Tribunal: TJES
Processo: 0002983-64.2016.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Periculosidade
Data de julgamento: 2024-12-02

Ementa:
E M E N T A

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR MUNICIPAL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por servidor municipal de Venda Nova do Imigrante, ocupante do cargo de vigia, visando o reconhecimento do direito ao adicional de periculosidade. A sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido, fundamentando-se na ausência de exposição do autor a atividades perigosas conforme apurado em laudo pericial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão diz respeito a fazer jus o apelante ao pagamento de adicional de periculosidade, previsto no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais (Lei Municipal nº 1.115/2013).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A concessão de adicional de periculosidade a servidores públicos depende de regulamentação específica instituída pelo respectivo ente federado, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, que condiciona a extensão de direitos sociais previstos no art. 7º da CF/1988 aos servidores públicos à existência de norma infraconstitucional específica.

4. O Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Venda Nova do Imigrante, embora preveja genericamente o direito aos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade (art. 78), não estabelece critérios específicos de concessão, tampouco define as atividades perigosas ou os percentuais aplicáveis, o que caracteriza norma de eficácia limitada, sem aplicabilidade direta.

5. A cláusula de aplicação subsidiária da CLT para casos omissos (art. 206 do Estatuto) constitui disposição genérica de integração legislativa, insuficiente para suprir a ausência de regulamentação específica sobre o adicional de periculosidade.

6. A jurisprudência deste Tribunal reitera que, na ausência de norma regulamentadora específica, não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para conceder adicionais remuneratórios aos servidores públicos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A concessão de adicional de periculosidade a servidores públicos municipais exige regulamentação específica pelo ente federado, que defina as atividades perigosas e estabeleça critérios de pagamento.

2. A previsão genérica do direito ao adicional em estatuto de servidores municipais, sem regulamentação específica, configura norma de eficácia limitada e não assegura o pagamento do benefício.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 7º, XXIII, e 39, caput e §1º; Lei Municipal nº 1.115/2013, arts. 69, IV, 77, 78 e 206.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE nº 1309741 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 29/11/2021; TJES, Apelação Cível nº 0000548-32.2017.8.08.0066, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, 2ª Câmara Cível, julgado em 19/12/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0002983-64.2016.8.08.0049
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: GILDO CORREA PIMENTA
APELADO: MUNICIPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE
RELATOR(A):
JAIME FERREIRA ABREU

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO
Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEM NOTAS ORAIS . SESSÃO VIRTUAL

vfc
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VOTO VENCEDOR
V O T O

Consoante relatado, cinge-se a controvérsia a perquirir se o ora apelante (
GILDO CORREA PIMENTA
), ocupante do cargo de vigia do município apelado (VENDA NOVA DO IMIGRANTE), faz jus ao adicional de periculosidade, tendo a r. sentença julgado improcedente a pretensão autoral, uma vez que a prova pericial apurou que a parte autora não está sujeita a atividade perigosa, porquanto suas atividades estão fora dos parâmetros da NR16 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho.

Irresignado, o recorrente sustenta, em síntese, que (i) não se pleiteia o recebimento de verbas retroativas devido ao reconhecimento administrativo de exercício de atividade perigosa pelo servidor, motivo pelo qual o entendimento do STJ invocado na sentença, o qual é amparado no PUIL 413/RS, não teria aplicação ao presente caso; (ii) o direito ao adicional de periculosidade é plenamente previsto no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Venda Nova do Imigrante (Lei Municipal 1.115/2013); (iii) o Estatuto expressamente determina, em seu artigo 206, a aplicação subsidiária da CLT aos casos omissos, como ocorre com o pagamento do adicional de periculosidade; (iv) a Lei Federal nº 7.102/1983 mencionada na sentença não se aplica ao presente caso; (v) bem como que não seria necessária perícia para aferição de perigo no exercício das atribuições do cargo de vigia, porquanto o direito do recorrente é garantido pelo Estatuto dos Servidores Municipais, que expõe as atribuições do cargo de vigia e remete a regulamentação à CLT.

Pois bem.

Em que pese o esforço argumentativo do apelante, a r. sentença não merece reforma, uma vez que a pretensão autoral encontra óbice na ausência de norma regulamentadora do direito à percepção do adicional de periculosidade.

Como cediço, embora a Constituição Federal tenha assegurado referido direito aos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7º, inciso XXIII), não constituiu o mesmo direito em favor dos servidores públicos, tendo em vista a ausência de sua previsão expressa no art. 39, §3º, da Carta Magna.

