Tribunal: TJES
Processo: 5002500-87.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Creditamento
Data de julgamento: 2024-05-03

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. APELADA QUE ATUA NO COMÉRCIO ATACADISTA. ÓLEO DIESEL MARÍTIMO. RICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 182 DO RICMS/ES. REFINARIA OU IMPORTADORA. OMISSÃO DE RECEITA. NÃO VERIFICADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1
.
O RICMS/ES estabelece em seu Capítulo I do Título II – que dispõe acerca da substituição tributária -, que os contribuintes emitirão nota fiscal sempre que promoverem a saída de mercadorias

2
.
Hipótese que se enquadra no art. 182, do RICMS/ES (redação anterior ao Decreto nº 5.584-R de 2023). Isto é, quando da saída das mercadorias com destino a estabelecimento distribuidor, atacadista ou varejista localizado no Estado do Espírito Santo, o imposto devido nas operações subsequentes será calculado antecipadamente pago pelo remetente, se houver retenção do ICMS pela refinaria ou pela importadora incidente sobre os combustíveis ora atuados. Dessa forma, ocorre o encerramento do ciclo de tributação quando promovido o devido recolhimento pelo remetente.

3
. Considerando que a recorrida não atua como refinaria ou como importadora dos combustíveis em questão, é evidente que, nos termos do RICMS, a incidência do imposto se dá mediante o regime de substituição tributária, sendo sujeito passivo o remetente da mercadoria.

4
.
Laudo pericial que concluiu que o imposto de ICMS foi recolhido consoante o regime de substituição tributária, conforme o Capítulo V do Convênio 110/07.

5
. Ademais, o fiscal autuante não respaldou a presunção da operação tributável não registrada, como prevê o art. 76 da Lei nº 7.000/01.

6.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002500-87.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TRAMP OIL (BRASIL) LTDA.

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. APELADA QUE ATUA NO COMÉRCIO ATACADISTA. ÓLEO DIESEL MARÍTIMO. RICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 182 DO RICMS/ES. REFINARIA OU IMPORTADORA. OMISSÃO DE RECEITA. NÃO VERIFICADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1
.
O RICMS/ES estabelece em seu Capítulo I do Título II – que dispõe acerca da substituição tributária -, que os contribuintes emitirão nota fiscal sempre que promoverem a saída de mercadorias

2
.
Hipótese que se enquadra no art. 182, do RICMS/ES (redação anterior ao Decreto nº 5.584-R de 2023). Isto é, quando da saída das mercadorias com destino a estabelecimento distribuidor, atacadista ou varejista localizado no Estado do Espírito Santo, o imposto devido nas operações subsequentes será calculado antecipadamente pago pelo remetente, se houver retenção do ICMS pela refinaria ou pela importadora incidente sobre os combustíveis ora atuados. Dessa forma, ocorre o encerramento do ciclo de tributação quando promovido o devido recolhimento pelo remetente.

3
. Considerando que a recorrida não atua como refinaria ou como importadora dos combustíveis em questão, é evidente que, nos termos do RICMS, a incidência do imposto se dá mediante o regime de substituição tributária, sendo sujeito passivo o remetente da mercadoria.

4
.
Laudo pericial que concluiu que o imposto de ICMS foi recolhido consoante o regime de substituição tributária, conforme o Capítulo V do Convênio 110/07.

5
. Ademais, o fiscal autuante não respaldou a presunção da operação tributável não registrada, como prevê o art. 76 da Lei nº 7.000/01.

6.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002500-87.2017.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: TRAMP OIL (BRASIL) LTDA

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença de id 3192984, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória, que, nos autos dos
embargos à execução fiscal
opostos pela
TRAMP OIL (BRASIL) LTDA
, julgou procedente a pretensão autoral, e declarou a nulidade do Auto de Infração 2.081.211-0 e, via de consequência, declarou a inexigibilidade da Certidão de Dívida Ativa nº 08640/2016.

Na mesma oportunidade, a r. sentença condenou o ente estadual ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, isto é, sobre o valor da CDA nº 08640/2016.

Em suas razões recursais de id 3192986, o apelante alega, em síntese, que
(i)
tendo havido falta de registro, na escrita fiscal, de nota fiscal relativa à aquisição de mercadorias, será presumida a operação tributável não registrada;
(ii)
o não registro caracteriza omissão de receita; e
(iii)
a multa aplicada é hígida.

Contrarrazões, no id 3192989, pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça Cível, no parecer de id 6907662, averbou a desnecessidade de intervir no feito.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Trata-se de embargos à execução fiscal
opostos
por
TRAMP OIL (BRASIL) LTDA
,
ora apelado, em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, ora apelante, nos quais aduz, em síntese, que fora lavrado o Auto de Infração nº 2.081.211-0, objetivando a cobrança de ICMS e multa, em razão de suposta omissão de receita presumida pela ausência de registros de notas fiscais de aquisição de mercadorias, referentes aos períodos de janeiro, abril, maio, junho, julho e agosto de 2011.

