Tribunal: TJES
Processo: 5004021-19.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-04-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º 5004021-19.2022.8.08.0048

APELANTE:
MARLUCIA LUIZA BARBOSA COZER DO CARMO

APELADO:
BP PROMOTORA DE VENDAS LTDA

RELATORA DESIGNADA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA INEXISTÊNCIA RELAÇÃO JURÍDICA. IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA NO CONTRATO PELO CONSUMIDOR. TEMA Nº 1061 DO STJ. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA NÃO PROVOU A AUTENTICIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Restou impugnada pela parte Apelante a assinatura aposta no contrato de empréstimo consignado, não tendo o juízo de 1ª grau aplicado o precedente vinculante firmado no Tema nº 1061, do STJ, que determina que na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade - CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).

2.

Assim sendo, nos termos do entendimento acima transcrito a solução da demanda perpassa pela análise do ônus da prova, de modo que ao contrário do fixado pelo Juízo
a quo,
cabe à Instituição Financeira Apelada o ônus de provar a autenticidade da assinatura, por meio de perícia grafotécnica ou outros meios de prova legais, no caso em que a parte Apelante impugna a sua veracidade.

3
. Desta feita, no caso
,
o Banco Apelado não se desincumbiu do seu ônus processual, nos termos do artigo 429, II do CPC, pois sendo a parte que produziu o contrato, cabe a ela comprovar a sua autenticidade, tendo somente juntado o contrato e do documento do autor.

4.
Portanto, deve ser declarada a inexistência do contrato firmado, com o cancelamento do respectivo desconto no benefício previdenciário, devendo, ainda, serem restituídos os valores descontados, de forma simples, com incidência de correção monetária desde cada desconto e juros de mora a partir da citação, autorizada a compensação com o montante efetivamente depositado na conta bancário da parte apelante, a ser apurado na fase de liquidação.

5.
Relativamente ao pedido de condenação ao pagamento de indenização por danos morais, entendo que as quantias descontadas mês a mês influenciaram negativamente no sustento do consumidor, de modo que restou evidenciado prejuízo à honra, sofrimento, integridade psicológica da parte apelante, tendo em vista, ainda, o valor do benefício previdenciário (um salário-mínimo), devendo ser fixado o montante de R$6.000,00 (seis mil reais).

6.
Recurso conhecido e provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso
, nos termos do voto da Relatora Designada.

Vitória/ES, 19 de março de 2024.

RELATORA DESIGNADA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004021-19.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARLUCIA LUIZA BARBOSA COZER DO CARMO

APELADO: BP PROMOTORA DE VENDAS LTDA.

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5004021-19.2022.8.08.0048

APELANTE:
MARLUCIA LUIZA BARBOSA COZER DO CARMO

APELADO:
BP PROMOTORA DE VENDAS LTDA

RELATORA DESIGNADA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA INEXISTÊNCIA RELAÇÃO JURÍDICA. IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA NO CONTRATO PELO CONSUMIDOR. TEMA Nº 1061 DO STJ. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA NÃO PROVOU A AUTENTICIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Restou impugnada pela parte Apelante a assinatura aposta no contrato de empréstimo consignado, não tendo o juízo de 1ª grau aplicado o precedente vinculante firmado no Tema nº 1061, do STJ, que determina que na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade - CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).

2.

Assim sendo, nos termos do entendimento acima transcrito a solução da demanda perpassa pela análise do ônus da prova, de modo que ao contrário do fixado pelo Juízo
a quo,
cabe à Instituição Financeira Apelada o ônus de provar a autenticidade da assinatura, por meio de perícia grafotécnica ou outros meios de prova legais, no caso em que a parte Apelante impugna a sua veracidade.

3
. Desta feita, no caso
,
o Banco Apelado não se desincumbiu do seu ônus processual, nos termos do artigo 429, II do CPC, pois sendo a parte que produziu o contrato, cabe a ela comprovar a sua autenticidade, tendo somente juntado o contrato e do documento do autor.

4.
Portanto, deve ser declarada a inexistência do contrato firmado, com o cancelamento do respectivo desconto no benefício previdenciário, devendo, ainda, serem restituídos os valores descontados, de forma simples, com incidência de correção monetária desde cada desconto e juros de mora a partir da citação, autorizada a compensação com o montante efetivamente depositado na conta bancário da parte apelante, a ser apurado na fase de liquidação.

5.
Relativamente ao pedido de condenação ao pagamento de indenização por danos morais, entendo que as quantias descontadas mês a mês influenciaram negativamente no sustento do consumidor, de modo que restou evidenciado prejuízo à honra, sofrimento, integridade psicológica da parte apelante, tendo em vista, ainda, o valor do benefício previdenciário (um salário-mínimo), devendo ser fixado o montante de R$6.000,00 (seis mil reais).

6.
Recurso conhecido e provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso
, nos termos do voto da Relatora Designada.

Vitória/ES, 19 de março de 2024.

RELATORA DESIGNADA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desª Marianne J. de Mattos, designada Relatora para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 12.03.2024:

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5004021-19.2022.8.08.0048

APELANTE:
MARLUCIA LUIZAZ BARBOSA COZER DO CARMO

APELADO:
BP PROMOTORA DE VENDAS LTDA

RELATOR: DES. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

VOGAL: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme consta do Relatório lançado, trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por MARLUCIA LUIZA BARBOSA COZER DO CARMO em face da sentença que julgou improcedente a ação declaratória por ela ajuizada em face de BP PROMOTORA DE VENDAS LTDA.

O Eminente Desembargador Relator negou provimento ao recurso fundamentando, em síntese, que restou demonstrada a existência de contrato, bem como que os valores do empréstimo que se imputa fraudulento foram transferidos para a conta bancária da autora/apelante.

Examinando detidamente os autos, concluo por
divergir
do Eminente Desembargador Relator pelos motivos a seguir expostos.

Na petição inicial da ação na origem (Id 7314907), a parte autora, ora apelante, impugna os descontos no seu benefício previdenciário afirmando que não contratou empréstimo consignado.

Em sede de contestação (Id 7314926), foi juntado o contrato “cédula de crédito bancário - limite para empréstimo com desconto em folha de pagamento/benefício previdenciário” com assinatura manuscrita acompanhado do documento de identidade da autora/apelante (Id 7314929).

Após, apresentada Réplica (Id 7315388), a parte autora repisou os argumentos lançados na inicial aduzindo que “
(...) não assinou qualquer documento autorizando a instituição a realizar o empréstimo e creditar em sua conta que recebe o benefício tal valor não autorizado.
”.

Em seguida, foi proferido Despacho no Id 7315391 determinando a intimação das partes sobre a necessidade de dilação probatória.

Devidamente intimadas, a parte requerida/apelada
não
se manifestou (certidão de decurso de prazo no Id 7315394) e autora/apelante requereu o julgamento antecipado da lide afirmando que
não assinou qualquer contrato com a parte requerida, devendo ser reconhecido que o contrato discutido não fora celebrado pela autora
(Id 7315393).

Fixado isso, concluo que restou impugnada pela parte Apelante a assinatura aposta no contrato de empréstimo consignado, não tendo o juízo de 1ª grau aplicado o precedente vinculante firmado no Tema nº 1061, do STJ, que determina:
na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade - CPC, arts. 6º, 369 e 429, II
)
.

Assim sendo, nos termos do entendimento acima transcrito a solução da demanda perpassa pela análise do ônus da prova, de modo que ao contrário do fixado pelo Juízo
a quo,
cabe à Instituição Financeira Apelada o ônus de provar a autenticidade da assinatura, por meio de perícia grafotécnica ou outros meios de prova legais, no caso em que a parte Apelante impugna a sua veracidade.

Portanto,
in casu,
o Banco Apelado
não
se desincumbiu do seu ônus processual, nos termos do artigo 429, II do CPC, pois sendo a parte que produziu o contrato, cabe a ela comprovar a sua autenticidade, tendo somente juntado o contrato e do documento do autor.

No mesmo sentido, colaciono julgados deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO VOLUNTÁRIA E ADESIVA. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. EMPRÉSTIMO. ALEGADA FALSIDADE DA ASSINATURA
.
VERACIDADE NÃO COMPROVADA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM. RAZOABILIDADE. RECURSO PRINCIPAL E ADESIVO DESPROVIDOS. 1) Ausência de interesse recursal referente ao pedido do Banco BMG SA para levantamento da quantia depositada em juízo pela parte autora, no valor de R$ 3.546,35, eis que restou registrado na sentença de forma expressa determinação de expedição de alvará, independentemente do trânsito em julgado.
2) Nos termos do art. 429, II, do CPC/2015, uma vez alegada a falsidade da assinatura do contrato pelo consumidor e tendo o banco produzido tal documento, é ônus deste a comprovação da veracidade da rubrica, consoante tese fixada de forma vinculante no Tema 1061/STJ. Inexistindo provas da autenticidade do contrato, e não sendo requerida prova grafotécnica, não há motivos para reforma da sentença que declarou a nulidade do documento
. 3) Os danos extrapatrimoniais suportados pelo autor restaram devidamente configurados, uma vez que os transtornos causados pelos descontos indevidos em seu benefício previdenciário, decorrentes de cartão e empréstimo com os quais o requerente não consentiu extrapolam o mero aborrecimento, afetando diretamente os seus direitos da personalidade, já que lhe causaram incômodo e perturbação significativos, além de terem limitado a sua disponibilidade patrimonial, sendo necessário judicializar a questão para sanar o problema, uma vez que, administrativamente, não logrou êxito em solucionar o imbróglio. 4) O montante arbitrado na instância primeva a título de indenização por danos morais R$ 3.000,00 (três mil reais) se encontra em consonância e proporcional às circunstâncias fáticas delineadas alhures, considerando o valor mínimo da fatura de R$ 141,68, o valor creditado ao autor e aos critérios explicitados, sem proporcionar o enriquecimento ilícito da parte, motivo pelo qual não merece provimento o apelo adesivo. 5) Recurso principal e apelo adesivo desprovidos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190008695, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AUTENTICIDADE DA ASSINATURA QUESTIONADA PELO AUTOR/CONSUMIDOR. ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. TEMA 1061/STJ.
SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Conforme jurisprudência pacificada do STJ, nos termos do art. 429, II, do CPC/2015, uma vez alegada a falsidade da assinatura do contrato pelo consumidor e não tendo o banco produzido tal documento, é ônus deste a comprovação da veracidade da rubrica, consoante tese fixada de forma vinculante no Tema 1061/STJ. Inexistindo provas da autenticidade do contrato, procedente o pleito do autor. 2. Há de se declarar a insubsistência do empréstimo tomado em nome do autor, sendo medida que se impõe o retorno ao “status quo ante” 3. No tocante ao dano material consubstanciado nos gastos com a contratação dos advogados particulares que ajuizaram a presente ação, entendo assistir-lhe direito de ressarcimento, em observância ao princípio da reparação integral amparado nos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil, ressalvadas, todavia, as hipóteses de abuso do direito. 4. No que tange aos danos extrapatrimoniais, entendo configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada, que viu seu benefício sofrer redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado. 5. O valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), parece-me adequado e justo diante da fragilidade da vítima aposentada, que sofre muito mais os abalos de ver uma dívida contraída indevidamente em seu nome. 6. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada para julgar procedentes os pedidos autorais. (TJES, Apelação Cível nº 0000089-63.2021.8.08.0042, Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, data de julgamento: 24/01/2023)

Portanto, deve ser declarada a inexistência do contrato firmado, com o cancelamento do respectivo desconto no benefício previdenciário, devendo, ainda, serem restituídos os valores descontados,
de forma simples,
com incidência de correção monetária desde cada desconto e juros de mora a partir da citação,
autorizada a compensação com o montante efetivamente depositado na conta bancário da parte apelante,
a ser apurado na fase de liquidação
.

Relativamente ao pedido de condenação ao pagamento de indenização por danos morais, entendo que as quantias descontadas mês a mês influenciaram negativamente no sustento do consumidor, de modo que restou evidenciado prejuízo à honra, sofrimento, integridade psicológica da parte apelante, tendo em vista, ainda, o valor do benefício previdenciário (um salário-mínimo).

Assim, entendo que o valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a título de indenização por danos morais mostra-se razoável e proporcional ao caso, observando o método bifásico, sem ocasionar enriquecimento ilícito da parte.

Ante o exposto,
conheço do recurso e dou provimento para julgar procedentes os pedidos iniciais para:

a) declarar a

inexistência do contrato firmado, com o cancelamento do respectivo desconto no benefício previdenciário;

b) condenar a parte apelada a restituir os valores descontados, de forma simples, com incidência de correção monetária desde cada desconto e juros de mora a partir da citação, autorizada a compensação com o montante efetivamente depositado na conta bancário da parte apelante, a ser apurado na fase de liquidação;

c) condenar a parte apelada ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Considerando o provimento do recurso com a procedência da demanda, inverto o ônus de sucumbência para condenar a parte apelada ao pagamento de honorários sucumbenciais de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Apelação Cível nº 5004021-19.2022.8.08.0048

Apelante:

Marlucia Luiza Barbosa Cozer do Carmo

Apelado:

BP Promotora de Vendas Ltda

Relator:
Desembargador
Júlio César Costa de Oliveira

1º Vogal:
Desembargadora
Marianne Judice de Mattos

2º Vogal: Desembargador
Substituto Aldary Nunes Júnior

3º Vogal Voto Vista
: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

Sessão do dia:
19
.
0
3
.2024.

