Tribunal: TJES
Processo: 0000399-09.2023.8.08.0007
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-11-07

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. PROVAS LÍCITAS. CONSUNÇÃO DO CRIME DE POSSE DE ARMA PELO TRÁFICO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de droga (art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06). Alegação de nulidade da busca domiciliar pela ausência de consentimento válido, de ilicitude das provas obtidas e absorção do crime de posse de arma de fogo pelo tráfico de drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) verificar a legalidade da busca domiciliar realizada sem mandado judicial e a validade das provas obtidas; (ii) determinar se o crime de posse irregular de arma de fogo deve ser absorvido pelo delito de tráfico de drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A entrada em domicílio sem mandado judicial é considerada lícita quando há fundadas razões para suspeitar de situação de flagrante delito. Precedente do STF no RE 603.616/RO.

4
.
O crime de posse de arma de fogo foi corretamente considerado como causa de aumento de pena (art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06), já que as armas encontradas destinavam-se a assegurar o tráfico de drogas. A inexistência de desígnios autônomos entre as condutas confirma a correção da sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5.

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

1. A entrada em domicílio sem mandado judicial é válida quando fundada em suspeitas de flagrante delito, conforme entendimento consolidado do STF.

2. O crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido é absorvido pelo crime de tráfico de drogas quando destinado a assegurar a prática do tráfico, aplicando-se a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/06, arts. 33,
caput
, e 40, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616/RO, repercussão geral; STJ, AgRg nos EDcl no REsp 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, Julg. 24/06/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000399-09.2023.8.08.0007

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JEFFERSON BRUNO SALES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. PROVAS LÍCITAS. CONSUNÇÃO DO CRIME DE POSSE DE ARMA PELO TRÁFICO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de droga (art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06). Alegação de nulidade da busca domiciliar pela ausência de consentimento válido, de ilicitude das provas obtidas e absorção do crime de posse de arma de fogo pelo tráfico de drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) verificar a legalidade da busca domiciliar realizada sem mandado judicial e a validade das provas obtidas; (ii) determinar se o crime de posse irregular de arma de fogo deve ser absorvido pelo delito de tráfico de drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A entrada em domicílio sem mandado judicial é considerada lícita quando há fundadas razões para suspeitar de situação de flagrante delito. Precedente do STF no RE 603.616/RO.

4
.
O crime de posse de arma de fogo foi corretamente considerado como causa de aumento de pena (art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06), já que as armas encontradas destinavam-se a assegurar o tráfico de drogas. A inexistência de desígnios autônomos entre as condutas confirma a correção da sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5.

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

1. A entrada em domicílio sem mandado judicial é válida quando fundada em suspeitas de flagrante delito, conforme entendimento consolidado do STF.

2. O crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido é absorvido pelo crime de tráfico de drogas quando destinado a assegurar a prática do tráfico, aplicando-se a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/06, arts. 33,
caput
, e 40, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616/RO, repercussão geral; STJ, AgRg nos EDcl no REsp 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, Julg. 24/06/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000399-09.2023.8.08.0007

APELANTE: JEFFERSON BRUNO SALES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
JEFFERSON BRUNO SALES

em face da r. Sentença de ID 8560218 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante nas sanções do art. 33,
caput
, combinado com o art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), fixando a pena definitiva em 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 1.048 (mil e quarenta e oito) dias-multa, com regime inicial fechado.

Em suas razões de ID 8560231, sustenta o apelante, em síntese, que
(i)
não houve comprovação do consentimento para o ingresso em domicílio, se houve, existiu ação pretérita de coação;
(ii)
o reconhecimento da ilicitude das provas obtidas com base nas buscas realizadas e a consequente absolvição é medida que se impõe; e
(iii)
o crime de posse de arma de fogo de uso permitido deve ser absorvido pelo de tráfico de drogas.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 8560535, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 9704585, em que opina pelo
não
provimento
do recurso.

Consta da denúncia (fls. 02/03 do ID 8560205) que:

Consta do incluso inquérito policial que, no dia 11 de maio de 2023, por volta das 23h30min, no distrito de Itapina, na casa de sua genitora, nesta Comarca, JEFFERSON BRUNO SALES, ora denunciado, mantinha em depósito, para posterior entrega e consumo de terceiros, aproximadamente 02 (duas) buchas de maconha, 01 (uma) pedra de crack pesando aproximadamente 14g (quatorze gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal. Ainda, na residência em que morava sozinho, localizada na Rua Andorinha, bairro Colúmbia, nessa Comarca, também mantinha em depósito 32 (trinta e dois) pinos de cocaína, sem autorização, em desacordo com determinação legal e para posterior entrega e consumo de terceiros.

Infere-se que, nas mesmas condições de tempo, na casa de sua genitora (distrito de Itapina), o denunciado mantinha sob sua guarda 01 (uma) metralhadora de fabricação caseira, calibre 9mm, 01 (um) carregador de metralhadora e mais 35 (trinta e cinco) munições, também de calibre 9mm, todas de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo o apurado, na data acima mencionada, policiais militares avistaram uma motocicleta Honda/Twister, de cor preta, placa LTM-0411, aparentemente abandonada, nas margens da BR 259, e foram verificar as condições da referida.

Infere-se que, durante a verificação da moto, a guarnição avistou dois indivíduos se aproximando, estes que, ao perceberem a presença policial, se evadiram em direções opostas. Um dos indivíduos foi acompanhado e abordado, sendo ele identificado como Deivid Simão Augustinho, que não carregava nada de ilícito consigo, contudo, alegou que havia entorpecente para seu consumo em sua residência, assim como identificou o outro indivíduo como Jefferson Bruno Sales.

Registra-se que, durante a abordagem, um veículo, modelo VW/GOL, se aproximou, situação em que o motorista se identificou como Ronaldo Fernandes Santos, padrasto de Deivid, e no banco do carona estava a Sra. Fernanda Ketlyn, companheira do abordado. Ao serem interpelados, alegaram que Jefferson, vulgo “Pelé”, havia feito uma ligação contando que Deivid estava sendo abordado, contudo, ao olharem para o interior do veículo, os militares perceberam que Jefferson estava deitado, escondido, no banco de trás, ocasião em que foi abordado.

Ato contínuo, com Jefferson, nada de ilícito foi encontrado, entretanto, alegou que em sua residência havia uma quantidade de material entorpecente, além de uma metralhadora.

Diante da situação apresentada, a guarnição se deslocou até a casa de cada abordado, encontrando na residência de David, 01 (uma) bucha de maconha pesando 04g (quatro gramas), farelo de crack pesando aproximadamente 06g (seis gramas), além de urna munição calibre 9mm e a quantia de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais).
Já na residência de Jefferson, onde estava sua mãe e irmão, os militares encontraram em uma mochila, que estava embaixo do colchão onde seu irmão, portador de necessidades especiais, dormia, 01 (uma) metralhadora de fabricação caseira, calibre 9mm, 01 (um) carregador com 15 (quinze) munições e mais 20 (vinte) munições, todas de calibre 9mm.

Continuadas as buscas, encontraram 02 (duas) buchas de maconha, que estava numa cômoda no mesmo quarto, e, na área de lavanderia, num pote, havia 01 (uma) pedra de crack pesando aproximadamente 14g (quatorze gramas). Conforme a genitora de Jefferson, ele possuía uma residência no bairro Columbia, rua Andorinhas, situação que motivou os militares a irem até lá e, com autorização do denunciado, entraram na casa e encontraram mais 32 (trinta e dois) pinos de cocaína, além de pinos vazios, sacolas de chup-chup e uma balança de precisão.

Autoria e materialidade demonstradas pelo Auto de Apreensão (fls. 16/17), Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (20), Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (fl. 19) Boletim Unificado n° 51137152 (fls. 22/30), Relatório de Investigação (fls. 5 1/61), bem como pelas declarações colhidas na esfera policial.

E, em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente na forma acima mencionada.

Pois bem.

Inicialmente, o apelante pleiteia o reconhecimento da nulidade da busca domiciliar realizada pelos policiais militares e das provas decorrentes.

Neste viés, assevero que não há qualquer dúvida quanto à
materialidade
e à
autoria
do crime, devidamente comprovadas pelo
(i)
Auto de Apreensão;
(ii)
Boletim Unificado;
(iii)
Auto de constatação de eficiência de arma de fogo;
(iv)
Auto de constatação provisório de natureza quantidade de drogas;
(v)
Exame de arma de fogo e material;
(vi)
Exame toxicológico definitivo, respectivamente, às fls. 20/21, 26/33, 23, 24, 125/130 e 140/141, bem como das provas orais produzidas.

O apelante sustenta a nulidade do conjunto probatório dos autos, sob o argumento de que o consentimento à entrada dos policiais no imóvel não foi comprovado e que, se houve, foi concedida por meio de coação.

Ocorre que, após detida análise dos autos, verifica-se que os policiais militares realizaram a diligência, sem a prévia autorização judicial, em virtude de, quando em patrulhamento preventivo, abordaram o apelante, que confessou aos agentes possuir drogas em sua residência, além de uma metralhadora caseira e munições.