Segue narrando que
“o fisco lista uma série de notas fiscais de aquisição (entrada) internas de combustíveis derivados de petróleo, a saber o diesel marítimo, que não foram supostamente registradas pela embargante”.
Assim, a autuação fundamenta-se na suposta infringência do art. 539, I, do RICMS/ES c/c art. 76, VII, da Lei nº 7.000/01, de modo que a multa aplicada foi de 30% (trinta por cento) do valor da operação referente às notas fiscais que não foram escrituradas.

Dessa maneira, a execução fiscal que ora se embarga, tombada sob o nº 5000990-39.2017.8.08.0024, persegue a satisfação de crédito no montante de R$ 250.274,19 (duzentos e cinquenta mil, duzentos e setenta e quatro reais e dezenove centavos), conforme a CDA nº 08640/2016.

Para fins de irresignação, a embargante, ora apelada, sustenta que (i) houve incorreta interpretação da presunção legal outorgada pelo art. 76, VIII, da Lei nº 7.000/01; (ii) os valores já haviam sido recolhidos através da substituição tributária, incorrendo o Fisco em
bis in idem
; e (iii) a multa possui caráter confiscatório.

Diante basicamente de tais fatos, pugnou pela
“desconstituição integral da CDA nº 08640/2016, tendo em vista a nulidade da cobrança existente, bem como a clara comprovação de que não houve ausência de recolhimento do imposto cobrado”.

Após a instrução processual, com a produção de prova pericial contábil, o Magistrado primevo proferiu a r. sentença julgando procedente a pretensão autoral, contra a qual o apelante interpôs o presente recurso que passo a apreciar.

Inicialmente, rememoro que a substituição tributária, autorizada pelo art. 150, §7º,
1
da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, consiste em um regime de pagamento do ICMS em momento anterior à ocorrência efetiva do fato gerador da obrigação tributária, mediante presunção de sua ocorrência futura.

Em outras palavras, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é atribuída a sujeito passivo que não o próprio gerador da ação de venda, motivo pelo qual o ICMS-ST não consiste em recolhimento próprio, mas sim em antecipação do pagamento de imposto referente às operações subsequentes realizadas por outros contribuintes.

O RICMS/ES estabelece em seu Capítulo I do Título II – que dispõe acerca da substituição tributária –, que os contribuintes emitirão nota fiscal sempre que promoverem a
saída
de mercadorias. Senão vejamos:

Art. 211.
O estabelecimento distribuidor ou atacadista que receber mercadoria com imposto retido deverá:

I - escriturar a nota fiscal do fornecedor na coluna "Operações sem Crédito do Imposto", do livro Registro de Entradas de Mercadorias;

II - emitir, por ocasião da saída de mercadoria, nota fiscal que contenha, além dos demais requisitos, o valor que serviu de Base de Cálculo para a Retenção − BCR − e o valor do imposto retido na fase anterior de comercialização, proporcional à sua saída, apurado pela aplicação da alíquota interna vigente para o produto sobre a BCR, deduzindo-se o imposto destacado em sua própria nota fiscal; e

III - lançar a nota fiscal mencionada no inciso II, na coluna "Outras", de "Operações sem Débito do Imposto", do livro Registro de Saídas de Mercadorias.

Parágrafo único. A nota fiscal será emitida de acordo com o art. 211, II, na saída de mercadoria destinada a:

I - contribuinte do imposto para integrar o ativo permanente do adquirente; ou

II - empresa prestadora de serviços de transporte, na forma do art. 99.

O Regulamento também estabelece, em seu art. 244, que a condição de sujeito passivo por substituição tributária é atribuída ao remetente (localizado em outro Estado) a partir da operação que estiver realizando até a última, especificamente no que concerne ao ICMS incidente sobre as operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, classificados nos respectivos códigos da NCM, entre outros os óleos combustíveis (27.10.19-2) e óleos lubrificantes (27.10.19-3),
in verbis:

Art. 244.
A condição de sujeito passivo por substituição tributária, em relação ao imposto incidente sobre as operações com os combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, a seguir relacionados, classificados nos respectivos códigos da NCM/SH e do CEST, é atribuída ao remetente situado em outra unidade da Federação, a partir da operação que estiver realizando, até a última (Convênios ICMS 110/07 e 68/12)
:

(...)

IV - óleos combustíveis, 2710.19.2;

V - óleos lubrificantes, 2710.19.3;

(...)

Frisa-se que essa é a redação do RICMS/ES anterior à publicação do Decreto nº 5.584-R, de 28 de dezembro de 2023, que passou a produzir efeitos a partir de 29 de dezembro de 2023.

Ademais, registra-se que o caso em apreço se enquadra na hipótese prevista no art. 182, do RICMS/ES (redação anterior ao Decreto nº 5.584-R de 2023). Isto é, quando da
saída
das mercadorias com destino a estabelecimento distribuidor, atacadista ou varejista localizado no Estado do Espírito Santo, o imposto devido nas operações subsequentes será calculado e antecipadamente pago pelo remetente, se houver retenção do ICMS pela refinaria ou pela importadora incidente sobre os combustíveis ora atuados. Dessa forma, ocorre o encerramento do ciclo de tributação quando promovido o devido recolhimento pelo remetente.

Firmadas tais premissas, a apelada
TRAMP OIL (BRASIL) LTDA
, de acordo com o registro cadastral, tem como atividade econômica o
comércio atacadista
de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados do petróleo, e a mercadoria objeto das notas fiscais que serviram de base para a autuação trata-se de
óleo diesel marítimo
.

Nesse cenário, considerando que a recorrida não atua como refinaria ou como importadora dos combustíveis em questão, é evidente que, nos termos do RICMS, a incidência do imposto se dá mediante o regime de substituição tributária, sendo sujeito passivo o remetente da mercadoria.

Ao analisar detidamente os autos, verifica-se que o laudo pericial, colacionado no id 3192960, concluiu que o imposto de ICMS foi recolhido consoante o regime de substituição tributária, conforme o Capítulo V do Convênio 110/07.

Transcrevo trecho da conclusão alcançada pelo i. Perito em relação aos quesitos apontados pelo juízo
a quo
:

“1º) O imposto exigido na CDA n. 8640/2016 objeto da presente demanda já havia sido recolhido por substituição tributária?

Resposta: Sim, de acordo com as notas fiscais de entrada objeto da autuação, destacam a informação que o ICMS foi retido por substituição tributária, conforme Capítulo V do Convênio 110/07.

2º) O lançamento da nota fiscal nº 33 é devida?

Resposta: A partir da impugnação apresentada pela ora Embargante, o Fiscal autuante reconheceu que foi erradamente lançado na planilha de entradas a nota fiscal de saída, sendo promovido sua exclusão quando do julgamento do processo administrativo na 1ª Instância, passando o valor do ICMS corresponder a 21.225,4582 VRTE e o valor da multa correspondente a 53.063,6454 VRTE, cujos valores foram inscritos em dívida ativa, além dos respectivos juros, conforme CDA 8640/2016.

3º) Houve o correto recolhimento do imposto por parte do embargante?

Resposta: Considerando-se tratar de mercadoria com o ciclo de tributação encerrado, por substituição tributária, têm-se que a Embargante já recolheu o imposto “embutido” no preço da mercadoria (Óleo Diesel Marítimo).”

O laudo técnico aduziu, ainda, que
“Todas as citadas notas fiscais, com exceção a de nº 0489, foram novamente inseridas nos autos através do ANEXO 01, para comprovação de que foram emitidas pela empresa TOBRAS Distribuidora de Combustíveis Ltda situada em Vila Velha/ES, contando como natureza da operação a venda de combustíveis ou lubrificantes para comercialização (CFOP 5655), além do código da situação tributária (CST) 060, cujo código se aplica para mercadoria nacional com tributação do ICMS cobrada através de substituição tributária”.

De outro turno, há que se destacar, nessa oportunidade, as hipóteses de operação tributável não registrada presumida, nos termos do art. 76 da Lei nº 7.000/01, que dispõe que:

Art. 76. Presumir-se-á operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

I - suprimento de caixa sem comprovação de origem regular do numerário, quer esteja escriturado ou não;

II - efetivação de despesas, pagas ou arbitradas, em limite superior ao lucro bruto declarado pelo contribuinte;

III - diferença entre o movimento tributável médio apurado em regime especial ou registrado nos doze meses imediatamente anteriores;

IV - diferença apurada mediante controle físico dos bens ou mercadorias, assim entendido o confronto entre o número de unidades estocadas e o número de entradas e de saídas;

V - passivo fictício, saldo credor na conta caixa, diferença apurada no movimento da conta-corrente mercadorias ou qualquer outra modalidade que caracterize omissão de receita;

VI - entrada de mercadoria ou bem, em estabelecimento de contribuinte ou de terceiros, desacompanhados de documentos fiscais ou acompanhados de documentação inidônea.

VII - falta de registro, na escrita fiscal, de nota fiscal relativa à aquisição de mercadorias ou bens ou relativa à prestação de serviços e, quando exigido, do seu respectivo valor na escrita contábil.

Ocorre que, no caso em apreço, o fiscal autuante não respaldou a presunção da operação tributável não registrada conforme o mencionado dispositivo. Conclusão essa que também foi externada no laudo pericial de id 3192960.

Nesse passo, entendo que agiu com acerto o Julgador singular ao concluir pela nulidade do auto de infração de nº 2.081.211-0 e, via de consequência, pela inexigibilidade da Certidão de Dívida Ativa nº 08640/2016.

Diante de tais considerações,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR
-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a r. sentença vergastada.

Em razão da sucumbência nesta instância recursal, majoro os honorários sucumbenciais de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre a base de cálculo estabelecida na r. sentença.

É como voto.

1
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a relatoria.