VOT
O

(Vista - Técnica de Julgamento – art. 942 do CPC)

Eminentes pares,

participo do julgamento do presente recurso por força do disposto no art. 942 do CPC
, haja vista a divergência instaurada.

No início do julgamento
o
e. Relator
Des
embargador

Júlio César Costa de Oliveira apresentou
proposição de voto para
NEGAR
PROVIMENTO

ao recurso,
mantendo, portanto, a sentença de improcedência dos pedidos.

Em sequência de julgamento, a e.
Desembargadora
Marianne Judice de Mattos,
inaugura
DIVERGÊNCIA,

apresent
ando
proposição de voto para
DAR
PROVIMENTO

ao recurso,
para
declarar a inexistência do contrato firmado; condenar a apelada a restituir os valores descontados

na forma simples; bem como condenar no pagamento de indenização por danos morais em R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Após
,
o

e.
Des
embargador
S
ubstituto
Aldary Nunes Júnior apresentou proposição para acompanhar o voto proferido pelo e. Relator.

Em seguida, os autos foram
habilitados ao PJE para
técnica de
julgamento
.

Pois bem.

Sem maiores delongas,
a
nalisando os autos,
especialmente o
direito discutido nos autos e os
documentos
colacionados
,
não há como discordar do desfecho alcançado pel
a tese divergência
, sobretudo porque
tenho entendimento firmado sobre
o assunto –
superendividamento
–

no tocante a relação consumerista estabelecida entre as partes, prevalecendo o ônus da instituição financeira de comprovar a inexistência do contrato firmado.

Do exposto,
c
om base nesses argumentos, rogando vênia
a
os Desembargadores que tem posicionamento diverso,
entendo
por bem

ACOMPANHAR

a
tese
diverg
e
nte

cap
i
taneada pel
a
Des
embargador
a
Marianne Judice de Mattos
.

É
como voto.

Voto para acompanhar a divergência.

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5004021-19.2022.8.08.0048

APELANTE:
MARLUCIA LUIZA BARBOSA COZER DO CARMO

APELADA: BP PROMOTORA DE VENDAS LTDA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MARLUCIA LUIZA BARBOSA COZER DO CARMO

em face da sentença que, nos autos da
“
ação
declaratória”
ajuizada em face de
BP PROMOTORA DE VENDAS LTDA
, julgou improcedente o pleito exordial.

Aduz a apelante, em suma, que não contraiu os empréstimos objetos da demanda, de forma que a ação deve ser julgada procedente.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo.

Verifico que na r. sentença, o juízo singular compreendeu, em síntese, que as provas dos autos demonstram que, de fato, os empréstimos foram contratados pela consumidora/requerente, sendo válido, portanto, o negócio jurídico entabulado.

Pois bem.

É certo que o uso fraudulento de documentos tem sido cada vez mais frequente, devendo as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso vier a ocorrer, responderá pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos.

Oportunamente, colaciono o seguinte julgado do STJ:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC:
As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.
2. Recurso especial provido.
(REsp nº 1.199.782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011). Grifei.

O citado julgamento originou, inclusive, o enunciado nº 479, da Súmula de jurisprudência do STJ, a saber:
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”
(Súmula 479, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012).

Contudo, a despeito da responsabilidade objetiva das instituições bancárias, entendo que devem constar dos autos indícios mínimos de que a fraude efetivamente tenha ocorrido.

No caso dos autos, consoante consignado pelo julgador singular, a parte apelada apresentou cópia dos contratos questionados, inclusive com documentos da apelante, conforme eventos 7314929, 7314930 e 7314931.

Nesse ponto, sequer houve impugnação de tais documentos pela autora, limitando-se a alegar, de forma genérica, que não firmou os contratos questionados.

