Tribunal: TJES
Processo: 5000584-46.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exame de Saúde e/ou Aptidão Física
Data de julgamento: 2024-04-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. AUSÊNCIA DE REGULARIDADE FORMAL POR AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INOCORRÊNCIA. REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO ORDINÁRIA. Propositura de 02 (duas) demandas idênticas. LitigÂncia de má-fé. InexistÊncia. Falha técnica em virtude do período de plantão do recesso judiciário. Concurso público PARA PROVIMENTO DE CARGOS EFETIVOS DO DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (DER-ES). APROVAÇÃO NAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA. AVALIAÇÃO BIOPSICOSSOCIAL POR EQUIPE MULTIPROFISSIONAL E INTERDISCIPLINAR ATESTANDO A COMPATIBILIDADE ENTRE A DEFICIÊNCIA E AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE TÉCNICO SUPERIOR OPERACIONAL. POSTERIOR EXAME ADMISSIONAL FEITO POR UM ÚNICO MÉDITO PERITO DO IPAJM, SEM ESPECIALIDADE EM PSIQUIATRIA, OBSTANDO A POSSE NO CARGO. APARENTE ILEGALIDADE POR AFRONTA AOS POSTULADOS DA LEGALIDADE, DA RAZOABILIADE E DA PROPORCIONALIDADE. TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 1.015 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO QUE CONCEDEU A TUTELA PROVISÓRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Se o teor das razões recursais satisfaz as exigências contidas no incisos II e III do art. 1.016 do Código de Processo Civil, segundo os quais o agravo de instrumento deve conter
“a exposição do fato e do direito”
e
“as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido”
, não há que falar em ausência de impugnação expressa aos fundamentos da decisão e, por isso, em falta de observância do pressuposto da regularidade formal por afronta ao princípio da dialeticidade.

2
)
Muito embora o autor tenha realmente, em determinado momento, ajuizado 02 (duas) demandas idênticas a que originaram o presente recurso agravo de instrumento, tal conduta não caracterizou litigância de má-fé (art. 80 do CPC/2015), pois não teve a intenção de aumentar suas chances de êxito e nem burlar o princípio do juiz natural, inexistindo demonstração que o recorrido agiu com culpa grave ou dolo, tendo decorrido de mera falha na técnica de sua defesa durante o período de plantão no recesso do Poder Judiciário.

3)
Para ser investido em cargo efetivo de autarquia do Estado do Espírito Santo, o subitem 3.1, XI do Edital nº 001/2023/DER-ES, com base nos arts. 6º, inciso IV, e 16, § 6º, ambos da LCE nº 46/94, exige que o candidato aprovado em concurso público e nomeado pela autoridade competente esteja apto física e mentalmente para o exercício do referido cargo, circunstâncias estas a serem aferidas em inspeção médica oficial realizada pelo IPAJM, o intitulado “exame admissional”, mediante aferição dos laudos, exames e declaração de saúde que forem exigidos do candidato. Havendo compatibilidade entre a deficiência ou limitação física apresentada pelo candidato e as atribuições a serem exercidas no cargo público para o qual foi aprovado e nomeado, eventual impedimento à sua posse caracteriza-se ato manifestamente ilegal.

4
)
O Supremo Tribunal Federal, tangenciando matéria semelhante, recentemente firmou o Tema Repercussão Geral nº 1.015 estabelecendo a tese vinculante no sentido que
“
É inconstitucional a vedação à posse em cargo público de candidato (a) aprovado(a) que, embora tenha sido acometido(a) por doença grave, não apresenta sintoma incapacitante nem possui restrição relevante que impeça o exercício da função pretendida (CF, arts. 1º, III, 3º, IV, 5º, caput, 37, caput, I e II)”
.

5
)
A legislação específica que dispõe sobre a inserção da pessoa com deficiência na Administração Pública (arts. 6º, inciso IV, e 16, § 6º, ambos da LCE nº 46/94, art. 35, § 7º, da Lei Estadual nº 7.050/2002, e arts. 2º, § 1º, e 34,
caput
e § 3º, da Lei nº 13.146/2015) determina que o exame acerca da deficiência do candidato e da compatibilidade desta com o desempenho das atribuições do cargo no qual foi aprovado sejam realizados por equipe multiprofissional e interdisciplinar, uma vez que o Poder Público deve assegurar àquelas pessoas condições necessárias, previstas em lei e na Constituição da República, para que possam exercer as suas atividades de conformidade com as limitações que apresentam.

