Tribunal: TJES
Processo: 0019224-91.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Repetição de indébito
Data de julgamento: 2024-07-04

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. VÍCIOS INEXISTENTES. RECURSO CONHECIDO E NÃO ACOLHIDO. 1.
A função dos Embargos de Declaração é de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios, conforme art. 1.022 do CPC.
2.
Na espécie, após o confronto da decisão recorrida e das razões recursais apresentadas, denota-se que não há vícios no acórdão.
3.
Inexistindo quaisquer dos vícios, não merece acolhida os embargos.
4.
Recurso não acolhido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019224-91.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VALE VERDE GRANITOS LTDA

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. VÍCIOS INEXISTENTES. RECURSO CONHECIDO E NÃO ACOLHIDO. 1.
A função dos Embargos de Declaração é de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios, conforme art. 1.022 do CPC.
2.
Na espécie, após o confronto da decisão recorrida e das razões recursais apresentadas, denota-se que não há vícios no acórdão.
3.
Inexistindo quaisquer dos vícios, não merece acolhida os embargos.
4.
Recurso não acolhido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0019224-91.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VALE VERDE GRANITOS LTDA

Advogados do(a) APELANTE: ALINE DOS SANTOS FERNANDES - ES29585-A, WELITON ROGER ALTOE - ES7070-A
APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

Advogados do(a) APELADO: ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997, ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - SP156817

VOTO

Consoante relatado, trata-se de recurso de embargos de declaração opostos por

EDP Espirito Santo Distribuicao de Energia S.A.

contra o acórdão emanado desta e. Primeira Câmara Cível que concluiu pelo
provimento
do recurso de apelação cível interposto.

A recorrente maneja seus aclaratórios apontando suposta omissão quanto
omissão quanto as teses de ilegitimidade ativa e passiva à luz dos julgados do STF sobre o tema.

Pois bem. Acerca do recurso de Embargos de Declaração, sua função é de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios de omissão, obscuridade, contradição, ou ainda corrigir erros materiais no
decisum
.

Embora em algumas situações possa haver sensível modificação do conteúdo da decisão recorrida, o referido recurso não tem por função precípua a modificação ou anulação do provimento jurisdicional, mas, repita-se, esclarecer ou afastar eventuais contradições ou omissões existentes.

Tal conclusão é facilmente alcançada com a simples leitura da norma que prevê as suas hipóteses de cabimento, no novo Código de Processo Civil,
in verbis
:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.”

Tampouco se admite nesta via recursal a simples alegação para fins de prequestionamento sem apontar qualquer vício concreto no julgado. Cito julgado deste sodalício:

“[...] 1. É cediço que os embargos têm por finalidade completar a decisão omissa, ou ainda, clareá-la, dissipando obscuridade ou contradição. Logo, não possui caráter substitutivo da decisão Embargada, mas sim integrativo ou aclaratório 2. Mesmo nos embargos de declaração com a finalidade exclusiva de prequestionamento, devem ser observados os limites traçados pelo artigo 1.022 do CPC. [...]” (TJES, Embargos de Declaração Apelação 0000341-39.2020.8.08.0030, Relator DES.: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Câmaras Cíveis Reunidas, Julgamento: 18/05/2023).

Nesse sentido, cito precedentes do c. STJ e do STF:

"[...] O prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados. Entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a tese tenha sido discutida, mesmo que suscitada em embargos de declaração. Incidência da Súm. n. 211/STJ. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp n. 1.999.185/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 23/3/2023.)

"[...] 2. Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e a finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas na decisão embargada. 3. Ausência de omissão, contradição e obscuridade, justificadoras da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 1022 do CPC/2015, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência." (STF - ARE 1196457 ED Relator(a): Min. ROSA WEBER Julgamento: 28/05/2019 Publicação: 31/05/2019)

Não merece, ainda, acolhida os embargos declaratórios tendente a obter apenas o prequestionamento explícito de dispositivos legais que o embargante entende terem sido violados, se o órgão julgador externou adequadamente os fundamentos pelos quais chegou à conclusão alcançada. Neste sentido:

EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÕES. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA. TENTATIVA DE REDISCUTIR A MATÉRIA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. O magistrado não está obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a mencionar todos os dispositivos legais que citaram, desde que explicite os fundamentos da sua decisão. Precedentes do STJ. 2. O prequestionamento somente tem lugar diante da existência de vícios de omissão, contradição ou obscuridade no julgado. 3. Nos termos da jurisprudência pátria, é inviável o acolhimento de tese recursal em sede de aclaratórios voltada a meramente fazer o prequestionamento da matéria decidida sem a presença dos vícios do artigo 1.022 do CPC. [...] (TJ-ES - ED: 5004438-19.2022.8.08.0000, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data: 22/06/2023)

Fixadas tais premissas, tenho que o presente recurso não merece ser provido, posto que não se encontram presentes nenhum dos vícios previstos no artigo 1.022 do CPC.