Outrossim, nos termos da r. sentença,
“
as telas sistêmicas acostadas nos id. 13459105, 13459103 e 13459104, revelam que a quantia emprestada foi creditada na conta da autora que, inclusive, apesar de negar o empréstimo, não pretende devolvê-la, como se vê no pedido “i” da exordial.”

Ora, demonstrada nos autos a existência de contrato, bem como que os valores do empréstimo que se imputa fraudulento foram transferidos para a conta bancária da parte consumidora, há de se presumir a existência de negócio jurídico firmado segundo o princípio da boa-fé, mormente porque se a vontade da parte não era a de contratar o aludido empréstimo, a ela caberia tomar as providências no sentido da imediata restituição do valor depositado na sua conta, o que não se observa no caso concreto.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso, mantendo inalterada a r. sentença primeva.

Majoro a verba honorária, em grau recursal para onze por cento sobre o valor atualizado da causa, mantendo suspensa sua exigibilidade.
É como voto.

SESSÃO: 19/03/2024

VOTO: Divergir

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões

VOTO

(Técnica de Julgamento)

Conforme relatado pelo eminente Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira, trata-se de apelação cível interposta por Marlucia Luiza Barbosa Cozer do Carmo contra sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 1ª Vara Cível de Serra/ES que julgou improcedentes os seus pedidos formulados na ação declaratória ajuizada contra BP Promotora de Vendas Ltda. (Id 7315395).

O eminente Relator entendeu por desprover o recurso, mantendo a improcedência dos pedidos, argumentando que o banco se desincumbiu do seu ônus ao apresentar os contratos bancários assinados pela apelante.

Em divergência, a eminente Desembargadora Marianne Judice de Matos deu parcial provimento ao recurso para declarar a inexistência da relação jurídica entra a consumidora e a instituição financeira, bem como condenar ao banco a restituição simples dos valores indevidamente descontos e a pagar o valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a título de dano moral, no que foi integralmente acompanhada pelo eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

De plano, acompanho a divergência para reconhecer a inexistência da relação jurídica, bem como à obrigação do pagamento de indenização por danos morais, entendendo como adequado o valor aplicado pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

No entanto, a despeito do judicioso apresentado na divergência, no que tange à repetição do indébito discutido no recurso, tenho posição distinta ao caso.

Conforme modulação da Corte Superior, aplica-se de o entendimento consolidado no EAREsp 676608/RS a partir de sua publicação do respectivo acórdão, que definiu que “
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (STJ - EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021)

Nesse sentido
:

(...) O atual entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça resultou pacificado em precedente firmado pela Corte Especial, no sentido de que "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo" (STJ - EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021). Entretanto, impende destacar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nesse mesmo precedente, entendeu por bem MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão (STJ - EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021). Em sendo assim, na medida em que a publicação do citado Acórdão ocorreu em 30/03/2021, tem-se que a referida orientação aplica-se apenas a partir da mencionada data. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 048140046698, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/03/2022, Data da Publicação no Diário: 11/05/2022).

Assim, declarada a ilegalidade ou abusividade da cobrança da tarifa, constituiu ônus da instituição comprovar a conduta compatível com a boa-fé objetiva, que não se demonstra com a mera alegação de que o procedimento e valores estariam em conformidade com o contrato ou regulamento, que é justamente o ponto de questionamento judicial.

Não bastasse isso, a instituição financeira é diretamente responsável pela conduta de seus prepostos e parceiros comerciais, notadamente quando estes atuam em manifesta má-fé falsificando documento que gera em lesão ao consumidor, o que implica na obrigação da restituição em dobro de todos os valores cobrados decorrente da respectiva conduta.

Considerando, então, que os descontos no benefício previdenciário da consumidora decorreram de fraude bancária em instrumento próprio e interno da instituição financeira, resta configurada a conduta contrária à boa-fé objetiva, notadamente porque, mesmo diante da negativa da veracidade do instrumento, persistiu na pretensão de cobrança dos valores.

Deste modo, a repetição de indébito deve ser de forma simples sobre as parcelas cobradas até a data de publicação do EAREsp 676608/RS e em dobro, após a publicação.

Diante do exposto, com a devida vênia aos eminentes pares,
dou parcial provimento ao recurso
para declarar a inexistência da relação jurídica relativo aos contratos vinculados aos empréstimos objetos da ação,
determinando a restituição das parcelas em dobro a partir da publicação do EAREsp 676608/RS
, além do pagamento da indenização por danos morais no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Em razão da nova feição sucumbencial, condeno a instituição requerida ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.