6
)
Na hipótese, durante o concurso público o recorrido foi submetido justamente a uma equipe multidisciplinar que realizou a sua “Avaliação Biopsicossocial”, oportunidade em que seus transtornos mentais foram considerados suficientes para enquadrá-lo como pessoa com deficiência e compatíveis com as atribuições do cargo efetivo de “Técnico Superior Operacional” do DER-ES, de modo que, ao menos nesta fase de cognição sumária, se mostra contraditório e desarrazoável que em momento posterior seja considerado inapto para o exercício da função por meio de exame admissional efetuado por um único médico, sem especialidade e sem que tenha sido concretamente indicada as razões para tanto.

7
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000584-46.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES

AGRAVADO: LUIZ GUSTAVO SIQUEIRA SANTOS

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. AUSÊNCIA DE REGULARIDADE FORMAL POR AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INOCORRÊNCIA. REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO ORDINÁRIA. Propositura de 02 (duas) demandas idênticas. LitigÂncia de má-fé. InexistÊncia. Falha técnica em virtude do período de plantão do recesso judiciário. Concurso público PARA PROVIMENTO DE CARGOS EFETIVOS DO DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (DER-ES). APROVAÇÃO NAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA. AVALIAÇÃO BIOPSICOSSOCIAL POR EQUIPE MULTIPROFISSIONAL E INTERDISCIPLINAR ATESTANDO A COMPATIBILIDADE ENTRE A DEFICIÊNCIA E AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE TÉCNICO SUPERIOR OPERACIONAL. POSTERIOR EXAME ADMISSIONAL FEITO POR UM ÚNICO MÉDITO PERITO DO IPAJM, SEM ESPECIALIDADE EM PSIQUIATRIA, OBSTANDO A POSSE NO CARGO. APARENTE ILEGALIDADE POR AFRONTA AOS POSTULADOS DA LEGALIDADE, DA RAZOABILIADE E DA PROPORCIONALIDADE. TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 1.015 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO QUE CONCEDEU A TUTELA PROVISÓRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Se o teor das razões recursais satisfaz as exigências contidas no incisos II e III do art. 1.016 do Código de Processo Civil, segundo os quais o agravo de instrumento deve conter
“a exposição do fato e do direito”
e
“as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido”
, não há que falar em ausência de impugnação expressa aos fundamentos da decisão e, por isso, em falta de observância do pressuposto da regularidade formal por afronta ao princípio da dialeticidade.

2
)
Muito embora o autor tenha realmente, em determinado momento, ajuizado 02 (duas) demandas idênticas a que originaram o presente recurso agravo de instrumento, tal conduta não caracterizou litigância de má-fé (art. 80 do CPC/2015), pois não teve a intenção de aumentar suas chances de êxito e nem burlar o princípio do juiz natural, inexistindo demonstração que o recorrido agiu com culpa grave ou dolo, tendo decorrido de mera falha na técnica de sua defesa durante o período de plantão no recesso do Poder Judiciário.

3)
Para ser investido em cargo efetivo de autarquia do Estado do Espírito Santo, o subitem 3.1, XI do Edital nº 001/2023/DER-ES, com base nos arts. 6º, inciso IV, e 16, § 6º, ambos da LCE nº 46/94, exige que o candidato aprovado em concurso público e nomeado pela autoridade competente esteja apto física e mentalmente para o exercício do referido cargo, circunstâncias estas a serem aferidas em inspeção médica oficial realizada pelo IPAJM, o intitulado “exame admissional”, mediante aferição dos laudos, exames e declaração de saúde que forem exigidos do candidato. Havendo compatibilidade entre a deficiência ou limitação física apresentada pelo candidato e as atribuições a serem exercidas no cargo público para o qual foi aprovado e nomeado, eventual impedimento à sua posse caracteriza-se ato manifestamente ilegal.

4
)
O Supremo Tribunal Federal, tangenciando matéria semelhante, recentemente firmou o Tema Repercussão Geral nº 1.015 estabelecendo a tese vinculante no sentido que
“
É inconstitucional a vedação à posse em cargo público de candidato (a) aprovado(a) que, embora tenha sido acometido(a) por doença grave, não apresenta sintoma incapacitante nem possui restrição relevante que impeça o exercício da função pretendida (CF, arts. 1º, III, 3º, IV, 5º, caput, 37, caput, I e II)”
.

