Tribunal: TJES
Processo: 0003747-87.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-07-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PERCENTUAL DE RETENÇÃO DE 25%. CULPA DO COMPRADOR. CORREÇÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO. JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. RECURSO PROVIDO.

1.
A culpa pela rescisão do contrato de compra e venda do imóvel recai sobre a autora da demanda, inexistindo culpa da requerida/apelante neste tocante. Desse modo, considerando a expressa manifestação do adquirente, deve responder pela rescisão unilateral do contrato, cabendo ao vendedor a retenção de um percentual do montante pago para compensar os custos administrativos do empreendimento.

2.
Correta a sentença objurgada em autorizar a apelante em reter o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre valor efetivamente pago pela apelada. Neste sentido está o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, por considerar o montante adequado
para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato, possuindo caráter indenizatório e cominatório
.

3.
Examinando o caderno processual, verifica-se que, conforme o recibo e os boletos referentes aos pagamentos efetuados, a autora adimpliu efetivamente com o valor de R$51.167,65 (cinquenta e um mil, cento e sessenta e sete reais e sessenta e cinco centavos). Logo, razão possui a apelante em pleitear a reforma da sentença, a fim de corrigir valor da condenação para R$38.375,73 (trinta e oito mil, trezentos e setenta e cinco reais e setenta e três centavos), que corresponde a 75% (setenta e cinco por cento) do valor efetivamente pago pela autora, no importe de R$51.167,65 (cinquenta e um mil, cento e sessenta e sete reais e sessenta e cinco centavos).

4.
Merece prosperar o apelo relativo à correção monetária e os juros de mora, de modo a constar a correção monetária dos valores a partir de cada desembolso até o trânsito em julgado e, a partir de então, a incidência taxa SELIC, que possui em sua base de cálculo juros moratórios e correção monetária, sob pena de bis in idem.

5.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003747-87.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TOSCANA EMPREENDIMENTOS LTDA - ME

APELADO: ADRIANA ZURLO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PERCENTUAL DE RETENÇÃO DE 25%. CULPA DO COMPRADOR. CORREÇÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO. JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. RECURSO PROVIDO.

1.
A culpa pela rescisão do contrato de compra e venda do imóvel recai sobre a autora da demanda, inexistindo culpa da requerida/apelante neste tocante. Desse modo, considerando a expressa manifestação do adquirente, deve responder pela rescisão unilateral do contrato, cabendo ao vendedor a retenção de um percentual do montante pago para compensar os custos administrativos do empreendimento.

2.
Correta a sentença objurgada em autorizar a apelante em reter o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre valor efetivamente pago pela apelada. Neste sentido está o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, por considerar o montante adequado
para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato, possuindo caráter indenizatório e cominatório
.

3.
Examinando o caderno processual, verifica-se que, conforme o recibo e os boletos referentes aos pagamentos efetuados, a autora adimpliu efetivamente com o valor de R$51.167,65 (cinquenta e um mil, cento e sessenta e sete reais e sessenta e cinco centavos). Logo, razão possui a apelante em pleitear a reforma da sentença, a fim de corrigir valor da condenação para R$38.375,73 (trinta e oito mil, trezentos e setenta e cinco reais e setenta e três centavos), que corresponde a 75% (setenta e cinco por cento) do valor efetivamente pago pela autora, no importe de R$51.167,65 (cinquenta e um mil, cento e sessenta e sete reais e sessenta e cinco centavos).

4.
Merece prosperar o apelo relativo à correção monetária e os juros de mora, de modo a constar a correção monetária dos valores a partir de cada desembolso até o trânsito em julgado e, a partir de então, a incidência taxa SELIC, que possui em sua base de cálculo juros moratórios e correção monetária, sob pena de bis in idem.

5.
Recurso provido.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta por
TOSCANA EMPREENDIMENTOS LTDA - ME
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha/ES, nos autos da “Ação de Rescisão Contratual” ajuizada por
ADRIANA ZURLO
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para, confirmando a liminar, condenar a requerida ao pagamento de R$51.167,65 (cinquenta e um mil, cento e sessenta e sete reais e sessenta e cinco centavos), a partir de cada desembolso (súmula n° 53/STJ) pelo INPC-IBGE até a trânsito em julgado da sentença (RESp n° 1.740.911-DF - TEMA 1002), incidindo tão somente juros moratórios, a partir da citação, com incidência da Taxa SELIC, sendo vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem.

Na oportunidade, condenou a requerida ao pagamento de custas processuais e honorários sucumbenciais, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em suas razões recursais (fls. 179/186), a apelante aduz que o Juízo
a quo,
apesar de ter acertado quanto ao percentual de retenção, ao fixá-lo em 25% (vinte e cinco por cento), incorreu em erro ao definir o valor da condenação em R$51.167,65, na medida em que este seria o valor total adimplido pela requerente, de modo que o montante correto compreende a 75% (setenta e cinco por cento) desse valor, isto é, R$ 38.375,73 (trinta e oito mil, trezentos e setenta e cinco reais e setenta e três centavos).

Pleiteia, ainda, a reforma da sentença quanto à correção monetária e os juros de mora, de modo a constar a correção monetária dos valores a partir de cada desembolso até o trânsito em julgado e, a partir de então, a incidência taxa SELIC, que possui em sua base de cálculo juros moratórios, juros remuneratórios e correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Em contrarrazões, a apelada pugna pela manutenção da sentença e o consequente desprovimento do recurso.

É, no essencial, o relatório.

Peço dia para julgamento.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Nos termos do relatório, cuida-se de apelação cível interposta por
TOSCANA EMPREENDIMENTOS LTDA - ME
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha/ES, nos autos da “Ação de Rescisão Contratual” ajuizada por
ADRIANA ZURLO
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para, confirmando a liminar, condenar a requerida ao pagamento de R$51.167,65 (cinquenta e um mil, cento e sessenta e sete reais e sessenta e cinco centavos), a partir de cada desembolso (súmula n° 53/STJ) pelo INPC-IBGE até a trânsito em julgado da sentença (RESp n° 1.740.911-DF - TEMA 1002), incidindo tão somente juros moratórios, a partir da citação, com incidência da Taxa SELIC, sendo vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem.

Na oportunidade, condenou a requerida ao pagamento de custas processuais e honorários sucumbenciais, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em suas razões recursais (fls. 179/186), a apelante aduz que o Juízo
a quo,
apesar de ter acertado quanto ao percentual de retenção, ao fixá-lo em 25% (vinte e cinco por cento), incorreu em erro ao definir o valor da condenação em R$51.167,65, na medida em que este seria o valor total adimplido pela requerente, de modo que o montante correto compreende a 75% (setenta e cinco por cento) deste valor, isto é, R$ 38.375,73 (trinta e oito mil, trezentos e setenta e cinco reais e setenta e três centavos).

Pleiteia, ainda, a reforma da sentença quanto à correção monetária e os juros de mora, de modo a constar a correção monetária dos valores a partir de cada desembolso até o trânsito em julgado e, a partir de então, a incidência taxa SELIC, que possui em sua base de cálculo juros moratórios, juros remuneratórios e correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Em contrarrazões, a apelada pugna pela manutenção da sentença e o consequente desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, passo a analisar as razões do apelo.

Eminentes Pares, conforme consignado pela Magistrada sentenciante, a culpa pela rescisão do contrato de compra e venda do imóvel descrito na exordial recai sobre a autora da demanda, inexistindo culpa da apelante neste tocante.

Desse modo, considerando a expressa manifestação do adquirente, deve responder pela rescisão unilateral do contrato, cabendo ao vendedor a retenção de um percentual do montante pago para compensar os custos administrativos do empreendimento.

No caso, a sentença objurgada autorizou a apelante a reter o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre valor efetivamente pago pela apelada. Em que pese tal percentual não ter sido objeto de recurso, tenho que há entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de considerar o montante adequado
para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato, possuindo caráter indenizatório e cominatório.

Vejamos recentes julgados sobre a matéria:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182. NÃO INCIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REVISÃO DO ACÓRDÃO OBJURGADO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. TEORIA DA APARÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. RESCISÃO POR INTERESSE DOS AUTORES. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. CABIMENTO. OBSERVÂNCIA DA JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA DO STJ. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DESPESAS DE RATEIO E PARCELAS DE SEGURO. RETENÇÃO INTEGRAL. DESCABIMENTO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. CADA DESEMBOLSO. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

(...)

2.
A Segunda Seção do STJ, ao apreciar o REsp 1.723.519/SP (Relatora Ministra ISABEL GALLOTTI), reafirmou o entendimento de que, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por conveniência do comprador, ausente qualquer peculiaridade na apreciação da razoabilidade da cláusula penal contida nos contratos firmados antes da Lei 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo adquirente, conforme anteriormente estabelecido no julgamento dos EAg 1.138.183/PE (Relator Ministro SIDNEI BENETI, DJe de 4.10.2012), por ser adequado e suficiente para indenizar o construtor incorporador das despesas gerais realizadas e do rompimento unilateral imotivado do contrato.

(...)

(AgInt no AREsp n. 2.083.067/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 13.786/2018. RESCISÃO. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO COMPRADOR. DIREITO DE RETENÇÃO. PERCENTUAL. ALTERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que, nos casos de rescisão contratual de promessa de compra e venda de imóvel por desistência imotivada pelo comprador realizada antes da Lei nº 13.786/2018, deve prevalecer a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos como forma de compensação dos custos administrativos do empreendimento. Havendo peculiaridade que justifique, esse percentual pode ser reduzido.

(...)

(AgInt no REsp n. 1.956.747/PE, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 16/5/2022, DJe de 25/5/2022).

Todavia, examinando a sentença guerreada, observo que cabe ao razão ao apelante em relação ao equívoco cometido pelo Magistrado em considerar o valor da condenação como de R$51.167,65 (cinquenta e um mil cento sessenta e sete reais e sessenta e cinco centavos).

Conforme se extrai da própria sentença:

Verifico que a autora juntou aos autos o instrumento particular de compromisso de compra e venda, às fls.. 19/39, bem como o recibo e os boletos referentes aos pagamentos efetuados pela autora, às fls. 43/66, no montante de
R$ 51.167,65
(cinquenta e um mil cento e sessenta e sete reais e sessenta e cinco centavos).

(...)

Cuida-se, então, da hipótese de “resolução por culpa do promitente comprador”, quando então, segundo a referida Súmula, haverá a "restituição parcial" dos valores aportados, sendo então justo e razoável a retenção, pelo vendedor, de parte dos valores das prestações.

No que se respeita ao percentual daquela retenção, é sabido que pode variar entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), dependendo de ter ou não existido a permissão à construtora para "revender imóvel a terceiros".

Nesse sentido, entende o nosso E.T.J.E.S., que "o entendimento sumulado do c. Superior Tribunal de Justiça impõe à construtora, em caso de dissolução do contrato de compra e venda de imóvel na planta, a obrigação de devolução imediata dos valores despendidos pelo adquirente, sendo que essa devolução ocorrerá integralmente, caso a rescisão se dê por culpa da construtora, e parcialmente, na hipótese em que ocorra por exclusiva vontade do adquirente”.

Nessa mesma ocasião, decidiu o E.T.J.E.S., que "o entendimento pacificado do c. STJ orienta que, no segundo caso (ou seja, quando a rescisão ocorra sem culpa da construtora), o percentual de retenção deve ser fixado os limites de 10 (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), dependendo, no caso concreto, de efetiva demonstração, pela construtora, das parcelas que despendeu, antecipadamente, e que justifiquem a retenção, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito do adquirente.” (TES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189010432, Data de Julgamento: 23/04/2019, Data da Publicação no Diário: 07/06/2019)

Compulsando os autos, não consta qualquer informação, ou requerimento ou decisão no sentido de autorizar que a requerida comercialize o imóvel, assim antes, como no curso da demanda, ou mesmo alegações que comprovem "que o requerente sequer usufruiu do bem ou nele realizou benfeitorias" (TJES, Apelação, 012160094145, DJ: 29/10/2019, Data da Publicação Diário: 08/11/2019).

Portanto,
o percentual de retenção que se ajusta à hipótese de 25%
(vinte e cinco por cento) .

