Tribunal: TJES
Processo: 5026363-87.2023.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA
Órgão julgador: GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Telefonia; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5026363-87.2023.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: AMANDA SILVA DE LOURDES
RECORRIDO: VIVO S.A.
RELATOR(A):
GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº 5026363-87.2023.8.08.0048

Origem
: Juízo de Serra - Comarca da Capital - 4º Juizado Especial Cível

RECORRENTE
: AMANDA SILVA DE LOURDES

RECORRIDO
: VIVO S.A.

DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO
, conforme intimação prévia.

JULGADORES DA 4ª TURMA RECURSAL:
Dr. Gustavo Henrique Procópio Silva (Relator), Dr. Jorge Orrevan Vaccari Filho e Dr. Grécio Nogueira Grégio.

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VOTO
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Relator
: Dr. Gustavo Henrique Procópio Silva

Relatório dispensado (Enunciado 92, do FONAJE) e voto com fundamentação sucinta, na forma de ementa (Lei 9.099/95, art. 46).

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO INOMINADO. CONTRATO DE TELEFONIA MÓVEL. AQUISIÇÃO DE APARELHO QUE EXIGE CHIP VIRTUAL (E-SIM). ALEGAÇÃO DE VENDA CASADA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE. LIBERDADE CONTRATUAL DA OPERADORA PARA OFERTA DE PLANOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
CASO EM EXAME
1. Recurso inominado interposto por AMANDA SILVA DE LOURDES contra sentença que julgou improcedente ação movida em face de VIVO S.A., na qual a autora alega prática de venda casada pela ré. A autora havia adquirido um smartphone que exigia a utilização de chip virtual (E-SIM), o que a levou a migrar para um plano mais caro, imposto pela operadora, que não correspondia ao valor acordado inicialmente. Pugna, nestes termos, seja a ré condenada à devolução dos valores cobrados a mais e a manutenção do plano anterior.

II.
QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve prática de venda casada na conduta da operadora ao exigir a migração para plano compatível com o E-SIM; (ii) analisar a legalidade da oferta de planos diferenciados para tecnologias distintas (E-SIM e SIM tradicional).

III.
RAZÕES DE DECIDIR
3. No que se refere à impugnação ao pedido de gratuidade de justiça, imperioso ressaltar a regra contida nos §§ 2º e 3º, ambos do art. 99, do CPC, in verbis:
“§ 2º. O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. § 3º. Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.”
Com isso, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça é firme em orientar que a simples declaração de pobreza tem presunção
juris tantum
, bastando, por tal razão, o simples requerimento para a concessão da assistência judiciária gratuita, o que, por óbvio, não impede o indeferimento do pleito, mormente quando o magistrado se convencer, com base nos elementos dos autos, de que não se trata de hipótese de miserabilidade jurídica (AgInt no AREsp n. 1.716.192/SC, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 30/11/2020, DJe 18/12/2020). No caso dos autos, nota-se que inexiste elemento a evidenciar a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade. A parte autora/recorrente, através de declaração de hipossuficiência financeira, afirma não possuir condições de arcar com o pagamento das despesas processuais. Por tais motivos, rejeita-se a preliminar em apreciação e, em consequência, reconhece-se que a parte autora/recorrente faz jus aos benefícios da justiça gratuita.

4. Do mérito. Em que pese as alegações recursais, não há nos autos elementos suficientes para configurar venda casada. Com efeito, tem-se que a autora é possuidora de uma linha telefônica junto à ré a um custo de R$ 138,49, todavia, precisou migrar do chip físico para o virtual, ante à aquisição de um aparelho que não comporta o chip físico (Cartão SIM), com isso solicitou à operadora ré o chip virtual (E-SIM) tal como a imigração do plano correspondente ao Cartão SIM para o E-SIM. Ocorre que a operadora ré oferta planos distintos aos clientes que possuem a tecnologia do E-SIM, de modo que informou à autora que precisaria adequar sua linha aos planos oferecidos nessa nova tecnologia.

5. À luz disso, não verifica-se prática de ato ilícito por parte da operadora, tendo em vista que se trata da mera liberdade da pessoa jurídica em ofertar planos para produtos diversos dentro da sua estratégia comercial. É natural que planos da tecnologia E-SIM tenham valores superiores ao tradicional SIM, especialmente por se tratar de uma nova tecnologia disposta no mercado.

6. Ao adquirir um
smartphone
que não possui a entrada do chip físico, a autora se colocou na obrigação de contratar um serviço compatível com o seu aparelho, não sendo possível ao Poder Judiciário impor à operadora a obrigação de fornecer um plano nos mesmos moldes do contrato anterior, vez que tal plano não integra ao portfólio de opções disponíveis para o chip virtual.

7. Sendo assim, não há que se falar em ilegalidade da conduta da ré.

IV.
DISPOSITIVO
8. Recurso inominado
CONHECIDO e DESPROVIDO
, mantendo-se inalterada a r. Sentença proferida na origem.

9. Por força da sucumbência recursal (art. 55 da Lei 9.099/95), condena-se a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, nas quais fixo em 10% sobre o valor da condenação ou, não havendo condenação, sobre o valor corrigido da causa. Todavia, fica suspensa sua exigibilidade, ante à justiça gratuita concedida.

Dispositivos relevantes citados
:
CPC, art. 99, §§ 2º e 3º.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)