5
)
A legislação específica que dispõe sobre a inserção da pessoa com deficiência na Administração Pública (arts. 6º, inciso IV, e 16, § 6º, ambos da LCE nº 46/94, art. 35, § 7º, da Lei Estadual nº 7.050/2002, e arts. 2º, § 1º, e 34,
caput
e § 3º, da Lei nº 13.146/2015) determina que o exame acerca da deficiência do candidato e da compatibilidade desta com o desempenho das atribuições do cargo no qual foi aprovado sejam realizados por equipe multiprofissional e interdisciplinar, uma vez que o Poder Público deve assegurar àquelas pessoas condições necessárias, previstas em lei e na Constituição da República, para que possam exercer as suas atividades de conformidade com as limitações que apresentam.

6
)
Na hipótese, durante o concurso público o recorrido foi submetido justamente a uma equipe multidisciplinar que realizou a sua “Avaliação Biopsicossocial”, oportunidade em que seus transtornos mentais foram considerados suficientes para enquadrá-lo como pessoa com deficiência e compatíveis com as atribuições do cargo efetivo de “Técnico Superior Operacional” do DER-ES, de modo que, ao menos nesta fase de cognição sumária, se mostra contraditório e desarrazoável que em momento posterior seja considerado inapto para o exercício da função por meio de exame admissional efetuado por um único médico, sem especialidade e sem que tenha sido concretamente indicada as razões para tanto.

7
)
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo (DER-ES)
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (ID 36211085) que, nos autos da
ação ordinária
proposta por
Luiz Gustavo Siqueira Santos
(nº 5000549-14.2024.8.08.0024), ratificou a decisão proferida pelo juízo plantonista (ID 36183814) que deferiu o pedido de tutela provisória para determinar à autarquia requerida que possibilite ao autor agravado firmar o
“Termo de Opção (positiva ou negativa) da Previdência Complementar”
(subitem 4.1, alínea “t” do edital), independentemente da apresentação de laudo médico emitido pelo IPAJM que comprove a sua aptidão para o cargo almejado, determinando, na sequência, a posse imediata do autor no cargo “Técnico Superior Operacional” do DER-ES, na área de “Obras e Serviços de Infraestrutura Rodoviária”.

P
reliminarmente
, ao contrário do alegado pelo agravado, o teor das razões recursais satisfaz as exigências contidas no incisos II e III do art. 1.016 do Código de Processo Civil, segundo os quais o agravo de instrumento deve conter
“a exposição do fato e do direito”
e
“as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido”
, não havendo que falar em ausência de impugnação expressa aos fundamentos da decisão e, por isso, em falta de observância do pressuposto da regularidade formal por afronta ao princípio da dialeticidade, principalmente porque o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente tem orientado que
“Conforme o entendimento desta Corte Superior, ‘a repetição, pelo recorrente, nas razões da apelação, do teor da petição inicial, ou no caso das razões finais, não ofende o princípio da dialeticidade, quando puderem ser extraídos do recurso fundamentos suficientes, notória intenção de reforma da sentença’ (AgInt no REsp n. 1.896.018/PB, relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 4/10/2021, DJe de 8/10/2021)”
(AgInt no REsp n. 2.064.019/PE, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 6/10/2023, STJ).

Rejeitada a questão preliminar
, da leitura dos autos, observa-se que o agravado se inscreveu no concurso público regido pelo Edital nº 001/2023, destinado ao provimento do cargo efetivo de Técnico Superior Operacional e formação de cadastro de reserva, tendo se cadastrado na especialidade
“Obras e Serviços de Infraestrutura Rodoviária”
, que previa 14 (quatorze) vagas para ampla concorrência e 03 (três) para pessoas com deficiência, certame esse promovido pelo Departamento de Edificações e Rodovias do Estado do Espírito Santo por intermédio do IDECAN.

Após ter sua inscrição provisória para concorrer na condição de pessoa com deficiência deferida pela banca examinadora (item 6.10 do Edital nº 001/2023
1
), uma vez que apresenta quadro de
“Transtorno de Ansiedade Generalizada”
(CID 10: F 41.1) associado à
“Fobia Social Refratária”
(CID 10: F 40.1), e ter sido aprovado nas 02 (duas) etapas do concurso – exames intelectuais (provas objetiva e discursiva) e avaliação de títulos – em 2º (segundo) lugar na classificação dos candidatos com deficiência, o agravado foi convocado para a “Avaliação Biopsicossocial” e, assim, submetido, à perícia médica admissional para verificar a sua qualificação como pessoa com deficiência e, outrossim,
“a compatibilidade de sua deficiência com o exercício regular das atribuições do cargo”
, nos termos do subitem 6.15 do Edital nº 001/2023
2
, tendo a equipe multidisciplinar, formada por 03 (três) profissionais da área da saúde, concluído que o recorrido é pessoa com deficiência e que possui as condições de acessibilidade necessárias à sua adequação no ambiente de trabalho para execução das atividades inerentes ao cargo a que concorre (ID 36172685 – fls. 11/16).

