 11 meses de prisão pelos crimes de tráfico, crime do artigo 16, da Lei nº10.826 e crime de receptação.

Esse caso tornou-se complexo e tem várias teses, mas vamos apontar, a que entendemos as principais e passamos a dispor neste momento.

A primeira tese, que já foi até julgada nessa sessão, é quanto à violação de domicílio.

No caso dos autos, os militares foram até a residência do apelante sob a justificativa de que lá havia uma moto, produto de furto, de roubo. Mas antes disso, não foi feita a averiguação para saber se essa moto tinha realmente recepção de furto.

Não tinha em mãos policiais, pelo menos não apresentaram no processo, essa averiguação anterior. E chegaram na residência e simplesmente pularam, adentraram na residência para verificar se havia a motocicleta. Divergindo do voto que teve anteriormente, aqui não se verificou de fora da residência se lá estaria essa motocicleta, ou se lá estariam as drogas. Os próprios militares disseram que pularam para averiguar se lá dentro havia a motocicleta.

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ênia p
ara ler um pequeno trecho do policial militar que disse, “no momento da situação, eles pularam o muro e eles conseguiram visualizar a moto dentro da varanda”. Quem disse isso foi o soldado policial militar Mike. Ele fazia referência aos outros soldados, porque ele estava atrás dos outros soldados. Então ele visualizou que os militares pularam na residência para só então verificar e visualizar a motocicleta.

E não distante disso, os policiais que pularam na residência, eles também afirmaram que fizeram isso.

O
que o soldado Bruno relatou perante o juízo: “como Ana Carolina não abriu o portão, eu e o soldado Finotti pulamos o muro para recuperar a motocicleta e verificar se havia drogas na casa”.

Ou seja, excelentes, é diferente porque não foi visualizado antes do ingresso dos militares se havia realmente provas de que lá dentro estava ocorrendo algum crime de tráfico de drogas ou que a motocicleta estava lá na residência.

Não foram feitas diligências anteriores, os militares totalmente desprovidos de mandado de busca e apreensão, entraram na residência para verificar se havia algo ilícito dentro da residência. Uma clara prática de fishing expedition, na qual os policiais entraram para dentro da residência e saíram vasculhando a casa sem qualquer discriminação até encontrarem uma pequena quantidade de drogas e uma arma caseira.

Então, requer preliminarmente a nulidade por conta da violação de domicílio, tendo em vista a violação que ocorreu propriamente confessada pelos militares que entraram e ingressaram sem autorização na residência do apelante. Então, quer que os atos sejam anulados após esse ingresso.

Não entendendo dessa maneira, passamos a tese de mérito sobre a ausência de provas do tráfico de drogas. Porque foi ouvida uma testemunha que até chamou a atenção do juízo, que foi ouvida mais de uma vez. Na primeira, ela disse que não comprou droga ou não deixou a motocicleta furtada na casa do apelante. Então, o juízo chamou essa pessoa para ela ratificar essa afirmação, na qual foi feito o auto de reconhecimento, na qual essa testemunha, Paulo, ele reconheceu o apelante e afirmou que nunca comprou droga das mãos dele e nunca deixou moto em forma de penhora para recebimento de drogas.

Esse depoimento está nos autos da testemunha Paulo.

E, ademais, não foram encontrados materiais típicos de traficância, não foram encontrados balanços de precisão, não foram encontrados materiais para embalo, não foi encontrado nenhum material para corte de drogas, nada nesse sentido. E, corroborando ainda mais, do que foi encontrado foi uma ínfima quantidade de drogas. O que foi encontrado de drogas foi apenas 15 gramas de drogas que estavam dispostas para uso.

