Tribunal: TJES
Processo: 0011069-26.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA. TEMA 745. NÃ
O APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia em verificar se a tributação de ICMS com alíquota de 25% incidente sobre serviços de energia elétrica e comunicação importa em violação ao princípio constitucional da seletividade, conforme a essencialidade da mercadoria e do serviço. 2. A matéria discutida foi objeto de repercussão geral quando do julgamento do RE 714.139 (Tema 745) pelo E. STF. Restou fixado no julgado paradigma a modulação dos efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024,
ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021)
. 3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011069-26.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CENTRO EDUCACIONAL PRIMEIRO MUNDO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA. TEMA 745. NÃ
O APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia em verificar se a tributação de ICMS com alíquota de 25% incidente sobre serviços de energia elétrica e comunicação importa em violação ao princípio constitucional da seletividade, conforme a essencialidade da mercadoria e do serviço. 2. A matéria discutida foi objeto de repercussão geral quando do julgamento do RE 714.139 (Tema 745) pelo E. STF. Restou fixado no julgado paradigma a modulação dos efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024,
ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021)
. 3. Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0011069-26.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CENTRO EDUCACIONAL PRIMEIRO MUNDO LTDA

Advogados do(a) APELANTE: MATHEUS DE FREITAS BATISTA MOITINHO ALVES - RJ224561, BIANCA BONEFF PAZOS - RJ189193

VOTO

Cinge-se a controvérsia em verificar se a tributação de ICMS com alíquota de 25% incidente sobre serviços de energia elétrica e comunicação importa em violação ao princípio constitucional da seletividade, conforme a essencialidade da mercadoria e do serviço.

Pois bem.

Em que pese as alegações recursais, não vejo como alterar a sentença recorrida. Explico.

A matéria discutida nestes autos foi objeto de repercussão geral quando do julgamento do RE 714.139 (Tema 745) pelo E. STF, nos seguintes termos:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade.

1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço.

2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.

3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.

4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.

5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745:
Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

6. Recurso extraordinário parcialmente provido.

7.
Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)
.

(RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022).

Restou fixado no julgado paradigma a modulação dos efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024,
ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021)
.

No entanto, como a presente ação foi ajuizada em 11/06/2021, não há que se falar em aplicação imediata do Tema 745.

Por fim, deve ser mantida a condenação em honorários advocatícios, haja vista a sucumbência do apelante.

Diante do exposto, conheço e
nego provimento
ao recurso.

Em razão do desprovimento, majoro os honorários advocatícios em 2%.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)