Assim, para a percepção do citado adicional pelo servidor público, cabe à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, em seus respectivos âmbitos, instituir o regime jurídico para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

Esta, inclusive, é a dicção do art. 39,
caput
e §1º, da CF, ao expor:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:

I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;

II - os requisitos para a investidura;

III - as peculiaridades dos cargos.

Desse modo, consoante entendimento sedimentado no âmbito do Pretório Excelso, a concessão do adicional de periculosidade aos servidores estatutários municipais depende de que o respectivo município regulamente a matéria por meio da edição de normas específicas que definam as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento, mediante fixação de percentuais/graus de periculosidade ou, ao menos, que faça referência expressa à utilização dos parâmetros já estabelecidos em normas federais/trabalhistas,
ex vi
:

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Servidor público estadual. Adicional noturno. Extensão de direitos sociais a servidores públicos. Necessidade de norma reguladora da matéria. Precedentes. 1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 169.173/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 10/5/96, firmou o entendimento de que cabe à legislação infraconstitucional, com observância das regras de competência de cada ente federado (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), a regulamentação da extensão dos direitos sociais constantes no rol do art. 7º da Constituição Federal aos servidores públicos civis
. 2. Agravo regimental não provido. 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1309741 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 29/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)

No mesmo sentido, a jurisprudência desta c. 2ª Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. PREVISÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1)
O direito ao adicional de insalubridade depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal
. 2) E
mbora o Estatuto dos Servidores Municipais traga a previsão genérica do adicional de insalubridade, trata-se de norma de eficácia limitada, dependente de legislação posterior regulamentadora para lhe conferir eficácia.
3) Recurso desprovido. (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0000548-32.2017.8.08.0066, Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 19/12/2022)

No caso em exame, conquanto o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Venda Nova do Imigrante (Lei nº 1.115/2013) preveja, em seus arts. 69, IV, 77 e 78, o direito dos servidores públicos ao recebimento dos adicionais pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas, tal direito
carece de regulamentação específica
.

Veja-se que o próprio art. 78 do referido Estatuto se limita a prever que “na concessão dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade
serão observadas as situações específicas na legislação Municipal
” (art. 78).

Não se desconhece, é verdade, que o art. 206 do mesmo Estatuto estabelece que, em caso de omissão, aplicar-se-á, por analogia, a CLT, veja-se:

Art. 206. Os casos omissos ao presente Estatuto serão tratados utilizando-se os princípios que norteiam a Administração Pública, previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, por analogia a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), Código Civil Brasileiro, doutrina dominante e jurisprudências aplicáveis ao caso.

Ocorre, todavia, que, como se vê, o dispositivo consubstancia uma cláusula aberta de integração legislativa, sendo demasiado genérico e insuscetível de estabelecer regulamentação específica sobre o direito ao adicional de periculosidade.

Lembre-se, a propósito, que a regulamentação do direito à percepção do adicional de periculosidade imprescinde de norma específica que defina as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento, mediante fixação de percentuais/graus de periculosidade ou, ao menos, que faça referência expressa à utilização dos parâmetros já estabelecidos em normas federais/trabalhistas.

Não é, à evidência, o que se vislumbra na hipótese dos autos, atraindo o entendimento desta Corte de Justiça no sentido de que, embora lamentável a ausência de regulamentação da matéria, não pode o Poder Judiciário se arvorar à função de legislador,
ex vi
:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. PREVISÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1)
O direito ao adicional de insalubridade depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal
. 2) E
mbora o Estatuto dos Servidores Municipais traga a previsão genérica do adicional de insalubridade, trata-se de norma de eficácia limitada, dependente de legislação posterior regulamentadora para lhe conferir eficácia.
3) Recurso desprovido. (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0000548-32.2017.8.08.0066, Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 19/12/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDOR PÚBLICO DO DER/ES – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – NEGAR PROVIMENTO. 1- Conquanto a Lei Complementar Estadual nº 46/94 disponha sobre a concessão do adicional de insalubridade, não especificou quais seriam as atividades insalubres, nem delimitou os percentuais a serem pagos, possuindo, neste aspecto, sua eficácia condicionada à edição de uma norma específica, na qual deverão ser estabelecidos, por exemplo, os critérios de pagamento de adicional, ou seja, a base de cálculo e os percentuais a serem aplicados a depender do grau de exposição do servidor ao ambiente insalubre. 2-
Embora lamentável a falta de regulamentação da matéria, “o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo”
(STF, ARE nº 750.532 AgR), concedendo benefícios a servidores que não estejam regulamentados pela legislação específica. 3- Recurso desprovido. (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0043557-49.2012.8.08.0024, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível,
Data: 01/04/2024)

Não se ignora que este Sodalício já se debruçou sobre questão similar, atinente aos guardas civis municipais de Serra, exarando entendimento de que o fato de o Estatuto dos Servidores Públicos do referido Município ter determinado a observância da legislação trabalhista para fins de concessão do adicional tornou desnecessária a edição de qualquer ato normativo posterior a fim de permitir a sua concessão.

Com efeito, é o que se infere do v. acórdão editado no julgamento da apelação cível nº 0016198-76.2017.8.08.0048, cuja ementa, no que interessa, se reproduz:

(...) 2)
No âmbito do município de Serra-ES, o direito à percepção do adicional de periculosidade foi instituído por meio da Lei Municipal nº 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que disciplinou a matéria no art. 156, antes e após a redação dada pela Lei Municipal nº 4.602/2017, determinando que o administrador público observe as prescrições da legislação trabalhista para fins de concessão do referido adicional a todos os servidores públicos daquele município, tornando desnecessária a edição de qualquer ato normativo posterior a fim de permitir a sua concessão, a qual depende somente da realização de laudo pericial para aferir se as atividades desempenhadas pelo servidor estão inseridas dentre aquelas consideradas de natureza perigosa
. (...) Em que pese o município apelante tenha questionado a ausência de diferenciação dos cargos exercidos pelos servidores representados nesta demanda pela prova pericial, a análise da regulamentação da matéria feita pelas normas trabalhistas indubitavelmente prescreve que aquele servidor que exerce função de preservação do patrimônio de estabelecimento público realiza atividade em ambiente perigoso, fazendo jus ao adicional de periculosidade, tendo sido exatamente isso o que foi reconhecido pela magistrada a quo na sentença objurgada. (...) 9) Recurso provido parcialmente e restante da sentença mantida em remessa necessária. (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0016198-76.2017.8.08.0048, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível,
Data: 20/11/2023)

Necessário salientar, todavia, que as normativas dos entes municipais ora considerados em muito se distinguem quanto à especificidade de regulamentação do adicional.

Com efeito, no Estatuto dos Servidores do Município de Serra, a aplicabilidade do regime celetista e da NR 16 da Portaria nº 3.214, do Ministério do Trabalho e Emprego, estão expressa e intrinsecamente coligadas ao direito à percepção do adicional de periculosidade, veja-se:

Art. 156 O Adicional de Insalubridade e o Adicional de Periculosidade serão concedidos aos servidores públicos ocupantes de cargo de provimento efetivo, na forma e condições definidas nesta Lei. (...)

§ 2°
Atividades e operações perigosas são aquelas que, por sua natureza, condições a risco de vida, em virtude de exposição a radiações ionizantes, inflamáveis, explosivos e energia elétrica, conforme Lei Federal nº 6.514, de 22 de dezembro de 1977, NR-16 da Portaria nº 3.214, de 08 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego, Lei Federal nº 7.369, de 29 de setembro de 1985, Decreto Federal nº 93.412, de 14 de outubro de 1986, e Portaria nº 3.393, de 17 de dezembro de 1987
.

De outro lado, como já exposto, o Estatuto dos Servidores do Município de Venda Nova do Imigrante não veicula norma de tal jaez, prevendo apenas, já no antepenúltimo artigo legal, uma cláusula aberta integrativa e genérica insuscetível de estabelecer regulamentação específica sobre o direito ao adicional de periculosidade.

Assim, conquanto o Estatuto dos Servidores do Município de Venda Nova do Imigrante autorize genericamente o pagamento do adicional de insalubridade, a ausência de norma regulamentadora torna inevitável a improcedência de demanda, conforme já reconhece esta Corte de Justiça em casos similares que aludem a outras verbas, tal qual o adicional de insalubridade.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
LHE NEGO PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

Na forma do art. 85, §11,
in fine
, do CPC, deixo de majorar os honorários advocatícios, haja vista terem sido fixados no montante máximo de 20% sobre o valor da causa na origem.

É como voto.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)