Tribunal: TJES
Processo: 0002069-95.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-25

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002069-95.2023.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCOS VINICIOS PAULA COELHO, JADESON NUNES BRAGA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
AUMENTO DO PERCENTUAL DE REDUÇÃO DE PENA EM RAZÃO DO
RECONHECIMENTO DA
S
ATENUANTE
S
DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
E DA MENORIDADE RELATIVA PRETENDIDA PELO RÉU JADERSON
–
IMPOSSIBILIDADE
-
CRITÉRIO DISCRICIONÁRIO DO MAGISTRADO –
PRECEDENTES
-
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS
ALMEJADA PELA DEFESA DE
MARCOS VINICIOS
–
IMPOSSIBILIDADE –
DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
–
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS PRETENDIDA POR AMBOS OS RECORRENTES – DESCABIMENTO – PENA QUE RESTOU INALTERADA – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE BUSCADO PELOS RÉUS – INVIABILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS
.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se firmou no sentido de que o “quantum” de redução das atenuantes deve ser fixado de forma discricionária pelo magistrado sentenciante. Assim sendo, não há que se falar em alteração do quantum

de redução da atenuante relativa à confissão espontânea e menoridade relativa. 2. Descabida a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 quando demonstrada a dedicação do réu às atividades criminosas. 3. Mantida inalterada as penas dos réus, descabido o acolhimento do pleito formulado por ambas as defesas almejando a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Presentes os requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, nego aos réus o direito de recorrerem da sentença em liberdade. 5. Recursos conhecidos e improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002069-95.2023.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS VINICIOS PAULA COELHO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002069-95.2023.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCOS VINICIOS PAULA COELHO, JADESON NUNES BRAGA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
AUMENTO DO PERCENTUAL DE REDUÇÃO DE PENA EM RAZÃO DO
RECONHECIMENTO DA
S
ATENUANTE
S
DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
E DA MENORIDADE RELATIVA PRETENDIDA PELO RÉU JADERSON
–
IMPOSSIBILIDADE
-
CRITÉRIO DISCRICIONÁRIO DO MAGISTRADO –
PRECEDENTES
-
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS
ALMEJADA PELA DEFESA DE
MARCOS VINICIOS
–
IMPOSSIBILIDADE –
DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
–
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS PRETENDIDA POR AMBOS OS RECORRENTES – DESCABIMENTO – PENA QUE RESTOU INALTERADA – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE BUSCADO PELOS RÉUS – INVIABILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS
.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se firmou no sentido de que o “quantum” de redução das atenuantes deve ser fixado de forma discricionária pelo magistrado sentenciante. Assim sendo, não há que se falar em alteração do quantum

de redução da atenuante relativa à confissão espontânea e menoridade relativa. 2. Descabida a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 quando demonstrada a dedicação do réu às atividades criminosas. 3. Mantida inalterada as penas dos réus, descabido o acolhimento do pleito formulado por ambas as defesas almejando a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Presentes os requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, nego aos réus o direito de recorrerem da sentença em liberdade. 5. Recursos conhecidos e improvidos.

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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria de votos, NEGAR provimento aos recursos, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002069-95.2023.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCOS VINICIOS PAULA COELHO, JADESON NUNES BRAGA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
JADERSON NUNES BRAGA e MARCOS VINICIOS PAULA COELHO
,
por irresignados com a r. sentença que os condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhes imposta, respectivamente, as penas de 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão ao réu Jaderson; e, 05 (cinco) anos de reclusão ao sentenciado Marcos Vinicios, ambas para cumprimento no regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, no dia 16 de Maio de 2023, os réus associados para o tráfico de drogas, tinham a posse, para fins de mercancia, de um total de 137 pinos de cocaína, 17 pedras de crack, 13 buchas de "haxixe" e 12 buchas de maconha, tudo em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de R$ 265,00, em espécie.

Em suas razões de recurso, a defesa do réu Jaderson busca a majoração do patamar de aplicação das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa. Pretende ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como lhe seja concedido o direito de recorrer da sentença em liberdade.

Por sua vez, a defesa do sentenciado Marcos Vinicios em seu arrazoado requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como lhe seja concedido o direito de recorrer da sentença em liberdade.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pela improcedência dos recursos.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra do ilustre Procurador de Justiça Cléber Pontes da Silva, opinando pelo improvimento dos recursos interpostos.

Por incontestes a materialidade e a autoria delitiva, passo diretamente para a análise do mérito recursal, julgando conjuntamente os recursos interpostos.

Em seu recurso, a defesa do réu Jaderson busca a majoração do patamar de aplicação das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa.

É de conhecimento notório que, assim como no caso da pena-base, a jurisprudência tem se firmado no sentido de que o
“quantum”
de redução das atenuantes deve ser fixado de forma discricionária pelo magistrado sentenciante.

Nesta quadra, e acerca do tema tratado, colaciono recente julgado oriundo do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

1. A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. Ademais, a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base, em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 3. (STJ; AgRg-HC 890.717; Proc. 2024/0042826-0; SC; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 19/03/2024; DJE
22/03/2024
).

Deste modo, entendo que o referido pleito defensivo é incabível.

