Tribunal: TJES
Processo: 5019412-86.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÃO EM CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO DESACOBERTADA DE NOTA FISCAL. APLICABILIDADE DO ART. 13, § 1º, XIII, F, LEI COMPLEMENTAR 123/2006. ORIGEM DA OMISSÃO DA RECEITA IDENTIFICADA. INOBSERVÂNCIA DO SISTEMA ÚNICO DE FISCALIZAÇÃO, LANÇAMENTO E CONTENCIOSO (SEFISC). AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. POSSIBILIDADE. ART. 142, I,
DA RESOLUÇÃO FEDERAL DO COMITÊ GESTOR DO SIMPLES NACIONAL (CGSN). MULTA CONFISCATÓRIA. ACIMA DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ART. 150, IV, CF. 1.

RECURSO
S
CONHECIDO
S

E DESPROVIDOS
. 1.

Dispõe
o art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, que o recolhimento não
exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: XIII - ICMS devido: f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.
Noutro giro, prevê o art. 39, §2º, do mesmo diploma legal que
no caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.

2.
Da leitura combinada dos dispositivos, conclui-se que i) no recolhimento pelo Simples Nacional de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal deve ser utilizada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas; ii) no caso do contribuinte do Simples com atividade de
ICMS e do ISS em que seja apurada omissão de receita que não identificada na origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei complementar em análise.
3.
A origem da omissão de receita é plenamente identificável uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. Desta forma, correta a imposição do dispositivo
art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001.
4.

Quanto à ausência de autuação pelo
Sistema Único de Fiscalização, Lançamento e Contencioso (Sefisc), não há nulidade, na medida em que não houve alegação, tampouco prova, de eventual prejuízo, bem como por haver permissão legal neste sentido, conforme art. 142, inciso I, alíneas
a
e
b
, da Resolução Federal do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN).
5.

No que se refere à multa aplicada, entendo que a sentença que reconheceu a sua abusividade merece ser mantida, haja vista a sua natureza confiscatória, eis que
seu valor representa cerca de 176,47% do tributo devido.

O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que
a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.

6.

Assim, tendo a multa ultrapassado o percentual de 100%, está caracterizado o
seu
efeito confiscatório, não havendo, entretanto que se falar em nulidade do auto de infração, apenas adequação aos limites legais.
7.
Conheço
dos recursos, mas nego-lhes provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5019412-86.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: CECILIA DA SILVA SANTOS VIVER BELEZA-ES e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÃO EM CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO DESACOBERTADA DE NOTA FISCAL. APLICABILIDADE DO ART. 13, § 1º, XIII, F, LEI COMPLEMENTAR 123/2006. ORIGEM DA OMISSÃO DA RECEITA IDENTIFICADA. INOBSERVÂNCIA DO SISTEMA ÚNICO DE FISCALIZAÇÃO, LANÇAMENTO E CONTENCIOSO (SEFISC). AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. POSSIBILIDADE. ART. 142, I,
DA RESOLUÇÃO FEDERAL DO COMITÊ GESTOR DO SIMPLES NACIONAL (CGSN). MULTA CONFISCATÓRIA. ACIMA DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ART. 150, IV, CF. 1.

RECURSO
S
CONHECIDO
S

E DESPROVIDOS
. 1.

Dispõe
o art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, que o recolhimento não
exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: XIII - ICMS devido: f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.
Noutro giro, prevê o art. 39, §2º, do mesmo diploma legal que
no caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.

2.
Da leitura combinada dos dispositivos, conclui-se que i) no recolhimento pelo Simples Nacional de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal deve ser utilizada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas; ii) no caso do contribuinte do Simples com atividade de
ICMS e do ISS em que seja apurada omissão de receita que não identificada na origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei complementar em análise.
3.
A origem da omissão de receita é plenamente identificável uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. Desta forma, correta a imposição do dispositivo
art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001.
4.

Quanto à ausência de autuação pelo
Sistema Único de Fiscalização, Lançamento e Contencioso (Sefisc), não há nulidade, na medida em que não houve alegação, tampouco prova, de eventual prejuízo, bem como por haver permissão legal neste sentido, conforme art. 142, inciso I, alíneas
a
e
b
, da Resolução Federal do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN).
5.

No que se refere à multa aplicada, entendo que a sentença que reconheceu a sua abusividade merece ser mantida, haja vista a sua natureza confiscatória, eis que
seu valor representa cerca de 176,47% do tributo devido.

O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que
a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.

6.

Assim, tendo a multa ultrapassado o percentual de 100%, está caracterizado o
seu
efeito confiscatório, não havendo, entretanto que se falar em nulidade do auto de infração, apenas adequação aos limites legais.
7.
Conheço
dos recursos, mas nego-lhes provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 31/10/2023
R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-
Trata-se de recursos de apelação interpostos contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, ES, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, apenas para reduzir o valor da multa, limitando-se a 100% do valor do tributo devido.
Em suas razões recursais, Cecília da Silva Santos Viver Beleza-ES sustenta, em síntese, que (i) não houve prévio procedimento administrativo para obtenção dos dados dos cartões de crédito, razão pela qual o auto de infração e a constituição do crédito tributário são nulos; (ii) subsidiariamente, requer que seja recalculado o crédito tributário com base nos valores efetivamente declarados a menor pela apelante, compensando-se aquilo que fora declarado a maior.
Por outro lado, o Estado do Espírito Santo sustenta que, (i) tratando-se de parcelamento do crédito tributário, há possibilidade de discussão apenas quanto aos aspectos jurídicos da obrigação tributária; (ii) a apelada pretende discutir aspectos fáticos do lançamento, o que não é possível por meio da via judicial; e, (iii) para os casos de multa qualificada, como ocorre na presente hipótese, não se aplica o patamar de 100% da obrigação principal.
Contrarrazões apresentadas.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
*
O SR. ADVOGADO MARCELO OTÁVIO DE ALBUQUERQUE DE MENDONÇA:-
Boa tarde a todos.
Cumprimento Vossas Excelências e demais pares na figura do eminente Presidente. Após alguns anos sem sustentar aqui, é um prazer estar de volta para poder fazer uma sustentação oral aqui perante Vossas Excelências.
Pois bem. Até tive a oportunidade de conversar com o Desembargador Annibal e o Desembargador Júlio em despacho ontem. Com o Desembargador Ewerton eu não consegui, estava fora ontem. Mas farei uma breve explanação de quais são nossas teses.
É aquele famoso caso de apuração de diferença de valores declarados pelo Simples Nacional e do que foi apurado pelas administradoras de cartão de crédito. Em resumo, o Fisco Estadual faz uma solicitação com as administradoras de cartão de crédito para verificar qual foi o faturamento daquela determinada empresa e faz uma conferência com aquilo que foi declarado pelo Simples Nacional. Se houver valores a menor em termos daquilo que foi declarado versus o que foi faturado, procede-se à autuação.
Nossa tese é no sentido de que, sim, é possível se fazer esse pedido de solicitação das informações. Portanto, não se trata aqui de uma impugnação, no nosso caso, anulatória. Não trata de impugnar o direito da Receita Estadual ter acesso a tais informações, apenas o formato como isso está sendo feito. A legislação, em específico a Lei Complementar 105, de 2021, ela traz uma exigência expressa de que deveria haver um processo autônomo, um processo prévio para que se tenha acesso a essas informações.
No caso aqui, em que nós somos apelantes, primeira coisa, não havia nenhum processo quando do pedido de informações. Eu faço uns memoriais, inclusive, colocamos um determinado quadro que mostra que as informações foram solicitadas e recebidas em 05/08/2017. E o processo teve início, com o seu termo de fiscalização, 30/01/2018, ou seja, praticamente cinco meses depois ao pedido de informação. Ora, se o pedido de informação foi feito de forma anterior ao início da fiscalização, onde encontra-se o respeito a Lei 105, de 2001? Não há.
Ainda que durante o auto de infração tenha sido oportunizado o direito ao contraditório e a ampla defesa, quando a Lei Complementar 105 traz a exigência por um processo administrativo autônomo e prévio, por processo entende-se uma lide.
Por lide entende-se o exercício do contraditório de forma anterior. Então, eu diria até que existe uma dupla nulidade na forma, de novo, deixo claro, de obtenção das informações. A primeira é que não existia nenhum processo e a segunda é que, ainda que fosse dito que teve a intimação durante o auto de infração, essa intimação deveria ter ocorrido em processo prévio, autônomo.
Inclusive, fazemos a juntada de um trecho do Ministro Dias Toffoli, no RE 601314, de São Paulo, que deixa claro que tem que haver um processo aberto previamente ao termo de fiscalização. Como se fossem dois procedimentos, um primeiro para se apurar essa diferença e o segundo de autuação. Não aconteceu isso, então, entendemos ser o auto de infração nulo, pelo qual esse é o pedido que a gente faz de reforma da sentença para declarar a nulidade do auto de infração.
Existe uma segunda tese, que também rapidamente vou aqui sustentar, que refere-se, ainda que a gente passe por essa questão de nulidade, ao simples fato de que foi declarado um valor superior àquele apurado em um determinado período de fiscalização. A Receita, quando vai fazer essa autuação, pega um determinado período. Vamos, de forma exemplificativa, pegar o período do ano calendário de 2023. Então, primeiro de janeiro de 2023 até 31 de dezembro de 2023. Nesse período, ele apura mês a mês se teve valor declarado maior do que aquilo que foi faturado e vice-versa.
Quando você tem uma declaração inferior, ele vai lá e fala que há uma sonegação, que há uma deficiência no valor que foi declarado. Porém, é muito comum em empresas do simples nacional fazer esse tipo de movimento. Em determinado mês declara menos, no mês seguinte declara mais. Mas o que importa, que a gente precisa avaliar, é se naquele período fiscalizado teve sonegação. E no caso nosso, não teve. Pelo contrário, há até um excesso de declaração em relação ao que foi faturado via cartão de crédito. São 45 mil no período de fiscalização. Bom, se eu declarei mais do que eu faturei, onde estaria essa sonegação? Pode até parecer confuso dizer que alguém está declarando a mais do que faturou, mas temos que lembrar que nem todas as empresas têm como fonte de faturamento apenas cartão de crédito. Tem gente que paga com cheque, tem gente que paga com pix, tem gente que paga em dinheiro. Então, faz sentido o valor declarado naquele período de fiscalização ser superior àquilo que foi apresentado pelas administradoras de cartão de crédito.
Eminentes Desembargadores, seja pelo fato de que a forma, repito, a forma de obtenção das informações perante as administradoras de cartão de crédito não foi respeitada, conforme a Lei Complementar 105, de 2001, seja porque não há sonegação no período fiscalizado, entendemos que a sentença merece ser reformada para anular o auto de infração ou julgar insubsistente o auto de infração.
Agradeço pelo tempo. Muito obrigado.
*
V O T O
O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Antes de tudo, destaco que os recursos serão analisados de forma conjunta, tendo em vista que toda a matéria foi devolvida ao conhecimento deste Tribunal de Justiça.
Conforme consta do relatório, trata-se de recursos de apelação interpostos contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, ES, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, apenas para reduzir o valor da multa, limitando-se a 100% do valor do tributo devido.
Ao que se vê dos autos, diante da motivação adotada na sentença e das razões veiculadas pelas partes, tenho que os principais pontos a serem examinados são: (i) legislação aplicável na hipótese de sonegação de ICMS por empresa optante do simples com origem em operações de cartão de crédito/débito; (ii) eventual nulidade pela ausência de autuação pelo Sistema Único de Fiscalização, Lançamento e Contencioso (Sefisc); e (iii) se há multa de natureza confiscatória aplicada ao caso.
Pois bem.
Dispõe o art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, que o recolhimento não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: XIII - ICMS devido: f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.
Noutro giro, prevê o art. 39, §2º, do mesmo diploma legal, que no caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.
Da leitura combinada dos dispositivos, conclui-se que, i) no recolhimento pelo Simples Nacional de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, deve ser utilizada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas; ii) no caso do contribuinte do Simples com atividade de ICMS e do ISS em que seja apurada omissão de receita que não identificada na origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei complementar em análise.
Compulsado os autos, verifica-se que a origem da omissão de receita é plenamente identificável, uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito.
Desta forma, correta a imposição do dispositivo art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001.
Nesse sentido entende este E. Tribunal de Justiça:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO. I- Tratando-se o Agravo de Instrumento de um recurso secundum eventum litis , o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância. II- No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. III- Os mais recentes julgados desta Corte Estadual se inclinam em sentido diametralmente oposto àquele perfilhado pela decisão atacada, valendo-se, para tanto, do art. 13, § 1º, inc. XIII, alínea f, da LC 123/06 e também do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011. IV- Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012196, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA RETROATIVAMENTE PELO NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. HIPÓTESE DE REALIZAÇÃO DE OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em que pese a Agravante seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional), o que, a princípio, induziria a conclusão de que não se submete ao regramento Estadual do ICMS, verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito, atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011. 2. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017)
ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. FISCALIZAÇÃO ESTADUAL FAZENDÁRIA. FALTA DE EISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. ICMS. OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. NÃO INCIDÊNCIA DA LC 123/2006. IDENTIFICAÇÃO DA ORIGEM DO CRÉDITO. OMISSÃO DA RECEITA. RECURSO PROVIDO. 1. A empresa demonstra ser optante pelo Simples Nacional desde 01/07/2007, ficando submetida ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte regulamentado pela Lei Complementar nº 123/2006. 2. A Fiscalização Fazenda Estadual lavrou o auto de infração com base na Lei nº 7.000/01 e no RICMS/ES por falta de emissão de documento fiscal apurada mediante a verificação de omissão de receita tributável constatada com base na diferença correspondente aos valores relativos às operações efetuadas pela empresa, registrados pelo contribuinte e os informados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. 3. A simples opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista na Lei Complementar nº 123/2006, mas a não identificação da origem do crédito omitido na receita na sociedade empresária esse é o fato sobre o qual incide a norma jurídica, gerando a relação jurídica com direitos e deveres entre as partes. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179002969, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/01/2018, Data da Publicação no Diário: 02/02/2018)
Quanto à ausência de autuação pelo Sistema Único de Fiscalização, Lançamento e Contencioso (Sefisc), entendo não haver nulidade, na medida em que não houve prova de eventual prejuízo, bem como por haver permissão legal neste sentido, conforme art. 142, inciso I, alíneas a e b, da Resolução Federal do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), vejamos:
Art. 142. Observado o disposto neste artigo, depois da disponibilização do Sefisc, poderão ser utilizados alternativamente os procedimentos administrativos fiscais previstos na legislação de cada ente federado: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, § 4º)
I - para fatos geradores ocorridos:
a) de 1º de janeiro de 2012 a 31 de dezembro de 2014, até 31 de dezembro de 2021;
b) a partir de 1º de janeiro de 2015, até 31 de dezembro de 2021;
Por outro lado, no que se refere à multa aplicada, entendo que a sentença que reconheceu a sua abusividade merece ser mantida, haja vista a sua natureza confiscatória, eis que seu valor representa cerca de 176,47% do tributo devido.
O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal1, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.2
Tal entendimento é acompanhado pelo Tribunal de Justiça deste Estado, senão vejamos:
O percentual da multa tem íntima relação com a sua natureza, motivo pelo qual não é razoável adotar o mesmo parâmetro numérico para as multas moratórias e punitivas, pois enquanto a finalidade das primeiras é pedagógica (sobretudo para evitar o atraso no pagamento da exação), o desiderato das segundas é manifestamente sancionatório, ou seja, corporificam verdadeiras reprimendas para afastar e rechaçar a sonegação, aplicando-se às situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. II– No caso específico das infrações qualificadas – usualmente empregadas para respaldar as multas punitivas –, conquanto seja justificável a existência de um percentual mais elevado, isso certamente não autoriza o legislador a agir de forma imoderada, pois são inadmissíveis as multas excessivamente onerosas, insuportáveis e irrazoáveis, sobretudo quando seus respectivos percentuais afetarem visivelmente o núcleo essencial dos direitos à propriedade, livre iniciativa e livre exercício profissional. III- Revela-se confiscatória a multa punitiva que ultrapasse o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, pois embora exista certa dificuldade para se fixar o que se entende como penalidade abusiva, as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal. IV- Declaração incidental da inconstitucionalidade da cobrança de multa tributária punitiva em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, devendo ser refeitos os cálculos com a exclusão da penalidade excedente. (TJES, Classe: Argüição de Inconstitucionalidade Ap, 24110363116, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 28/05/2015, Data da Publicação no Diário: 15/06/2015) (grifei)
A vedação do confisco estabelecida no art. 150, inciso IV da CF, em matéria tributária, tem como fundamento a ideia de que o Estado não pode tributar de forma abusiva. Assim, para que a norma tributária não seja confiscatória, deve guardar adequação com a capacidade contributiva, observando sempre os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4 - Apesar da multa não ser considerada um tributo, de acordo com art. 3º do Código Tributário Nacional (CTN), e sim uma sanção exigível pelo descumprimento de uma obrigação tributária, doutrina e jurisprudência são firmes no sentido de que a ela também se aplica o princípio da vedação ao confisco. Precedentes do STF. 5 - A multa aplicada pelo Município de Serra correspondente a 100% do imposto devido, no caso em testilha, não fere o princípio constitucional do não confisco, da proporcionalidade e da razoabilidade, conforme entendimento firmado pelo STF no sentido que possuirão caráter confiscatório as multas que ultrapassem o percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido, não sendo esta a hipótese dos autos. 6 - Recurso conhecido e provido. Segurança denegada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. Acorda a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso interposto e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Eminente Relator. (TJES, Classe: Apelação, 48110272399, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/06/2015, Data da Publicação no Diário: 06/07/2015) (grifei)
Assim, tendo a multa ultrapassado o percentual de 100%, está caracterizado o seu efeito confiscatório, não havendo, entretanto que se falar em nulidade do auto de infração, apenas adequação aos limites legais.
Do exposto, conheço e nego provimento aos recursos.
É como voto.
*
V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-
Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.
*
jrp*
DATA DA SESSÃO: 07/11/2023
V O T O
PEDIDO DE VISTA
O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-
E. Pares, para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos.

