Tribunal: TJES
Processo: 0000105-09.2023.8.08.0022
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Posse de Drogas para Consumo Pessoal; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000105-09.2023.8.08.0022

APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ROBERTO RIBEIRO DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: DRIELI SACCANI - ES25250

APELADOS: ROBERTO RIBEIRO DOS SANTOS, GUILHERME GIANIZELLI PISSINATE DA SILVA E MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELADO: DRIELI SACCANI - ES25250
Advogados do(a) APELADO: WEVERTON ROSSI VESCOVI - ES34266-A, RODRIGO PAES FREITAS - ES23398-A

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÕES CRIMINAIS
.
RECURSO
D
A DEFESA
E DO MINISTÉRIO PÚBLICO
.

TRÁFICO DE DROGAS.
PROPRIEDADE DAS DROGAS NÃO COMPROVADA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
.
VÍNCULO ASSOCIATIVO E ESTABILIDADE NÃO EVIDENCIADAS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPERA. ABORDAGEM DOS RÉUS COM ARMA DE FOGO. FATO DESCRITO NA DENÚNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 14, DA LEI 10.826/03. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO IMPROVIDO. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não é possível concluir, por intermédio dos elementos informativos e das provas produzidas em juízo, que os entorpecentes apreendidos estavam sendo comercializados pelos réus. Via de consequência, remanescendo a dúvida, a condenação pelo crime de tráfico de drogas é inviável.

2. Não há acervo probatório no sentido de identificar o ânimo de vontades dos réus, em caráter de estabilidade, para a mercancia de entorpecentes. A suposta colaboração dos réus na qualidade de informantes do tráfico não leva à condenação do delito previsto no artigo 35, da lei de Entorpecentes, se não ficar caracterizada a habitualidade e permanência na referida função.

3. É incontroverso que os réus foram abordados com armas e munições, fato que foi confirmado por eles e consta da declaração dos policiais, que os viu com o armamento – circunstância que também está descrita na peça acusatória.

4
.

Recurso
s

conhecido
s
e, no mérito,
improvido o recurso do Ministério Público e
parcialmente provido
o recurso do réu
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000105-09.2023.8.08.0022

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: ROBERTO RIBEIRO DOS SANTOS e outros (2)

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000105-09.2023.8.08.0022

APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ROBERTO RIBEIRO DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: DRIELI SACCANI - ES25250

APELADOS: ROBERTO RIBEIRO DOS SANTOS, GUILHERME GIANIZELLI PISSINATE DA SILVA E MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELADO: DRIELI SACCANI - ES25250
Advogados do(a) APELADO: WEVERTON ROSSI VESCOVI - ES34266-A, RODRIGO PAES FREITAS - ES23398-A

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÕES CRIMINAIS
.
RECURSO
D
A DEFESA
E DO MINISTÉRIO PÚBLICO
.

TRÁFICO DE DROGAS.
PROPRIEDADE DAS DROGAS NÃO COMPROVADA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
.
VÍNCULO ASSOCIATIVO E ESTABILIDADE NÃO EVIDENCIADAS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPERA. ABORDAGEM DOS RÉUS COM ARMA DE FOGO. FATO DESCRITO NA DENÚNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 14, DA LEI 10.826/03. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO IMPROVIDO. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não é possível concluir, por intermédio dos elementos informativos e das provas produzidas em juízo, que os entorpecentes apreendidos estavam sendo comercializados pelos réus. Via de consequência, remanescendo a dúvida, a condenação pelo crime de tráfico de drogas é inviável.

2. Não há acervo probatório no sentido de identificar o ânimo de vontades dos réus, em caráter de estabilidade, para a mercancia de entorpecentes. A suposta colaboração dos réus na qualidade de informantes do tráfico não leva à condenação do delito previsto no artigo 35, da lei de Entorpecentes, se não ficar caracterizada a habitualidade e permanência na referida função.

3. É incontroverso que os réus foram abordados com armas e munições, fato que foi confirmado por eles e consta da declaração dos policiais, que os viu com o armamento – circunstância que também está descrita na peça acusatória.

4
.

Recurso
s

conhecido
s
e, no mérito,
improvido o recurso do Ministério Público e
parcialmente provido
o recurso do réu
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso do Ministério Público e prover parcialmente o recurso da defesa, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000105-09.2023.8.08.0022

APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ROBERTO RIBEIRO DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: DRIELI SACCANI - ES25250

APELADOS: ROBERTO RIBEIRO DOS SANTOS, GUILHERME GIANIZELLI PISSINATE DA SILVA E MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELADO: DRIELI SACCANI - ES25250
Advogados do(a) APELADO: WEVERTON ROSSI VESCOVI - ES34266-A, RODRIGO PAES FREITAS - ES23398-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de
Apelação Criminal
interpostos por

ROBERTO RIBEIRO DOS SANTOS
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Ibiraçu/ES (id.7254231, pp. 143/191), por meio da qual o acusado ROBERTO RIBEIRO DOS SANTOS foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 35 c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 1.067 (um mil e sessenta e sete dias-multa), em regime inicial fechado, e condenado o réu GUILHERME GIANIZELLI PISSINATE DA SILVA às amarras dos delitos previstos nos artigos 28, da Lei 11.343/06, e 14, da Lei 10.826/03, à pena de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial aberto.

Em razões recursais, pp. 221/251, o apelante Roberto pugna pela absolvição quanto ao delito previsto no artigo 35, da Lei de Drogas, argumentando que não há provas suficientes para a condenação. Alternativamente, requer a desclassificação da conduta para o delito previsto no artigo 14, da Lei 10.826/03, com o reconhecimento da atenuante da confissão. Subsidiariamente, em relação à dosimetria, pugna pelo redimensionamento ao mínimo legal.

Razões recursais do Ministério Público Estadual (pp. 277/286) pugnando pela condenação de ambos os réus às penas dos artigos 33 e 35, c/c artigo 40, IV, todos da Lei 11.343/06.

Emerge da Denúncia que, no dia 25/4/2023, aproximadamente às 20h50min, na Rua Projetada, s/nº, Bairro Aricanga, em Ibiraçu, os réus Guilherme e Roberto, de forma livre e consciente, em comunhão de ações e desígnios, com emprego de arma de fogo, mantinham em depósito, próximo a um curral, 68 (sessenta e oito) pedras de crack e 01 (uma) bucha de maconha.

Consta dos autos que o réu Guilherme portava um revólver Taurus, calibre .38 S&W, número de série 1988485, e sete munições de mesmo calibre, enquanto o réu Roberto portava uma pistola PT100 AFS, Taurus, calibre .40, número de série SDP22748, e 08 (oito) munições de calibre .40 S&W, CBC, ambos sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

De acordo com a peça acusatória, os réus se associaram para o fim de praticar a mercancia de entorpecentes.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o réu Roberto foi condenado por associação ao tráfico, enquanto o réu Guilherme fora condenado pelo delito de uso de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.

Esclarecido o contexto do caso, conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

O crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como
tráfico de drogas
, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como
tipo misto alternativo
, como alerta o e. STJ: “
O crime de
tráfico
de drogas é tipo
misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
[...]” (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 28/08/2019). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

Noutro giro, para a caracterização do delito de
associação para o tráfico
(art. 35 da Lei nº 11.340/06), conforme entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, exige-se o dolo de se associar com permanência e estabilidade
.

Esse entendimento, inclusive, é o adotado por este Egrégio Tribunal, no sentido de que o crime de associação para o tráfico depende de comprovação da
estabilidade e permanência do vínculo associativo
entre duas ou mais pessoas finalisticamente voltadas à prática dos crimes previstos no art. 33,
caput,
e § 1º, e 34, da Lei nº 11.343/03. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. Estabilidade e permanência comprovadas. (...).
Para que haja configuração do crime de associação para o tráfico de drogas é necessária demonstração de estabilidade e permanência entre duas ou mais pessoas, não se admitindo união ocasional.
Na hipótese vínculo associativo ficou comprovado, tendo em vista que são primos e residiam na mesma casa, onde eram guardadas as substâncias ilícitas. (...). 5. Recurso desprovido. À unanimidade, nego provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (TJES; APCr 0003496-84.2019.8.08.0030; Primeira Câmara Criminal; Rel. Subst. Marcos Antonio Barbosa de Souza; Julg. 26/01/2022; DJES 03/02/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE PRESENTES. RECURSOS IMPROVIDOS.
1. É importante ter em mente que para a configuração do delito de associação para o tráfico se exige que a coligação entre os agentes tenha caráter de estabilidade e permanência, ou seja, deve haver é um vínculo psicológico entre os envolvidos, de se associarem com intenção de realizar o tráfico de drogas de forma estável e permanente, que não pode ser confundida com a exigência de que o comércio de drogas seja realizado por longo período de tempo para caracterizar o tipo penal do artigo 35 da Lei de Drogas.
(...).
(TJES; APCr 0007929-68.2018.8.08.0030; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022)

“
(...)
Para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário provas de uma divisão muito bem orquestrada de tarefas, que se prolongue no tempo, o que denota seu caráter de estabilidade e permanência
”.

(TJES, Classe: Apelação, 050170010354, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 17/04/2019, Data da Publicação no Diário: 25/04/2019).

Na hipótese vertente, enquanto o Ministério Público pugna pela condenação de ambos os réus pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, da Lei de Entorpecentes, a defesa do réu pugna, primordialmente, por sua absolvição do delito de associação para o tráfico.

Desse modo, visando à facilitação do exame das teses recursais, passo a examinar a materialidade e autoria de ambos os crimes em relação aos dois réus.

Destarte, a
materialidade
restou devidamente alicerçada no Auto de Apreensão (vol. 01, pp. 37/38), no Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (vol. 01, p. 39), no Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (vol. 01, p. 44), no Exame de Arma de Fogo e Material (vol. 02, pp. 13/27) e no Laudo de Exame Químico (vol. 02, pp. 125/126).

No tocante à
autoria
dos delitos imputados na denúncia, passo a examinar a prova constante dos autos.

Na fase extrajudicial, os policiais que promoveram o flagrante descreveram que receberam informações de populares a respeito da existência de traficantes na região do Bairro Aricanga ostentando arma de fogo.

Munidos de tais orientações, foram ao local indicado, onde encontraram três suspeitos na varanda de uma casa fazendo uso de entorpecentes e conversando a respeito do tráfico de drogas, sendo que um deles saiu do local, ficando apenas dois indivíduos.

Os policiais, por sua vez, perceberam que os suspeitos estavam armados, razão pela qual os cercaram, identificando-os em seguida como sendo os réus Guilherme e Roberto, com quem encontraram as armas e munições descritas na denúncia, além de um frasco contendo maconha com o réu Guilherme.

Posteriormente, a guarnição realizou buscas na localidade, encontrando próximo ao curral uma sacola contendo 68 (sessenta e oito) pedras análogas a crack.

Destarte, em relação às drogas apreendidas, os policiais, inquiridos em juízo, declararam de forma expressa não ser possível afirmar se as 68 pedras de crack eram dos réus. Estes, por sua vez, negaram a propriedade dos referidos entorpecentes.

Desse modo, tal como entendeu o juízo primevo, não é possível concluir, por intermédio dos elementos informativos e das provas produzidas em juízo, que os entorpecentes apreendidos estavam sendo comercializados pelos réus.

Com efeito, o único fato incontroverso a respeito das drogas é a bucha de maconha que foi encontrada com Guilherme, que este portava na condição de usuário, segundo a versão trazida pelos agentes de polícia e pelo próprio réu.

Via de consequência, remanescendo a dúvida, a condenação pelo crime de tráfico de drogas é inviável.

Passado este ponto, é preciso esclarecer que o crime de associação ao tráfico independe da apreensão de drogas (STJ, AgRg no AREsp 2209206/SP. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Quinta Turma. Julgado em 05/3/2024. DJe: 08/3/2024), bastando, tão somente, a comprovação da associação estável e permanente, de duas ou mais pessoas, para a prática da narcotraficância. Desse modo, a absolvição do crime de tráfico de drogas não leva, necessariamente, à absolvição do delito do artigo 35, da Lei 11.343/06.

Nesse prisma, segundo os policiais militares descreveram, os réus estavam atuando no local na função de “contenção”, ou seja, de avisar a superiores acerca da movimentação de pessoas na região, especialmente de policiais.

Destarte, trata-se da figura do “olheiro” do tráfico, que, segundo a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, é conduta que pode ser enquadrada tanto no delito tipificado no artigo 37, como nos artigos 33 ou 35, da Lei 11.343/06, a depender da comprovação da estabilidade, ou não, do vínculo.