Desses 15 gramas, 11 gramas é da substância conhecida como maconha e 4 gramas de cocaína. Os outros 17 gramas de maconha que foram encontrados na residência, excelências, estavam envoltos em 74 papéis que estavam parcialmente queimados. Eram guimbas de cigarro, como próprio atestou o laudo pericial. Ou seja, 17 gramas dessas drogas que foram apreendidas estavam impróprias para uso. O laudo pericial diz isso. São 74 papéis que estavam envolvendo pequenas quantidades de maconha. A gente dividindo 17 gramas por 74 dá 0,2 de maconha em cada papel que estava queimado, o que comprova que eram guimbas de cigarro, que eram grãos de maconha que já estavam impróprios para utilização. Então, temos apenas 15 gramas de entorpecentes que foram encontrados.

E ressalto que essa quantidade de drogas tem que ser dividida por dois, porque na residência tinham dois usuários. A companheira do apelante também era usuária, ela confirmou isso em juízo. Ou seja, no final das contas, temos aí, em disposição para uso, apenas 7,5 gramas de droga para cada pessoa que estava na residência.

Por esse motivo, entende que não há motivos de se tratar de um traficante porque não ter na residência nenhum material de grande quantidade disposto para venda.

A questão da condenação do artigo 16. O apelante foi condenado por supostamente estar com arma de fogo com numeração suprimida, mas não temos nos autos o laudo pericial dessa arma. Não temos o laudo pericial que ateste que era uma arma de fogo, que tinha a numeração suprimida. O que temos nos autos é apenas o laudo de constatação preliminar, na qual diz que a arma estava com a numeração raspada.

Mas, quando observamos o próprio laudo de constatação, vemos que os militares descreveram que se tratava de uma arma de pressão, uma arma de chumbinho, que foi modificada para poder disparar munição de calibre 22.

Então, nesse sentido, excelências, a gente pediu a absorvição por ausência de materialidade, que é o laudo pericial da arma, ou a desclassificação para o artigo 12, porque se trata de uma arma caseira e, sendo uma arma caseira, ela não possuía o número de série original. Não temos o número de série em uma arma caseira. Se ela é feita em casa, ela não tem o seu serial devidamente identificado.

Então, portanto, não se amolda ao artigo 16 da Lei nº 10.826, e sim, de acordo com a jurisprudência já pacificada, ao artigo 12, por se tratar do calibre .22 e por ser uma arma caseira.

E, questão de dosimetria, partindo para o fim, temos também várias teses de confissão e outras, mas destacamos aqui pela aplicação do artigo 45 ou 46 da Lei de Drogas, porque existem nos autos dois laudos que comprovam o transtorno mental do apelante em decorrência da dependência química de drogas. Ele tinha vida aqui, normalmente, na cidade de Vitória, trabalhava, foi juntado nos autos a sua carteira de trabalho também, inclusive, certidão de bom conduto no trabalho. Tinha esposa, tinha família constituída, mas, novamente, se envolveu com as drogas. E o laudo técnico do médico psiquiatra que atendia ele certificou isso, que ele fazia esse acompanhamento, porque tinha esse transtorno, até chegar ao ponto que ele foi para o interior, em Brejetuba, e se dedicou totalmente às drogas.

Então, em vista desses laudos, inclusive, no atendimento que foi feito na audiência de custódia, verificou-se pela entrevista que ele era um dependente químico, sim, inclusive, lá, consta a orientação para que ele seja encaminhado para a unidade de tratamento.

Nesse sentido, requer a aplicação do artigo 45 ou, subsidiariamente, do artigo 46, por se tratar de um dependente químico com transtorno mental nesse sentido.

É o que requer a defesa.

Muito obrigado pela atenção e pelo respeito que vossas excelências dispõe com a advocacia.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (PRESIDENTE):-

Cumprimento o ilustre advogado e concedo a palavra ao eminente Desembargador Willian Silva para o seu voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

(
RELATOR
)
:-

Da mesma forma, Presidente, também cumprimento o ilustre causídico, o ilustre advogado, doutor William Nascimento, por sua sustentação.

E, em virtude da sustentação, tenho que revisitar os autos e, por isso, peço o retorno. Julgarei na próxima sessão.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (PRESIDENTE):-

Pois não, retorno deferido.