Entretanto, após analisar detidamente os autos, não tenho dúvidas em acompanhar, em sua integralidade, o entendimento adotado no voto condutor.

É como me manifesto.
*
V I S T A
O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-
Respeitosamente, peço vista dos autos.
*
mmv
DATA DA SESSÃO: 23/01/2024
V O T O
PEDIDO DE VISTA
O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-
Pedi vista dos presentes autos em razão de dúvida que me assaltou após o voto proferido pelo eminente e culto Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, que conheceu e negou provimento aos recursos de apelação interpostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e por CECILIA DA SILVA SANTOS VIVER BELEZA-ES, mantendo incólume a sentença vergastada, que julgou parcialmente procedente o pleito exordial, tão-só para reduzir o valor da multa, limitando-a ao percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (no que já foi acompanhado pelo não menos eminente e culto Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira).

Após examinar o feito, cheguei às mesmas conclusões esposadas pelo eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, no sentido de que “tendo a multa ultrapassado o percentual de 100%, está caracterizado o seu efeito confiscatório, não havendo, entretanto que se falar em nulidade do auto de infração, apenas adequação aos limites legais.”

Neste sentido, posicionei-me, enquanto Relator, quando do julgamento da apelação cível nº 5001288-98.2021.8.08.0021, que tratou de matéria análoga à do presente feito.

Veja-se:

“EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – FAZENDA PÚBLICA – AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA – INEXIGIBILIDADE DO VALOR EXCEDENTE A 100% DO TRIBUTO DEVIDO – RECURSO DESPROVIDO.
A multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, segundo firme orientação do Excelso Supremo Tribunal Federal.”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 5001288-98.2021.8.08.0021, Relator: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/07/2023). (Grifei)

Ante o exposto, acompanho integralmente o voto proferido pelo eminente e culto Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, para conhecer e negar provimento aos recursos de apelação, nos termos ali delineados (no que já foi acompanhado pelo não menos eminente e culto Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira).

É como me manifesto.
*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5019412-86.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, CECILIA DA SILVA SANTOS VIVER BELEZA-ES
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: LUCAS CUNHA MENDONCA - ES18183-A, FRANCISCO DE AGUIAR MACHADO - ES19116-A
APELADO: CECILIA DA SILVA SANTOS VIVER BELEZA-ES, ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogados do(a) APELADO: LUCAS CUNHA MENDONCA - ES18183-A, FRANCISCO DE AGUIAR MACHADO - ES19116-A

VOTO

Antes de tudo, destaco que os recursos serão analisados de forma conjunta, tendo em vista que toda a matéria foi devolvida ao conhecimento deste Tribunal de Justiça.

Conforme consta do relatório, trata-se
de recursos de apelação interpostos contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, ES, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, apenas para reduzir o valor da multa, limitando-se a 100% do valor do tributo devido.

Ao que se vê dos autos, diante da motivação adotada na sentença e das razões veiculadas pelas partes, tenho que os principais pontos a serem examinados são:
(
i) legislação aplicável na hipótese de sonegação de ICMS por empresa optante do simples com origem em operações de cartão de crédito/débito;
(
ii) eventual nulidade pela ausência de autuação pelo Sistema Único de Fiscalização, Lançamento e Contencioso (Sefisc);
e (
iii) se há multa de natureza confiscatória aplicada ao caso.

Pois bem.

