Tribunal: TJES
Processo: 0002064-73.2020.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-07-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
ARTIGO 15
7
,
§
2º,
INCISO II
e §2º-A
DO CÓDIGO PENAL
.
ABSOLVIÇÃO.

INSUFICI
Ê
NCIA PROBATÓRIA QUANTO AO CONCURSO DE AGENTES. IMPOSSIBILIDADE.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL
.
IMPOSSIBILIDADE.
RECORRER EM LIBERDADE.
INVIABILIDADE.
CULPABILIDADE ALTAMENTE EVIDENCIADA.

SENTENÇA
REFORMADA
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE P
ROVIDO
.

1.
Autoria evidenciada mediante testemunho policial e de depoimento de terceiros, corroborados pela palavra da vítima
e de um dos corréus.

2.Co
nsiderando a existência de circunstância judicial desfavorável e os critérios da proporcionalidade e logicidade, além do fato de que a pena atingirá sua finalidade (reprovação e prevenção do crime), tem-se que a manutenção da pena-base fixada pelo Magistrado
a quo
é providência que se impõe,
quanto ao réu RUDINEI. No tocante ao denunciado ELDER, passo redimensioná-la reconhecida a inidoneidade de particulares valorações.

3
.
Em segunda fase dosimétrica, passo compenso os vetores elencados para RUDINEI. Para ELDER, mantenho a valoração de 1/6.

4.
Por fim, para ambos os pacientes, majoro a pena tão somente quanto a causa de aumento referente ao emprego de arma, os termos do art. 68, § único do CP.

4.
Pedido de regressão de regime se encontra prejudicado, uma vez a manutenção da sentença

5. Culpabilidade evidenciada com o decorrer processual e as provas coligidas, motivos pelo qual nego o recurso em liberdade.

6. Honorários concedidos aos Defensores Dativa

3.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002064-73.2020.8.08.0069

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELDER FLAUSINO DOS SANTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
ARTIGO 15
7
,
§
2º,
INCISO II
e §2º-A
DO CÓDIGO PENAL
.
ABSOLVIÇÃO.

INSUFICI
Ê
NCIA PROBATÓRIA QUANTO AO CONCURSO DE AGENTES. IMPOSSIBILIDADE.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL
.
IMPOSSIBILIDADE.
RECORRER EM LIBERDADE.
INVIABILIDADE.
CULPABILIDADE ALTAMENTE EVIDENCIADA.

SENTENÇA
REFORMADA
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE P
ROVIDO
.

1.
Autoria evidenciada mediante testemunho policial e de depoimento de terceiros, corroborados pela palavra da vítima
e de um dos corréus.

2.Co
nsiderando a existência de circunstância judicial desfavorável e os critérios da proporcionalidade e logicidade, além do fato de que a pena atingirá sua finalidade (reprovação e prevenção do crime), tem-se que a manutenção da pena-base fixada pelo Magistrado
a quo
é providência que se impõe,
quanto ao réu RUDINEI. No tocante ao denunciado ELDER, passo redimensioná-la reconhecida a inidoneidade de particulares valorações.

3
.
Em segunda fase dosimétrica, passo compenso os vetores elencados para RUDINEI. Para ELDER, mantenho a valoração de 1/6.

4.
Por fim, para ambos os pacientes, majoro a pena tão somente quanto a causa de aumento referente ao emprego de arma, os termos do art. 68, § único do CP.

4.
Pedido de regressão de regime se encontra prejudicado, uma vez a manutenção da sentença

5. Culpabilidade evidenciada com o decorrer processual e as provas coligidas, motivos pelo qual nego o recurso em liberdade.

6. Honorários concedidos aos Defensores Dativa

3.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido. Sentença mantida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por

RUDNEI FERREIRA SILVA e ELDER FLAUSINO DOS SANTOS
,

em face da sentença de fls. 110/116, proferida pelo M.M. Juiz de Direito da Vara Criminal de Marataízes/ES, que
julgou procedente
a pretensão punitiva estatal e, via de consequência, condenou o réu nas iras do
artigo
15
7
,
§2º, inciso II

e §2º-A, inciso I
do Código Penal,
fixando a pena em
14
(
quatorze
) anos
e 0
5
(
cinco
) meses

e 10 (dez) dias
de reclusão, em regime inicial
fechado
, além
do pagamento de
200
(
duzentos
) dias-multa,
para
amb
o
s
réu
s
.

Recurso interposto,

primeiramente p
ugnando
a Defes
a
de
EDER

pela
absolvição por ausência probatória, alega também a afronta ao art. 226 do CPP. Por fim, pugna pela desconsideração da
s
causa
s
de aumento
reconhecidas.

Além
disso, pede pelos honorários advocatícios. Posteriormente, em razões do corréu
RUDINEI
vem alegar a insuficiência probatória do crime de roubo, e subsidiariamente a fixação da pena-base no
mínimo legal,
consequentemente, aplicação da Sumula 440 do STF, para a fixação de regime diverso do prolatado em sentença. Busca ainda o direito de recorrer em liberdade

e arbitração de honorários advocatícios.

Contrarrazões
às
fls.
162
/
ss.
, o Ministério Público
pugna pela manutenção da sentença.

Parecer da D
.
Procurador
i
a de Justiça
no id 6496660
,
p
elo
conhecimento e
des
provimento do recurso
defensivo
.

Pois bem.

E
xternado o desejo de recorrer pela defesa, o recurso foi apresentado tempestivamente, preenchidos os demais pressupostos para a sua análise nesta instância recursal.

I- DA ABSOLVIÇÃO, INEXISTÊNCIA DE CONCURSO DE AGENTES

De plano,
diferentemente do que pontua a Defesa,
as provas coligidas nos autos são suficientes para embasar o édito condenatório
exarado contra o
s
réu
s
pela prática do crime
previsto no
artigo
15
7
,
§2º, inciso II

e §2º-A, inciso I
do Código Penal.

Eminentes pares, no sentido de melhor elucidar o contexto do voto por mim proferido, faço a transcrição d
e parte

do relatório
da sentença:

E
xtrai-
se dos autos que no dia
15 d
e
novembro de 2020, por volta das 20:39
min
. na
Droga
ria Esta
çã
o,
Avenida Rubens Rangel,
Cidade Nova-
Marataízes
/ES
Os
denunciados RUDINEI
FERREIRA SILVA
e
ELDER FLA
U
SINO DOS SANTOS, agindo mediante cooperação recíproca e constante,
munidos com arma de fogo,
subtraíram para
s
i,
a quantia de
R
$700,00 (setecentos reais) em dinheiro. Nesse sentido, a vítima foi abordada por ELDER em sua farmácia e posteriormente anunciaram o assalto. Após, o denunciado foi seguido pela vítima, a qual constatou que estava acompanhado de RUDINEI.

Verifica-se que
aos acusados imputa-se a prática do crime de
roubo majorado cometido em concurso de agentes
tipificado no
art.

15
7
,
§2º, inciso II
,

do Código Penal
.

A princípio, os acusados pleiteiam, em síntese, pela absolvição do crime de roubo majorado, uma vez alegado por RUDINEI a ausência de prova quanto ao concurso e pelo corréu ELDER a insuficiência probatória referente ao mesmo tipo penal.

Nesse diapasão, não merece prosperar a alegação defensiva, uma vez que o próprio réu RUDINEI, confessou a prática do roubo. Em que pese entenda-se que a confissão por si só
é insuficiente a um édito condenatório, in casu, nota-se que a atenuante esteve corroborada a todo acervo probatório, sobretudo a palavra da vítima e da testemunha arrolada nos autos. Ademais, autoria restou comprovada também mediante a apresentação de mídia de câmeras de monitoramento quando o próprio acusado Elder no interrogatório em Juízo reconheceu que a imagem da pessoa capturada pelas câmeras de videomonitoramento era similar as suas características. Por fim, a apreensão policial posterior, corroborou a consolidação do acervo.