Diante desta conclusão, o agravado figurou na lista definitiva de aprovados para o cargo efetivo de Técnico Superior Operacional, na especialidade
“Obras e Serviços de Infraestrutura Rodoviária”
, sendo homologado o resultado constando o recorrido na 2ª (segunda) colocação para as vagas destinadas aos candidatos com deficiência, razão pela qual, em 04/12/2023, a autarquia estadual agravante nomeou o agravado, o qual tinha até o dia 03/01/2024 para tomar posse no referido cargo público, nos termos do art. 16, § 4º, da LCE nº 46/94
3
.

Entretanto, ao se submeter à inspeção (perícia médica) realizada pelo IPAJM, a qual foi feita por apenas 01 (um) médico perito sem especialidade em psiquiatria, o agravado foi considerado
“inapto para assumir as funções do cargo”
no exame admissional (ID 36172685 – fl. 32), justamente em virtude dos transtornos mentais que o acometem e que foram o motivo pelo qual concorreu nas vagas destinadas aos candidatos com deficiência, circunstância que o impediu de fazer a opção, ou não, pela previdência complementar PREVES e, na sequência, de ser investido no cargo efetivo para o qual foi aprovado no certame e nomeado, a teor do subitem 3.1, XI do Edital
4
e dos arts. 6º, inciso IV, e 16, § 6º, ambos da LCE nº 46/94
5
, o que o fez propor ação ordinária objetivando possibilitar a sua posse, na medida em que a sua deficiência e a compatibilidade dela com as atribuições do cargo já foram devidamente perquiridas e atestadas pela banca examinadora do concurso e pelo próprio DER-ES por intermédio da “Avaliação Biopsicossocial”.

Por considerar que a inspeção realizada pelo médico perito do IPAJM extrapolou os limites de sua atribuição e que tanto a equipe multidisciplinar do concurso quanto o laudo psiquiátrico particular atestaram que as funções do cargo efetivo de “Técnico Superior Operacional” do DER-ES são compatíveis com a deficiência do agravado, o juízo
a quo
considerou ser aparentemente ilegal a conclusão do exame admissional do recorrido pela sua inaptidão e que o impediu de ser empossado no cargo para o qual foi aprovado e nomeado, ante a afronta aos postulados da isonomia, da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana, razão pela qual concedeu a tutela provisória requerida, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pela autarquia estadual requerida.

Na decisão preliminar deste agravo, foi proferida decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, na medida em que não vislumbrada a probabilidade de seu provimento e nem a existência de
periculum in mora
em relação à autarquia estadual agravante. E, após reapreciar a questão em conjunto com as contrarrazões ofertadas pelo autor da demanda originária, não vejo motivos para alterar a conclusão externada naquele pronunciamento primevo.

Prefacialmente, muito embora o autor agravado tenha realmente, em determinado momento, ajuizado 02 (duas) demandas idênticas a que originaram o presente agravo de instrumento,
tal conduta não caracterizou litigância de má-fé (art. 80 do CPC/2015)
, pois, ao contrário do asseverado pela autarquia recorrente, não teve a intenção de aumentar suas chances de êxito e nem burlar o princípio do juiz natural, inexistindo demonstração que o recorrido agiu com culpa grave ou dolo.

A respeito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente tem orientado que
“A aplicação da multa por litigância de má-fé demanda a comprovação de alguma das hipóteses do art. 80 do CPC/15, sendo, portanto, indispensável a existência de má-fé, dolo ou malícia a configurar o abuso do direito de ação”
(AgInt no REsp n. 2.029.568/MG, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 9/6/2023, STJ).

Na hipótese, como a data final para o agravado tomar posse no cargo efetivo para o qual foi nomeado estava se aproximando, sua defesa constituída, durante o regime do plantão do recesso judiciário, ajuizou a primeira demanda (nº 5000060-74.2024.8.08.0024) no dia 03/01/2024, todavia o fez por meio do sistema PJE de primeiro grau, o que fez com que o pedido de tutela provisória somente fosse apreciado em 08/01/2024, com o retorno das atividades pelo Poder Judiciário, tendo sido proferida decisão acolhendo parcialmente o pleito.

Em razão da necessidade de o requerimento ser analisado com urgência, naquele mesmo dia 03/01/2024, o agravado ajuizou nova ação ordinária idêntica àquela primeira, tombada sob nº 5000549-14.2024.8.08.0024, mas desta vez se utilizando dos mecanismos corretos para acionar o regime plantonista do recesso judiciário, na forma dos Atos Normativos TJES nº 016/2023 e 672/2023 e da Resolução TJES nº 036/2019, tendo, então, obtido a tutela provisória combatida neste recurso naquele mesmo dia, sendo o feito posteriormente remetido ao setor de distribuição do foro de Vitória-ES e distribuído ao juízo
a quo
em 09/01/2024.

Como o agravado, em vez de formular apenas um requerimento incidental de tutela provisória, propôs uma nova demanda idêntica perante o juízo plantonista cujo pedido de tutela provisória foi apreciado oportunamente, no escopo de evitar o trâmite simultâneo daqueles feitos, atravessou petição naquele primeiro processo ajuizado (nº 5000060-74.2024.8.08.0024) solicitando a sua desistência, a qual foi homologada pelo juízo
a quo
por ter sido formulada antes da citação e da apresentação de contestação pela autarquia agravante, resultando na extinção prematura daquele feito.

O cenário descortinado nestes autos revela, então, que não houve intenção maliciosa do agravado em provocar mais de um juízo para aumentar suas chances de obter a tutela provisória almejada, mas, na realidade, o equívoco de sua defesa constituída em não ter utilizado a melhor técnica objetivando ter acesso ao juízo excepcional plantonista do Poder Judiciário capixaba durante o recesso forense, o que permitiu que, durante breve momento, tramitassem 02 (duas) ações idênticas no foro de Vitória-ES, irregularidade esta que já foi sanada com a extinção, sem resolução do mérito, de uma delas após pedido de desistência do próprio recorrido.

Atualmente, diante da impossibilidade de reconhecimento do pressuposto processual negativo da litispendência (art. 337, §§ 1º e 3º, do CPC/2015), o debate gerado pela propositura de demanda idêntica anterior se restringe à aferição da competência para processar e julgar este segundo processo, isto é, se há prevenção a ser observada do juízo para o qual foi distribuído o primeiro feito, questão esta, todavia, que está na iminência de ser apreciada pelo juízo
a quo
, tornando inviável e desnecessário seu exame neste recurso, sob pena de supressão de instância, até mesmo porque, ainda que haja a modificação da competência da demanda originária, a decisão objurgada conservará seus efeitos,
“salvo decisão judicial em sentido contrário, (...) até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente”
, nos termos do § 4º do art. 64, do Código de Processo Civil.

Superada esta questão, a matéria devolvida para análise desta instância revisora cinge-se em aferir se há probabilidade do direito do autor agravado em reconhecer a invalidade da sua inaptidão no exame admissional realizado pelo IPAJM que obsta sua investidura no cargo efetivo para o qual foi aprovado em concurso público.

Para ser investido em cargo efetivo de autarquia do Estado do Espírito Santo, o subitem 3.1, XI do Edital nº 001/2023/DER-ES, com base nos arts. 6º, inciso IV, e 16, § 6º, ambos da LCE nº 46/94, exige que o candidato aprovado em concurso público e nomeado pela autoridade competente esteja apto física e mentalmente para o exercício do referido cargo, circunstâncias estas a serem aferidas em inspeção médica oficial realizada pelo IPAJM, o intitulado “exame admissional”, mediante aferição dos laudos, exames e declaração de saúde que forem exigidos do candidato.

O escopo do exame médico admissional, exigido para a posse do servidor público, é, portanto, avaliar a capacidade física e mental do candidato para exercer as funções para as quais estará obrigado em razão do cargo público no qual será investido, tendo em conta os riscos inerentes às respectivas atribuições e o prognóstico de enfermidades apresentadas pelo candidato.

Dessa forma, havendo compatibilidade entre a deficiência ou limitação física apresentada pelo candidato e as atribuições a serem exercidas no cargo público para o qual foi aprovado e nomeado, eventual impedimento à sua posse caracteriza-se ato manifestamente ilegal.

Nesse sentido, inclusive, o
Supremo Tribunal Federal
, tangenciando matéria semelhante, recentemente firmou o
Tema Repercussão Geral nº 1.015
estabelecendo a tese vinculante no sentido que
“
É inconstitucional a vedação à posse em cargo público de candidato (a) aprovado(a) que, embora tenha sido acometido(a) por doença grave, não apresenta sintoma incapacitante nem possui restrição relevante que impeça o exercício da função pretendida (CF, arts. 1º, III, 3º, IV, 5º, caput, 37, caput, I e II)”
, sob os fundamentos que eventuais restrições de acesso a cargos públicos devem ser excepcionais e baseadas em justificação idônea calcada no princípio da legalidade e nas especificidades da função a ser exercida, de forma que a exclusão de candidatos que não apresentam nenhuma restrição para o trabalho viola os princípios do concurso público e da impessoalidade, diante da determinação constitucional de ampla acessibilidade aos cargos públicos e de avaliação com base em critérios objetivos, e o princípio da eficiência, porque reduz o espectro da seleção e faz a Administração perder talentos, além de ter ressaltado que
o risco futuro e incerto de recidiva, licenças de saúde e aposentadoria não pode impedir a fruição do direito ao trabalho
, que é indispensável para propiciar a subsistência, a emancipação e o reconhecimento social.

Na hipótese, verifica-se que o exame admissional do agravado foi realizado por médico perito do IPAJM que, mesmo sem possuir especialidade em psiquiatria ou neurologia (Dr. Maurício Aquino Paganotti), considerou o recorrido
“inapto para assumir as funções do cargo”
, diante da patologia por ele apresentada, mas sem fazer nenhuma menção sobre a incompatibilidade dos transtornos mentais que acometem o agravado e as atribuições do cargo efetivo de “Técnico Superior Operacional” do DER-ES.

Instado a se manifestar mais uma vez, o médico perito do IPAJM embasou a impossibilidade de posse no referido cargo justificando que o quadro clínico do agravado indicaria sua incapacidade laboral e que a sua condição não se enquadraria na qualidade de pessoa com deficiência (ID 36172685 – fls. 39/40), o que, além de não suprir a aparente ausência de motivação da conclusão do exame admissional, exorbita sua competência, haja vista que, conforme subitens 6.14 e 6.15 do Edital nº 001/2023/DER-ES, tal avaliação compete tão somente à Banca Examinadora do certame, que, por meio da “Avaliação Biopsicossocial” efetuada por equipe multidisciplinar, reconheceu sua condição de pessoa com deficiência e o considerou apto para exercício da função almejada.

A despeito da previsão genérica contida nos arts. 6º, inciso IV, e 16, § 6º, ambos da LCE nº 46/94, a Lei Estadual nº 7.050/2002, que consolida as normas estaduais relativas às pessoas com deficiência e que se caracteriza, na espécie, como lei especial, dispõe, em seu art. 35, § 7°, que
“
Os portadores de deficiência aprovados devem ser submetidos à avaliação da junta médico-pericial estadual, a que incumbe emitir parecer fundamentado sobre a compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo ou do emprego
”
.

Na mesma linha, a Lei nº 13.146/2015, que dispõe sobre a Lei de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), disciplina em seu art. 2º, § 1°, que a avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará:
“I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo; II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais; III - a limitação no desempenho de atividades; e IV - a restrição de participação”
.

Afere-se, assim, que a legislação específica que dispõe sobre a inserção da pessoa com deficiência na Administração Pública determina que o exame acerca da deficiência do candidato e da compatibilidade desta com o desempenho das atribuições do cargo no qual foi aprovado sejam realizados por equipe multiprofissional e interdisciplinar, uma vez que o Poder Público deve assegurar àquelas pessoas condições necessárias, previstas em lei e na Constituição da República, para que possam exercer as suas atividades de conformidade com as limitações que apresentam.

O
caput
e § 3º, do art. 34, da Lei nº 13.146/2015, dispõem, inclusive, respectivamente, que
“
A pessoa com deficiência tem direito ao trabalho de sua livre escolha e aceitação, em ambiente acessível e inclusivo, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas”
e que
“
É vedada restrição ao trabalho da pessoa com deficiência e qualquer discriminação em razão de sua condição, inclusive nas etapas de recrutamento, seleção, contratação, admissão, exames admissional
e periódico, permanência no emprego, ascensão profissional e reabilitação profissional, bem como exigência de aptidão plena”
.

Partindo dessa exegese, portanto, descumpre a determinação legal a avaliação realizada em exame admissional por um único médico perito, sem especialidade em psiquiatria ou neurologia, que, de forma superficial, atesta ser o agravado pessoa com deficiência e a incompatibilidade de seus transtornos mentais com o exercício do cargo público para o qual foi nomeado, na medida em que seria necessário que aquele exame tivesse sido feito por equipe multiprofissional e interdisciplinar, o que, por si só, já teria o condão de revelar a probabilidade do direito de o recorrido obter a tutela provisória que foi deferida na decisão objurgada, consoante precedente oriundo do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM VAGA RESERVADA A DEFICIENTE FÍSICO. EXAME MÉDICO ADMISSIONAL. AVALIAÇÃO DA COMPATIBILIDADE ENTRE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO E A DEFICIÊNCIA APRESENTADA. IMPOSSIBILIDADE.
LEI N. 7.853/89 E DECRETO N. 3.298/99. EXAME QUE DEVE SER REALIZADO DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Por força do art. 37, VIII, da Constituição Federal, é obrigatória a reserva de vagas aos portadores de deficiência física, o que demonstra adoção de ação afirmativa que visa conferir tratamento prioritário a esse grupo, trazendo para a Administração a responsabilidade em promover sua integração social. 2. Nessa linha, a Lei n. 7.853/89 estabelece as regras gerais sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência e sua integração social, determinando a promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores públicos e privado, de pessoas portadoras de deficiência.
3. No caso dos autos, o candidato aprovado em concurso para o cargo de médico do trabalho foi excluído do certame após exame médico admissional, que atestou a incompatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência apresentada. 4. Entretanto, o Decreto n. 3.298/99, que vem regulamentar a Lei n. 7.853/89 e instituir a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, assegura ao candidato aprovado em vaga destinada aos portadores de deficiência física que o exame da compatibilidade no desempenho das atribuições do cargo seja realizada por equipe multiprofissional, durante o estágio probatório. 5. Recurso especial provido para assegurar a permanência do recorrente no concurso de médico do trabalho promovido pelo Município de Curitiba.
(REsp n. 1.179.987/PR, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/9/2011, DJe de 26/9/2011, STJ).

Não fosse o bastante a inobservância dos pressupostos legais para a realização do exame admissional de pessoa com deficiência e a aparente carência de motivação do ato administrativo que revele a concreta inaptidão do agravado para o exercício das atribuições do cargo para o qual foi nomeado em virtude de sua condição pessoal, constata-se que durante o concurso público o recorrido foi submetido justamente a uma equipe multidisciplinar que realizou a sua “Avaliação Biopsicossocial”, oportunidade em que seus transtornos mentais foram considerados suficientes para enquadrá-lo como pessoa com deficiência e compatíveis com as atribuições do cargo efetivo de “Técnico Superior Operacional” do DER-ES, de modo que se mostra contraditório e desarrazoável que em momento posterior seja considerado inapto para o exercício da função por meio de exame admissional efetuado por um único médico, sem especialidade e sem que tenha sido concretamente indicada as razões para tanto.

Além de a conclusão exposta pelo médico perito do IPAJM ser diametralmente oposta ao entendimento firmado na “Avaliação Biopsicossocial” a que se submeteu o agravado durante o certame, verifica-se que o laudo elaborado por médico especialista em psiquiatria (Dr. Guilherme Ribeiro Loss), apresentado pelo recorrido à comissão o concurso e também ao IPAJM, referendou que os transtornos mentais daquele candidato não prejudicam o seu convívio em sociedade e o seu quadro clínico permite executar as funções do cargo almejado (ID 36172684 – fl. 21), tanto que tem desempenhado atribuições semelhantes em empresa privada (ID 36172684 – fl. 37), o que reforça a necessidade de preservar os efeitos da decisão objurgada que deferiu a tutela provisória.

