Tribunal: TJES
Processo: 0015066-61.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2024-07-29

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO SEM EFEITO INFRINGENTE.

I
.

De fato, n
ão houve pronunciamento acerca do Tema 827 do STF, o qual se limita, contudo a tratar especificamente acerca da incidência do ICMS-Comunicação sobre a assinatura básica, não afastando a com
preensão de
impossibilidade de exigência do ICMS sobre atividades meio e preparatórias
.

II.
O que fez a Corte Suprema foi em julgamento ocorrido em 01.12.2022,

modular os efeitos da decisão prolatada no RE nº 912.888/RS, determinando a incidência do ICMS, tão somente, sobre a “assinatura básica mensal sem franquia” a partir da ata de julgamento do acórdão no qual o mérito foi apreciado, isto é, 21.10.2016,
o que contudo, não afasta o provimento dado ao apelo, devendo atentar-se a autoridade coatora para não
exigir da empresa impetrante/recorrente ICMS sobre
a prestação de serviços conexos ao de comunicação (preparatórios, acessórios ou intermediários)
, o que não se aplica

à
“assinatura básica mensal sem franquia”
a partir de
21.10.2016
.

I
II
.
Recurso
conhecido e
provido sem atribuição de efeito infringente. Omissão sanada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0015066-61.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO SEM EFEITO INFRINGENTE.

I
.

De fato, n
ão houve pronunciamento acerca do Tema 827 do STF, o qual se limita, contudo a tratar especificamente acerca da incidência do ICMS-Comunicação sobre a assinatura básica, não afastando a com
preensão de
impossibilidade de exigência do ICMS sobre atividades meio e preparatórias
.

II.
O que fez a Corte Suprema foi em julgamento ocorrido em 01.12.2022,

modular os efeitos da decisão prolatada no RE nº 912.888/RS, determinando a incidência do ICMS, tão somente, sobre a “assinatura básica mensal sem franquia” a partir da ata de julgamento do acórdão no qual o mérito foi apreciado, isto é, 21.10.2016,
o que contudo, não afasta o provimento dado ao apelo, devendo atentar-se a autoridade coatora para não
exigir da empresa impetrante/recorrente ICMS sobre
a prestação de serviços conexos ao de comunicação (preparatórios, acessórios ou intermediários)
, o que não se aplica

à
“assinatura básica mensal sem franquia”
a partir de
21.10.2016
.

I
II
.
Recurso
conhecido e
provido sem atribuição de efeito infringente. Omissão sanada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
A
PELAÇÃO CÍVEL

N.

0015066-61.2014.8.08.0024

EMBARGANTE
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGAD
O
:

OI S.A

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante relatoriado, trata-se
de recurso de embargos de declaração oposto
pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face de acórdão que
deu
provimento
ao apelo manejado
por
OI S.A

para conceder a segurança perseguida.

Em suas razões recursais o ente estatal adu
z
omissão no acórdão

“em relação ao Tema 827 STF, bem como à incidência de ICMS no serviço de assinatura”.

C
ontrarrazões
apresentadas
.

Presentes os pressupostos para conhecimento destes aclaratórios, especialmente porque as razões apresentadas amoldam-se ao disposto no inc. II, do art. 1.022, do CPC, passo ao apreço meritório.

É sabido que os aclaradores têm a finalidade de complementar a decisão omissa
, sanar erro material
ou, ainda, de aclará-la, dissipando obscuridades e contradições, não tendo, portanto, caráter substitutivo do
decisum
embargado, mas integrativo ou esclarecedor.

Pois bem.
No julgamento do referido apelo fora dado provimento ao apelo para conceder a segurança perseguida pela ora embargada e determinar que
“
a autoridade coatora se abstenha de exigir da empresa impetrante/recorrente ICMS sobre
a prestação de serviços conexos ao de comunicação (preparatórios, acessórios ou intermediários)
e
de
negar emissão de certidões com efeitos negativos em relação a eventuais exigências sobre estas receitas”.

Dada compreensão respaldou-se na compreensão advinda do julgamento d
o Tema Repetitivo n. 427,
pel
o C
olendo
S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça,
o qual enuncia o seguinte:

“
A incidência do ICMS, no que se refere à prestação dos serviços de comunicação, deve ser extraída da Constituição Federal e da LC 87/96, incidindo o tributo sobre os serviços de comunicação prestados de forma onerosa, através de qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (art. 2º, III, da LC 87/96). A prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza, esta sim, passível de incidência pelo ICMS. Desse modo, a despeito de alguns deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço público), por assumirem o caráter de atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de comunicação, razão pela qual não é possível a incidência do ICMS".

Nesta perspectiva, restou consignado merecer
“acatamento o pleito da recorrente no sentido de que a autoridade coatora se abstenha de ‘
autuar a Impetrante pelo não pagamento do ICMS sobre receitas decorrentes dos serviços cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade,
assinatura (quanto a este serviço, somente nos casos em que não estiverem inclusos minutos)
, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que apenas otimizem ou agilizem o processo de comunicação, tais como os conteúdos de entretenimento; e tomar qualquer outra medida tendente à exigência do imposto da Impetrante no caso em tela, bem como de negar-lhe a emissão de certidões com efeitos negativos’”.

Ocorre que, de fato,
não houve pronunciamento acerca do Tema 827 do STF, o qual se limita, contudo a tratar especificamente acerca da incidência do ICMS-Comunicação sobre a assinatura básica, não afastando a compreensão de
impossibilidade de exigência do ICMS sobre atividades meio e preparatórias
.

O que fez a Corte Suprema foi em julgamento ocorrido em 01.12.2022,

modular os efeitos da decisão prolatada no RE nº 912.888/RS,
determinando a incidência do ICMS, tão somente, sobre a “assinatura básica mensal sem franquia” a partir da ata de julgamento do acórdão no qual o mérito foi apreciado, isto é, 21.10.2016
,
o que contudo, não afasta o provimento dado ao apelo, devendo atentar-se a autoridade coatora para não
exigir da empresa impetrante/recorrente ICMS sobre
a prestação de serviços conexos ao de comunicação (preparatórios, acessórios ou intermediários)
e
de
negar emissão de certidões com efeitos negativos em relação a eventuais exigências sobre estas receitas
de que a exação em comento, o que não se aplica

à
“assinatura básica mensal sem franquia”
a partir de
21.10.2016
.

A
nte o exposto, sem qualquer delonga,
conheço do presente recurso e lhe dou provimento para sanar a omiss
ão

apontada
, sem, porém, conferir-lhe efeitos infringentes
.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA: (DESEMBARGADORA SUBS. VÂNIA MASSAD CAMPOS)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos aclaratórios e
DAR-LHES PROVIMENTO
para
sanar a omiss
ão

apontada
, sem, porém, conferir-lhe efeitos infringentes
.