E, com base no contexto fático, isto é, baseados em fundadas suspeitas, os militares realizaram diligências, primeiramente, na residência da genitora do apelante, e, após encontrarem os materiais apreendidos, foram informados, pela própria mãe do apelante, que este habitava em sua casa no Bairro Columbia, tendo sido conduzidos até lá, além de indicados à localização dos entorpecentes.

Portanto, observa-se que a ação foi realizada com o devido amparo de fundadas razões ou justa causa correlatas às circunstâncias concretas, especialmente, após o depoimento dos policiais colacionados nos autos.

Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial do Tribunal Cidadão, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO. LEGALIDADE DA DILIGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a “
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”
2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que “a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.” (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3.
No caso, os policiais, após receberem informações anônimas de que o agravante estaria praticando tráfico de drogas em sua residência, realizaram campana e constataram fluxo de indivíduos com os quais foram encontrados entorpecentes no local, vindo posteriormente a visualizar o agravante empreender fuga e dispensar uma mochila, contendo grande quantidade de drogas, ao perceber a presença dos militares em frente a sua casa. Assim, havia fundadas razões para acreditar se tratar de flagrante delito, situação que autoriza o ingresso domiciliar. Estão hígidas, em vista disso, as provas produzidas. 4. Verifica-se a existência de situação emergencial que inviabilizaria o prévio requerimento de mandado judicial, evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, estando atendidas a contento as premissas jurisprudenciais estabelecidas pelos tribunais superiores quanto à questão da entrada forçada de agentes de segurança em domicílio, afastando-se a ilicitude de prova apontada pela defesa.
5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg nos EDcl no REsp 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, Julg. 24/06/2024, DJe: 27/06/2024)

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PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DA PROVA.
ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DOS AGENTES. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
Não há se falar em ilegalidade na busca domiciliar, por ausência de justa causa, uma vez que a diligência policial foi precedida de monitoramento no local para a certificação da denúncia anônima
- de que o imóvel seria utilizado para “a venda e distribuição de drogas para as ‘Lojas’ da Zona Leste.” Segundo consta, a movimentação indicativa da atividade criminosa na localidade, inclusive foi corroborada pela tentativa de fuga dos agentes, em via pública, ao notaram a presença dos policiais. 2. Concluído pelas instâncias ordinárias, em decisão motivada, existirem elementos suficientes da estabilidade e da permanência dos pacientes e dos corréus no reiterado comércio ilícito de drogas, a alteração desse entendimento é inadmissível na via eleita, por demandar o reexame do conteúdo fático probatório. 3. Agravo não provido.

(STJ, AgRg no HC 830.644/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julg. 04/03/2024, DJe: 07/03/2024)

Assim, não há que se falar em nulidade de provas por invasão de domicílio.

Superado este ponto, sustenta o apelante pela aplicação do princípio da consunção no que diz respeito à arma de fogo e ao tráfico de drogas, uma vez que evidente que o crime utilizado como meio deve ser absorvido pelo crime final, isto é, o delito de tráfico de drogas deve absorver a circunstância majorante que está sendo imputada.

Aduz, para tanto, que a causa de aumento de pena em questão,
“estaria ligada diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita, posto que, apreendida no mesmo contexto fático-temporal, quando subentende-se que se destinava ao apoio e ao sucesso da ‘venda’, não sendo possível aferir a existência de desígnios autônomos entre as condutas.”

Para sustentar sua tese, colaciona precedentes em que o crime de posse de arma de fogo de uso permitido fora absorvido pelo crime de tráfico de entorpecentes, aplicando, assim, a causa de aumento da pena, prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

Em que pese os argumentos deduzidos nas razões, verifico que o que busca o recorrente é exatamente aquilo feito em sede sentencial, isto é, atribuir definição jurídica diversa ao crime de posse irregular de arma de fogo, sendo analisado como a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

Referida
emendatio libelli
reconhecida na sentença, se deu justamente em virtude da inexistência de desígnios autônomos entre as condutas, eis que as armas de fogo apreendidas, no mesmo local e no mesmo contexto fático-temporal dos entorpecentes, evidenciaram a sua destinação à garantia da execução do delito de tráfico de drogas.

Assim, como bem pontuado pela douta Procuradoria de Justiça,
“constata-se a carência de dialeticidade, bem como a prejudicialidade do pleito, uma vez que, após emendatio libelli, o requerente foi condenado pela prática do crime contido no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06.”

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao recurso.