Ao apreciar casos semelhantes, esta Corte de Justiça assim também já se posicionou, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA DE URGÊNCIA - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO – VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS EM SENTIDO CONTRÁRIA À SUA ELIMINAÇÃO - RISCO DE DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO – RESERVA DE VAGA – POSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Denota-se dos autos que a própria banca examinadora aprovou, recentemente, precisamente em janeiro do corrente ano, a participação do recorrente em concurso público para provimento do cargo de Delegado de Polícia Civil para concorrer nas vagas destinadas as pessoas com deficiência. 2. Ademais, consta do art. 35, § 7º, da Lei Estadual n. 7.050/2022 que as pessoas com deficiência aprovadas devem ser submetidas à avaliação da junta médico-pericial estadual, a que incumbe emitir parecer fundamentado sobre a compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo ou do emprego.
3. Outrossim, conforme posicionamento pacificado no Colendo Superior Tribunal de Justiça, a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato deverá ser aferida apenas durante o estágio probatório. 4. Registre-se que, embora haja previsão editalícia, a condição que supostamente incapacitaria o requerente para o exercício da função, em verdade, não foi impedimento para que o autor fosse submetido e aprovado no TAF – que atesta, justamente, a aptidão física do candidato. 5. (...). (AI nº 5003011-50.2023.8.08.0000, Relator: Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, DP 07/06/2023, TJES).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. SERVIDOR PÚBLICO EM EXERCÍCIO. INAPTIDÃO NO EXAME MÉDICO. PERICULUM IN MORA INVERSO. LIMINAR DEFERIDA NA ORIGEM PARA PERMITIR O PROSSEGUIMENTO DO CANDIDATO NAS DEMAIS FASES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.
1. A eliminação de candidato do concurso público, ainda que baseada em disposições editalícias, deve ser dotada de razoabilidade e proporcionalidade. 2. In casu, o Magistrado a quo reconheceu, nesta marcha processual, que “o requerente comprova que exerce a função de Policial Militar do Estado de Sergipe. Ademais, comprova que foi aprovado na fase de exames biomédicos do Concurso Público do Estado de Sergipe para o cargo de Escrivão de Polícia Civil, o que reforça a evidência de veracidade do Laudo Médico acostado na origem quanto à capacidade do requerente para o exercício de funções policiais. 3. Ao menos em juízo sumário de cognição, tem-se por inadequada a eliminação precoce do Recorrido do certame público, afigurando-se perfeitamente adequada a solução adotada pelo Juízo de origem, mormente se considerado o fato de que o Autor, em outros certames públicos, já foi considerado apto em exame de saúde para o exercício do cargo de Policial Militar do Estado de Sergipe.
4. Recurso conhecido e desprovido. (AI nº 5003987-57.2023.8.08.0000, Relatora: Desª. Débora Maria Âmbos Correa da Silva, Quarta Câmara Cível, DP 11/09/2023, TJES).

Conforme bem expôs o juízo plantonista, havendo constatação prévia de equipe multidisciplinar da própria banca organizadora do certame e do órgão interessado na investidura do cargo efetivo que o agravado é pessoa com deficiência e que suas condições pessoais são perfeitamente compatíveis com o exercício do cargo almejado, afere-se, ao menos nesta fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, que o ato administrativo que obstou a sua posse é aparentemente ilegal, autorizando a intervenção do Poder Judiciário sem que se possa falar em afronta ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88), razão pela qual
mantenho os efeitos da decisão objurgada
.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso
a ele
neg
o
provimento
, a fim de preservar a decisão agravada que deferiu o pedido de tutela de urgência na origem.

É como voto.

1
6.10. A relação provisória dos candidatos com a inscrição deferida para concorrer na condição de pessoa com deficiência será divulgada no endereço eletrônico www.idecan.org.br em data estabelecida conforme cronograma constante no anexo I deste edital.

2
6.15. Os candidatos com deficiência que assim se declararem, caso aprovados no concurso, serão convocados antes da posse para se submeterem à perícia médica admissional que verificará sua qualificação como pessoa com deficiência, nos termos do subitem 6.1 deste edital, e a compatibilidade de sua deficiência com o exercício regular das atribuições do cargo.

3
Art. 16. (...). § 4º A posse verificar-se-á no prazo de até trinta dias contados da publicação do ato de nomeação.

4
3.1. São requisitos básicos para investidura no cargo os abaixo especificados: (...); XI – Ser considerado apto no exame admissional a ser realizado pela perícia oficial do Poder Executivo, mediante apresentação de laudos, exames e declaração de saúde que forem exigidos.

5
Art. 6º – São requisitos básicos para o ingresso no serviço público: (...); IV – sanidade física e mental comprovada em inspeção médica oficial.

Art. 16. (...). § 6º Só poderá ser empossado aquele que, em inspeção médica oficial, for julgado apto física e mentalmente para o exercício do cargo.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.