Dessa forma, insta salientar que a comprovação da
autoria
do delito não restou aplicada em razão de somente a palavra da vítima, mas em todo um acervo comprobatório e harmônico, sobretudo a confissão de um dos réus, a fim de assegurar o depoimento da mesma.

In casu
, a
materialidade
do crime encontra-se consubstanciada através do B
O

às
fls.
07/11
;
do auto de apreensão a F
l
. 14, d
e
m
í
dia co
nt
endo im
a
gens das c
âm
eras de videomonitoramento do local do crime a fi 34, do auto de reconheci
mento
as fls. 35/40 e dos depoimentos da vítima e das
testemunhas em juízo.

Por fim, demonstrada e comprovada a autoria em concurso de agentes do delito de roubo, passo á análise do redimensionamento de pena pugnada pelos denunciados.

QUANTO AO RÉU RUDINEI

II- REDIMENSIONAMENTO DA PENA

Busca o ora apelante o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, argumentando, para tanto, que o magistrado sentenciante não fundamentou adequadamente as circunstâncias judiciais.

Embora esteja com razão a defesa quanto a fundamentação acolhida não ser idônea, compulsando os autos entendo que não merece reforma o
decisum
nesse ponto. Explico.

Nota-se,
data maxima venia
, que o d. Magistrado de piso valorou circunstância
s
judicia
is
em termos genéricos e imprecisos, sem adequação ao caso concreto, no tocante a
culpabilidade
e

os motivos.
De igual forma, também errou o magistrado de piso ao valorar a circunstância da personalidade por motivos que já desfavoreceram o réu, sejam eles os antecedentes criminais, motivo pelo qual entendo pela presença de

bis in idem.

Em conformidade com o ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo aquele mais recente, evidencia-se em sede de Processo Civil, no art. 489, §1º, inciso III do CPC, que não serão consideradas fundamentadas aquelas decisões que se limitam a invocar motivos genéricos, de tal forma que não se adéque ao caso concreto.

Em que pese reconhecida a inidoneidade da valoração de uma das circunstâncias judicais, deixo de reformar a pena-base sob risco de
reformatio in pejus
, uma vez que o patamar de valoração aplicado na primeira fase da dosimetria por esse Tribunal
1
estaria acima do aplicado pelo juiz de piso. Em melhor explicação, se aplicado o patamar de 1/6 sob a pena mínima para as três circunstâncias acertadamente valoradas, haveria o aumento de 2 (dois) anos e 08 (oito) meses acima do mínimo legal.

Isto posto, apesar de reconhecida a fundamentação inidônea em parte da sentença, deixo de alterá-la em benefício do réu.

Outrossim,
saliento que se mostrou
certeiro a valoração das outras circunstâncias judicias, tais como
a circunstância e consequências do crime e os antecedentes
.
Vale ressaltar, que essas exasperações não se mostraram afetadas pela problemática acima, verificando a sua devida fundamentação, por fim, individualizada ao caso.

Nesse sentido, ressalta-se que considerando maculados 03 (três) circunstâncias judiciais, aplicando-as o valor de 1/6 da pena mínima, concluir-se-ia na majoração de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses acima do mínimo legal, além do aplicado em primeira instância.

Por outro lado,
em consonância também com a jurisprudência Superior, em caso de aplicação de 1/8 do intervalos entre pena mínima e pena máxima, considerando 03 (três) vetores maculados, fixaria em primeira fase dosimétrica o total de 06 (seis) anos e 03 (meses) de reclusão. Fato esse, que apresenta óbice
à reforma da decisão, sob pena de reformatio in pejus.

Em segunda fase da dosimetria, percebo pela necessidade de retificação do feito, uma vez que ao juiz de piso não aplicou a confissão em seu patamar de 1/6, usualmente aplicado por este Tribunal.

Nessa senda, reconhecida a presença da reincidência bem como da confissão, passo a compensá-las,
mantendo a pena em 06 (seis) anos de reclusão.

Por fim, em última fase da dosimetria, em que pese reconhecida o concurso de causas de aumento, nos termos do artigo 68, §único do CP, deixo de aplicar uma delas, prevalecendo aquela que mais aumente, in casu, o emprego de arma de fogo, na fração de 2/3.

Inexistentes causas de diminuição, fixo a pena
definitiva em 1
0
(
dez
) anos

de reclusão.

Infere-se, então, a necessidade de retificação da sentença.

III- MUDANÇA DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA

Ainda na esteira desse pensamento, a Defesa pugna pela mudança de regime de cumprimento de pena, com fulcro na Súmula 440 do STJ. Nesse sentido, em razão da manutenção da decisão prolatada, o pedido restou prejudicado, uma vez que o regime adequado ainda se mantém o FECHADO, conforme art. 33, §2º do Código Penal.

IV- DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Pugnam as defesas pela
concessão da liberdade provisória, para que
os apelantes
possam aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença, pleito que,
a meu ver
, não comporta agasalho.

De plano,
diferentemente do que pontua a Defesa,
as provas coligidas nos autos são suficientes para embasar o édito condenatório
exarado contra o
s
réu
s
,
na medida em que
o conjunto probatório carreado ao presente caderno processual se mostra robusto em comprovar a culpabilidade dos mesmos pela prática do crime tipificado no artigo 33,

§4º
,
da Lei nº 11.343/06. Explico.

No caso dos autos, seria um contrassenso conceder liberdade provisória aos apelantes que responderam a todo o processo presos, quando suas culpabilidades ainda não estavam robustamente comprovadas, e livrá-los após a prolação de sentença condenatória, que lhe fixou pena de reclusão para cumprimento em regime fechado.

Dessa forma, rejeito a preliminar arguída.

V- HONORÁRIO DO ADVOGADO DATIVO GIÁCOMO RONCALLE DA SILVA

C
onsiderando a nomeação d
a
ilustre advogad
a
,
GIÁCOMO RONCALLE DA SILVA
OAB/ES
24
.
961
, para atuar como defensor
a
dativ
a
do apelante, atento à complexidade da causa e ao grau de zelo do procurador, arbitro
a
el
e
honorários no valor de R$
8
00,00 (
oitocentos reais
), importância que compreende a atuação na fase recursal (
conforme mencionado
os honorários relativos à atuação em primeira instância, já foram acertadamente fixados pelo Juízo
a quo
).

QUANTO AO RÉU ELDER

II- REDIMENSIONAMENTO DA PENA

Em similar argumentação supraexplicitada no tocante ao corréu RUDINEI, reconheço a presença da inidoneidade dos vetores maculados, sejam eles:
a culpabilidade e os motivos
, sendo a primeira genérica e plural e a segunda inerente ao próprio tipo já apenado pelo legislador. Ademais, igualmente se tratou do outro paciente, considerou a personalidade do agente em razão já anteriormente apenada, incidindo portanto em
bis in idem.

Todavia, nota-se que o juiz de piso deixou de aumentar a pena-base considerando os antecedentes criminais, fator esse que levou a fixação da pena abaixo do outro denunciado.

Por esse motivo, em harmonia com fundamentação dada acima, entendo por considerar o patamar de 1/6 sob o valor da pena mínima, para a valoração de cada vetor maculado adequadamente, quais sejam:
as circunstâncias e consequência do crime.

Isto posto,
recálculo a pena-base em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Em segunda fase da dosimetria, entendo por não ser necessária a retificação do feito, uma vez que ao juiz de piso manteve a valoração da reincidência no patamar de 1/6, utilizado usualmente pela jurisprudência.

Dessa forma, passo a reanalisá-la tão somente para fins de recálculo mediante mudança na fase anterior.

Nessa senda, inexistentes atenuantes,
decido a
pena em 06 (seis) anos
02 (dois) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão.