Dispõe
o art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, que o recolhimento não
exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: XIII - ICMS devido: f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.

Noutro giro, prevê o art. 39, §2º, do mesmo diploma legal, que
no caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.

Da leitura combinada dos dispositivos, conclui-se que, i) no recolhimento pelo Simples Nacional de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, deve ser utilizada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas; ii) no caso do contribuinte do Simples com atividade de
ICMS e do ISS em que seja apurada omissão de receita que não identificada na origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei complementar em análise.

Compulsado os autos, verifica-se que a origem da omissão de receita é plenamente identificável, uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito.

Desta forma, correta a imposição do dispositivo
art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001.

Nesse sentido entende este E. Tribunal de Justiça:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO. I- Tratando-se o Agravo de Instrumento de um recurso secundum eventum litis , o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância. II- No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. III- Os mais recentes julgados desta Corte Estadual se inclinam em sentido diametralmente oposto àquele perfilhado pela decisão atacada, valendo-se, para tanto, do art. 13, § 1º, inc. XIII, alínea f, da LC 123/06 e também do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011. IV- Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012196, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA RETROATIVAMENTE PELO NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. HIPÓTESE DE REALIZAÇÃO DE OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em que pese a Agravante seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional), o que, a princípio, induziria a conclusão de que não se submete ao regramento Estadual do ICMS, verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito, atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011. 2. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017)

ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. FISCALIZAÇÃO ESTADUAL FAZENDÁRIA. FALTA DE EISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. ICMS. OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. NÃO INCIDÊNCIA DA LC 123/2006. IDENTIFICAÇÃO DA ORIGEM DO CRÉDITO. OMISSÃO DA RECEITA. RECURSO PROVIDO. 1. A empresa demonstra ser optante pelo Simples Nacional desde 01/07/2007, ficando submetida ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte regulamentado pela Lei Complementar nº 123/2006. 2. A Fiscalização Fazenda Estadual lavrou o auto de infração com base na Lei nº 7.000/01 e no RICMS/ES por falta de emissão de documento fiscal apurada mediante a verificação de omissão de receita tributável constatada com base na diferença correspondente aos valores relativos às operações efetuadas pela empresa, registrados pelo contribuinte e os informados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. 3. A simples opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista na Lei Complementar nº 123/2006, mas a não identificação da origem do crédito omitido na receita na sociedade empresária esse é o fato sobre o qual incide a norma jurídica, gerando a relação jurídica com direitos e deveres entre as partes. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179002969, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/01/2018, Data da Publicação no Diário: 02/02/2018)

Quanto à ausência de autuação pelo
Sistema Único de Fiscalização, Lançamento e Contencioso (Sefisc), entendo não haver nulidade, na medida em que não houve prova de eventual prejuízo, bem como por haver permissão legal neste sentido, conforme art. 142, inciso I, alíneas
a
e
b
, da Resolução Federal do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), vejamos:

Art. 142. Observado o disposto neste artigo, depois da disponibilização do Sefisc, poderão ser utilizados alternativamente os procedimentos administrativos fiscais previstos na legislação de cada ente federado: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, § 4º)

I - para fatos geradores ocorridos:

a) de 1º de janeiro de 2012 a 31 de dezembro de 2014, até 31 de dezembro de 2021;

b) a partir de 1º de janeiro de 2015, até 31 de dezembro de 2021;

Por outro lado, no que se refere à multa aplicada, entendo que a sentença que reconheceu a sua abusividade merece ser mantida, haja vista a sua natureza confiscatória, eis que seu valor representa cerca de 176,47% do tributo devido.

O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal
1
, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que
a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.
2

Tal entendimento é acompanhado pelo Tribunal de Justiça deste Estado, senão vejamos:

O percentual da multa tem íntima relação com a sua natureza, motivo pelo qual não é razoável adotar o mesmo parâmetro numérico para as multas moratórias e punitivas, pois enquanto a finalidade das primeiras é pedagógica (sobretudo para evitar o atraso no pagamento da exação), o desiderato das segundas é manifestamente sancionatório, ou seja, corporificam verdadeiras reprimendas para afastar e rechaçar a sonegação, aplicando-se às situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente.
II– No caso específico das infrações qualificadas – usualmente empregadas para respaldar as multas punitivas –, conquanto seja justificável a existência de um percentual mais elevado, isso certamente não autoriza o legislador a agir de forma imoderada, pois são inadmissíveis as multas excessivamente onerosas, insuportáveis e irrazoáveis, sobretudo quando seus respectivos percentuais afetarem visivelmente o núcleo essencial dos direitos à propriedade, livre iniciativa e livre exercício profissional
. III-
Revela-se confiscatória a multa punitiva que ultrapasse o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, pois embora exista certa dificuldade para se fixar o que se entende como penalidade abusiva, as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal
. IV- Declaração incidental da inconstitucionalidade da cobrança de multa tributária punitiva em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, devendo ser refeitos os cálculos com a exclusão da penalidade excedente.
(TJES, Classe: Argüição de Inconstitucionalidade Ap, 24110363116, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 28/05/2015, Data da Publicação no Diário: 15/06/2015) (grifei)

A vedação do confisco estabelecida no art. 150, inciso IV da CF, em matéria tributária, tem como fundamento a ideia de que o Estado não pode tributar de forma abusiva. Assim, para que a norma tributária não seja confiscatória, deve guardar adequação com a capacidade contributiva, observando sempre os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade
. 4 - Apesar da multa não ser considerada um tributo, de acordo com art. 3º do Código Tributário Nacional (CTN), e sim uma sanção exigível pelo descumprimento de uma obrigação tributária, doutrina e jurisprudência são firmes no sentido de que a ela também se aplica o princípio da vedação ao confisco. Precedentes do STF. 5 -
A multa aplicada pelo Município de Serra correspondente a 100% do imposto devido, no caso em testilha, não fere o princípio constitucional do não confisco, da proporcionalidade e da razoabilidade, conforme entendimento firmado pelo STF no sentido que possuirão caráter confiscatório as multas que ultrapassem o percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido, não sendo esta a hipótese dos autos
. 6 - Recurso conhecido e provido. Segurança denegada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. Acorda a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso interposto e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Eminente Relator. (TJES, Classe: Apelação, 48110272399, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/06/2015, Data da Publicação no Diário: 06/07/2015)
(grifei)

Assim, tendo a multa ultrapassado o percentual de 100%, está caracterizado o seu efeito confiscatório, não havendo, entretanto que se falar em nulidade do auto de infração, apenas adequação aos limites legais.

Do exposto,
conheço e
nego provimento
aos recursos.

É como voto.

1
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

2
(RE 871174 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015).

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO – VISTA

E. Pares, para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos.

Entretanto, após analisar detidamente os autos, não tenho dúvidas em acompanhar, em sua integralidade, o entendimento adotado no voto condutor.

É como me manifesto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019412-86.2022.8.08.0024

APELANTES: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, CECILIA DA SILVA SANTOS VIVER BELEZA-ES

APELADOS: CECILIA DA SILVA SANTOS VIVER BELEZA-ES, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

V
I S T A

Pedi vista dos presentes autos em razão de dúvida que me assaltou após o voto proferido pelo eminente e culto Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, que conheceu e negou provimento aos recursos de apelação interpostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e por CECILIA DA SILVA SANTOS VIVER BELEZA-ES, mantendo incólume a sentença vergastada, que julgou parcialmente procedente o pleito exordial, tão-só para reduzir o valor da multa, limitando-a ao percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (no que já foi acompanhado pelo não menos eminente e culto Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira).

Após examinar o feito, cheguei às mesmas conclusões esposadas pelo eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, no sentido de que
“tendo a multa ultrapassado o percentual de 100%, está caracterizado o seu efeito confiscatório, não havendo, entretanto que se falar em nulidade do auto de infração, apenas adequação aos limites legais.”

Neste sentido, posicionei-me, enquanto Relator, quando do julgamento da apelação cível nº 5001288-98.2021.8.08.0021, que tratou de matéria análoga à do presente feito.

Veja-se:

“EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – F
AZENDA PÚBLICA – AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA – INEXIGIBILIDADE DO VALOR EXCEDENTE A 100% DO TRIBUTO DEVIDO
– RECURSO DESPROVIDO.

A multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, segundo firme orientação do Excelso Supremo Tribunal Federal
.
”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 5001288-98.2021.8.08.0021, Relator: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/07/2023). (Grifei)

Ante o exposto, acompanho integralmente o voto proferido pelo eminente e culto Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, para conhecer e negar provimento aos recursos de apelação, nos termos ali delineados (no que já foi acompanhado pelo não menos eminente e culto Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira).

É como me manifesto.