Isso porque o acórdão recorrido enfrentou exaustivamente as teses trazidas pelas partes naquilo que pertinentes e suficientes ao deslinde da questão.

Foram devidamente abordadas as teses trazidas e fundamentada a razão pela qual entendeu-se pelo
provimento
do recurso, anulando-se a sentença
. Inclusive restaram externadas, de forma adequada e suficiente, as razões pelas quais haveria de se anular a sentença em contraponto aos argumentos do recorrente. Vejamos trechos do voto condutor:

“Conforme relatado, cuidam os presentes autos de “ação reparatória de danos materiais” ajuizada por VALE VERDE GRANITOS LTDA. ME, ora Apelante, em face de EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, ora Apelada, objetivando o reconhecimento do direito à restituição em dobro dos valores repassados à demandada a título de PIS e COFINS em razão da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições.

Pela sentença de fls. 207/207v, o MMº. Juiz de Direito a quo julgou extinto o processo por reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam da Apelada.

Irresignado, o Apelante interpôs recurso de apelação no id. 6924902, pugnando pela reforma da sentença vergastada sustentando, em síntese, (1) ser patente a legitimidade da EDP (Apelada) para figurar no polo passivo da demanda; (2) que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706-PR, com repercussão geral (Tema nº 69), decidiu que o ICMS cobrado das distribuidoras de energia elétrica não deve compor a base de cálculo do PIS/COFINS; (3) trata-se de demanda proposta pelo contribuinte de fato (pessoa que de fato suporta o ônus) contra o contribuinte de direito (pessoa designada pela lei para pagar o imposto), havendo legitimidade de ambas as partes.

A Apelada apresentou contrarrazões recursais id 6924918, requerendo seja negado provimento ao recurso.

Pois bem.

A questão objeto da controvérsia já foi objeto de apreciação por este órgão colegiado.

A contribuição para o programa de integração social (PIS) e a contribuição para o financiamento da seguridade social (COFINS) incidem sobre a receita bruta da pessoa jurídica.

A concessionária de energia elétrica, neste contexto, enquanto contribuinte direta dos referidos tributos, promove o recolhimento respectivo com base na receita bruta proveniente da prestação de serviços de distribuição de energia elétrica.

Evidentemente que o ônus financeiro suportado pela concessionária é repassado aos destinatários do serviço, que assumem a posição de contribuinte de fato.

Nesta ordem de ideias, a Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, já decidiu pela legitimidade da concessionária de energia elétrica para figurar no polo passivo da demanda em que se pretende a restituição de valor cobrado a maior em razão da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, por força da tese jurídica vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 69.

Confira-se, neste particular, o recurso de apelação nº 0000688-76.2020.8.08.0061, de que foi Relatora a Exmª. Srª. Desembargadora Janete Vargas Simões, e o recurso de apelação nº 0000694-83.2020.8.08.0061, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Júlio César Costa de Oliveira:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REPARATÓRIA DE DANOS MATERIAIS. RESSARCIMENTO PELOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA COM INDEVIDA BASE DE CÁLCULO NO ICMS. LEGITIMIDADE ATIVA DA CONSUMIDORA QUE DESEMBOLSOU OS VALORES. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA QUE RECOLHEU E REPASSOU OS VALORES PARA O FISCO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA ANULADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), fixou a tese jurídica de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. 2. No caso vertente, o pleito de ressarcimento está baseado na relação de consumo entre a consumidora e a concessionária de energia elétrica, esta porque repassou os valores a título de PIS e COFINS sobre a energia elétrica com a indevida base de cálculo do ICMS, aquela porque foi quem realmente suportou o encargo. 3. Além disso, sobressai com maior evidência a pertinência de ambas as partes no caso concreto, diante da êxito alcançado pela EDP - Espírito Santo Distribuição de Energia S/A em demanda ajuizada em desfavor da União Federal, diga-se de passagem transitada em julgado desde 02/04/2019, na qual a concessionária recorrida obteve provimento favorável perante o TRF da 2ª Região para excluir o ICMS da base de cálculo para o PIS e COFINS e efetuar compensação/restituição pelos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 05 anos anteriores ao ajuizamento da referida demanda. 4. Recurso provido para anular a sentença, a fim de afastar a ilegitimidade das partes, com o respectivo retorno dos autos à origem para o regular prosseguimento do feito.

