Tribunal: TJES
Processo: 5007059-53.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA PARTE RÉ. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DAS PARCELAS PAGAS. PRECEDENTE DO STJ. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DEVIDA. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. RECURSO DO CONSUMIDOR CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA AFASTAR EM PARTE A RESTITUIÇÃO EM DOBRO.

1. Em se tratando de fato negativo, não haveria como se exigir da parte autora prova robusta de que não realizou a contratação, na esteira de suas alegações. Na realidade, deveria a parte ré não só combater a tese, mas produzir provas no sentido de demonstrar a regularidade e voluntariedade da avença.

2. Reconhecida a inexistência da relação contratual, por decorrência lógica, é impositiva a restituição daquilo que foi, indevidamente, descontado dos proventos do consumidor, já que a cobrança se revela insubsistente.

3. O entendimento sedimentado pelo Tribunal da Cidadania no bojo do EREsp n. 1.413.542/RS, pelo qual restou decidido que a devolução em dobro, com base no supracitado dispositivo legal, é cabível quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo, se aplica à espécie, se observados os marcos temporais da modulação de efeitos do referido julgado.

4. Apenas os descontos que porventura tenham ocorrido após o marco fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, de abril de 2021, é que devem ser restituídos em dobro, ao passo que os valores pretéritos devem ser devolvidos na forma simples.

5. Fixada a premissa da inexistência de contratação, tem-se que responde objetivamente a instituição financeira pelos danos oriundos do evento danoso, conforme previsão do art. 14 do CDC. Nesse diapasão, prevalece nas Cortes de Justiça o entendimento segundo o qual a situação versada nestes autos (inexistência de relação jurídica) configura falha na prestação de serviço por parte da instituição bancária e é capaz de configurar dano moral indenizável.

6. Na espécie, o consumidor teve os valores indevidamente descontados de seu modesto benefício previdenciário, denotando um evidente impacto em sua subsistência, capaz de gerar consequências que extrapolam o mero aborrecimento da vida cotidiana.

7. O valor fixado na instância originária (R$4.000,00) deve ser preservado, máxime porque é condizente com valores que vêm sendo fixados pelas Cortes de Justiça Estaduais, inclusive por este Sodalício, em casos semelhantes.

8. Recurso do consumidor conhecido e desprovido. Recurso da instituição financeira conhecido e parcialmente provido para afastar a restituição em dobro dos valores cobrados antes de abril de 2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007059-53.2022.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ROBERTO CARLOS LEAL e outros
APELADO: ITAU UNIBANCO S.A. e outros
RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA PARTE RÉ. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DAS PARCELAS PAGAS. PRECEDENTE DO STJ. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DEVIDA. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. RECURSO DO CONSUMIDOR CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA AFASTAR EM PARTE A RESTITUIÇÃO EM DOBRO.

1. Em se tratando de fato negativo, não haveria como se exigir da parte autora prova robusta de que não realizou a contratação, na esteira de suas alegações. Na realidade, deveria a parte ré não só combater a tese, mas produzir provas no sentido de demonstrar a regularidade e voluntariedade da avença.

2. Reconhecida a inexistência da relação contratual, por decorrência lógica, é impositiva a restituição daquilo que foi, indevidamente, descontado dos proventos do consumidor, já que a cobrança se revela insubsistente.

3. O entendimento sedimentado pelo Tribunal da Cidadania no bojo do EREsp n. 1.413.542/RS, pelo qual restou decidido que a devolução em dobro, com base no supracitado dispositivo legal, é cabível quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo, se aplica à espécie, se observados os marcos temporais da modulação de efeitos do referido julgado.

4. Apenas os descontos que porventura tenham ocorrido após o marco fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, de abril de 2021, é que devem ser restituídos em dobro, ao passo que os valores pretéritos devem ser devolvidos na forma simples.

5. Fixada a premissa da inexistência de contratação, tem-se que responde objetivamente a instituição financeira pelos danos oriundos do evento danoso, conforme previsão do art. 14 do CDC. Nesse diapasão, prevalece nas Cortes de Justiça o entendimento segundo o qual a situação versada nestes autos (inexistência de relação jurídica) configura falha na prestação de serviço por parte da instituição bancária e é capaz de configurar dano moral indenizável.

6. Na espécie, o consumidor teve os valores indevidamente descontados de seu modesto benefício previdenciário, denotando um evidente impacto em sua subsistência, capaz de gerar consequências que extrapolam o mero aborrecimento da vida cotidiana.

7. O valor fixado na instância originária (R$4.000,00) deve ser preservado, máxime porque é condizente com valores que vêm sendo fixados pelas Cortes de Justiça Estaduais, inclusive por este Sodalício, em casos semelhantes.

8. Recurso do consumidor conhecido e desprovido. Recurso da instituição financeira conhecido e parcialmente provido para afastar a restituição em dobro dos valores cobrados antes de abril de 2021.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de ROBERTO CARLOS LEAL e conhecer e dar parcial provimento ao recurso de ITAÚ UNIBANCO S.A, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de recursos de apelação cível interpostos por ROBERTO CARLOS LEAL e por ITAÚ UNIBANCO S.A, eis que irresignados com a sentença proferida pelo douto Juízo da 2ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para: (i) declarar inexigíveis os débitos litigiosos; (ii) condenar o polo passivo à devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados; e (iii) condenar a parte ré à indenização por danos morais no importe de R$4.000,00 (quatro mil reais).

Em suas razões recursais (ID 6788582), ITAÚ UNIBANCO S.A argumenta pela regularidade da contratação e das cobranças, ressaltando que os pagamentos reiterados configuram venire contra factum proprium. Subsidiariamente, pretende afastar ou reduzir a condenação por danos morais, bem como a determinação de devolução em dobro dos valores descontados, por ausência de má fé.

Em suas razões recursais (ID 6788582), ROBERTO CARLOS LEAL pretende aumentar o valor fixado a título de danos morais e, ainda, afastar a obrigação de descontar R$ 1.474,04 (um mil quatrocentos e setenta e quatro reais e quatro centavos).

Pois bem. Depreende-se dos autos que ROBERTO CARLOS LEAL ajuizou a presente demanda após ser surpreendido com o desconto de parcelas de um contrato de empréstimo consignado de seu benefício previdenciário, o qual afirma jamais ter contratado. Nesse contexto, requereu o reconhecimento da nulidade da avença, com a devolução em dobro dos valores descontados indevidamente e o pagamento de indenização por danos morais no importe de R$10.000,00 (dez mil reais).

Sobreveio aos autos decisão que deferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial, para que fossem suspensos os referidos descontos, decisum este que ainda cuidou por inverter o ônus da prova em favor do consumidor demandante.

Em sua peça defensiva, ITAU UNIBANCO S.A asseverou que a contratação teria sido regular, trazendo aos autos o suposto instrumento contratual que teria sido assinado pelo autor, todavia esse, em sede de réplica, insistiu na tese de ausência de contratação.

Após regular trâmite processual, sobreveio a sentença que procedeu o julgamento antecipado do feito, sendo relevante destacar o que restou estabelecido no dispositivo:

DISPOSITIVO

Ante o exposto, TORNO DEFINITIVA a tutela antecipada e JULGO EM PARTE PROCEDENTES os pedidos. DECLARO inexigíveis os débitos litigiosos, CONDENO o polo passivo: i) a título de repetição do indébito, à devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados na quantia de R$ 935,28 (novecentos e trinta e cinco reais e vinte e oito reais), além das que porventura tenham sido descontadas a mais, com atualização monetária desde os desembolsos (Súmula 43, STJ); ii) à indenização por danos morais da quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), com atualização deste arbitramento (Súmula 362, STJ). Sobre a condenação incidirão juros legais moratórios contados dos descontos indevidos (item i) e do evento danoso (item ii) (Súmula 54, STJ).

Dos referidos montantes deverá haver o desconto de R$ 1.474,04 (um mil quatrocentos e setenta e quatro reais e quatro centavos) ID's 21859063/21859067. Tal quantia deverá ser corrigida monetariamente desde a data de sua disponibilização.

Assim, em virtude dos recursos de apelação, há necessidade de examinar se houve contratação regular dos empréstimos relativos aos contratos 0072258122020201026 nº 0080682055120210430 e, via de consequência, se a eventual irregularidade praticada pela instituição financeira enseja condenação por danos morais, restituição em dobro o valor indevidamente cobrado e, finalmente, deliberar quanto à determinação de desconto do importe efetivamente depositado na conta do consumidor.

Primeiramente, quanto à regularidade dos empréstimos objeto dos autos, entendo que caminhou bem o julgador de origem ao consignar que a instituição financeira não produziu prova de que o pacto foi efetivamente firmado pelo autor. Isso porque, diante da inversão do ônus da prova, cabia à instituição financeira apresentar documentação capaz de demonstrar a alegada ilicitude na contratação do empréstimo consignado.

Como se depreende das teses defensivas, o contrato de empréstimo teria sido firmado com suposta assinatura eletrônica, havendo menção ainda ao fato de que os pactos teriam sido efetivados mediante “Agência” e “Terminal de Caixa Eletrônico”, com suposta utilização de cartão magnético e senha pessoal e intransferível.

Ocorre que, não há nos autos elementos que embasem as alegações da instituição financeira, notadamente quando todos os documentos colacionados foram produzidos de forma unilateral. Isto é, os documentos nos quais constam a informação “Dispositivo de Segurança: BIOMETRIA + SENHA DO CARTÃO” (ID 6788570 e 6788572), não são suficientes para demonstrar que foi efetivamente o autor quem procedeu a contratação, haja vista inexistir foto, vídeo, assinatura ou qualquer outro elemento que embase a alegação.

Da mesma forma, os contratos, em tese assinados eletronicamente (ID 6788564 e 6788565), não possuem qualquer tipo de validação por parte do consumidor. Dito isso, a jurisprudência pátria tem sido firme ao atestar que compete à instituição financeira a obrigação de comprovar a autenticidade da assinatura eletrônica:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR CERCEAMENTO DE DEFESA. AFASTADA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONHECIMENTO DO CONTRATO. AUTENTICIDADE NÃO COMPROVADA. RELAÇÃO JURÍDICA NÃO DEMONSTRADA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DEVIDA. Incumbe ao julgador decidir quais serão as provas necessárias à instrução do processo, conforme prevê o art. 370 do CPC. Quando as provas requeridas se revelam inúteis ao julgamento da demanda, não há que se falar em cerceamento de defesa. Ocorrendo impugnação da autenticidade da contratação/assinatura eletrônica realizada, deve a parte que apresentou os documentos comprovar a regularidade da contratação. O Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento no sentido de que não se faz mais necessária a prova do elemento volitivo, para fins de restituição, em dobro, do indébito, nos contratos de consumo de natureza privada, bastando que esteja evidenciada conduta, por parte do fornecedor, contrária à boa-fé objetiva. Se foram descontados indevidamente dos proventos do autor parcelas mensais capazes de atingir a subsistência da parte, não há que se falar em mero aborrecimento cotidiano, e sim em dano moral indenizável. O arbitramento econômico do dano moral deve ser realizado nos termos do art. 944, do CC, observando-se os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. V. V. P. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. QUANTUM. A indenização pelos danos morais deve ter caráter pedagógico, não podendo ser tão alta a ponto de enriquecer uma parte e nem tão ínfima que não gere o receio de repetir o ato ilícito pela outra parte. (TJMG; APCV 5001269-58.2022.8.13.0073; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Lúcio de Brito; Julg. 22/02/2024; DJEMG 29/02/2024)

[...] impugnação de assinatura eletrônica por parte do autor, que nega a contratação. Elementos do contrato que contém divergências não impugnadas. Ônus da prova acerca da autenticidade que competia a quem produziu o documento (CPC, art. 429). Inexistência do contrato por cessação de fé. [...] (TJSP; AC 1000507-20.2023.8.26.0589; Ac. 17602923; São Simão; Décima Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Marco Fábio Morsello; Julg. 22/02/2024; DJESP 28/02/2024; Pág. 1376)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE EM CONTRATOS COM INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. IMPUGNAÇÃO DE ASSINATURA ELETRÔNICA APOSTA NO CONTRATO. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTENTICIDADE. ÔNUS PROBATÓRIO DA PARTE QUE APRESENTA O CONTRATO COMO PROVA DA RELAÇÃO JURÍDICA. NEGÓCIO JURÍDICO INEXISTENTE. DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RESTITUIÇÃO NA MODALIDADE SIMPLES. QUANTUM INDENIZATÓRIO. DANO MORAL INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE PROVA CONCRETA. PRINCÍPIO NON REFORMATIO IN PEJUS. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I. Aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor em contratos de empréstimo consignado celebrados com instituições financeiras. II. Impugnada a assinatura eletrônica do contrato, o ônus de provar a autenticidade cabe à parte que apresenta o documento para demonstrar a celebração do negócio jurídico. III. À falta de prova para atestar a autenticidade da assinatura aposta no contrato, impõe-se a declaração de inexistência do negócio jurídico. lV. A restituição dos valores indevidamente descontados diretamente em benefícios previdenciários com base em contrato de empréstimo consignado celebrado mediante fraude deve se dar de forma simples, ante a ausência de conduta contrária à boa-fé objetiva por parte do fornecedor. V. Os descontos indevidos nos benefícios previdenciários do consumidor não acarretam, por si só, dano moral indenizável, o que exige prova de lesão concreta à dignidade da pessoa. VI. Considerando que apenas uma parte apelou, sua situação não pode ser agravada, em atenção ao princípio do non reformatio in pejus. VI. Recurso parcialmente provido. (TJMG; APCV 5000279-25.2022.8.13.0281; Vigésima Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Gonzaga Silveira Soares; Julg. 28/02/2024; DJEMG 29/02/2024)

[...] Parte ré não se desincumbiu do ônus probatório ao juntar contrato com assinatura eletrônica. Contrato inválido. Ausência de comprovação de informação adequada e clara, nos termos do art. 6º, III do CDC. Assinatura eletrônica não certificada pela icp-Brasil. Falha na prestação de serviço. Sentença totalmente reformada para estabelecer obrigação de fazer, dano material e dano moral. Recurso conhecido e provido. Sem custas e honorários em razão do julgamento. (JECAM; RInomCv 0748424-75.2022.8.04.0001; Manaus; Segunda Turma Recursal; Relª Juíza Anagali Marcon Bertazzo; Julg. 09/02/2024; DJAM 09/02/2024)

Na esteira dos precedentes mencionados, em situações como a presente, onde o consumidor, mesmo após a apresentação do suposto contrato, reitera a tese de que jamais celebrou tal avença, surge para a instituição bancária o ônus de comprovar a autenticidade do documento.

Por conseguinte, ausente “selfie” (biometria facial), documento de identificação ou qualquer outro elemento capaz de comprovar que o empréstimo consignado foi realmente contratado pelo autor, é de rigor a manutenção da sentença quanto ao reconhecimento da irregularidade das contratações em exame.

Não desconheço a possibilidade de contratação eletrônica de empréstimo consignado, todavia, considerando o alto grau de insegurança quanto à legitimidade da contratação, surge para a instituição financeira a obrigação de confirmar o pacto por outros meios. Ou seja, a efetiva contratação demanda juntada de documentos que atestem qual canal foi utilizado, não sendo suficiente a simples alegação de que este foi realizado via terminal de caixa eletrônico, de modo que a jurisprudência tem aceitado como prova para tanto a biometria, a biometria facial ou, ainda, a captação de imagem do consumidor no terminal de autoatendimento.

A esse respeito, sobreleva acentuar que o banco, ao optar por disponibilizar aos consumidores a contratação de empréstimos de forma tão facilitada, assume, enquanto risco da atividade, a responsabilidade por evetuais fraudes, de maneira que cabe à instituição financeira se resguardar quanto a tais eventos e, ainda, comprovar a legalidade das contratações quando estas forem objeto de questionamento.

Ato seguinte, deve ser igualmente mantida a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, haja vista que, em situações de contratação irregular de empréstimo consignado, a jurisprudência tem sido firme ao atestar a ocorrência dos aludidos danos:

[...] II)". No que diz respeito aos danos morais, estes encontram-se evidenciados, tendo em vista os descontos indevidos efetuados em benefício previdenciário e a falha na prestação do serviço do fornecedor, causou à parte autora adversidades que ultrapassam em muito o mero aborrecimento. [...] (TJMS; AC 0804063-05.2022.8.12.0018; Paranaíba; Segunda Câmara Cível; Rel. Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo; DJMS 01/03/2024; Pág. 63)

[...] Alegação de não contratação. Sentença de procedência que condenou o réu/apelante a restituir as parcelas descontadas e a indenizar os danos morais [...] Danos morais configurados. Descontos em benefício previdenciário. Privação de quantias de natureza alimentar. Manutenção do valor indenizatório. Observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. [...] (TJRJ; APL 0195768-21.2021.8.19.0001; Rio de Janeiro; Décima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Francisco de Assis Pessanha Filho; DORJ 01/03/2024; Pág. 976)

[...] O fato relatado decorre da própria atividade desenvolvida pelo banco, isto é, o chamado risco da atividade bancária, que não pode ser transferido ao consumidor [...] 8) É pacífica a jurisprudência no sentido de que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo [...] (TJES, Apelação Cível n.º 048160021514, Relª. Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJ 28/07/2021).

Quanto ao valor, entendo por bem manter o importe fixado pelo magistrado de origem, que está em consonância com a média que tem sido aplicada para situações de desconto indevido de benefício previdenciário:

[...] 3. Sentença de procedência do pedido principal que declara a inexistência da relação jurídica e do débito atrelado ao contrato, determinando ao réu que se abstenha de realizar descontos a tal título, bem como condena o réu a restituir, em dobro, os valores indevidamente descontados do benefício do autor, além de pagar indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). [...] 9. Dano moral configurado. Descontos realizados de forma indevida que privaram o postulante de parte do seu benefício de aposentadoria. Verba de caráter alimentar. [...] (TJRJ; APL 0222587-63.2019.8.19.0001; Rio de Janeiro; Décima Sexta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria Celeste Pinto de Castro Jatahy; DORJ 01/03/2024; Pág. 1124)

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. [...] CONTRATOS IRREGULARES. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO MAJORADA PARA R$ 4.000,00. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. Recurso da parte autora conhecido e provido. Recurso da parte ré provido e desconhecido. (TJ-PR - RI: 00019310520208160038 Fazenda Rio Grande 0001931-05.2020.8.16.0038 (Acórdão), Relator: Melissa de Azevedo Olivas, Data de Julgamento: 28/06/2021, 1ª Turma Recursal, Data de Publicação: 28/06/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANOS MORAIS. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. [...] A parte requerida não se desincumbiu do ônus de provar a regular contratação do cartão de crédito consignado indicado na inicial.Falha no serviço evidenciada.Danos morais configurados in re ipsa. Indenização fixada em R$4.000,00 [...] (TJ-RS - AC: 50014270820208213001 RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Data de Julgamento: 27/09/2021, Décima Câmara Cível, Data de Publicação: 01/10/2021)

No mesmo trilhar, colaciono julgado desta augusta Câmara Cível:

[...] 3. Apresenta-se proporcional e razoável o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a título de danos morais se sopesado tratar-se a cobrança de um contrato não firmado pelo apelado que resultou em constrição, denotando um evidente impacto em sua subsistência. [...] (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5001191-85.2022.8.08.0014, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível)

Reconhecida a inexistência da relação contratual, por decorrência lógica, é impositiva a restituição daquilo que foi, indevidamente, descontado dos proventos do consumidor, já que a cobrança se revela insubsistente.

O Código de Defesa do Consumidor, por seu turno, estabelece o dever de restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente, ex vi do art. 42, § único:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Nesse particular, acrescendo à fundamentação exarada pelo magistrado de origem, menciono o entendimento sedimentado pelo Tribunal da Cidadania no bojo do EREsp n. 1.413.542/RS, oportunidade na qual restou decidido que a devolução em dobro, com base no supracitado dispositivo legal, é cabível quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo.

Convém registrar que houve a modulação dos efeitos da decisão, de sorte que o entendimento pacificado apenas deveria ser aplicado quando a cobrança fosse realizada após a data da publicação daquele acórdão. Confira-se:

TESE FINAL

28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS

29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado – quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público – se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão. (STJ. EREsp n. 1.413.542/RS. Corte Especial. Rel. German Benjamin. Julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021)

Analisando a documentação coligida aos autos, verifico que, quanto ao contrato nº 0080682055120210430, este foi firmado em 30/04/2021 (ID 6788564), ou seja, em data posterior ao marco fixado pelo c. STJ, já que apenas seria possível se falar em cobrança posterior se realizada a partir da competência de abril de 2021.

Logo, sendo prescindível a análise do elemento volitivo, e não havendo dúvidas de que a cobrança por empréstimo não contratado viola o postulado da boa-fé objetiva, legítima a condenação da instituição financeira a proceder à devolução em dobro do montante pago pelo consumidor quanto ao contrato nº 0080682055120210430.

Por outro lado, o contrato nº 0072258122020201026 tem como data de operação 26/10/2020 (ID 6788571), de forma que apenas os descontos que porventura tenham ocorrido após o marco fixado pelo Superior Tribunal de Justiça (abril de 2021) é que devem ser restituídos em dobro, ao passo que os valores pretéritos devem ser devolvidos na forma simples.

Corroborando o entendimento aqui externado, trago a lume:

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. IRRELEVÂNCIA. CABIMENTO. ENTENDIMENTO SUFRAGADO PELA CORTE ESPECIAL DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). RECURSO DA PARTE RÉ IMPROVIDO E PROVIDO O APELO DA PARTE AUTORA. A responsabilidade da parte ré é objetiva por desconto indevido na conta-corrente da parte autora, sem prova da contratação, sendo inegável o dever de restituição dos valores. Conforme entendimento sufragrado pelo C. STJ, é irrelevante a existência de má-fé no caso de repetição de indébito para autorizar a devolução em dobro, nos termos do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor ( CDC). Daí por que, no caso, necessária a condenação a restituir em dobro a quantia ilicitamente cobrada. (TJ-SP - AC: 10061718220208260477 SP 1006171-82.2020.8.26.0477, Relator: Adilson de Araujo, Data de Julgamento: 21/09/2021, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/09/2021)

[...] INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. ATO ILÍCITO. RECONHECIMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DESCONTO INDEVIDO NO CONTRACHEQUE. DANO MORAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. DESNECESSIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. A formalização de contrato de empréstimo consignado mediante fraude, sem qualquer participação da requerente, enseja a declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes.[...] Conquanto o entendimento deste E. Tribunal fosse no sentido de exigir-se a demonstração de má-fé do fornecedor para a devolução em dobro do indébito, a Corte Especial do STJ pacificou o tema ao reputar desnecessário o elemento volitivo. Assim, a definição acerca da incidência do parágrafo único do art. 42 do CDC desdobrar-se-á na análise da boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança dos débitos. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. (TJ-DF 07078036320208070020 1437682, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 20/07/2022, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: 25/07/2022)

Sendo assim, tendo em vista que a má-fé deve ser provada, porquanto não se presume, inexistindo nos autos a comprovação do elemento volitivo na conduta do banco apelado, de rigor o ressarcimento dos valores descontados do benefício de forma simples quanto ao que foi indevidamente descontado até a data de abril de 2021.

Finalmente, tendo em vista que o consumidor recebeu em sua conta bancária os valores disponibilizados em virtude do contrato declarado ilícito (ID 6788563), consigno que no caso em apreço deve ser aplicado o instituto da compensação, conforme art. 368 e seguintes do Código Civil. Isso porque, em homenagem à vedação ao enriquecimento sem causa, a despeito da irregularidade da contratação, não há possibilidade do consumidor manter o valor indevidamente creditado em sua conta. Senão, vejamos:

[...] Código de Defesa do Consumidor. Cartão de crédito. Empréstimo consignado. Débito do valor mínimo da fatura descontado diretamente em folha de pagamento. [...] Disponibilização de valor à parte autora. Necessidade de compensação. [...] (TJAL; AC 0729953-02.2021.8.02.0001; Rio Largo; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Klever Rêgo Loureiro; DJAL 04/03/2024; Pág. 98)

[...] Acerto da r. Sentença como proferida. Inexigibilidade do débito. Casa de valores demandada que não se desincumbiu dos ônus de comprovar a regularidade dos débitos colocados em debate nos autos. Simples alegação de contratação de empréstimo consignado por meio eletrônico que não permite concluir pela regularidade na celebração do negócio. Adequada declaração de nulidade do contrato de empréstimo consignado. [...] Pedido de compensação. Inexigibilidade do quanto se alegou contratado que implica em restituição das partes a situação anterior a celebração. Autor que deve restituir a importância indevidamente creditada em sua conta corrente. Vedação ao enriquecimento sem causa. Compensação nos termos do art. 368, do Código Civil. [...] (TJSP; AC 1045584-64.2023.8.26.0100; Ac. 17595084; São Paulo; Décima Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Simões de Vergueiro; Julg. 20/02/2024; DJESP 01/03/2024; Pág. 1728)

Por todo o exposto, conheço do recurso interposto por ROBERTO CARLOS LEAL, porém NEGO-LHE PROVIMENTO; e conheço do recurso interposto por ITAÚ UNIBANCO S.A, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, determinar que a restituição dos valores indevidamente descontados do consumidor seja realizada na forma simples quanto aos descontos anteriores à abril de 2021, mantendo a devolução em dobro no que diz respeito aos valores cobrados em momento posterior ao referido marco; ao passo em que mantenho hígida a sentença quanto aos demais pontos, especificamente a declaração de inexigibilidade dos contratos litigiosos, condenação da parte ré ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$4.000,00 (quatro mil reais) e determinação de compensação dos valores creditados na conta do consumidor.

Por conseguinte, em face do desprovimento do apelo, fixo os honorários advocatícios sucumbenciais em 02% (dois por cento) em desfavor de ITAÚ UNIBANCO S.A, que foi a parte condenada na origem.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 05/03/2024 às 15:22:36, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50007205032024
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o eminente relator para conhecer dos recursos e, no mérito, negar provimento ao apelo do autor, bem como dar parcial provimento à irresignação da instituição financeira.
Eminentes pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo eminente Desembargador Raphael Americano Câmara, pedi vista para melhor analisar a matéria.

Cuida-se de
apelaç
ões
cíve
is

por meio das quais pretendem,
Roberto Carlos Leal e Itaú Unibanco S. A.
, ver reformada a r. sentença que, em sede de ação indenizatória c/c declaratória de inexistência de débito, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, a fim de declarar inexigíveis os débito, condenando a instituição financeira à devolução em dobro e ao pagamento de danos morais de R$ 4.000,00, além de custas e honorários fixados em 10% sobre o valor atualizado da condenação.

O douto Relator negou provimento ao recurso do
Itaú Unibanco S. A.
e deu parcial provimento ao recurso de
Roberto Carlos Leal
, para “
determinar que a restituição dos valores indevidamente descontados do consumidor seja realizada na forma simples quanto aos de
scontos
anteriores à abril de 2021, mantendo a devolução em dobro no que diz respeito aos valores cobrados em momento posterior ao referido marco
”.

Acompanhou-o o culto Desembargador Fábio Brasil Nery.

Pois bem. Após percuciente análise,
hei por bem acompanhar o voto de relatoria
,
conforme passo a explanar.

Cinge-se a controvérsia a aferir a existência de falha no serviço bancário prestado pelo recorrente
Itaú Unibanco S. A.
, consistente na realização de descontos no benefício previdenciário do apelado em virtude de empréstimo consignado.

A relação jurídica está submetida aos ditames consumeristas (STJ, Súmula 297
1
) e qualifica-se como
fato do serviço
, circunstância, portanto, que atrai o ônus
ope legis
do recorrente, na qualidade de fornecedor, de comprovar a inexistência do serviço defeituoso apontado, na forma do inciso I do § 3º do art. 14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. [...]

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

A respeito do ônus da prova, o Tribunal da Cidadania firmou entendimento no REsp 1.846.649/MA, sob o rito dos recursos repetitivos (
Tema 1.061
), no sentido de que “
n
a hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade
(CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)
”
.

Na mesma oportunidade, restou consolidado que
“
i
ndependentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6° VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II),
o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico
”
.

Nesse contexto, denota-se que o banco recorrente se limitou a apresentar cadastros de empréstimos contratados pelo apelado, sem correspondência com os números de contrato indicados na exordial, nem tampouco certificação ou qualquer outro documento capaz de demonstrar a efetiva assinatura eletrônica do consumidor.

Não se afigura possível acolher, portanto, a tese recursal de ausência de defeito na prestação de serviço, sendo forçoso o reconhecimento da procedência da nulidade dos descontos mensais indevidos.

Conforme interpretação conferida pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no EREsp 1.413.542/RS, “
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
”.

Por sua vez, houve modulação dos efeitos do julgado, para incidir apenas sobre cobranças realizadas após a publicação do acórdão, em
30/03/2021
.

Como a cobrança dos valores relativos ao contrato nº 0072258122020201026 iniciara anteriormente, em 26/10/2020,
apenas as parcelas descontadas após o marco fixado pela Corte Cidadã devem ser restituídas em dobro,
mediante compensação com o crédito percebido
.

Caracterizado, portanto, ato ilícito capaz de ensejar danos morais, uma vez que o débito em benefício previdenciário de parcelas mensais, sem comprovação da anuência do consumidor, que é idoso e economicamente vulnerável, extrapola o mero aborrecimento cotidiano.

Quanto ao montante indenizatório, considerando o método bifásico erigido pelo STJ, que conjuga os critérios de valoração das circunstâncias do caso, da capacidade financeira das partes e do interesse jurídico lesado, e minimiza eventual arbitrariedade ao se adotar critérios unicamente subjetivos, além de afastar eventual tarifação do dano,
vislumbra-se

a
conformidade do
quantum

fixado

(R$
4
.000,00) em relação
aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e ao patamar adotado por este Tribunal em casos
idênticos
:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS PRINCIPAL E ADESIVA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO RECURSO DO BANCO BMG S/A CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO (RMC) ALEGADA AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO ÔNUS DO REQUERIDO INEXISTÊNCIA NOS AUTOS DO INSTRUMENTO RESPECTIVO COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DESCABIMENTO AUSÊNCIA DE RECONVENÇÃO OU PEDIDO CONTRAPOSTO DANO MORAL CARACTERIZADO QUANTUM INDENIZATÓRIO QUANTIA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL JUROS MORATÓRIOS RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL INCIDÊNCIA A PARTIR DO EVENTO DANOSO APELAÇÃO CÍVEL DE BANCO BMG DESPROVIDA APELAÇÃO ADESIVA DE VERA LÚCIA OLIVEIRA DE ALMEIDA RESTITUIÇÃO EM DOBRO ARTIGO 42 DO CDC RECENTE JULGAMENTO DO ERESP N. 1.413.542/RS DESNECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DA NATUREZA VOLITIVA DA CONDUTA MODULAÇÃO DOS EFEITOS INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA NÃO DEMONSTRADA APELAÇÃO ADESIVA DE VERA LÚCIA OLIVEIRA DE ALMEIDA CONHECIDA E DESPROVIDA. Apelação cível do Banco BMG S/A 1) Nos contratos de outorga de crédito, seja de empréstimo ou qualquer outra modalidade, assegura-se ao consumidor o direito de ser informado prévia e adequadamente sobre o produto adquirido, no que se inclui o preço ou serviço em moeda nacional, o montante dos juros moratórios e taxa efetiva de juros, acréscimos legais, número e periodicidade das prestações, valor total a pagar etc. 2)
Sendo defendida pelo banco requerido a higidez da contratação, tratava-se de simples tarefa a comprovação de sua existência e legitimidade, por bastar a juntada do instrumento respectivo, devidamente assinado pela demandante, do que não se desincumbiu, nem ao contestar os pedidos formulados, nem ao ser intimado para especificar as provas que pretendia produzir.
(...)
Os descontos indevidos nos proventos da autora, a partir de contratação incomprovada, caracterizam dano moral indenizável, por não se confundir com o mero dissabor cotidiano ou simples inadimplemento contratual, sendo devida a indenização pelos danos extrapatrimoniais. 7) No tocante ao quantum indenizatório (R$ 5.000,00), cuja excessividade é sustentada pelo recorrente, também não merece reforma a sentença, levando em conta não apenas a razoabilidade e proporcionalidade, mas também o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato.
(...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190013752, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/06/2022, Data da Publicação no Diário: 15/06/2022)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ÔNUS DA PROVA INVERTIDO RESTITUIÇÃO EM DOBRO MÁ-FÉ CONSTATADA DANOS MORAIS IN RE IPSA HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EXORBITANTES RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Hipótese em que, a partir do conjunto probatório, é possível presumir que a Autora foi vítima de fraude, na medida em que
não celebrou contrato de empréstimo consignado com o banco, de modo que a recusa deste em apresentar o contrato original, inviabilizando a realização da perícia grafotécnica, aponta para a manutenção da declaração de inexistência de relação jurídica e do débito discutido
. (...)
4- Indenização por danos morais fixada em R$ 5.000,00, em consonância com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos.
(...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 011180054758, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESCONTO EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. DANO MORAL IN RE IPSA. PRECEDENTES DO TJES. VALOR DA INDENIZAÇÃO DE ACORDO COM AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA DESDE O EVENTO DANOSO. SÚMULA 54 DO STJ. REFORMA EX OFFICIO . AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS . MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ENTENDIMENTO DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. 1.
Esta Corte possui entendimento de que o desconto em proventos de aposentadoria, em virtude de empréstimo não contratado, possui o condão de gerar danos morais in re ipsa. 2. In casu , conquanto tenha sido determinado a apresentação do contrato que embasasse a cobrança dos valores discutidos, a Instituição Financeira Recorrente somente juntou um outro contrato referente a empréstimo anterior feito pela Apelada. 3.
Acerca do quantum, levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como os critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso em comento, revela-se adequada a verba indenizatória decorrente do dano moral arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se encontra apto a mitigar os efeitos decorrentes da lesão a um direito de índole personalíssima, além de atender ao caráter didático punitivo, considerando ainda a capacidade econômica do infrator, além de estar de acordo com os valores arbitrados por este Tribunal em casos análogos.
4. Como se está diante de uma relação extracontratual entre as partes, eis que fora reconhecida a inexistência do débito, os juros de mora devem incidir a partir do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ, ao contrário do fixado pelo Juízo a quo. 5. Ressalta-se que, conforme entendimento do STJ, Os juros de mora constituem matéria de ordem pública, de modo que aplicar, alterar ou modificar seu termo inicial, de ofício, não configura julgamento extra petita nem reformatio in pejus (STJ AgInt nos EDcl no REsp 1652981/MG, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 13/06/2018). 6. Recurso conhecido e desprovido. Sentença reforma ex officio. (TJES, Classe: Apelação, 047150097971, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/10/2019, Data da Publicação no Diário: 05/11/2019)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
acompanho o eminente Relator a fim de negar provimento ao apelo
de

Itaú Unibanco S. A.
e d
ar
parcial
provimento
ao recurso
d
e
Roberto Carlos Leal
, majorando a verba sucumbencial em 2%, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

1
|Súm. 297, STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”