Por fim, em última fase da dosimetria, em que pese reconhecida o concurso de causas de aumento, nos termos do artigo 68, §único do CP, deixo de aplicar uma delas, prevalecendo aquela que mais aumente, in casu, o emprego de arma de fogo, na fração de 2/3.

Inexistentes causas de diminuição, fixo a pena
definitiva em 1
0
(
dez
) anos e 04 (quatro) meses
e 13 (treze) dias
de reclusão.

Infere-se, então, a necessidade de retificação da sentença.

III- MUDANÇA DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA

Ainda na esteira desse pensamento, a Defesa pugna pela mudança de regime de cumprimento de pena, com fulcro na Súmula 440 do STJ. Nesse sentido, em razão da manutenção da decisão prolatada, o pedido restou prejudicado, uma vez que o regime adequado ainda se mantém o FECHADO, conforme art. 33, §2º do Código Penal.

IV- DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Pugnam as defesas pela
concessão da liberdade provisória, para que
o apelante
possam aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença, pleito que,
a meu ver
, não comporta agasalho,
conforme similar argumentação supracitada para o réu RUDNEI.

Dessa forma, rejeito a preliminar arguída.

V- HONORÁRIO DO ADVOGADO DATIVO FABIANO LUCAS DE JESUS MAGALHÃES

C
onsiderando a nomeação d
a
ilustre advogad
a
,
FABIANO LUCAS DE JESUS MAGALHÃES
OAB/ES
2
2.
709
, para atuar como defensor
a
dativ
a
do apelante, atento à complexidade da causa e ao grau de zelo do procurador, arbitro
a
el
e
honorários no valor de R$
8
00,00 (
oitocentos reais
), importância que compreende a atuação na fase recursal (
conforme mencionado
os honorários relativos à atuação em primeira instância, já foram acertadamente fixados pelo Juízo
a quo
).

Por fim, a modificação da sentença vergastada é medida que se impõe.

Ante o exposto
, CONHEÇO
do
presente
recurso
de Apelação
para,
no mérito,

CONCEDO
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO.

É como voto.

6

1
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. FRAÇÃO APLICADA PARA A NEGATIVAÇÃO DOS VETORES DO ART. 59 DO CP. AUSÊNCIA DE NOVOS ELEMENTOS DE IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão recorrida por seus próprios fundamentos.

II - No caso, a questão a ser analisada no presente recurso é, em síntese, a alegada desproporção na aplicação da fração relativa ao aumento da pena em virtude da negativação de dois vetores do art. 59 do CP.

III -
É possível se extrair da jurisprudência dos Tribunais Superiores que há recomendação para que o aumento da pena-base se aproxime da fração de 1/6 da pena mínima ou, ainda, de 1/8 da escala penal. Contudo, tal constitui diretriz apresentada pelos Tribunais com intuito de se manter mínima isonomia entre os jurisdicionados desse país imenso.

IV - Não se pode perder de vista, no entanto, a discricionariedade do magistrado que conheceu a causa em sua inteireza para fundamentar aumento que entenda devido, desde que fundado em circunstâncias concretas que desbordem as ditas ordinárias, e, ainda, que se observe a proporcionalidade e razoabilidade exigidas.

V - Portanto, não é regra que o STJ reveja o cálculo aritmético da fração eleita pelo juiz da causa, ao contrário, tal constitui exceção à regra, a ser revista diante de inequívoca desproporção da pena aplicada. No caso dos autos, tal como concluído pelo Tribunal de origem, bem como por esta Corte de Justiça, tais exigências foram observadas, conclusão que deve ser mantida ante a ausência de novos argumentos a incitar o reexame da decisão agravada.

VI - Assentado nesta Corte que as premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ, cujo âmbito de incidência abarca a análise da dosimetria da pena, que deve se ancorar em premissas fáticas, sob pena, aí sim, de notória abstração a ensejar a correção por esta Corte, o que não é o caso.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.937.761/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024.)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)