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REPARATÓRIA DE DANOS MATERIAIS – RESTITUIÇÃO VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS – ENERGIA ELÉTRICA – LEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA CONSUMIDORA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA ANULADA. 1. O Pretório Excelso, por ocasião do julgamento do RE nº. 574.706/PR (Tema 69), concluiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) porque o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não podendo integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas a financiar a seguridade social. 2. Para se aferir a legitimidade ativa das empresas apelantes na presente demanda envolvendo o PIS e a COFINS é crucial entender o contexto tributário em que as partes estão inseridas. 3. Conforme estabelecido nas Leis nº. 10.637/2002 e nº. 10.833/2003, bem como nas Leis Complementares nº. 07/70 e nº. 70/1991, o PIS e a COFINS são tributos que incidem sobre o faturamento ou receita bruta da pessoa jurídica. Essa premissa coloca a concessionária de energia elétrica como a contribuinte direta desses tributos, uma vez que o fato gerador é o faturamento proveniente da prestação de serviços de distribuição de energia elétrica às autoras. Portanto, quando analisamos a relação jurídico-tributária no contexto do PIS e da COFINS, a concessionária é claramente identificada como o sujeito passivo, responsável por arcar com esses tributos. No entanto, é importante notar que, na prática, é a autora (destinatário final do serviço) quem acaba arcando com o ônus financeiro desses tributos. Isso ocorre porque a concessionária inclui o valor dos tributos no preço cobrado às autoras. Dessa forma, a legitimidade ativa das empresas apelantes na demanda torna-se ainda mais evidente, uma vez que estão diretamente envolvidas na cadeia de pagamento dos tributos PIS e COFINS. 4. “Por fim, tenho que é tecnicamente inviável prosseguir o julgamento da presente causa (CPC, art. 1.013, §3º), diante da existência de diversas outras matérias não enfrentadas pelo juízo de origem (prejudicial de mérito de prescrição/forma de eventual restituição de valores/repercussão do provimento judicial obtido pela concessionária/recolhimento dos valores vindicados nas faturas ainda não colacionadas aos autos pela consumidora), sob pena de malversação indevida do princípio do duplo grau de jurisdição.” (TJES, Apelação Cível nº. 0000688-76.2020.8.08.0061, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Desª. Relatora JANETE VARGAS SIMÕES, Data: 05/10/2023) 5. Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

Impende ressaltar, por fim, que, consoante orientação firmada por este órgão colegiado nos precedentes acima referidos, resta inviável prosseguir no julgamento da presente causa com fundamento no art. 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil, diante da existência de inúmeras matérias não apreciadas pelo Juízo de origem e que tangenciam questões preliminares, prejudiciais e de mérito, tais como interesse de agir, prescrição, forma de restituição, equilíbrio econômico-financeiro do contrato, correção dos valores vindicados, pena de malversação do princípio do duplo grau de jurisdição.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação interposto e lhe dou provimento para anular a sentença, com o consequente prosseguimento do feito na origem.”

Assim, vê-se que o acórdão bem apreciou a questão debatida, externando as razões que levaram à anulação da sentença, diante do reconhecimento da legitimidade passiva da embargante, ao passo que os precedentes trazidos pela ora recorrente, por se referirem aos feitos de natureza tributária, não se aplicam ao presente caso que envolve reparação material.

Ademais, a questão atinente à alegação de ilegitimidade ativa não foi apreciada pelo juízo originário na sentença recorrida, de modo que seu enfrentamento neste momento enseja supressão de instância.

Certo é que o natural inconformismo da parte embargante não tem o condão e tampouco serve de fundamento para autorizar o manejo dos presentes aclaratórios, eis que, repita-se, não se presta a rediscutir a matéria decidida ou conferir desfecho diverso daquele expressamente determinado e motivado pelo órgão julgador.

Diante do exposto,
CONHEÇO
dos embargos de declaração, mas
NÃO OS ACOLHO
, pelas razões acima expostas.

Deixo, por ora, de fixar ao embargante a multa prevista no artigo 81 e/ou do artigo 1.026, §2o, ambos do novo Código de Processo Civil, por entender ainda se enquadrar no exercício regular do direito de recorrer.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 24.06.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Ordinária Virtual - 24.06.2024 a 28.06.2024:

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator.