Tribunal: TJES
Processo: 5026563-31.2022.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2024-08-05

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5026563-31.2022.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: JOZIANE LOPES NARDI DE SOUSA
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. SERVIÇO DE TELEFONIA E
INTERNET
. ALEGAÇÃO DE DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. REGULARIDADE DO FORNECIMENTO DO SERVIÇO CONTRATADO NÃO COMPROVADA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INEXIBILIDADE DA MULTA POR FIDELIZAÇÃO (24 MESES). NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. DANO MORAL EVIDENCIADO.
QUANTUM
MANTIDO (R$ 5.000,00).
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Recurso Inominado nos autos n°
5026563-31.2022.8.08.0048

Recorrente: TELEFÔNICA BRASIL S/A - VIVO

Recorrida: JOZIANE LOPES NARDI DE SOUSA

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

V O T O

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual recebo-o apenas em seu efeito devolutivo, por não verificar risco de dano irreparável à parte recorrente, nos termos do art. 43 da Lei nº 9.099/95.

Intimada, a parte recorrida não apresentou contrarrazões.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Compulsando o Recurso Inominado interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S/A - VIVO
, verifico que a parte recorrente sustenta, em síntese:
a)
que a sentença deve ser reformada;
b)
que não há falha na prestação do serviço, posto que a cobrança de multa é lícita (prazo de fidelidade de 24 meses);
c)
que não é cabível indenização por danos morais,
ou, subsidiariamente, a redução do
quantum
fixado a título de danos morais.

Inicialmente, em relação
à aplicação das disposições consumeristas, entendo que deve ser aplicada,
in casu,
a mitigação da teoria finalista, porquanto a parte recorrida possui vulnerabilidade técnica perante a parte recorrente, por se tratar de pequeno empresário individual.

Além do mais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assenta-se no sentido de que " esta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte, embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em uma situação de vulnerabilidade" (Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, AgRg no REsp 1.149.195/PR, DJe 01/08/2013)

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DEFEITO EM VEÍCULO. RELAÇÃO DE CONSUMO. TEORIA FINALISTA MITIGADA. COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA. OBSERVÂNCIA DO ART. 101 DO CDC.
A Teoria Finalista Mitigada, dispõe que estará abarcado no conceito de consumidor todo aquele que possuir vulnerabilidade em relação ao fornecedor, seja pessoa física ou jurídica, embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço. Caso em que é reconhecida a aplicabilidade do CDC, porquanto a parte autora, embora empresário, é tecnicamente vulnerável perante a requerida.
Conforme art. 101, I do CDC, nas ações de responsabilidade civil do fornecedor por defeito no serviço, a ação pode ser proposta no domicílio do autor. Logo, é facultado ao autor o aforamento da ação na comarca em que reside, não sendo obrigado a observar as regras gerais que constam do art. 53, do CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.(
TJRS, Agravo de Instrumento, Nº 53220850620238217000, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em: 06-02-2024)

Após tais considerações iniciais, verifico que o cerne da presente lide prende-se a apurar se houve falha na prestação do serviço por parte da empresa recorrente, consistente na regularidade na prestação do serviço de telefonia e
internet
contratado pela parte recorrida, a fim de justificar a legalidade da cobrança da multa de fidelização decorrente do cancelamento do serviço, bem como se tal situação enseja indenização a título de danos morais.

Em que pese as alegações da parte recorrente, sigo o entendimento do juízo
a quo
no que tange a sua falha em demonstrar/comprovar a regularidade na prestação do serviço contratado (o que culminou no pedido de cancelamento promovido pela parte recorrida), limitando-se a meros argumentos em sua contestação e razões recursais.

Além do mais, conforme acertadamente asseverado pelo juízo de 1º grau:
“Em que pese a ré afirmar que o prazo de fidelização pactuado fora de 24 meses, inexistem nos autos qualquer contrato assinado pela autora que preveja o referido prazo, tendo a ré trazido apenas telas sistêmicas

[...] ausente a comprovação do período de fidelização pactuado, bem como ausente a previsão de incidência de multa, indevida mostra-se a cobrança da multa rescisória e, por consequência, indevida mostra-se a incrição do CNPJ da requerente nos cadastros de restrição ao crédito”
(
sic
– ID 5229252, negritei).

Desse modo, tenho que a parte recorrente não se desincumbiu de seu ônus probatório (art. 373, II, do CPC)
, que demonstra a evidente falha na prestação do serviço, devendo responder
objetivamente pelos eventos decorrentes da má prestação do serviço, que provocam danos a terceiros, conforme disposto no artigo 14 do CDC.

Sendo assim, não deve prosperar a cobrança da indigitada multa, devendo ser mantida a declaração de sua inexistência/exigibilidade, nos termos da sentença de 1º grau.

Por fim, em relação aos prejuízos extrapatrimoniais, é sabido que
a inclusão indevida do nome da parte recorrida nos órgãos de proteção ao crédito, configura, por si só, dano moral
in re ipsa
e, como tal, enseja a fixação de indenização por dano moral.

No que tange ao
quantum
devido, é cediço que, pela natureza não patrimonial do bem violado, a doutrina tem indicado diversos parâmetros que devem ser seguidos pelo julgador quando da fixação do montante arbitrado a título de danos morais, sendo eles: a razoabilidade; a proporcionalidade; a extensão do dano; o grau da culpa; e a capacidade financeira do ofensor e do ofendido; de forma que não seja irrisório nem importe enriquecimento da vítima.

Assim, considerando a condição econômica das partes, a gravidade da culpa e a extensão do dano, entendo que o valor arbitrado pelo juízo de 1º grau a título de danos morais (R$ 5.000,00) mostra-se razoável e proporcional; quantia suficiente para reparar o dano causado e desencorajar o recorrente de adotar semelhante postura negligente no futuro.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S/A - VIVO
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólume a sentença recorrida, inclusive, por seus próprios fundamentos (artigo 46 da Lei nº 9.099/95).

Na forma do art. 55 da Lei 9.099/95,
CONDENO
a parte recorrente ao pagamento de custas judiciais. Sem condenação em honorários sucumbenciais (parte recorrida desacompanhada de advogado)

É como voto.

LIVIA MILLERE BRAHIM PINHA

Juíza Leiga

Acolho na íntegra o projeto redigido pela Juíza Leiga, e o adoto como razões da minha manifestação. É como voto.

SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Juiz de Direito - Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)