Tribunal: TJES
Processo: 5019302-87.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-02-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. DESLOCAMENTO MERCADORIA MATRIZ/FILIAL E FILIAL/FILIAL. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. MATÉRIA CONSOLIDADA. SÚMULA 266 E TEMA 259 STJ. TEMA 1099 STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA.

I - A sentença recorrida encontra-se em inteira consonância com o entendimento, há muito, sumulado pelo STJ, e também há um bom tempo, referendado no Tema 259 da Corte Superior de Justiça, bem como, em sintonia com o que decidiu a Suprema Corte do Tema 1099, reafirmando, também, sua a jurisprudência sobre a matéria.

II - A incidência do ICMS condiciona-se à constatação da efetiva circulação econômica da mercadoria, caracterizada pela transferência da titularidade do bem, não incidindo, portanto, no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ainda que localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

III - O pedido da parte não pretende e a decisão recorrida não confere, o direito ao contribuinte de não recolhimento do tributo nas hipóteses típicas de incidência do ICMS, cabendo ao Estado fiscalizar e distinguir as situações de fato (transferência de mercadoria) albergadas pela decisão recorrida e aquelas caracterizadoras da hipótese de incidência do imposto.

IV - A modulação imposta na ADC 49, segundo decorre claro da decisão da Suprema Corte nos embargos de declaração, guarda relação estrita com o “estorno do crédito” adquirido pelos contribuintes que se viram sujeitos à exação dita inconstitucional, realidade que não se amolda ao caso dos autos, em que sequer há pedido neste sentido.

V – Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada integralmente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5019302-87.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MYLAN BRASIL DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA. e outros (2)

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. DESLOCAMENTO MERCADORIA MATRIZ/FILIAL E FILIAL/FILIAL. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. MATÉRIA CONSOLIDADA. SÚMULA 266 E TEMA 259 STJ. TEMA 1099 STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA.

I - A sentença recorrida encontra-se em inteira consonância com o entendimento, há muito, sumulado pelo STJ, e também há um bom tempo, referendado no Tema 259 da Corte Superior de Justiça, bem como, em sintonia com o que decidiu a Suprema Corte do Tema 1099, reafirmando, também, sua a jurisprudência sobre a matéria.

II - A incidência do ICMS condiciona-se à constatação da efetiva circulação econômica da mercadoria, caracterizada pela transferência da titularidade do bem, não incidindo, portanto, no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ainda que localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

III - O pedido da parte não pretende e a decisão recorrida não confere, o direito ao contribuinte de não recolhimento do tributo nas hipóteses típicas de incidência do ICMS, cabendo ao Estado fiscalizar e distinguir as situações de fato (transferência de mercadoria) albergadas pela decisão recorrida e aquelas caracterizadoras da hipótese de incidência do imposto.

IV - A modulação imposta na ADC 49, segundo decorre claro da decisão da Suprema Corte nos embargos de declaração, guarda relação estrita com o “estorno do crédito” adquirido pelos contribuintes que se viram sujeitos à exação dita inconstitucional, realidade que não se amolda ao caso dos autos, em que sequer há pedido neste sentido.

V – Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada integralmente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Cível, por unanimidade, conhecer do apelo e da remessa necessária e negando provimento ao recurso, confirmando a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5019302-87.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MYLAN BRASIL DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA

JUIZ DE DIREITO: DR.
UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO

RELATOR:
DES. SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Trata-se de reexame necessário e apelo voluntário manejado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

com o fito de alcançar a reforma da sentença que concedeu a segurança pleiteada por
MYLAN BRASIL DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA.,
determinando que o ente público deixe de exigir o recolhimento do ICMS nas operações de transferência de bens e de mercadorias entre os estabelecimentos comerciais de titularidade da Impetrante (matriz-filial e filial-filial).

Em suas razões recursais aduz o Estado (i) a impossibilidade de impetração de mandado de segurança para obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros da mesma espécie, aduzindo tratar-se de
writ
face a Lei em tese ante a ausência de um ato concreto; (ii) a falta de interesse de agir, por ausência de cobrança de ICMS por parte do Fisco; (iii) necessidade de dilação probatória inviável na via eleita; (iv) a incidência de ICMS nas transferências de bens entre estabelecimentos de uma mesma empresa; (v) impossibilidade de declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial, impondo-se a aferição da incidência do imposto caso a caso, sob pena de inibição do poder-dever de fiscalização do Fisco e embaraço ao desempenho da atuação fiscal; (vi) impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo; (vii) ofensa ao princípio da separação dos poderes e violação ao princípio da isonomia; (viii) Da modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC n. 49 - Eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024 - com ressalva apenas aos processos pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021), o que não se configura no caso concreto, pois a ação fora ajuizada em data posterior.

Em contrarrazões a Apelada aduz a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS em transferência de produtos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, conforme Tema 1099, do STF.

Pois bem.

No caso dos autos a Apelada impetrou o
writ
afirmando ser empresa do ramo de comércio atacadista de medicamentos e para desenvolver sua atividade necessita movimentar entre matriz/filial e filial/filial os seus produtos.

Assim, afirma que o Fisco Estadual exigiria o recolhimento do ICMS nas operações de transferência de bens e de mercadorias entre seus estabelecimentos comerciais.

Na sentença recorrida, asseverou o juízo
a quo
, à luz da Súmula 166, do STJ, que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Pois bem.

De plano, assevero que o recurso não merece guarida.

A sentença recorrida encontra-se em inteira consonância com o entendimento, há muito, sumulado pelo STJ, e também há um bom tempo, referendado no Tema 259 da Corte Superior de Justiça, bem como, em sintonia com o que decidiu a Suprema Corte do Tema 1099, reafirmando, também, sua a jurisprudência sobre a matéria.

Vejamos:

SUMULA 166 - STJ - “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

TEMA 259 - STJ - “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

TEMA 1099 - STF - “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”

No mais, dispenso maiores digressões a refutar as razões do Estado.

Não lhe socorre a alegação de não cabimento de mandado de segurança no caso presente, seja porque (i) há comprovação da exação imposta pelo Fisco Estadual, como deixam claros os documentos que acompanham a exordial, a retratar (ii) não se estar diante de
writ
impetrado face a Lei em tese, e ainda, (iv) restar dispensada a dilação probatória a ver reconhecido o direito do Impetrante, bem como, (v) revelar-se manifesto o interesse de agir, ante a atuação concreta da Fazenda Estadual em desfavor da Impetrante.

Não há margem, também, a se falar em ilegalidade na impetração de mandado de segurança para obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros da mesma espécie.

A atuação impositiva do Fisco quanto ao reconhecimento do tributo faz nascer para o contribuinte, à luz do entendimento, há muito, frise-se, consagrado na jurisprudência pátria, o direito de socorrer-se da via judicial a ver reconhecida a ilegalidade perpetrada pelo Estado e garantido o exercício de sua atividade comercial, com movimentação de mercadorias livre de exação, para o que lhe pertine o mandado de segurança.

Ademais, tenta impor o Estado um imbróglio inexistente, pois resta muito claro do pedido vertido no
writ
e da sentença recorrida, que a movimentação de mercadoria livre da incidência do tributo é aquela que não configura a atividade mercantil, ou seja, entre matriz e filial e entre filial e filial, inexistindo manifestação que garanta à Impetrante ou que vede o Fisco de atuar, em casos fora dessa específica hipótese, como tenta fazer crer o Apelante.

A incidência do ICMS condiciona-se à constatação da efetiva circulação econômica da mercadoria, caracterizada pela transferência da titularidade do bem, não sendo suficiente para tal desiderato o mero deslocamento entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica.

Assim, de fato, como bem diz o Apelante, a análise há de ser feita caso a caso, inexistindo comando judicial que impeça o Estado de assim proceder, não havendo razão mínima a se falar em inibição do poder-dever de fiscalização do Fisco e embaraço ao desempenho da atuação fiscal, mas apenas e tão somente, no reconhecimento do direito da Impetrante à não ver-se submetida ao recolhimento do imposto nos casos de transferências de mercadorias para o mesmo titular.

Portanto, o pedido da parte não pretende e a decisão recorrida não confere, o direito ao contribuinte de não recolhimento do tributo nas hipóteses típicas de incidência do ICMS, cabendo ao Estado fiscalizar e distinguir as situações de fato (transferência de mercadoria) albergadas pela decisão recorrida e aquelas caracterizadoras da hipótese de incidência do imposto.

Assim, cumpre dizer que, se para o Estado nem toda circulação de mercadoria caracteriza fato gerador do tributo, para o contribuinte, nem toda transferência de mercadoria entre seus estabelecimentos figura operação não tributável.

Como já dito, inexiste obste à atuação fiscalizatória do Estado junto à Impetrante, a quem impõe-se o recolhimento do ICMS nas operações que não configurem a mera transferência física do bem, sem alteração de titularidade, como por exemplo a saída da mercadoria da matriz para filial, que figure como mera etapa de entrega ao destinatário da operação de mercância.

Em outras palavras, a decisão recorrida não confere ao Impetrante o direito a eximir-se do recolhimento do tributo nas hipóteses em que legalmente devido, nem tampouco impõe obste ao Estado na exação de operações típicas do ICMS, sujeitando-se, ambos, ao rigor da lei em caso de descumprimento das regras de regência de incidência do tributo.

Seguindo, cumpre ainda, dizer que, embora me pareça muito claro, que o entendimento firmado resta embasado na jurisprudência consolidada, tanto do STJ, quanto da Suprema Corte, do que decorre insubsistente a alegação de que estaria o Poder Judiciário atuar como legislador positivo ou a impor ofensa ao princípio da separação dos poderes e violação ao princípio da isonomia.

Por fim, quanto a alegada modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC 49, ao impor eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, à declaração de “inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.”, melhor sorte não resta ao Estado.

A modulação imposta, então requerida pelo Estado do Rio grande do Norte, autor da ADC, segundo decorre claro da decisão da Suprema Corte nos embargos de declaração, guarda relação estrita com o
“estorno do crédito”
adquirido pelos contribuintes que se viram sujeitos à exação dita inconstitucional,
realidade que não se amolda ao caso dos autos, em que sequer há pedido neste sentido.

Assim, a teor do entendimento pacificado do STF e do STJ,
CONHEÇO
do apelo e do reexame necessário e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, confirmando a sentença integralmente
.

Honorários não devidos.

É como voto.

DES. SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
. Outrossim, conhecer da remessa necessária para confirmar integralmente a r. sentença.

Acompanho o voto de relatoria.