Nada obstante, a descrição dos fatos contida na denúncia revela, tão somente, que os réus se associaram, de forma estável e permanente, para a prática do tráfico de drogas na região. Qualquer outra ponderação a respeito de circunstâncias diversas implicaria em mutatio libelli – o que é vedado na fase recursal.

Sobre a suposta prática do crime de associação ao tráfico, não foram produzidas provas, no entanto, a respeito do grau de estabilidade do suposto animus associativo envolvendo os réus. Além disso, não foram encontrados rádios comunicadores com os acusados, tendo os policiais destacado, ainda, que não era possível identificar qual dos três indivíduos que inicialmente estavam no local estava passando informações sobre a movimentação na região.

Diante do exposto, não há acervo probatório no sentido de identificar o ânimo de vontades dos réus, em caráter de estabilidade, para a mercancia de entorpecentes. A suposta colaboração dos réus na qualidade de informantes do tráfico não leva à condenação do delito previsto no artigo 35, da lei de entorpecentes, se não ficar caracterizada a habitualidade e permanência na referida função.

Assim já decidiu este eg. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. APELOS DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO DO APELANTE CONFESSO. AUSÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO AOS DEMAIS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. FATO ISOLADO. AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. - IN DUBIO PRO REO. APELOS DESPROVIDOS. (...) 2) Da mesma forma, não havendo provas de outros eventos de traficância praticados com vínculo associativo entre os acusados, estando ausentes os requisitos da estabilidade e permanência, impõe-se a absolvição pelo delito de associação para o tráfico. (...) (TJES; APCr 0001029-12.2018.8.08.0049; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rogerio Rodrigues de Almeida; Julg. 31/08/2022; DJES 13/09/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIANDI. RECURSO PROVIDO. Para a configuração do crime de associação para o tráfico, não basta o eventual concurso de agentes na prática do crime de tráfico de drogas, devendo ficar cabalmente demonstrado a reunião dos sujeitos com propósito comum. Ausentes os requisitos da estabilidade e permanência, é de rigor a absolvição pela associação para o tráfico. Recurso provido. (TJES; APCr 0013866-06.2011.8.08.0030; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 22/06/2022; DJES 01/07/2022)

A absolvição em relação ao delito previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06, portanto, também é medida que se impõe.

A pretensão do Ministério Público para condenação de ambos os réus pela prática dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, portanto, sucumbe diante do acervo probatório produzido.

Por outro lado, é incontroverso que os réus foram abordados com armas e munições, fato que foi confirmado por eles e consta da declaração dos policiais, que os viu com o armamento – circunstância que também está descrita na peça acusatória.

É medida que se impõe, portanto, tal como pleiteado subsidiariamente pela defesa, a condenação do réu Roberto Ribeiro dos Santos pela prática do delito previsto no artigo 14, da Lei 10.826/03.

Passando-se ao cálculo dosimétrico, na primeira fase dosimétrica, a
culpabilidade
é reprovável, uma vez que, segundo destacou o juízo primevo, os policiais militares que efetuaram a abordagem e prisão do denunciado, precisaram repelir uma possível injusta agressão, eis que quando da abordagem policial, o réu estava com arma em punho, sendo tal fato confirmado por este em sede de interrogatório judicial – o que reforça a reprovabilidade de sua conduta. O réu tem registros criminais, mas tal circunstância será analisada na segunda fase. Não há elementos para aferir a conduta social e a personalidade. Os motivos não estão evidenciados. Quanto às
circunstâncias
, reputo-as desabonadoras, pois a arma estava municiada, o que aumenta a potencialidade lesiva da conduta. Consequências são inerentes ao tipo.

Havendo duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, considerando a gravidade dos fatos, reputo proporcional e suficiente à prevenção e reprovação do crime, a fixação da pena-base em 03 (três) anos de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na segunda fase, presente a atenuante da confissão e a agravante da reincidência (vol. 01, pp. 80/81), compenso-as, por serem ambas preponderantes.

Não havendo causas de aumento ou de diminuição, fixo a pena definitiva em
03 (três) anos de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

O regime inicial de pena, considerando a quantidade de pena aplicada e a reincidência deverá ser o semiaberto.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do Ministério Público, ao passo que
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao apelo do réu Roberto Ribeiro dos Santos para desclassificar sua conduta para a descrição contida no artigo 14, da Lei 10.826/03.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)