Tribunal: TJES
Processo: 0003556-09.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003556-09.2022.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FAGNER SODRE DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C ARTIGO 40, INCISOS IV E VI, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. 1. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 3. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. EMPREGO DE ARMA DE FOGO NO CONTEXTO DO TRÁFICO DE DROGAS. 4.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos prestados pelos policiais militares, tanto na esfera policial quanto em juízo, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
2.
Manutenção da pena-base fixada acima do mínimo legal, tendo em vista a valoração negativa da culpabilidade e circunstâncias do crime, através de fundamentação idônea.
3.
Devidamente demonstrado que o apelante mantinha sob sua guarda arma de fogo e munições em clara atividade para o tráfico de drogas, pois o fazia para garantir a segurança do local de venda dos entorpecentes, inviável o decote da majorante prevista no inciso IV do artigo 40 da Lei nº 11.343/06.

4.
O pedido de isenção do pagamento de custas processuais constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

5
. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003556-09.2022.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FAGNER SODRE DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003556-09.2022.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FAGNER SODRE DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C ARTIGO 40, INCISOS IV E VI, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. 1. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 3. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. EMPREGO DE ARMA DE FOGO NO CONTEXTO DO TRÁFICO DE DROGAS. 4.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos prestados pelos policiais militares, tanto na esfera policial quanto em juízo, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
2.
Manutenção da pena-base fixada acima do mínimo legal, tendo em vista a valoração negativa da culpabilidade e circunstâncias do crime, através de fundamentação idônea.
3.
Devidamente demonstrado que o apelante mantinha sob sua guarda arma de fogo e munições em clara atividade para o tráfico de drogas, pois o fazia para garantir a segurança do local de venda dos entorpecentes, inviável o decote da majorante prevista no inciso IV do artigo 40 da Lei nº 11.343/06.

4.
O pedido de isenção do pagamento de custas processuais constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

5
. Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003556-09.2022.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FAGNER SODRE DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
FAGNER SODRÉ DOS SANTOS
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cariacica, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, incisos IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 2 (dois) dias de reclusão e ao pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 1º de junho de 2022, o denunciado, juntamente ao menor J.V.E.D.S., traziam consigo 109 (cento e nove) pinos de cocaína, 33 (trinta e três) buchas de maconha e 30 (trinta) pedras de crack, além de portar 1 (um) revólver marca Taurus, calibre .38, com 5 (cinco) munições de mesmo calibre, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da quantia de R$ 142,00 (cento e quarenta e dois reais) em espécie.

Nas razões recursais, requer a defesa (I) absolvição por insuficiência probatória; (II) fixação da pena-base no mínimo legal; (III) decote da majorante prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06; e (IV) isenção do pagamento de custas processuais.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo boletim unificado nº 47956477, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, laudo pericial de exame químico nº 5.153/2022, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante.

Interrogado em juízo, o réu negou a prática do crime.

Importa destacar as declarações prestadas pelos policiais militares Marlon Ferreira Magno e Cássio Henrique Tavares de Sena, na esfera judicial:

“[...]
que o local onde ocorreu a abordagem é de intenso tráfico de drogas; que estava fazendo patrulhamento preventivo a pé em uma escadaria, e avistaram dois indivíduos, que tentaram fugir, mas foram alcançados e abordados, sendo encontrado a arma de fogo com o acusado, e com o menor nada de ilícito foi localizado; que em conversa com o menor J.V.E.D.S., este informou que havia dispensado urna sacola de drogas; que a arma estava na cintura do acusado; que o réu declarou para o policial que estava no ‘plantão’ de drogas, e o menor fazendo a venda de drogas; que ambos os abordados estavam trabalhando juntos; que o parceiro do depoente já abordou o réu; que a depoente nunca abordou a acusado; que foi o menor que indicou onde estava a droga, mas o réu sabia aonde a droga estava; que o menor informou que dispensou a droga; que os dois estavam traficando; que um estava fazendo a escolta e outro vendendo; que o acusado afirmou que tinha se afastado do tráfico, mas retornou pois sua esposa está grávida [...]” (PM Marlon Ferreira Magno).

“[...] q
ue estava realizando patrulhamento preventivo na região; que conhece bem a área, por ter trabalhado no local por quatro anos; que estava a pé em uma escadaria, quando visualizou o acusado; que abordou o acusado e encontrou uma arma de fogo com o réu, que estava acompanhado de uma menor, chamado J.V.E.D.S.; que o adolescente informou que havia dispensado uma sacola com drogas; que a droga estava ao lado do adolescente; que o acusado confirmou para o depoente que estava no local traficando com o adolescente; que o acusado era responsável pela contenção (proteger a boca de fumo), com uso de arma de fogo, e o adolescente estava em posse de drogas; que a droga era do tráfico da região ao Morro do Quiabo; que conhece o acusado e o adolescente de abordagem anterior; que o local onde ocorreu a abordagem é de intenso tráfico de drogas [...]” (PM Cássio Henrique Tavares de Sena).

Dos excertos transcritos torna-se possível depreender que os policiais militares descreveram o exato momento em que apreenderam as substâncias entorpecentes em poder do menor, sendo que com o réu estava a arma de fogo.

Neste contexto, esclareceram que o menor era o responsável pela posse dos entorpecentes, enquanto o apelante exercia a função de vigilância, de posse do revólver.

Descreveram, por fim, que o próprio recorrente afirmou que estava no “plantão” do tráfico e que voltou a comercializar substâncias entorpecentes porque sua esposa estava grávida.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos agentes públicos, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos policiais militares em sede policial e judicial demonstram de forma clara a culpabilidade do apelante pelo crime que restou condenado, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação.

Adiante, suscitou a defesa a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, ante a inidoneidade do fundamento adotado
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz valorou negativamente a culpabilidade e as circunstâncias do crime, sob os seguintes argumentos:

“[...]
culpabilidade
, deve ser considerada para aumento de pena, já que o acusado estava cumprindo pena em regime aberto desde 22/05/2022, devendo ser considerada major a reprovabilidade da conduta [...]
circunstâncias do crime
devem ser sopesadas para agravar a pena, já que o acusado praticou o delito acompanhado de um adolescente [...]”.

Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Idônea a fundamentação relativa à culpabilidade, tendo em vista entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que resta comprovada a maior reprovabilidade da conduta quando o réu comete crime enquanto cumpria pena referente a outro delito em regime aberto. Vejamos:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CRIME PRATICADO ENQUANTO O RÉU CUMPRIA PENA NO REGIME ABERTO POR OUTRO DELITO. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES QUANDO A CONDENAÇÃO DEFINITIVA PELO CRIME ANTERIOR OCORRER APÓS O COMETIMENTO DO CRIME EM QUESTÃO. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DE QUE AS INFORMAÇÕES NECESSÁRIAS À NEGATIVAÇÃO DOS ANTECEDENTES JÁ CONSTAVAM DOS AUTOS JUDICIAIS QUANDO DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. Na espécie, o Tribunal de origem estabeleceu a reprimenda básica acima do mínimo legal, considerando desfavorável a circunstância judicial relativa à culpabilidade, tendo em vista que o paciente praticou o crime de roubo circunstanciado durante o período de cumprimento de pena em regime aberto imposta em outro processo. Tal fundamentação se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois anuncia o maior grau de reprovabilidade da conduta do acusado, bem como o menosprezo especial ao bem jurídico violado. Precedentes. [...] 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 728.569/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022).

Da mesma maneira, correta a valoração negativa das circunstâncias do crime, tendo em vista que em razão da pluralidade de majorantes o douto Magistrado optou por valorar uma delas enquanto circunstância judicial, na primeira fase da dosimetria da pena.

Vale ressaltar, ainda, o fato de que o julgador possui discricionariedade para fins de fixação da pena, desde que de maneira fundamentada e proporcional, o que verifico ser o caso dos autos. Vejamos entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL PRATICADA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR. 1/8. FRAÇÃO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. [...] 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 773.645/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 3/5/2023).

Assim, mantenho a pena-base fixada na sentença em relação ao crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Pugnou, ainda, pelo decote da majorante prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.

Contudo, as provas colacionadas aos autos, em especial as declarações prestadas pelos policiais militares responsáveis pela ocorrência, demonstram que o apelante portava arma de fogo e munições em clara atividade para o tráfico de drogas, pois o fazia com o objetivo de garantir a segurança do local enquanto o menor vendia as drogas.

Por fim, concluo que o pedido de isenção do pagamento de custas processuais constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022).

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO
,

mantendo-se incólume a r. sentença nos termos em que prolatada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.