*

rpm

DATA DA SESSÃO: 31/01/2024

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

(
RELATOR
)
:-

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (REVISOR):-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

A SRA. DESEMBARGADORA
SUBSTITUTA
VÂNIA MASSAD CAMPOS:-

Voto no mesmo sentido.

*

kfm*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001321-91.2021.8.08.0016

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JAIRO BARBOSA FERREIRA INACIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: WILLIAN NASCIMENTO BULHOES - ES29433-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Diante da sustentação oral realizada na sessão anterior, pedi retorno dos autos para garantir que todas as teses pontuadas pelo advogado tivessem sido enfrentadas, com atenção aos destaques feitos na Tribuna.

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por JAIRO BARBOSA FERREIRA INACIO em face da r. sentença proferida pelo Juízo da Comarca integrada de Conceição do Castelo e Brejetuba, o qual julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos crimes descritos nos artigo 33 caput da Lei Federal n.º 11.343/2006, artigo 16, §1º da Lei Federal n.º 10.823/03 e 180, caput do Código Penal, ao cumprimento da pena de 21 anos, 11 meses e 13 dias de reclusão, em regime inicial de cumprimento de pena no fechado e, 1.658 dias-multa.

Em suas razões, requereu a nulidade do flagrante quando da ação policial que ocasionou sua prisão. Requereu, ainda, a desclassificação para uso de entorpecentes, a absolvição da prática dos demais delitos nos termos do artigo 386, incisos I, II, III e VII, do CPP, a aplicação dos termos do artigo 45 e/ou 46, ambos da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, requereu a redução das penas aplicadas.

Extrai-se da denúncia que:

no dia 05 de dezembro de 2021, por volta das 15h21min, na localidade de Sertãozinho, município de Brejetuba/ES,
Policiais
Militares realizaram uma operação objetivando localizar um
veículo furtado
(registro BU no 46499015), havendo notícias de que a moto teria sido entregue ao denunciado Jairo como forma de garantia referente a dívida de drogas. Diante de tal relato
os policiais militares se deslocaram até a residência do
denunciado em epígrafe e lá apreenderam 02 (duas) buchas grande de substância análoga a "maconha", 74 (setenta e quatro) unidades de cigarros de substância análoga a "maconha", 08 (oito) papelotes de substância análoga a "cocaína", 01 (uma) planta pequena semelhante a "maconha", a quantia de R$3.531,30 (três mil quinhentos e trinta e um reais e trinta centavos), além de 01 (uma) carabina calibre 22, marca Hornet, modelo Jade, 01 cano, acabamento oxidado, numeração raspada e munição deflagrada, tudo conforme auto de apreensão de fis. 4 1/44 do IP, auto de constatação provisório da droga de fls.45, auto de eficiência de arma de fogo, fls.47, fotografia de fls.49 e formulários de cadeia de custódia (fls.54/56). Também foram encontrados na referida residência 01 (um) celular, marca Apple (com diversas avarias), 01 (um) celular, marca Motorola (aparelho com tela quebrada e diversas avarias), 01 (um) celular, marca Apple, modelo Iphone (aparelho com tela quebrada e com diversas avarias), 01 (um) celular, marca Samsung (aparelho com tela quebrada e com diversas avarias), 01 (uma) unidade de caderno contendo anotações de vendas e dívidas a receber, 03 (três) unidades de "dichavador", 01 (uma) máquina de cartão de crédito "Pagseguro'. o denunciado ao ser questionado sobre as drogas e a arma encontrada informou
que estas lhe pertenciam
.

Aflora mais dos autos que no momento em que
os policias chegaram à residência
do denunciado e aguardavam o acesso a casa, Jairo juntamente com a menor A.K.V.M. faziam uso de substância análoga a "cocaína", sendo encontrado substância semelhante a "cocaína" em um prato dentro da residência
, fato confirmado pelo infrator.
Registra-se que a adolescente A.K.V.M assegurou que comprava drogas do denunciado, tendo a testemunha, Cleidiano Neves da Silva (fls.22), também afirmado ter adquirido drogas com Jairo em data de 04 de dezembro de 2022 pelo valor de R$ 530,00 (quinhentos e trinta reais), deixando em garantia da dívida uma moto produto de furto.

A dinâmica dos fatos - cuja materialidade e autoria encontram-se comprovadas por meio do BU's de fls. 5/12 e 305/307; auto de apreensão de fls. 44/47, auto de constatação provisória de droga de fl. 48, fotografia de fl. 49, auto de depósito de Veículo de fl. 315, laudo pericial de fl. 120/121, auto de constatação de eficiência da arma de fogo de fls. 50/51 e provas testemunhais produzidas durante a instrução - indica com clareza que o Recorrente estava em estado flagrancial, o que autorizou a atuação policial revelada na narrativa dos fatos. Nesse sentido: (HC 232474 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-10-2023 PUBLIC 19-10-2023).

Como bem destacado pelo Juízo sentenciante, "(...). Inicialmente, não verifico pressuposto para acolhida ao argumento da Defesa de que os documentos de fls. 305 a 316 não sejam autênticos, tampouco a impedir sua juntada no atual momento processual. Igualmente,
não
vejo configurada situação de nulidade quanto à entrada no domicílio do requerido
. Não seguindo a ordem anterior, é de se notar que a entrada no domicilio do réu tem afetiva justificativa legal; ou seja,
as apurações do crime de tráfico realmente iniciaram-se através de notícias
anônimas, mas como produto de maior aprofundamento, a diligência que levou os militares até a residência do acusado originou-se de delação de usuários que barganharam o pagamento da
compra de drogas com o acusado o produto de um furto por eles praticado
. Nesse viés, autores do furto da motocicleta apreendida
delataram que haviam alienado o móvel ao réu em troca da
quitação de uma dívida assumida pela aquisição de drogas
, levando a guarnição até o local para apurações in locu (em busca da motocicleta furtada e em tese receptada pelo acusado, além de drogas), a qual, diligentemente, averiguou as imediações e, ainda da rua (lembrando que a casa tinha muros baixos), foi possível visualizar uma planta que se assemelhava a maconha, plantada em jarro. Ao chamarem pelo residente, foram atendidos por Ana Karolina, e enquanto falava com os militares era possível ver que Jairo estava no interior do banheiro dispensando algo dentro do vaso sanitário, dando descarga. Diante dos fortes indícios e das atitudes suspeitas de ambos, os militares pularam o muro em busca da motocicleta nas demais imediações, e quando dentro da residência localizaram a míriade de outros elementos apreendidos. (...)".

Fora esse fato, pelo lado externo da residência foi possível ver um pé de maconha cultivado publicamente em um vaso, ou seja, sem nenhum segredo, a planta psicotrópica (não utilizada para fins médicos ou sequer homeopáticos) era exibida à comunidade local. Não fosse suficiente o já comprovado, ainda pelo lado externo, o réu foi identificado dispensando algo no vaso sanitário, no interior da residência, sendo que Ana Karolina, que havia atendido a porta, retardava a atuação policial, sendo necessária a pronta atuação que culminou na apreensão não só da motocicleta receptada, mas também de arma e munição, além de drogas e uma variedade de objetos ligados ao tráfico.

Portanto, não há como se acolher a nulidade pretendida. De igual maneira, como se verifica acima, as teses de absolvição pelo crime de tráfico e desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei 11.343/06 igualmente não merecem acolhida.

Para além das confirmações em juízo por parte dos Policiais que atuaram no flagrante, a a testemunha Cleidiano Neves da Silva, esclareceu em Juízo que conheceu o Recorrente há mais ou menos 2 meses e já comprou cocaína e maconha com Jairo, alegou ainda que já viu o acusado com arma, tendo inclusive o mesmo sacado a arma para o depoente. E afirmou que deixou a moto com Jairo para pagar pela aquisição de droga, não exigindo documentos comprobatórios para transferência ou como averiguação da "autenticidade" do negócio. (...).

Portanto, equivoca-se o Recorrente ao dizer que "a entrada irregular dos policiais militares no imóvel para vasculhar a casa em busca de drogas não pode ser justificada unicamente pela presença da motocicleta furtada, pois essa ação extrapola o escopo da busca e apreensão relacionada à propriedade roubada". Isso porque, a dinâmica apresentada dá conta de sustentar a relação íntima entre a presença da moto no imóvel e a prática do crime de tráfico de drogas.

Quanto à repetição da impugnação dos documentos apresentados às fls. 305 a 316 pelo Recorrente, destaco inicialmente que, para além de as partes terem o dever de garantirem a veracidade dos documentos apresentados em ação judicial, o membro Ministério Público dispõe de fé pública. Em caso de dúvida fundada por parte do Recorrente, este deverá observar a forma própria de apurar a autenticidade dos documentos e eventuais desvios praticados pelo membro do MP.

Para além disso, o Juízo sentenciante destacou que os documentos foram juntados em cumprimento a determinação de sua lavra, como se constata no despacho de fl. 304, onde o Juízo determinou a juntada no prazo de 5 (cinco) dias e conferiu igual prazo à defesa para oportuna manifestação. Não houve violação do devido processo legal.

Tem-se, ainda, o argumento acerca da validade do depoimento de Cleidiano, verifica-se que o Recorrente tenta construir uma colcha de retalhos com os argumentos que lhe são favoráveis. Inicia por contrapor o depoimento de Cleidiano com o de Paulo; apesar disso, na sequência, diz que "somado a isso, não foi encontrada nenhuma droga do tipo "crack" na residência de Jairo, o que é relevante,
considerando que tanto Cleidiano
quanto Paulo afirmaram ter comprado esse tipo de droga na data dos fatos
". No entanto, seguindo o raciocínio do Recorrente, o depoimento de Paulo seria igualmente frágil, já que alega ter conhecido o Recorrente na cadeia e que não teria deixado a motocicleta com Jairo em troca de drogas, mas com outra pessoa, de quem não sabe o nome, que teria colocado a moto no terreno do Recorrente.

Quanto ao crime descrito no artigo 16, §1º da Lei Federal n.º 10.823/03, o Recorrente alega que a ausência do laudo pericial definitivo impediria a conclusão de que se trata de uma arma de fogo com numeração raspada. Em verdade, aduz o Recorrente, estaríamos diante de crime descrito no art. 12 da mesma lei, por se tratar de arma caseira. No entanto, como o auto de constatação de eficiência de arma de fogo (fls. 50-51) atestou, trata-se não de uma arma construída de forma caseira, mas sim de uma adaptação de uma espingarda calibre .22 com cano de alma raiada, da marca CBC (Brasil), que conta com sua numeração raspada. O auto é prova suficiente para atestar o modelo da arma, não sendo preciso dispor de um laudo definitivo de eficiência da arma para idêntica conclusão.

Passando ao crime de receptação, o Recorrente alegou não haver prova material que autorize a condenação. No entanto, às fls. 305 a 316 estão todos os documentos que apresentam a dinâmica do crime e a restrição havida no sistema informatizado. Para além disso, é sabido que "a teor da jurisprudência desta Corte, em se tratando de crime de receptação, cabe ao acusado flagrado na posse do bem demonstrar a sua origem lícita ou a conduta culposa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, não havendo falar em inversão do ônus da prova. Precedentes." (AgRg no AREsp n. 2.317.966/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023).

Por fim, verifico a dosimetria da pena.

Do crime de tráfico de drogas.

O Juízo sentenciante assim fundamentou o processo dosimétrico:

Atento ao art. 42 da Lei Federal n.º 11.343/2006, que preceitua a preponderância dos critérios ali descritos sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, arbitro a pena base do delito em espeque.

A culpabilidade foi usual para o tipo. O requerido é possuidor de maus
antecedentes
eis que as condenações sobejantes2 não utilizadas para agravar a pena, podem ser usadas para aquilatar as circunstâncias judiciais do réu, na forma do entendimento do STJ (AgRg no HC 675858/SP).

Não há elementos fidedignos acerca de sua conduta social e personalidade, pelo que deixo de aquilatar esses dados, face à ausência de provas nos autos. Os motivos do crime – o “lucro fácil” - são ínsito ao tipo.

No tocante às
circunstâncias
do crime, essas são desfavoráveis ao acusado. Primeiramente, verifico que a natureza da droga possuída pelo réu – a popularmente conhecida “cocaína” (cloridrato do alcalóide extraído da planta do gênero Erythroxylon coca) – é de um efeito devastador sobre a sociedade, figurando como verdadeiro problema de saúde e de segurança pública, para o qual o requerido apenas contribuiu negativamente. Ademais, o demandado encontrava-se na posse de uma pluralidade de substâncias entorpecentes, uma vez que apreendido também como a vulgar “maconha” (Cannabis sativa, contendo o princípio ativo tetrahidrocanabinol). Ou seja, a comercialização de uma série de entorpecentes diversos só faz tornar mais reprovável seu comportamento. Destaco que a “[...] aferição do grau de pureza é dispensável para a identificação da natureza e da quantidade da substância transportada, sendo notório que a cocaína, pelo seu alto custo, é misturada a outros produtos para aumentar o lucro dos traficantes, vários deles igualmente nocivos para a saúde pública [...]" (STJ, RHC 54.302/SP).

Com relação à quantidade da substância, entendo que o montante 34 gramas de droga figura, para os padrões locais, como razoável quanti­dade de droga, merecendo, por isso, uma avaliação neutra.

As consequências do crime, embora graves, já são punidas pela própria normatividade do tipo penal. Por fim, anoto que não há como se valorar o comportamento da vítima, que se trata da coletividade, razão pela qual reputo neutros ambos elementos.

Portanto, arbitro a pena base para o delito em questão em
8 anos de reclusão e 800 dias-multa.

Com incidência da agravante, encontro uma sanção intermediária de 10 anos e 8 meses de reclusão e 1066 dias-multa.

Por fim, com incidência da causa de aumento, encontro uma sanção definitiva de 16 anos de reclusão, além de 1600 dias-multa.

De fato, a pena base está acima do previsto e orientado pelos critérios jurisprudenciais, contado que são somente duas as circunstâncias negativadas. Assim, com base nas circunstâncias negativadas e considerando sua influência nas finalidades da pena (reprovação e prevenção do crime), tendo em vista a reiteração da prática e a variedade de drogas disponibilizadas ao comércio de entorpecentes, entendo que a pena base deva ser fixada em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa.

Na segunda fase, o Juízo se valeu da multirreincidência específica relativa ao tráfico para agravar a pena em 1/3. No entanto, dos documentos apresentados pela SEJUS (id 6418859), no ano de 2011 a pena arbitrada na ação penal nº (1 ano e 8 meses de reclusão, com início de cumprimento em 26/09/2010) passou a ser cumprida em regime aberto, o que indica que, quando da prática do crime ora apurado, a condenação já tinha cumprido seu período depurador, não podendo ser utilizada senão como maus antecedentes (AgRg no RE no AgRg no AREsp n. 1.704.615/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 24/10/2023, DJe de 26/10/2023).

Assim, havendo somente a reincidência por parte do agente, entendo que a fração aplicável seja a de 1/6 (um sexto) da pena. Quanto ao pedido de reconhecimento da atenuante da confissão, entendo que o pedido não pode prosperar já que (a) a confissão não foi utilizada para fins probatórios (b) o Recorrente não confessou a prática do crime de tráfico, o que conflita com o Enunciado sumular nº 630 do STJ.

Assim, fixo a pena intermediária em 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 820 (oitocentos e vinte) dias multa.

Na terceira fase, havendo a causa de aumento do art. 40 da Lei 11.343/06, a pena deve ser aumentada em 1/6 (um sexto) já que não há elementos que autorizem a utilização de fração superior (AgRg no HC n. 843.627/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023).

Não há como se acolher a pretensão do benefício do tráfico privilegiado ante à
reincidência do crime de tráfico
. O pedido ofende a literalidade da norma.

Assim, fixo a
pena definitiva para o crime de tráfico em 9 (nove) anos 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 961 dias multa, fixados na razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fatos.

Do crime de Posse ou Porte Ilegal de Armas de Uso Proibido ou Não Permitido.

O Juízo sentenciante assim fundamentou o processo dosimétrico:

Verifico, a priori, que o acusado agiu com culpabilidade normal ao delito em espécie. O requerido é possuidor de
maus antecedentes
, consoante narrado acima. Não há elementos acerca de sua conduta social e personalidade, pelo que deixo de aquilatar esses dados, face à ausência de provas nos autos. O motivo do crime, a meu ver, não destoa da tipicidade. As circunstâncias para esse crime foram usuais. As consequências do crime igualmente. Por fim, friso que o comportamento da vítima não contribuiu para a prática do crime.

Com base no exposto, arbitro a pena base para o delito em 3 anos, 4 meses e 16 dias de reclusão e 36 dias-multa.

Fazendo incidir a agravante, inexistindo outras circunstâncias a incidirem na terceira fase da dosimetria para esse crime, fixo a sanção definitiva em
4 anos, 1 mês e 11 dias de reclusão e 40 dias-multa.

Em relação a este crime, a dosimetria observou com exatidão os parâmetros legais e jurisprudenciais, não havendo motivos para sua reforma.

Do crime de Receptação.

O Juízo sentenciante assim fundamentou o processo dosimétrico:

Verifico, a priori, que o acusado agiu com culpabilidade normal ao delito em espécie. O requerido é possuidor de maus
antecedentes
como explicado. Assim, reputo essa circunstância em seu prejuízo. Não há elementos acerca de sua conduta social e personalidade, pelo que deixo de aquilatar esses dados, face à ausência de provas nos autos. O motivo do crime, a meu ver, não destoa da tipicidade. As circunstâncias para esse crime foram usuais. As consequências do crime igualmente. Por fim, friso que o comportamento da vítima não contribuiu para a prática do crime.

Assim, arbitro a pena base em 1 ano, 4 meses e 16 dias de reclusão e multa de 14 dias multa

Apurando a agravante, inexistindo outras circunstâncias a incidirem na espécie, fixo a sanção definitiva em
1 ano, 10 meses e 2 dias de reclusão e 18 dias-multa.

Em relação a este crime, a dosimetria observou com exatidão os parâmetros legais e jurisprudenciais, não havendo motivos para sua reforma.

Aplicando-se o art. 69 do Código Penal ao caso dos autos, fixo a pena final em desfavor do Recorrente em
15 (quinze) anos, 5 (cinco) meses e 23 dias de reclusão, além de 1.019 dias-multa
, calculando-se essa à luz de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato por dia imposto, em razão da ausência de elementos de situação econômica superior. Em razão da pena fixada e da natureza do crime de tráfico, mantenho as demais disposições da sentença relativas ao regime inicial de cumprimento de pena (fechado), à impossibilidade de conversão da pena ou aplicação de sursis e acolhimento de detração.

Em face do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para fixar a pena final em desfavor do Recorrente em
15 (quinze) anos, 5 (cinco) meses e 23 dias de reclusão, além de 1.019 dias-multa,
fixados na razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fatos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para conhecer e dar parcial provimento ao recurso.