Por sua vez, a defesa do sentenciado Marcos Vinicios em seu arrazoado requer o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

Os autos apontam que o réu confessou a autoria delitiva destacando que se encontrava no local comercializando entorpecentes, aduzindo ainda, que faturava R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia com sua empreitada criminosa, restando demonstrado assim, a sua dedicação às atividades criminosas.

No caso focado, com bem destacado pela douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, “
diante da comprovação de que o apelante integra organização criminosa para a prática do tráfico de drogas, não há que se falar em aplicação da referida causa de diminuição de pena, uma vez que não restaram preenchidos os requisitos legais.

Neste sentido:

2. A causa especial de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, conforme previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, exige que o apenado preencha, cumulativamente, todos os requisitos autorizadores para o usufruto da benesse, pressupondo que seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Logo, concretamente demonstrada a dedicação a atividades criminosas, em especial em relação ao tráfico, não há que se falar em redução da pena. 3. Apelações conhecidas e não providas. (TJDF; APR 07043.49-64.2022.8.07.0001; 184.1150; Primeira Turma Criminal; Relª Desª Simone Lucindo; Julg. 04/04/2024; Publ. PJe 11/04/2024
).

Por fim, mantida inalterada as penas dos réus, descabido o acolhimento do pleito formulado por ambas as defesas almejando a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Presentes os requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, nego aos réus o direito de recorrerem da sentença em liberdade.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
INTERPOSTO
S
, MAS NEGO-LHE
S
PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO
–
DESª
RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Eminentes pares,

Trata de recurso de apelação criminal interposto por
JADESON NUNES BRAGA
e
MARCOS VINICIOS PAULA COELHO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar os acusados como incursos nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 às penas de 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa (JADESON) e 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa (MARCOS VINICIOS).

Em seu judicioso voto, o eminente Desembargador Relator Fernando Zardini Antonio conheceu e negou provimento ao recurso, mantendo o apenamento tal como realizado pelo Juízo Sentenciante.

No entanto, em detida análise dos autos, entendo que a dosimetria da pena merece reparos, vejamos:

Sabe-se que o “
aumento de pena superior para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.”
(AgRg no AREsp n. 2.181.957/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

No caso, compulsando os autos, pude notar que, na primeira fase do processo dosimétrico em relação ao acusado JADESON, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em decorrência da valoração negativa do vetor “antecedentes”.

Na segunda fase, mesmo diante da incidência de duas atenuantes (confissão espontânea e menoridade), o Sentenciante se limitou a reduzir a pena em 4 (quatro) meses, sem apresentar qualquer motivação para tanto, em flagrante violação ao entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
a aplicação de fração superior a 1/6, pelo reconhecimento das agravantes e das atenuantes, exige motivação concreta e idônea
” (AgRg no HC n. 850.903/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024.)

Logo, diante da presença de duas atenuantes, a reprimenda intermediária deve ser reduzida para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a qual torno definitiva ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena.

Já em relação ao acusado MARCOS VINICIOS, a pena-base fora fixada no mínimo legal (5 anos de reclusão e 500 quinhentos dias-multa), sendo que o Juízo
a quo
não reconheceu em favor do acusado a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 sob os seguintes fundamentos:

Considerando que o acusado foi preso em local de intenso tráfico de drogas, sob domínio de facção criminosa específica, no mesmo contexto fático da apreensão de relevante quantidade de entorpecentes, de qualidades diversas, as quais não seriam confiadas a mero participante eventual do “movimento”, é de se reconhecer que, embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação “autônoma” no escalonado regime imposto pelo Tráfico de Entorpecentes e seus chefes,

de modo que não incide em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei em voga.

Nota-se que a fundamentação do Juízo
a quo
se mostra genérica, partindo de meras ilações de que o acusado é integrante do “movimento”, quando inexiste qualquer prova nesse sentido, tanto que fora absolvido da imputação de associação para o tráfico.

Ao contrário do consignado pelo eminente Desembargador Relator, o fato de o acusado ter confessado que estava traficando no local da apreensão há duas semanas e auferindo a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia não evidencia a sua dedicação a atividades criminosas, sobretudo diante do pequeno intervalo de tempo mencionado (2 semanas).

Assim, entendo que o acusado MARCOS VINICIOS faz jus ao tráfico privilegiado, no entanto, na fração de 1/3 (um terço), considerando que o tráfico fora cometido em concurso de agentes e em decorrência da natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos (aproximadamente 100 g de maconha, crack e cocaína).

Dessa forma, fixo a pena definitiva de MARCOS VINICIOS em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão,
em regime inicial aberto
, e 340 (trezentos e quarenta) dias-multa.

Substituo a reprimenda corporal por 2 (duas) penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Ante todo o exposto, pedindo vênia ao culto Desembargador Relator,
CONHEÇO
do presente recurso para
DAR-LH
E
PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida para reduzir as penas dos acusados para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa (acusado JADESON) e 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 340 (trezentos e quarenta) dias-multa (acusado MARCOS VINICIOS).

Caso o presente voto se sagre vencedor,
EXPEÇA-SE
, com urgência, alvará de soltura em favor do acusado MARCOS VINICIOS.

É, respeitosamente, como voto.