Tribunal: TJES
Processo: 0002749-49.2019.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigações; Prestação de Serviços; Inadimplemento; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-06

Ementa:
EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE REAJUSTES DE CONTRATOS PARA EXECUÇÃO DE OBRAS PÚBLICAS. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL ANTERIORMENTE DETERMINADA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. ERRO DE PROCEDIMENTO. NULIDADE DA SENTENÇA. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. SENTENÇA ANULADA.

1. Diante da complexidade da questão e do vultoso número de planilhas, requerimentos e pagamentos relativos aos contratos celebrados para execução de obras públicas de grande magnitude, mostra-se imprescindível a realização da prova pericial outrora determinada, não sendo possível concluir que os reajustes contratuais não foram quitados, a partir de uma simples leitura dos documentos e sem o necessário conhecimento técnico.

2. Com as devidas adequações, a jurisprudência proveniente do c. STJ orienta no sentido de que
“[...] quando a matéria de fato demandar conhecimento técnico e específico para sua adequada compreensão, escapando às regras de experiência comum, deve o juiz deferir a produção de prova pericial, a teor do art. 145, caput, e, a contrario sensu, do inciso I do parágrafo único do art. 420, ambos do CPC, sob pena de configuração de cerceamento de defesa.[...] Nessas circunstâncias, não é dado ao julgador, ainda que detenha cultura técnica em outras áreas além da jurídica, valer-se de seus conhecimentos em detrimento da prova pericial, produzida nos termos da lei, com inteira submissão ao princípio do contraditório.[...]” (REsp 1549510/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 04/03/2016)

3. Não se afigura possível relegar a solução do próprio mérito da causa para a fase de liquidação da sentença, via adequada para definição, apenas, do valor devido, a partir dos critérios que devem ser fixados no título executivo judicial, igualmente ausentes no presente caso.

4. Preliminar de nulidade da sentença suscitada de ofício.

Vitória, 20 de maio de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002749-49.2019.8.08.0026

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM

APELADO: DESTAK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE REAJUSTES DE CONTRATOS PARA EXECUÇÃO DE OBRAS PÚBLICAS. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL ANTERIORMENTE DETERMINADA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. ERRO DE PROCEDIMENTO. NULIDADE DA SENTENÇA. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. SENTENÇA ANULADA.

1. Diante da complexidade da questão e do vultoso número de planilhas, requerimentos e pagamentos relativos aos contratos celebrados para execução de obras públicas de grande magnitude, mostra-se imprescindível a realização da prova pericial outrora determinada, não sendo possível concluir que os reajustes contratuais não foram quitados, a partir de uma simples leitura dos documentos e sem o necessário conhecimento técnico.

2. Com as devidas adequações, a jurisprudência proveniente do c. STJ orienta no sentido de que
“[...] quando a matéria de fato demandar conhecimento técnico e específico para sua adequada compreensão, escapando às regras de experiência comum, deve o juiz deferir a produção de prova pericial, a teor do art. 145, caput, e, a contrario sensu, do inciso I do parágrafo único do art. 420, ambos do CPC, sob pena de configuração de cerceamento de defesa.[...] Nessas circunstâncias, não é dado ao julgador, ainda que detenha cultura técnica em outras áreas além da jurídica, valer-se de seus conhecimentos em detrimento da prova pericial, produzida nos termos da lei, com inteira submissão ao princípio do contraditório.[...]” (REsp 1549510/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 04/03/2016)

3. Não se afigura possível relegar a solução do próprio mérito da causa para a fase de liquidação da sentença, via adequada para definição, apenas, do valor devido, a partir dos critérios que devem ser fixados no título executivo judicial, igualmente ausentes no presente caso.

4. Preliminar de nulidade da sentença suscitada de ofício.

Vitória, 20 de maio de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, acolher a preliminar suscitada de ofício de nulidade da sentença, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Remessa Necessária e Apelação Cível nº 0002749-49.2019.8.08.0026

Apelante: Município de Itapemirim

Apelada: Destak Construtora e Incorporadora Ltda

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de remessa necessária e apelação cível, esta interposta pelo Município de Itapemirim, contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Itapemirim nos autos da ação ordinária ajuizada por Destak Construtora e Incorporadora Ltda, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, “
para reconhecer o direito ao reajuste contratual, face ao prazo de execução ultrapassar o período de um ano, em virtude das inúmeras paralisações e alterações dos projetos, consoante estabelece o
art. 40
da
Lei nº 8.666
e art. 2º da Lei n. 10.192/01, devendo o município pagar o valor residual, a serem apurados em sede de liquidação de sentença por arbitramento.
Torno sem efeito o comando judicial de fl. 1090/1092 – vol. 04, e determino a liberação do valor depositado no ID 20753736 e 20753737, a título de Honorários Periciais, em prol do Depositante. Mercê da sucumbência, condeno, ainda, o requerido ao pagamento das custas processuais, inclusive, aquelas adiantadas pela demandante, e dos honorários advocatícios, na forma do art. 85, §4º, II do Código de Processo Civil.”.

Em suas razões recursais o apelante alega, em síntese, que (a) não existe no âmbito jurídico o reajuste de medição, como entende a empresa autora, mas sim o reajuste do contrato, ou seja, decorridos 12 meses, havendo solicitação de reajuste por parte da empresa contratada, o saldo remanescente da planilha da obra é reajustado, para que as futuras medições sejam realizadas com os novos valores da planilha já reajustada; (b) todas as vezes em que a empresa atendeu os requisitos previstos no contrato referente aos pedidos de reajuste os mesmos foram quitados; (c) a empresa em momento algum solicitou o reajuste do contrato firmado após decorridos o período de 12 meses, solicitava sim o pagamento referente ao reajuste de medições já quitadas; (d) no caso dos contratos de prestação de serviços de engenharia para construção de obra pública, o marco para fins de concessão do reajustamento é o aniversário de um ano do contrato (e aniversários subsequentes), contado a partir da data do recebimento da proposta ou da data do orçamento e a preclusão lógica deve se operar a cada ato praticado pela empresa incompatível com o efetivo exercício de seu direito; (e) nenhum dos contratos firmados com a empresa possui mais vigência, logo inviável qualquer pagamento referente ao mesmo. (id nº 7663330)

Contrarrazões ofertadas pela recorrida, pugnando pelo não provimento do recurso. (id nº 7663332)

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 17 de abril de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar Suscitada de Ofício de Nulidade da Sentença

A fim de contextualizar o presente julgamento, destaco que a apelada,
Destak Construtora e Incorporadora Ltda,
ajuizou a presente demanda aduzindo que foi vencedora de vários processos licitatórios no Município de Itapemirim para execução de obras públicas, sendo firmados os contratos nº 176/2015; contrato nº 220/2015; contrato nº 134/2015 e contrato nº 130/2015. Afirmou que apesar de ter feito sucessivos pedidos de reajuste durante a execução dos contratos, não obteve resposta e pagamento referente aos reajustes pleiteados, motivo pelo qual faz jus ao recebimento do valor histórico de R$ 945.296,70 (novecentos e quarenta e cinco mil, duzentos e noventa e seis reais e setenta centavos).

Após intimar as partes para especificarem as provas que pretendiam produzir, em março de 2022 o magistrado de 1º grau proferiu decisão determinando, de ofício, a realização de perícia contábil, nomeando o contador e determinando a intimação da parte autora para adiantamento de 50% (cinquenta por cento) do valor dos honorários. Assim fundamentou o magistrado a necessidade de realização de prova pericial:

“Assim é que, a presente ação de cobrança, por meio da qual o Requerente pede o pagamento de reajustes no contrato administrativo firmado com o Município de Itapemirim, ora Requerido, surge a contestação arvorando fato extintivo do direito do autor, tal seja, o pagamento dos reajustes na forma contratual, contendo, o ato contestativo, planilhas com várias operações contábeis. Portanto, a rigor, tenho a palavra de um contra a palavra do outro, criando fortes dúvidas, uma vez que a solução envolve cálculos.

Nessa perspectiva, percebe-se que a solução do debate, inexoravelmente, depende de uma apuração contábil; não propriamente jurídica. Vale dizer, não depende de adoção de teses jurídicas, mas tão somente de levantamento e confrontações contábeis, no sentido de se apurar se houve, ou não, o devido pagamento.

Não há como um magistrado, sem conhecimento de cálculos contábeis, sentenciar, no caso ora sob comento, sem um levantamento contábil, inclusive complexo, num processo com quase 1.100 folhas, contendo inúmeras planilhas e diversas operações contábeis e matemáticas. Não há, nesse sentido complexidade técnica/jurídica, mas necessidade de apuração contábil.

Decerto, não há, no caso ora sobre a minha mesa de trabalho – diga-se uma vez mais – debates ou conflitos entre linhas doutrinárias; há uma necessidade premente de apuração contábil para o deslinde da questão de mérito, daí a necessidade de se transformar o julgamento em diligência para o fim de se apurar se houve, ou não, o pagamento, dentro dessa ótica, uma vez que a causa não está “madura” para julgamento; falta-lhe uma perícia contábil judicial. Não mais; porém não menos.

À sombra desse raciocínio, inferir-se-á que há uma necessidade intransponível de se realizar uma perícia contábil, com uma investigação nas planilhas, confrontando os documentos juntados pelas partes, com o fim de se concluir se houve, ou não, o pagamento dos reajustes, de sorte que, uma perícia contábil, determinado de ofício, é imprescindível, e não há como dela abrir mão. Comigo, a linha do precedente judicial nesse sentido, conforme ementas abaixo transcritas (extraídas do Magister Net).

“PROCESSUAL CIVIL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. Esclarecimento. Necessidade”. (TJSP
; AC 1037057-57.2014.8.26.0224; Ac. 10890545; Guarulhos; Décima Sétima Câmara de Direito Público; Rel. Des. Marco Pelegrini; Julg. 17/10/2017; rep. DJESP 04/03/2022; Pág. 2487)

“Matéria não suficientemente esclarecida. Conversão do julgamento em diligência para realização de nova perícia”. (TJSP
; AC 1023951-24.2015.8.26.0602; Ac. 13136957; Sorocaba; Décima Sexta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Cyro Bonilha; Julg. 26/11/2019; rep. DJESP 04/03/2022; Pág. 2471)”

“Necessidade de conversão do julgamento em diligência. Havendo dúvida sobre a existência de incapacidade laborativa, necessária, para dilucidação da controvérsia, a conversão do julgamento em diligência. Converto o julgamento em diligência”. (TJSP
; AC 1002363-92.2014.8.26.0602; Ac. 12365749; Sorocaba; Décima Sexta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Luiz Felipe Nogueira; Julg. 26/03/2019; rep. DJESP 04/03/2022; Pág. 2458)

Intimadas as partes da referida decisão, a parte autora, aqui apelada, procedeu o depósito do valor de R$ 15.358,32 (quinze mil, trezentos e cinquenta e oito reais e trinta e dois centavos), correspondente a 50% (cinquenta por cento) do valor dos honorários periciais.

Na sequência, sem dar prosseguimento à realização da prova pericial, o magistrado proferiu a sentença recorrida julgando antecipadamente a lide por entender que as questões vertidas nos autos eram apenas de direito, estando os fatos suficientemente provados por meio dos documentos já acostados. Reconheceu o direito da parte autora ao reajuste contratual e entendeu que ficou demonstrada a ausência no pagamento do reajuste, motivo pelo qual condenou o Município a pagar o valor residual, a ser apurado em sede de liquidação de sentença por arbitramento.

Contudo, considerando as peculiaridades da lide, ao assim proceder, incorreu o julgador em erro de procedimento.

Afinal, enquanto a parte autora sustenta a necessidade de reajuste do contrato diante da premente readequação do equilíbrio econômico financeiro e do não atendimento aos pedidos de reajustamento por ela formulados no curso da execução dos contratos, a tese de defesa baseia-se na alegação de que, todas as vezes em que foram solicitados os reajustes de acordo com os requisitos previstos nos contratos, eles foram quitados, apresentando ambas as partes vasta documentação, nas mais de mil páginas do processo, para comprovar suas alegações.

Como afirmado na decisão proferida em março de 2022 nos autos originários, que converteu o julgamento em diligência, “
há uma necessidade intransponível de se realizar uma perícia contábil, com uma investigação nas planilhas, confrontando os documentos juntados pelas partes, com o fim de se concluir se houve, ou não, o pagamento dos reajustes, de sorte que, uma perícia contábil, determinado de ofício, é imprescindível, e não há como dela abrir mão
.”.

Diante da complexidade da questão e do vultoso número de planilhas, requerimentos e pagamentos relativos aos contratos celebrados para execução de obras públicas de grande magnitude, mostra-se imprescindível a realização da prova pericial outrora determinada, não sendo possível concluir que os reajustes contratuais não foram quitados, a partir de uma simples leitura dos documentos e sem o necessário conhecimento técnico.

Não por outro motivo, com as devidas adequações, a jurisprudência proveniente do c. STJ orienta no sentido de que
“[...] quando a matéria de fato demandar conhecimento técnico e específico para sua adequada compreensão, escapando às regras de experiência comum, deve o juiz deferir a produção de prova pericial, a teor do art. 145, caput, e, a contrario sensu, do inciso I do parágrafo único do art. 420, ambos do CPC, sob pena de configuração de cerceamento de defesa.[...] Nessas circunstâncias, não é dado ao julgador, ainda que detenha cultura técnica em outras áreas além da jurídica, valer-se de seus conhecimentos em detrimento da prova pericial, produzida nos termos da lei, com inteira submissão ao princípio do contraditório.[...]” (REsp 1549510/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 04/03/2016)

Ressalte-se que não se afigura possível relegar a solução do próprio mérito da causa para a fase de liquidação da sentença, via adequada para definição, apenas, do valor devido, a partir dos critérios que devem ser fixados no título executivo judicial, igualmente ausentes no presente caso.

Nesse contexto, a constatação de que o cenário probatório coligido aos autos é insuficiente para o desfecho atribuído à causa pelo magistrado singular, que deixou de realizar a necessária instrução probatória, de rigor a anulação da sentença, proferida com vício de atividade, com o retorno dos autos à instância originária, a fim de que a prova pericial seja realizada.

Com base em tais fundamentos,
suscito, de ofício, preliminar de nulidade da sentença
, em virtude do
error in procedendo
evidenciado, para anular a sentença, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem para os fins de prosseguimento do feito com a produção de prova pericial necessária ao deslinde da controvérsia.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar o(a) eminente Relator(a)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 20.05.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.