Desse modo,
o autor faz jus à restituição de 75%
(setenta e cinco por cento)
da quantia já adimplida, ou seja, R$ 55.450,26
(cinquenta cinco mil quatrocentos e cinquenta reais e vinte e seis centavos).

Nesse sentido, por ter sido a promitente compradora, ora requerente, a rescindir o contrato, a devolução dos valores pagos deve ser feita de maneira parcial, em consonância com a entendimento jurisprudencial supracitado.

Nota-se que, na fundamentação da própria sentença, o Magistrado sentenciante afirma que o valor a ser restituído ao autor, no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) corresponde a
R$ 55.450,26
(cinquenta cinco mil quatrocentos e cinquenta reais e vinte e seis centavos).

Todavia, logo em seguida, na parte dispositiva, condenou a requerida ao pagamento da quantia de
R$51.167,65
(cinquenta e um mil, cento e sessenta e sete reais e sessenta e cinco centavos) que, supostamente, seria equivalente a 75% do montante já adimplido pela requerente.

Tal contradição foi objeto de embargos de declaração pela requerida, ora recorrente, porém, não foram acolhidos pelo Juízo
a quo
, sob o argumento de que “
o embargante ensejou o rejulgamento da demanda por entender de forma contrária a decisão proferida’
.

Pois bem, examinando o caderno processual, verifiquei que, conforme o recibo e os boletos referentes aos pagamentos efetuados, a autora adimpliu efetivamente com o valor de
R$51.167,65
(cinquenta e um mil, cento e sessenta e sete reais e sessenta e cinco centavos). Tal informação está discriminada na planilha de fl. 44.

Logo,
razão possui a apelante em pleitear a reforma da sentença, a fim de corrigir
valor da condenação para R$38.375,73
(trinta e oito mil, trezentos e setenta e cinco reais e setenta e três centavos),
que corresponde a 75%

(setenta e cinco por cento)

do valor efetivamente pago pela autora, no importe de R$51.167,65

(cinquenta e um mil, cento e sessenta e sete reais e sessenta e cinco centavos).

Da mesma forma, merece prosperar o apelo relativo à correção monetária e os juros de mora, de modo a constar a correção monetária dos valores a partir de cada desembolso até o trânsito em julgado
e, a partir de então
, a incidência taxa SELIC, que possui em sua base de cálculo juros moratórios, juros remuneratórios e correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

A correção monetária
foi corretamente fixada pela Magistrada
a quo,
estando alinhada ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a sua incidência deve ocorrer a partir
de cada desembolso
, ainda que a rescisão seja motivada pelo adquirente.

Todavia, o termo inicial dos juros de mora, diferentemente do estipulado pelo Juiz primevo (a partir da citação), na hipótese de resolução contratual do compromisso de compra e venda por culpa do comprador, em que postulada a restituição das parcelas pagas de forma diversa da cláusula penal convencionada,
os juros moratórios serão computados somente a partir do trânsito em julgado da decisão
. Afinal, antes disso não há que se falar em mora da vendedora.

Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO POR CULPA DO COMPRADOR.
INDENIZAÇÃO PELO PERÍODO DE OCUPAÇÃO DO IMÓVEL PELO AUTOR (TAXA DE OCUPAÇÃO). LOTE DE TERRENO NÃO EDIFICADO. AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DESEMBOLSO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "não há enriquecimento sem causa no caso de terreno não edificado, pois o comprador não pode residir no imóvel, devendo ser afastada a cobrança da taxa de ocupação do bem" (AgInt no REsp n. 1.896.690/SP, de minha relatoria, QUARTA TURMA, julgado em 23/8/2021, DJe 26/8/2021).

2. Os juros moratórios, na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa dos promitentes compradores, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado, posto que inexiste mora anterior do promitente vendedor.

3. O entendimento desta Corte é no sentido de que, em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.988.931/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 19/8/2022.)

Nesses termos, e sendo despiciendas maiores considerações,
CONHEÇO
do recurso interposto e a ele
DOU PROVIMENTO
, para reformar a sentença a fim de corrigir o valor da condenação e o termo inicial dos juros moratórios, conforme fundamentação supra.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar