Tribunal: TJES
Processo: 0000477-66.2020.8.08.0020
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-01

Ementa:
CONSUMIDOR
E
PROCESS
UAL
CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL –
ENERGIA ELÉTRICA -
FRAUDE EM MEDIDOR
DE ENERGIA ELÉTRICA
–
TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) -
APURAÇÃO UNILATERAL

–
AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVA EM JUÍZO –
NÃO COMPROVAÇÃO
–
DANO MORAL
IN RE IPSA
– QUANTUM INDENIZATÓRIO – MANTIDO
–
HONORÁRIOS REDIMENSIONADOS
.

1.
A concessionária de serviço público
de energia elétrica
deve demonstrar a existência de fraude no medidor de consumo
de energia elétrica
a fim de possibilitar o exercício da ampla defesa e
do
contraditório pelo usuário do serviço, vedada a apuração unilateral,
mormente quando não corroborada a prova em Juízo
.

2.
P
ara a fixação do
quantum
a ser indenizado, relativamente ao dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor, a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

3.
No caso vertente,
a condenação tomou por base de cálculo apenas o valor da condenação por danos morais, sem considerar que o Autor obteve proveito econômico também em relação ao valor que deixou de pagar em razão da anulação do débito, devendo tal montante ser contabilizado no cálculo do montante sucumbencial.
Sentença modificada neste particular.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000477-66.2020.8.08.0020

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros

APELADO: ANTONIO BATISTA GOMES e outros

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CONSUMIDOR
E
PROCESS
UAL
CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL –
ENERGIA ELÉTRICA -
FRAUDE EM MEDIDOR
DE ENERGIA ELÉTRICA
–
TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) -
APURAÇÃO UNILATERAL

–
AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVA EM JUÍZO –
NÃO COMPROVAÇÃO
–
DANO MORAL
IN RE IPSA
– QUANTUM INDENIZATÓRIO – MANTIDO
–
HONORÁRIOS REDIMENSIONADOS
.

1.
A concessionária de serviço público
de energia elétrica
deve demonstrar a existência de fraude no medidor de consumo
de energia elétrica
a fim de possibilitar o exercício da ampla defesa e
do
contraditório pelo usuário do serviço, vedada a apuração unilateral,
mormente quando não corroborada a prova em Juízo
.

2.
P
ara a fixação do
quantum
a ser indenizado, relativamente ao dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor, a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

3.
No caso vertente,
a condenação tomou por base de cálculo apenas o valor da condenação por danos morais, sem considerar que o Autor obteve proveito econômico também em relação ao valor que deixou de pagar em razão da anulação do débito, devendo tal montante ser contabilizado no cálculo do montante sucumbencial.
Sentença modificada neste particular.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso interposto por EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A e conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto por ANTONIO BATISTA GOMES, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de “ação de obrigação de fazer com perdas e danos” proposta por ANTONIO BATISTA GOMES, em face de EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, em que o primeiro pretende seja declarada judicialmente a inexistência de débitos decorrentes de consumo de energia elétrica, bem como seja a última condenada ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos.

Pela sentença id 5785354, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou procedente a pretensão autoral para declarar a inexistência do débito contestado de R$ 4.148,66 (quatro mil cento e quarenta e oito reais e sessenta e seis centavos) referente à fatura de agosto de 2019 e condenou a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Irresignado, ANTONIO BATISTA GOMES interpôs o recurso de apelação id 5785357, por meio do qual requer a reforma da sentença a fim de que seja majorado o valor da indenização por dano moral fixado bem como o percentual dos honorários sucumbenciais arbitrados.

A Requerida EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A interpôs o recurso de apelação (id 5785360), aduzindo, em síntese, a validade do ato administrativo que culminou com a lavratura do “Termo de Ocorrência e Inspeção”, a presença de irregularidades no medidor de energia do Apelado e a inexistência de falha na prestação do serviço, além da ausência de violação aos direitos da personalidade do Requerente. Pugnou, assim, pela reforma da sentença vergastada para julgar improcedente a pretensão autoral.

Contrarrazões apresentadas, respectivamente, pelas partes no id 5785368 e 5785364.

É, em resumo, o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 28 de Junho de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000477-66.2020.8.08.0020

APELANTE/APELADA: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO/APELANTE: ANTONIO BATISTA GOMES

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATÓRIO

Cuidam os autos de “ação de obrigação de fazer com perdas e danos” proposta por ANTONIO BATISTA GOMES, em face de EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, em que o primeiro pretende seja declarada judicialmente a inexistência de débitos decorrentes de consumo de energia elétrica, bem como seja a última condenada ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos.

Narra a petição inicial que Autor é usuário regular dos serviços de eletricidade fornecidos pela Ré, com instalação sob o nº 944570 e que, em 17.03.2020 teve o fornecimento de energia suspenso pela concessionária, com base na inadimplência referente à fatura do mês de Agosto de 2019. Aduz o Autor, contudo, que todas as suas contas de energia elétrica encontravam-se em dia, o que, no entanto, não impediu a suspensão do fornecimento de energia e a negativa em restabelecê-lo.

Pela sentença id 5785354, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou procedente a pretensão autoral para declarar a inexistência do débito contestado de R$ 4.148,66 (quatro mil cento e quarenta e oito reais e sessenta e seis centavos) referente à fatura de agosto de 2019 e condenou a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

A Requerida EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A interpôs o recurso de apelação (id 5785360), aduzindo, em síntese, a validade do ato administrativo que culminou com a lavratura do “Termo de Ocorrência e Inspeção”, a presença de irregularidades no medidor de energia do Apelado e a inexistência de falha na prestação do serviço, além da ausência de violação aos direitos da personalidade do Requerente. Pugnou, assim, pela reforma da sentença vergastada para julgar improcedente a pretensão autoral.

Pois bem.

No caso vertente, observa-se que a suspensão levada a efeito pela concessionária de energia elétrica, decorreu de suposto débito pretérito derivado de suposta irregularidade no medidor de energia, detectada unilateralmente pela EDP durante uma verificação periódica.

A partir da documentação acostada aos autos, observa-se que constava em aberto débito pretérito referente ao mês de Agosto de 2019, no valor de R$ 4.148,66 (quatro mil, cento e quarenta e oito reais e sessenta e seis centavos).

Segundo a Ré, o referido valor tem origem em irregularidade detectada no medidor de energia elétrica da unidade consumidora do Autor durante verificação periódica de rotina, realizada em 2 de agosto de 2019.

Entretanto, entendo revelar-se acertada a conclusão da sentença ao reconhecer a inexistência do referido débito, ante a nulidade do procedimento administrativo de apuração do débito levado a efeito pela concessionária de energia elétrica.

A este respeito, a Resolução nº 414/2010, da ANEEL, em seu art. 129, dispõe quanto aos procedimentos a serem adotados pela concessionária na hipótese de constatação de irregularidades capazes de provocar faturamento inferior ao correto, assegurando ao consumidor o contraditório e a ampla defesa, que deverá ser notificado (o consumidor) para acompanhar, pessoalmente ou por representante, a avaliação técnica do medidor.

Nesse sentido, cumpre destacar que, muito embora a Apelante repise a tese de regularidade do ato administrativo, conclui-se que a inspeção unilateral que culminou na lavratura do “Termo de Ocorrência e Inspeção” foi produzida sem o contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável da fraude.

Denota-se, no caso dos autos, e na esteira do fundamento adotado pelo MM. Juiz de Direito
a quo
, flagrante violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa ao não se oportunizar o acompanhamento da vistoria pelo Apelado, que estava ausente, como restou consignado no termo de ocorrência.

Nesse mesmo sentido já se manifestou a Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, conforme ilustram os seguintes arestos:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. PRECEDENTES TJES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem nenhum contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negado pelo consumidor. 3. A manifesta imprestabilidade do TOI produzido unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica da consumidora, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a legitimidade da interrupção do fornecimento de serviço essencial. 4. A mera cobrança não gera, por si só, danos morais, notadamente se ausente a interrupção do fornecimento de energia e a inscrição do consumidor nos órgãos de restrição cadastral. 5. Recurso da EDP parcialmente provido.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5000886-30.2021.8.08.0049, Relatora: JANETE VARGAS SIMOES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data: 21.08.2023)

APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – AFASTADA – SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – TOI – INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA – PERÍCIA TÉCNICA NÃO REALIZADA – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – NÃO OBSERVADOS – COBRANÇA INDEVIDA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – MERO DISSABOR – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Ao analisar a peça recursal, observo, sem maiores dificuldades, que os argumentos ali lançados são suficientes para contrapor os termos da r. sentença objurgada, na medida em que a parte apelante entende que o valor cobrado não é devido e, também, que merece ser reparada por dano moral. Preliminar rejeitada. 2. O TOI emitido unilateralmente pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica, ainda que esteja assinado pelo consumidor. 3. De acordo com o posicionamento pacífico desta Corte, para fins de eventual cobrança dos valores que a concessionária deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada, a inspeção técnica unilateral não é suficiente para caracterizar fraude e tornar legítima a cobrança do débito, sendo imprescindível, para tanto, a realização de perícia técnica por órgão competente. Precedentes. 4. Ausentes nos autos quaisquer indicativos de que houve suspensão do fornecimento de energia, ou mesmo inscrição do nome do apelante em cadastros de proteção ao crédito, a mera cobrança indevida não fera dever de indenizar. 5. Recurso conhecido e provido em parte.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 0001196-16.2019.8.08.0042, Relatora: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data: 12.09.2022)

Penso, portanto, que agiu com acerto o MMº. Juiz de Direito
a quo
ao declarar a inexistência do débito decorrente do “Termo de Ocorrência e Inspeção” impugnado, em vista da ilegalidade da inspeção unilateral realizada.

No que tange à indenização imposta na sentença vergastada, entendo que o dano moral decorrente da privação quanto ao serviço essencial de fornecimento de energia elétrica exsurge
in re ipsa
, cujo restabelecimento se deu apenas por força de decisão liminar, motivo pelo qual, na hipótese dos autos, não tenho dúvida quanto à existência do dever de indenizar.

E compulsando os autos não encontro razões para modificar o valor arbitrado pelo Juízo
a

quo.

Como é cediço, na fixação do
quantum
indenizatório, relativamente a dano moral, deve-se levar em conta as condições econômicas das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se ainda considerar o caráter repressivo e pedagógico da reparação, de modo a coibir a reincidência do causador do dano, sem, contudo, proporcionar enriquecimento sem causa à vítima.

No caso vertente, o valor arbitrado pelo Juízo
a quo
encontra-se próximo aos montantes estipulados pela Colenda Primeira Câmara Cível em casos análogos, de modo que não vejo razões para modificar o montante arbitrado, conforme se extrai das seguintes ementas de julgamento:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. CORTE INDEVIDO DE ENERGIA ELÉTRICA. APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem nenhum contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negado.

2. A manifesta imprestabilidade do TOI produzido unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica da consumidora, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a legitimidade da interrupção do fornecimento de serviço essencial, e, por óbvio, repercute na ocorrência de danos morais à esfera jurídica da apelada.

3. O valor indenizatório de R$ 3.000,00 (três mil reais) atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, está em consonância com outros precedentes desta corte sobre o tema, revela-se adequado às peculiaridades da causa e não importa em quantia irrisória, tampouco excessiva. 4. Recurso conhecido e desprovido.’

(TJES – Apelação cível nº. 5000183-02.2021.8.08.0049, Relatora: JANETE VARGAS SIMOES; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível ; Data: 07/03/2023)

“APELAÇÕES CÍVEIS – ENERGIA ELÉTRICA – APURAÇÃO DE FRAUDE NO MEDIDOR – TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA – INEXISTÊNCIA DE PROVA PERICIAL TAMPOUCO DE PARTICIPAÇÃO DA CONSUMIDORA EM DESATENÇÃO AO ARTIGO 129 DA RESOLUÇÃO 414/ 2010 ANEEL – COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO QUE SE MOSTRA INDEVIDA – INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO – DANOS MORAIS – ARBITRAMENTO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO – RECURSO DE APELAÇÃO ADESIVA CONHECIDO E PROVIDO. 1. A concessionária apelante/apelada desenvolve atividade consubstanciada no fornecimento de serviço público de energia elétrica e nesses termos se enquadra no conceito legal de prestadora de serviço, submetendo-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e, de outro lado, pelo critério finalista mitigado, a apelada/apelante se enquadra no conceito de consumidora constante no art. 2º, do CDC, por ser destinatária final do serviço ofertado. 2. Acerca das constatações de irregularidades em medidores, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL dispõe que a concessionária deve adotar as providências constantes do artigo 129 que, entre outros, prevê acerca da solicitação de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, cabendo à distribuidora de energia elétrica efetuar a comunicação à consumidora para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado. 3. Assim, muito embora seja legítimo que a concessionária de serviço público efetue a cobrança dos créditos que porventura deixou de auferir em razão de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido da consumidora se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação da usuária, que a avaria existente no referido aparelho foi causada por ela, não sendo suficiente a mera lavratura do denominado Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI). Precedentes deste ETJES. 4. Em relação ao fornecimento de energia, o colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento pela ilegitimidade da suspensão quando decorrente de débito e este for originado de suposta fraude ou irregularidade no medidor de energia, apurada unilateralmente pela concessionária. 6. E, em conformidade com precedentes deste Eg. Tribunal de Justiça a suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se “in re ipsa”, em decorrência da ilicitude do ato praticado. 7. Com o objetivo de evitar subjetivismos diante da aplicação do sistema aberto ou livre, o Colendo STJ vem adotando o método bifásico de arbitramento dos danos morais, o qual é constituído de 2 (duas) fases: Na primeira, cabe ao juiz fixar um valor básico da indenização de acordo com o interesse jurídico lesado e em conformidade com a jurisprudência consolidada sobre o tema. Na segunda, ocorrerá a fixação definitiva da indenização levando em conta as peculiaridades do caso concreto. 8. Ao se cotejar a lesividade da conduta e a gravidade do dano, bem como a jurisprudência dominante em casos análogos, deve-se fixar a indenização por danos morais no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais). 9. Recurso de apelação conhecido e improvido e recurso de apelação adesiva conhecido e provido.

(TJES – Apelação cível nº. 0005723-40.2020.8.08.0021; Relatora: MARIANNE JUDICE DE MATTOS; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível ; Data: 27/04/2023)

Por tal razão, entendo deva ser mantida a sentença quanto ao montante arbitrado, o qual se revela adequado às circunstâncias do caso concreto, razão pela qual devem ser rejeitadas as pretensões recursais deduzidas neste particular.

Por fim, quanto à pretensão recursal deduzida pelo Requerido concernente à majoração dos honorários advocatícios, entendo deva ser acolhida, porquanto embora a matéria debatida não guarde complexidade, observa-se que houve instauração da fase instrutória, com realização de audiência em que compareceram as partes, ultrapassando, portanto, as situações em que dispensa-se qualquer instrução, justificando a fixação do valor acima do percentual mínimo legal.

Ademais, observa-se que a condenação tomou por base de cálculo apenas o valor da condenação por danos morais, sem considerar que o Autor obteve proveito econômico também em relação ao valor que deixou de pagar em razão da anulação do débito, devendo tal montante ser contabilizado no cálculo do montante sucumbencial.

Assim, entendo que a verba sucumbencial deve ser redimensionada para 13% (treze por cento) sobre o valor do proveito econômico total auferido pelo Requerente.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação interposto por EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A e lhe nego provimento. Conheço do recurso interposto por ANTONIO BATISTA GOMES e lhe dou parcial provimento apenas para majorar a verba honorária para 13% (treze por cento) sobre o valor do proveito econômico total auferido pelo Requerente.

Em relação à Requerida, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais fixados em seu desfavor de 13% (treze por cento) para 15% (quinze por cento) do valor do proveito econômico obtido, na forma do § 11, do art. 85, do Código de Processo Civil.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 22/7/2024 a 26/7/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões