Tribunal: TJES
Processo: 0001414-40.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Nomeação
Data de julgamento: 2024-04-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO DE FARMACÊUTICO NO MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO. IMPROCEDÊNCIA.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
. RECURSO DESPROVIDO.

I-
O Supremo Tribunal Federal no RE 837311, submetido à sistemática da Repercussão Geral, Tema 784, firmou o entendimento de que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, não tem direito automático à nomeação, restando assentado, ainda,
o reconhecimento de que a Administração Pública detém discricionariedade para decidir pela nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, devendo se ater aos preceitos constitucionais e, podendo levar em conta a situação orçamentária do Ente Púbico
.

II-
Não há que se falar na impossibilidade de contratação de servidores em caráter temporário, inclusive os próprios apelantes, conforme contratos emergenciais acostados aos autos, concomitante à existência do aludido concurso público para cargo efetivo em andamento, por se caracterizarem institutos distintos, cujas particularidades visam atender a objetivos diversos na gestão da Administração Pública, sendo certo que os recorrentes só se mantiveram prestando serviço público após o término do contrato temporário, que se findaria na data de 15/07/2015, em virtude da medida liminar deferida no AI nº 0011246-97.2015.8.08.0024, que determinou
“a nomeação imediata dos recorrentes no cargo para o qual se inscreveram e que, inclusive, encontram-se exercendo”
, de modo que, a partir de então, passaram a permanecer no cargo apenas por força de ordem judicial, não podendo ser concluído, desta forma, que haveria um interesse permanente da Administração Pública na ocupação de tais vagas.

III-
Recurso desprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0001414-40.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AURELIO SILVA REINOSO e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR DESIGNADO: CARLOS MARGNO MOULIN LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO DE FARMACÊUTICO NO MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO. IMPROCEDÊNCIA.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
. RECURSO DESPROVIDO.

I-
O Supremo Tribunal Federal no RE 837311, submetido à sistemática da Repercussão Geral, Tema 784, firmou o entendimento de que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, não tem direito automático à nomeação, restando assentado, ainda,
o reconhecimento de que a Administração Pública detém discricionariedade para decidir pela nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, devendo se ater aos preceitos constitucionais e, podendo levar em conta a situação orçamentária do Ente Púbico
.

II-
Não há que se falar na impossibilidade de contratação de servidores em caráter temporário, inclusive os próprios apelantes, conforme contratos emergenciais acostados aos autos, concomitante à existência do aludido concurso público para cargo efetivo em andamento, por se caracterizarem institutos distintos, cujas particularidades visam atender a objetivos diversos na gestão da Administração Pública, sendo certo que os recorrentes só se mantiveram prestando serviço público após o término do contrato temporário, que se findaria na data de 15/07/2015, em virtude da medida liminar deferida no AI nº 0011246-97.2015.8.08.0024, que determinou
“a nomeação imediata dos recorrentes no cargo para o qual se inscreveram e que, inclusive, encontram-se exercendo”
, de modo que, a partir de então, passaram a permanecer no cargo apenas por força de ordem judicial, não podendo ser concluído, desta forma, que haveria um interesse permanente da Administração Pública na ocupação de tais vagas.

III-
Recurso desprovido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador substituto Carlos Magno Moulin Lima, designado para redigir o Acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 18/12/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Trata-se de Apelação interposta por AURÉLIO SILVA REINOSO e AMANDA ABELHA GOMES, uma vez que irresignados com a sentença que julgou improcedente a ação de origem.

Em suas razões, os recorrentes argumentam que foram preteridos, pois em vez de terem sido nomeados como servidores efetivos, decorrentes do concurso SEGER/SESA nº 05/2013, foram contratados como temporários para a mesma função. Sustentam que surgiram novas vagas com o advento da Lei nº 13.021/14, de modo que deveriam ter sido nomeados os candidatos aprovados no referido certame, ainda que fora do número de vagas.

Dito isso, requerem:
i)
Que seja reformada integralmente a sentença, determinando-se o restabelecimento de todos os direitos inerentes à nomeação dos Apelantes, inclusive a condição de estabilidade definidas pelas Portarias n.° 419-S, de 09 de agosto de 2019 e n.° 455-S, de 30 de agosto de 2019;
ii)
Alternativamente, que seja provida tutela recursal para manutenção dos Apelantes nos cargos de farmacêuticos em respeito a estabilidade conferida pelo Apelado até o trânsito em julgado da ação, conforme assegura o artigo 41, §1°, II da Constituição Federal, determinando-se o sobrestamento do indigitado Decreto n.° 2214-S, de 23 de dezembro de 2022.

Contrarrazões as fls. 226-229, pelo improvimento do recurso.

Eis o relatório. Peço dia para julgamento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Como relatado, examina-se no presente caso, recurso de apelação cível interposto por
Aurelio Silva Reinoso
e
Amanda Abelha Gomes
, eis que irresignados com a sentença de improcedência proferida nos autos da ação ordinária engendrada em face do
Estado do Espírito Santo
.

Antes de adentrar no mérito desta contenda, farei um breve escorço dos fatos, para melhor compreensão da matéria em julgamento.

No caso dos autos, os apelantes prestaram concurso público para o cargo de Farmacêutico da Região de Barra de São Francisco, norte do Espírito Santo, onde fora ofertada 1 vaga na referida área, ficando classificados em 3º (Aurelio Silva Reinoso) e 4º (Amanda Abelha Gomes) lugares.

Os dois melhores classificados no certame, ao longo do período de validade do mesmo foram empossados. Ocorre que os recorrentes, classificados em 3º e 4º lugares, também foram nomeados para a função a que se submeteram prestar concurso, todavia em caráter precário, ocupando, inclusive, cargo de direção de forma concomitante.

Face a esses acontecimentos, me parece ser imperioso o reconhecimento do direito dos mesmos, na medida em que a preterição neste caso é patente, pois ao contratar precariamente os dois últimos classificados no concurso, demonstrou a Administração Pública a necessidade da referida mão de obra.

Ora, há muito resta superado na jurisprudência pátria, o entendimento de que apenas o candidato aprovado para determinado cargo
DENTRO
do número de vagas prevista no edital teria direito à nomeação, reservando-se ao candidato aprovado
FORA
do número de das vagas previstas uma mera e restrita expectativa de direito.

Sobre o tema, já assentou o Superior Tribunal de Justiça que seu entendimento “
é no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas
possui direito de ser nomeado
,
caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários
.”
(AgRg no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 11/06/2013).

E essa, penso, é a espécie dos autos, dado que, não obstante tenham os recorrentes logrado êxito na aprovação para o cargo de Farmacêutico em caráter efetivo, ainda que constantes na lista de cadastro reserva, está sendo violado o direito deles à nomeação e posse na referida função, na medida em que, para aquela área específica, cuidou a Administração Pública de nomear não um, mas os dois candidatos, ora recorrentes, em caráter precário, colocando, inclusive, um deles em cargo de direção, atuando no referido posto desde o ano de 2015.

Tal postura, por certo, atesta e convalida a necessidade do provimento do cargo, para o qual havia profissional aprovado em concurso público, ainda que em sede de cadastro de reserva, configurando-se uma ilegalidade a utilização da mão de obra precária em detrimento do disposto no artigo 37 da Constituição Federal.

A ilustrar a consolidação de tal entendimento, destaco os seguintes julgados recentes do Superior Tribunal de Justiça em casos idênticos:

“
[...]
V. Com efeito, já sedimentou esta Corte a compreensão de

que "a paralela contratação de

servidores temporários, ou ainda (...) o emprego de

servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de

que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados

em cadastro de reserva

ou fora do número de

vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de

03/02/2017).
Assim, a contratação temporária de

terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de

cargo vago, a ser preenchido pela Administração, para o qual há candidatos aprovados

em cadastro reserva

-, devendo ser comprovada, de

forma cabal, pela parte impetrante, a ilegalidade da contratação ou a existência de

necessidade no preenchimento desses cargos vagos.
Precedentes do STJ e do STF.
[...](AgInt no RMS n. 66.982/PB, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023.)

[...]
(...)
3.O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a contratação precária de terceiros durante o prazo de validade do certame, por si só, gera direito subjetivo à nomeação para os candidatos aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas no concurso.
4.Agravo Regimental do Estado do Goiás desprovido.(AgRg no REsp 1188144/GO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe 08/11/2013)

Insta destacar, por oportuno, ainda que o certame esteja dentro do seu prazo de validade, como se deu no caso dos autos, a tão propalada discricionariedade da Administração em nomear o aprovado neste prazo se esvai diante da demonstração irrefutável da necessidade de provimento do cargo e da existência de pessoal devidamente aprovado em concurso público, sendo, pois, de rigor, o atendimento à regra constitucional para a ocupação de cargos, dada a ilegalidade da manutenção de servidores precários em detrimento daqueles concursados, os quais figuram sob o manto do mandamento constitucional.

É preciso observar, ainda, que, nada obstante a circunstância de não ser possível acoimar de irregular
toda e qualquer
contratação precária, consubstanciada no art. 37, IX, da Constituição da República, notadamente por dar-se a admissão, em tal circunstância, não para a assunção, na acepção do termo, de um cargo ou emprego público, mas para o exercício de função pública "
marcada pela transitoriedade e excepcionalidade, devidamente justificado pelo interesse público" (
Recurso em Mandado de Segurança
31.785/MT, Rel. Min. Castro Meira, publicado em 28/10/2010),
não vejo como afastar o diferencial aqui existente, a gerar direito subjetivo do candidato aprovado na medida em que há, na espécie,
prova suficiente da existência de cargos de provimentos

efetivos desocupados e da necessidade de seus preenchimentos
, o que é reforçado pela contratação temporária levada a efeito.

Por fim, cumpre dizer que não há falar em violação ao princípio da separação de poderes pela atuação do Poder Judiciário nos termos aqui estabelecidos. Embora reste o tema já assentado, insiste a Fazenda Pública neste argumento em casos que tais, no que destaco a rechaçá-los, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre que assim reputa:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS. EXISTÊNCIA DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MOLDURA FÁTICA DELINEADA NA ORIGEM. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 26.01.2011.
O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para os cargos vagos existentes.
(...)
O Supremo Tribunal Federal entende que o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o princípio da separação de Poderes.

Agravo regimental conhecido e não provido.
(ARE 701579 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 25/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 19-08-2014 PUBLIC 20-08-2014)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. ATO ADMINISTRATIVO ABUSIVO. EXCLUSÃO DE CANDIDATA. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DE PRINCÍPIO TIDO POR VIOLADO. SÚMULA 284/STF. PRECEDENTES.
O acórdão do Tribunal de origem alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que não viola o princípio da separação dos Poderes decisão judicial que determina a nomeação de candidato preterido por ato administrativo ilegal ou abusivo.
(...)(RE 701350 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 19-11-2013 PUBLIC 20-11-2013)

Reforça o entendimento até aqui esposado acerca da necessidade de preenchimento dos referidos cargos a própria situação de pandemia vivenciada nos anos de 2020 e 2021 de forma mais expressiva que exigiu o incremento das funções desenvolvidas por equipes de saúde, dentre as quais se encontra o cargo dos recorrentes.

Outrossim, é de se registrar que o próprio ente realizador do concurso, o Estado do Espírito Santo, declarou a estabilidade dos apelantes no serviço público, demonstrando a premente necessidade que havia de suprimento de mão de obra na área de atuação deles.

Já quanto aos efeitos financeiros da nomeação dos candidatos, penso que faz-se imperiosa uma observação.

Digo isto, porque quanto ao tempo de preterição anteriormente a determinação judicial liminar de nomeação dos recorrentes, tenho que não lhes assiste razão, na medida em que a jurisprudência do STJ é assente no sentido de que
“
os candidatos que forem preteridos na nomeação em concurso público não têm direito ao recebimento de salários retroativos à data em que deveriam ter sido nomeados, nem tampouco à contagem do tempo de serviço, uma vez que o salário representa uma contraprestação ao trabalho exercido.”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24120050414, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/01/2015, Data da Publicação no Diário: 26/01/2015)

Sobre o tema é a jurisprudência do Excelso Pretório, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. PROVIMENTO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, é indevida indenização pelo tempo em que se aguardou solução judicial definitiva sobre aprovação em concurso público. Agravo regimental a que se nega provimento”
(RE nº 593.373/DF-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 18/4/11).

Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Responsabilidade civil do estado.Nomeação retroativa. Direito à remuneração sem o efetivo exercício do cargo e contagem de tempo de serviço. Impossibilidade. Precedentes. 3. Alegação de ofensa ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inexistência. Precedente. AI-QO-RG 791.292. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”

(AI nº 840.597/MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 29/6/11).

Lado outro, penso que sobre o período entre a sentença e o presente julgamento, em que se reconhece o direito dos recorrentes aos cargos em questão, eles fazem jus aos efeitos funcionais e financeiros de forma respectiva, uma vez que foram ilegalmente exonerados, pois a sentença de improcedência a seu tempo proferida não havia transitado em julgado, como constou do decreto estadual.

Com base nesse fundamento é que entendo que durante o interregno compreendido entre a exoneração e a recondução deles aos cargos respectivos, deverão ser observados todos os direitos a eles inerentes na carreira.

Face a todo o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para, reformando a sentença, julgar parcialmente procedente a pretensão exordial, ensejando que os autores/recorrentes sejam (re)empossados no cargo para o qual concorreram no certame, com observância dos efeitos financeiros e funcionais, de forma ininterrupta, a partir da posse determinada em decisão liminar.

Fixo a sucumbência em 18% (dezoito por cento) sobre o valor da causa.

Gratuidade de justiça deferida aos recorrentes em razão da situação financeira em que se encontram, bem como pelo próprio objeto da demanda, que é a restituição ao emprego que perderam.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

DATA DA SESSÃO: 06/02/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA:-

Apenas para rememorar, trata-se de
apelação cível
interposta por
Aurelio Silva Reinoso
e
Amanda Abelha Gomes
, eis que irresignados com a sentença de improcedência proferida nos autos da ação ordinária engendrada em face do
Estado do Espírito Santo
, na qual houve julgamento de improcedência dos pedidos formulados, referentes à nomeação e posse no cargo de farmacêutico no Município de Barra de São Francisco, porquanto os apelantes teriam sido aprovados fora do número de vagas, havendo mera expectativa de direito à nomeação, de modo que não teria ocorrido preterição.

Em seu voto, o e. relator concluiu por dar parcial provimento ao recurso, fundamentando, em síntese, que
“não obstante tenham os recorrentes logrado êxito na aprovação para o cargo de Farmacêutico em caráter efetivo, ainda que constantes na lista de cadastro reserva, está sendo violado o direito deles à nomeação e posse na referida função, na medida em que, para aquela área específica, cuidou a Administração Pública de nomear não um, mas os dois candidatos, ora recorrentes, em caráter precário, colocando, inclusive, um deles em cargo de direção, atuando no referido posto desde o ano de 2015”
, sendo acrescentado que
“ainda que o certame esteja dentro do seu prazo de validade, como se deu no caso dos autos, a tão propalada discricionariedade da Administração em nomear o aprovado neste prazo se esvai diante da demonstração irrefutável da necessidade de provimento do cargo e da existência de pessoal devidamente aprovado em concurso público, sendo, pois, de rigor, o atendimento à regra constitucional para a ocupação de cargos, dada a ilegalidade da manutenção de servidores precários em detrimento daqueles concursados, os quais figuram sob o manto do mandamento constitucional”
.

Na ocasião, o e. relator foi acompanhado pelo e. Des. Arthur José Neiva de Almeida.

Pois bem. Após pedido de vista, da detida análise dos autos, tenho, respeitosamente, por inaugurar divergência.

Conforme se observa, a sentença vergastada julgou improcedentes os pleitos iniciais, consignando que
“os fatos invocados em favor da pretensão autoral são insuficientes para convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. Isso porque, segundo a jurisprudência da Suprema Corte acima mencionada, para haver direito subjetivo à nomeação, o surgimento de novas vagas durante a validade do certame deve ser aliado à ocorrência de preterição dos candidatos aprovados fora do número de vagas, o que não verifico no caso concreto. Isso, pois, a meu ver, a preterição se descortina com a ocorrência de nomeações dos candidatos de uma mesma lista de classificação, sem a observância da ordem classificatória de cada um deles. Essa interpretação acerca do conceito de preterição afasta a inclusão da situação dos autos (nomeação de contratados temporários em vez de candidatos aprovados fora do número de vagas)”
, registrando o Magistrado
a quo,
ainda, que
“o esquadro jurídico acima é corroborado por Precedente Vinculante sobre a recomposição do quadro de servidores públicos efetivos. Nesse tocante, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento em sede de Repercussão Geral, ao julgar o R.E. nº 837311, publicado no DJe em 18.04.2016, de que não caberia, ao Poder Judiciário, decidir o que é melhor para a Administração Pública: a convocação dos últimos classificados fora do número de vagas em concurso público na validade ou a posterior deflagração de novo concurso em momento economicamente mais oportuno. Com isso, ceifa-se em definitivo o argumento de que os requerentes, aprovados fora do número de vagas, teriam direito subjetivo à nomeação. Em outras palavras, mesmo diante de suposta necessidade do Poder Público, não cabe ao Poder Judiciário decidir sobre a melhor forma de recomposição do quadro efetivo de servidores públicos”
.

Com efeito, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal no RE 837311, submetido à sistemática da Repercussão Geral, Tema 784, firmou o entendimento de que,
salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, não tem direito automático à nomeação
, como se observa na tese firmada pela Corte:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração
, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”
. [não existe grifo no original]

Ademais, restou assentado no julgamento da Repercussão Geral o reconhecimento de que a Administração Pública detém discricionariedade para decidir pela nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, devendo se ater aos preceitos constitucionais e, podendo levar em conta a situação orçamentária do Ente Púbico. Ilustrando:

“
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que
a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento”.
(RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Assim, além dos argumentos acima apresentados, que demonstram o grau de discricionariedade que possui a Administração pública de contratar candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, entendo que não resta caracterizada qualquer ilegalidade na contratação de servidores temporários, porquanto não se confunde com o preenchimento de cargo de servidor efetivo.

Digo isso, pois, o preenchimento dos cargos efetivos, criados por lei (
CF/88, art. 37, II
), em disputa no concurso público no qual os apelantes estão aprovados fora das vagas previstas no Edital nº 5 – SEGER/SESA, publicado em 25/02/2013, não se equivalem àqueles para preenchimento de forma temporária e excepcional, na forma do art. 37, IX da CF/88, as necessidades do ente político municipal, cujas peculiaridades de cada instituto, restaram muito bem esclarecidas pelo recente julgamento realizado pelo c. STJ,
in verbis
:

“
ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
. I - O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. Neste sentido: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017; AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017.
II - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. III - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Neste sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017
. IV - Na hipótese em tela, apesar da existência de contratação precária, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos, de modo a amparar o pretendido direito da Recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via. V - Ademais, verifica-se que a ora recorrente foi aprovada em 26º (vigésimo sexto) lugar no concurso que disponibilizou apenas 7 (sete) vagas para o cargo de Vistoriador/Emplacador - Emplacamento de Veículos, na sede do Detran em Natal. VI - Assim, ainda que ultrapassado o óbice acima mencionado, para a caracterização de seu direito líquido e certo, deveria a recorrente comprovar de plano a preterição pela existência de contratações precárias suficientes de modo a alcançar sua colocação no certame, o que, também, não ocorreu no caso, não sendo a via eleita, ademais, própria à dilação probatória. VII - Agravo interno improvido”.
(AgInt no RMS 52.879/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 10/04/2018)

A nomeação de servidores temporários dentro do prazo de validade do concurso não tem o condão, por si só, de comprovar o surgimento de novas vagas para o cargo efetivo, ato que depende de lei específica, cuja implementação acarreta despesas permanentes para a Administração Pública.

De acordo com esse entendimento, plausível a tese do Município de que a contratação dos temporários não tem o condão de caracterizar a preterição da candidata, uma vez que visa atender necessidade transitória.

O Superior Tribunal de Justiça possui farta jurisprudência no sentido de que a admissão de servidores temporários não caracteriza uma preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos:

“
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

1. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo certame não geram, só por si, o direito líquido e certo dos candidatos aprovados no certame ainda vigente, se classificados para além das vagas inicialmente oferecidas no edital. Precedente da Corte Especial do STJ: AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 44.020/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJe 11/10/2017.

2. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. Precedentes.

3. Agravo interno a que se nega provimento”.

(AgInt no RMS 54.959/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 05/12/2017)

“
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NÃO COMPROVADA A ALEGADA PRETERIÇÃO POR CONTRATO TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário de Estado de Educação e ao Governador do Estado do Maranhão.

2. Alega a impetrante que tem direito à nomeação imediata para ocupar o cargo de Professor de Língua Portuguesa do Ensino Médio, com exercício no Município Itapecuru-Mirim-MA, diante da preterição decorrente da contratação temporária de professores para o exercício do referido cargo.

3. A candidata no Concurso Público realizado ficou em 18º lugar, e havia treze vagas. Não logrando a impetrante êxito em classificar-se dentro do número de vagas do Edital, não há cogitar-se direito líquido e certo à nomeação, uma vez que os aprovados em vagas remanescentes, i.e., além daquelas previstas para o cargo, possuem, apenas, mera expectativa de direito, diferentemente dos que obtiveram aprovação no limite do número de vagas definido no Edital do concurso - que terão direito subjetivo à nomeação. Precedentes do STJ.

4.
A simples contratação de servidores temporários, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal. Se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta. (conforme voto do Min. Arnaldo Esteves Lima, no RMS nº 33.315, julgado em 15/02/2011, 1ª Turma do STJ).

5. Agravo Regimental provido”.

(AgRg no RMS 43.879/MA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 09/06/2015)

Dessa forma, não há que se falar na impossibilidade de contratação de servidores em caráter temporário, inclusive os próprios apelantes, conforme contratos emergenciais acostados às fls. 105/106, concomitante à existência do aludido concurso público para cargo efetivo em andamento, por se caracterizarem institutos distintos, cujas particularidades visam atender a objetivos diversos na gestão da Administração Pública,
sendo certo que os recorrentes só se mantiveram prestando serviço público após o término do contrato temporário, que se findaria na data de 15/07/2015, em virtude da medida liminar deferida no AI nº 0011246-97.2015.8.08.0024, que determinou
“a nomeação imediata dos recorrentes no cargo para o qual se inscreveram e que, inclusive, encontram-se exercendo”,
de modo que, a partir de então, passaram a permanecer no cargo apenas por força de ordem judicial, não podendo ser concluído, desta forma, que haveria um interesse permanente da Administração Pública na ocupação de tais vagas
.

Ante o exposto, rogando vênia ao e. relator, inauguro divergência para
negar provimento
ao recurso.

Em observância aos termos do §11, do art.85, do CPC, majoro a verba honorária do patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa para o montante de 12% (doze por cento), mantida a suspensão da cobrança, face ao deferimento do benefício da justiça gratuita, operado da origem.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

ts

DATA DA SESSÃO:
20/02/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Eminentes Pares,

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por

AURÉLIO SILVA REINOSO E AMANDA ABELHA GOMES

em face da r. sentença que, nos autos da
ação
ordinária

proposta em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou improcedentes os pedidos autorais.

Em sessão pretérita, o eminente Relator, Desembargador Robson Luiz Albanez, proferiu voto no sentido de conhecer e conferir provimento ao recurso, para julgar parcialmente procedentes os pedidos autorais,
“ensejando que os autores sejam (re)empossados no cargo para o qual concorreram no certame, com observância dos efeitos financeiros e funcionais, de forma ininterrupta, a partir da posse determinada em decisão liminar”.
Isso porque entendeu que houve preterição dos recorrentes, candidatos aprovados no cadastro de reserva para o cargo de Farmacêutico da Região de Barra de São Francisco.

A referida conclusão foi acompanhada pelo ilustre Desembargador Arthur José Neiva de Almeida.

Por sua vez, o nobre Desembargador Substituto Carlos Magno Moulin Lima inaugurou a divergência para negar provimento ao recurso.

Para tanto, aduziu, em síntese, que a contratação dos autores de forma temporária para compor os quadros dos Municípios não atesta a ocorrência de preterição, uma vez que
“o preenchimento dos cargos efetivos criados por lei em disputa no concurso público no qual os apelantes estão aprovados fora das vagas previstas (...) não se equivale àqueles para preenchimento de forma temporária e excepcional, na forma do art. 37, IX, da CF/88”.

Em seguida, diante da aplicação da técnica prevista no art. 942, do CPC, fui convocado para compôr o julgamento e pedi vista dos autos, para melhor apreciar a controvérsia.

Como exposto, cinge-se a controvérsia em apurar se o fato de os recorrentes – que foram aprovados no cadastro de reserva para o cargo de Farmacêutico da Região de Barra de São Francisco – terem sido convocados como empregados temporários do Município atesta ocorrência de preterição e, via de consequência, enseja a necessidade de sua nomeação para posse em cargo efetivo.

E, sobre esse ponto, é posicionamento assente no Superior Tribunal de Justiça que a nomeação de servidores mediante designação temporária, por si só, não induz ao reconhecimento de preterição.

Notadamente, em sendo aprovado fora do número de vagas,
o candidato deve demonstrar o surgimento de vaga inerente a um cargo efetivo e o interesse da administração em prover tal cargo
.

Sobre o tema, cito precedentes:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
I - O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las.
Neste sentido: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017; AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017.
II - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço
.
III - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.
Neste sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017. IV - (...).
(AgInt no RMS 52.879/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 10/04/2018).
grifei.

_________________________

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. 1. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo certame não geram, só por si, o direito líquido e certo dos candidatos aprovados no certame ainda vigente, se classificados para além das vagas inicialmente oferecidas no edital. Precedente da Corte Especial do STJ: AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 44.020/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJe 11/10/2017.
2. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. Precedentes.
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no RMS 54.959/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 05/12/2017).
grifei.

E é precisamente diante desta exigência que não vislumbro a convolação da expectativa de direito no suposto direito subjetivo dos apelantes em serem nomeados aos cargos efetivos de farmacêutico, justamente em virtude de inexistir nos autos qualquer demonstração de que haja ocorrido sua preterição, seja de forma arbitrária, seja de forma imotivada pela Administração.

Isto posto, rogando vênia ao entendimento distinto,
ACOMPANHO
a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador Substituto Carlos Magno Moulin, para negar provimento ao recurso de apelação.

É como voto.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

ts

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 27/02/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Sr. Presidente, Eminentes Desembargadores.

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de recurso de
a
pelação cível
interposto por
Aurélio Silva Reinoso
e
Amanda Abelha Gomes
contra a r. sentença proferida nos autos da ação ordinária proposta em desfavor do
Estado do Espírito Santo
que julgou improcedente a pretensão autoral consistente na ordem de nomeação no cargo efetivo de farmacêutico no município de Barra de São Francisco-ES, porquanto os apelantes teriam sido aprovados fora do número de vagas previstas no edital e não teria havido preterição arbitrária pelo ente estatal requerido para transformar a mera expectativa de direito à nomeação em direito subjetivo.

Ao iniciar a votação, o eminente
Relator, Des.
Robson Luiz Albanez
, se pronunciou pelo
provimento do recurso de
apelação cível
, para julgar parcialmente procedente a pretensão autoral – não acolheu apenas o pedido indenizatório pela suposta tardia nomeação ao cargo –, sob o fundamento que teria havido preterição arbitrária pelo ente estatal apelado em relação aos recorrentes em virtude da realização de contratações temporárias para o exercício da mesma função em detrimento de suas nomeações para o cargo efetivo de farmacêutico, no que
foi acompanhado
pelo insigne
Des. Arthur José Neiva de Almeida
.

Por sua vez, o preclaro
Des. Subst. Carlos Magno Moulin Lima

inaugurou divergência para negar provimento ao presente apelo
, asseverando, para tanto, que a contratação dos apelantes de forma temporária pelo ente estatal apelado para exercer a função de farmacêutico não seria suficiente para demonstrar a preterição arbitrária à nomeação ao cargo efetivo, uma vez que o preenchimento deste último não se equivale à contratação temporária para atender excepcional interesse público, conclusão esta que
foi acompanhada
pelo eminente
Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
ao iniciar o julgamento estendido do recurso (art. 942 do CPC/2015).

Por se tratar de matéria fática, que depende do revolvimento do caderno processual para se chegar a conclusão a respeito de eventual direito subjetivo dos apelantes à nomeação ao cargo público postulado, entendi prudente pedir vista dos autos para ter acesso aos documentos constantes nos autos.

E, após analisar todos os elementos probatórios dos autos, pedindo vênia aos eminentes pares que possuem entendimento diverso,
não tenho dúvida em acompanhar a divergência inaugurada pelo preclaro Des. Subst. Carlos Magno Moulin Lima
, a fim de preservar a sentença objurgada que julgou improcedente a pretensão autoral, tendo em vista que não constatei a existência da preterição arbitrária da Administração Estadual em não implementar a nomeação dos recorrentes ao cargo efetivo de farmacêutico da cidade de Barra de São Francisco-ES.

Depreende-se da leitura dos autos que os apelantes se inscreveram e participaram do concurso público para provimento do cargo efetivo de Farmacêutico do Estado do Espírito Santo, para atuar em Barra de São Francisco-ES, local em que foi ofertada apenas 01 (uma) vaga, conforme Edital SEGER/SESA nº 05/2013, tendo os recorrentes se classificado em 3º (terceiro) – Aurélio – e 4º (quarto) – Amanda – lugares (Edital SEGER/SESA nº 72/2013), portanto,
fora das vagas
previstas no instrumento convocatório, figurando apenas no
cadastro de reserva
.

Durante o prazo de validade do certame, os 02 (dois) candidatos mais bem classificados foram empossados no cargo almejado (Decreto Estadual nº 657-S/2014 – fl. 99), entretanto a atuação de ambos não foi suficiente para atender a necessidade do Hospital Draª. Rita de Cássia nos termos exigidos pela Lei nº 13.021/2014, motivo pelo qual o Estado apelado realizou a contratação temporária dos apelantes para exercerem à mesma função do cargo efetivo de farmacêutico naquela unidade hospitalar de Barra de São Francisco-ES (fls. 105/106, 114/116, 147/148 e ID 6037651), o que, no entender dos recorrentes, teria caracterizado preterição arbitrária do ente estatal recorrido ao direito de nomeação.

O candidato aprovado
fora do número de vagas
previstas no edital possui
mera expectativa de direito à nomeação
, a qual somente se convolará em direito subjetivo caso demonstre a configuração de sua preterição arbitrária pela Administração Pública, evidenciada na manifesta necessidade de preenchimento de cargo vago e a opção pelo Poder Público de supri-lo por outros meios, como, por exemplo, a nomeação de candidato menos bem classificado ou a realização de contratações temporárias fora das hipóteses constitucionais e legais.

Na hipótese, como os apelantes foram classificados
fora das vagas
previstas no certame para o cargo público almejado e
não houve inobservância da ordem de classificação
na nomeação dos
02
(
dois
) candidatos mais bem posicionados durante o prazo de validade do certame
, o direito subjetivo à nomeação postulado pelos recorrentes somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, sob a sistemática da repercussão geral, caso ficasse demonstrado nos autos a
existência de cargos vagos
durante o prazo de validade do certame
e a
ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública
, que, no caso, segundo os recorrentes, decorreria das ilegais contratações temporárias deles próprios para o exercício da mesma função no hospital situado em Barra de São Francisco-ES.

Ao estabelecer o referido precedente vinculante, a Suprema Corte definiu o seguinte
Tema nº 784 de Repercussão Geral
:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

(RE 837.311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral, STF).

Destarte, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso público por criação de lei ou por força de vacância, a mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital somente se convolará em direito subjetivo à nomeação quando houver demonstração da existência de interesse da Administração Pública em preencher essa vaga, o que se evidencia mediante conduta arbitrária e imotivada, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação.

Assim, em virtude de os apelantes terem se classificado fora do número de vagas, a instrução processual deveria servir para esclarecer se existiam cargos efetivos de farmacêutico vagos para a área de Barra de São Francisco-ES durante o prazo de validade do certame em número suficiente para alcançar a posição deles na lista de classificação (3º e 4º lugares) e, também, para demonstrar o interesse inequívoco da Administração em preenchê-las imediatamente, em decorrência de algum comportamento arbitrário e imotivado a revelar a preterição ao direito de nomeação.

Ocorre que o atento exame do caderno processual não permite esclarecer nenhum destes pressupostos imprescindíveis para o reconhecimento direito subjetivo dos apelantes à nomeação, na medida em que não consta nos autos nenhuma informação a respeito da existência de cargos efetivos de farmacêuticos vagos na região de Barra de São Francisco-ES durante o prazo de vigência do certame e muito menos que as contratações temporárias dos recorrentes para exercerem a função de farmacêutico no mesmo hospital em que os candidatos mais bem classificados no concurso foram nomeados seriam irregulares, o que obsta, portanto, a aferição da preterição arbitrária e imotivada do ente estatal apelado.

Como o ente estatal apelado preencheu até mais do que a única vaga disponibilizada no instrumento convocatório – foram realizadas 02 (duas) nomeações –, competia aos apelantes demonstrarem que existiam outros 02 (dois) cargos efetivos de farmacêuticos vagos para atuar em Barra de São Francisco-ES, uma vez que a Administração Pública somente pode efetuar a nomeação de candidato aprovado em concurso se houver cargo criado por lei disponível para tanto, sob pena de afronta ao princípio da legalidade e aos ditames da Lei de Responsabilidade Fiscal, pois implicaria em admitir pessoal sem que houvesse previsão orçamentária para arcar com a despesa de sua remuneração. Diante da inexistência de qualquer informação a este respeito nos autos, tal circunstância, por si só, já seria fator impeditivo para o acolhimento da pretensão autoral, já que os apelantes não se desincumbiram de seu ônus probatório (art. 373, inciso I, do CPC/2015).

Não fosse o bastante, ainda que os apelantes tivessem comprovado a existência de cargos efetivos de farmacêutico vagos em quantitativo suficiente para alcançar sua ordem de classificação no certame, não teriam, por outro lado, demonstrado que as suas próprias contratações temporárias para o exercício da mesma função de farmacêutico se deu de maneira irregular, isto é, fora das hipóteses permitidas pelo art. 37, inciso IX, da Constituição da República.

A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, inciso IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, nem tampouco a existência de cargos efetivos vagos. Nesse sentido, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI nº 3.721/CE, orientou ser
“válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos”
(Relator: Min. Teori Zavaski, DJe: 12/08/2016).

Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça tem deliberado que
“a contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva. Isto porque os vínculos têm naturezas distintas: os temporários, a teor da regra inserta no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração; já os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço”
(AgInt no AREsp n. 2.333.529/AL, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023, STJ).

Dessa forma, até prova em contrário, que deveria ter sido produzida por solicitação dos apelantes (art. 373, inciso I, do CPC/2015), as contratações temporárias devem ser entendidas como válidas, pois, em regra, têm por escopo evitar a interrupção da prestação do serviço público, isso sem significar vacância ou a existência de cargos efetivos vagos e a caracterização de preterição na convocação e nomeação de candidatos aprovados no cadastro de reserva, já que a nomeação destes decorreria do eventual interesse da Administração Pública em preencher definitivamente aquela função com cargo efetivo, situação que não foi descortinada nesta demanda.

A escassez de provas a respeito da motivação que ensejou a contratação temporária dos próprios apelantes faz presumir que estas se deram com a finalidade de atender excepcional interesse público transitório, impossibilitando, assim, o reconhecimento da preterição arbitrária do ente estatal apelado, na medida em que não há como assegurar que a Administração Estadual está deixando de satisfazer uma necessidade definitiva por intermédio de sucessivas contratações temporárias em detrimento da nomeação de candidato para ocupar cargo de natureza efetiva.

Em harmonia com este raciocínio, o Tribunal da Cidadania tem orientado que
“A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos, porquanto, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado. Precedentes.”
(AgInt no RMS n. 69.020/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022, STJ).

Vale registrar, ainda, a assertiva apresentada pelo preclaro Des. Subst. Carlos Magno Moulin Lima no voto que inaugurou a divergência no sentido que
“
os recorrentes só se mantiveram prestando serviço público após o término do contrato temporário, que se findaria na data de 15/07/2015, em virtude da medida liminar deferida no AI nº 0011246-97.2015.8.08.0024, que determinou ‘
a nomeação imediata dos recorrentes no cargo para o qual se inscreveram e que, inclusive, encontram-se exercendo’,
de modo que, a partir de então, passaram a permanecer no cargo apenas por força de ordem judicial, não podendo ser concluído, desta forma, que haveria um interesse permanente da Administração Pública na ocupação de tais vagas
”
.

Ante a comprovação da inexistência de atos ilegais a caracterizar preterição imotivada e arbitrária do ente estatal recorrido, deve ser respeitada a discricionariedade da Administração Estadual em não nomear os candidatos apelantes aprovados no cadastro de reserva, até mesmo pelo impacto orçamentário e financeiro que eventual intervenção do Poder Judiciário provocaria, razão pela qual
preserva-se a sentença hostilizada
que julgou improcedente a pretensão autoral.

Por tais ideias,
novamente rogando máxima vênia ao eminente
Relator
e demais pares
que possu
em
entendimento diverso
,
acompanho a divergência inaugurada pelo preclaro Des. Subst.
Carlos Magno Moulin Lima
, a fim de preservar a sentença objurgada que julgou improcedente a pretensão autoral e, com isso, arbitrar honorários advocatícios recursais nos termos propostos.

É como voto.

*

lsl*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001414-40.2015.8.08.0024

APTE: AURELIO SILVA REINOSO E OUTRO

APDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO – VISTA

Apenas para rememorar, trata-se de
apelação cível

interposta por
Aurelio Silva Reinoso
e
Amanda Abelha Gomes
, eis que irresignados com a sentença de improcedência proferida nos autos da ação ordinária engendrada em face do
Estado do Espírito Santo
,
na qual houve julgamento de improcedência dos pedidos formulados, referentes à nomeação e posse no cargo de farmacêutico no Município de Barra de São Francisco, porquanto os apelantes teriam sido aprovados fora do número de vagas, havendo mera expectativa de direito à nomeação, de modo que não teria ocorrido preterição.

Em seu voto, o e. relator concluiu por dar parcial provimento ao recurso, fundamentando, em síntese,

que
“não obstante tenham os recorrentes logrado êxito na aprovação para o cargo de Farmacêutico em caráter efetivo, ainda que constantes na lista de cadastro reserva, está sendo violado o direito deles à nomeação e posse na referida função, na medida em que, para aquela área específica, cuidou a Administração Pública de nomear não um, mas os dois candidatos, ora recorrentes, em caráter precário, colocando, inclusive, um deles em cargo de direção, atuando no referido posto desde o ano de 2015”
, sendo acrescentado que
“ainda que o certame esteja dentro do seu prazo de validade, como se deu no caso dos autos, a tão propalada discricionariedade da Administração em nomear o aprovado neste prazo se esvai diante da demonstração irrefutável da necessidade de provimento do cargo e da existência de pessoal devidamente aprovado em concurso público, sendo, pois, de rigor, o atendimento à regra constitucional para a ocupação de cargos, dada a ilegalidade da manutenção de servidores precários em detrimento daqueles concursados, os quais figuram sob o manto do mandamento constitucional”
.

Na ocasião, o e. relator foi acompanhado pelo e. Des. Arthur José Neiva de Almeida.

Pois bem. Após pedido de vista, da detida análise dos autos, tenho, respeitosamente, por inaugurar divergência.

Conforme se observa, a sentença vergastada julgou improcedentes os pleitos iniciais, consignando que
“os fatos invocados em favor da pretensão autoral são insuficientes para convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. Isso porque, segundo a jurisprudência da Suprema Corte acima mencionada, para haver direito subjetivo à nomeação, o surgimento de novas vagas durante a validade do certame deve ser aliado à ocorrência de preterição dos candidatos aprovados fora do número de vagas, o que não verifico no caso concreto. Isso, pois, a meu ver, a preterição se descortina com a ocorrência de nomeações dos candidatos de uma mesma lista de classificação, sem a observância da ordem classificatória de cada um deles. Essa interpretação acerca do conceito de preterição afasta a inclusão da situação dos autos (nomeação de contratados temporários em vez de candidatos aprovados fora do número de vagas)”
, registrando o Magistrado
a quo,
ainda, que
“o esquadro jurídico acima é corroborado por Precedente Vinculante sobre a recomposição do quadro de servidores públicos efetivos. Nesse tocante, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento em sede de Repercussão Geral, ao julgar o R.E. nº 837311, publicado no DJe em 18.04.2016, de que não caberia, ao Poder Judiciário, decidir o que é melhor para a Administração Pública: a convocação dos últimos classificados fora do número de vagas em concurso público na validade ou a posterior deflagração de novo concurso em momento economicamente mais oportuno. Com isso, ceifa-se em definitivo o argumento de que os requerentes, aprovados fora do número de vagas, teriam direito subjetivo à nomeação. Em outras palavras, mesmo diante de suposta necessidade do Poder Público, não cabe ao Poder Judiciário decidir sobre a melhor forma de recomposição do quadro efetivo de servidores públicos”
.

Com efeito, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal no RE 837311, submetido à sistemática da Repercussão Geral, Tema 784, firmou o entendimento de que,
salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, não tem direito automático à nomeação
, como se observa na tese firmada pela Corte:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração
, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”
. [não existe grifo no original]

Ademais, restou assentado no julgamento da Repercussão Geral o reconhecimento de que a Administração Pública detém discricionariedade para decidir pela nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, devendo se ater aos preceitos constitucionais e, podendo levar em conta a situação orçamentária do Ente Púbico. Ilustrando:

“
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que
a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento”.
(RE 837311, Relator(a):

Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Assim, além dos argumentos acima apresentados, que demonstram o grau de discricionariedade que possui a Administração pública de contratar candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, entendo que não resta caracterizada qualquer ilegalidade na contratação de servidores temporários, porquanto não se confunde com o preenchimento de cargo de servidor efetivo.

Digo isso, pois, o preenchimento dos cargos efetivos, criados por lei (
CF/88, art. 37, II
), em disputa no concurso público no qual os apelantes estão aprovados fora das vagas previstas no Edital nº 5 – SEGER/SESA, publicado em 25/02/2013, não se equivalem àqueles para preenchimento de forma temporária e excepcional, na forma do art. 37, IX da CF/88, as necessidades do ente político municipal, cujas peculiaridades de cada instituto, restaram muito bem esclarecidas pelo recente julgamento realizado pelo c. STJ,
in verbis
:

“ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
. I - O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. Neste sentido: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017; AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017.
II - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. III - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Neste sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017
. IV - Na hipótese em tela, apesar da existência de contratação precária, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos, de modo a amparar o pretendido direito da Recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via. V - Ademais, verifica-se que a ora recorrente foi aprovada em 26º (vigésimo sexto) lugar no concurso que disponibilizou apenas 7 (sete) vagas para o cargo de Vistoriador/Emplacador - Emplacamento de Veículos, na sede do Detran em Natal. VI - Assim, ainda que ultrapassado o óbice acima mencionado, para a caracterização de seu direito líquido e certo, deveria a recorrente comprovar de plano a preterição pela existência de contratações precárias suficientes de modo a alcançar sua colocação no certame, o que, também, não ocorreu no caso, não sendo a via eleita, ademais, própria à dilação probatória. VII - Agravo interno improvido”.
(AgInt no RMS 52.879/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 10/04/2018)

A nomeação de servidores temporários dentro do prazo de validade do concurso não tem o condão, por si só, de comprovar o surgimento de novas vagas para o cargo efetivo, ato que depende de lei específica, cuja implementação acarreta despesas permanentes para a Administração Pública.

De acordo com esse entendimento, plausível a tese do Município de que a contratação dos temporários não tem o condão de caracterizar a preterição da candidata, uma vez que visa atender necessidade transitória.

O Superior Tribunal de Justiça possui farta jurisprudência no sentido de que a admissão de servidores temporários não caracteriza uma preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

1. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo certame não geram, só por si, o direito líquido e certo dos candidatos aprovados no certame ainda vigente, se classificados para além das vagas inicialmente oferecidas no edital. Precedente da Corte Especial do STJ: AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 44.020/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJe 11/10/2017.

2. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. Precedentes.

3. Agravo interno a que se nega provimento”.

(AgInt no RMS 54.959/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 05/12/2017)

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NÃO COMPROVADA A ALEGADA PRETERIÇÃO POR CONTRATO TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário de Estado de Educação e ao Governador do Estado do Maranhão.

2. Alega a impetrante que tem direito à nomeação imediata para ocupar o cargo de Professor de Língua Portuguesa do Ensino Médio, com exercício no Município Itapecuru-Mirim-MA, diante da preterição decorrente da contratação temporária de professores para o exercício do referido cargo.

3. A candidata no Concurso Público realizado ficou em 18º lugar, e havia treze vagas. Não logrando a impetrante êxito em classificar-se dentro do número de vagas do Edital, não há cogitar-se direito líquido e certo à nomeação, uma vez que os aprovados em vagas remanescentes, i.e., além daquelas previstas para o cargo, possuem, apenas, mera expectativa de direito, diferentemente dos que obtiveram aprovação no limite do número de vagas definido no Edital do concurso - que terão direito subjetivo à nomeação. Precedentes do STJ.

4.
A simples contratação de servidores temporários, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal. Se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta. (conforme voto do Min. Arnaldo Esteves Lima, no RMS nº 33.315, julgado em 15/02/2011, 1ª Turma do STJ).

5. Agravo Regimental provido”.

(AgRg no RMS 43.879/MA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 09/06/2015)

Dessa forma, não há que se falar na impossibilidade de contratação de servidores em caráter temporário, inclusive os próprios apelantes, conforme contratos emergenciais acostados às fls. 105/106, concomitante à existência do aludido concurso público para cargo efetivo em andamento, por se caracterizarem institutos distintos, cujas particularidades visam atender a objetivos diversos na gestão da Administração Pública,
sendo certo que os recorrentes só se mantiveram prestando serviço público após o término do contrato temporário, que se findaria na data de 15/07/2015, em virtude da medida liminar deferida no AI nº 0011246-97.2015.8.08.0024, que determinou
“a nomeação imediata dos recorrentes no cargo para o qual se inscreveram e que, inclusive, encontram-se exercendo”,
de modo que, a partir de então, passaram a permanecer no cargo apenas por força de ordem judicial, não podendo ser concluído, desta forma, que haveria um interesse permanente da Administração Pública na ocupação de tais vagas
.

Ante o exposto, rogando vênia ao e. relator, inauguro divergência para
negar provimento
ao recurso.

Em observância aos termos do §11, do art.85, do CPC, majoro a verba honorária do patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa para o montante de 12% (doze por cento), mantida a suspensão da cobrança, face ao deferimento do benefício da justiça gratuita, operado da origem.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001414-40.2015.8.08.0024

APTES: AURELIO SILVA REINOSO E AMANDA ABELHA GOMES

APDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES.
Robson luiz albanez

V O T O

Como relatado, examina-se no presente caso, recurso de apelação cível interposto por
Aurelio Silva Reinoso
e
Amanda Abelha Gomes
, eis que irresignados com a sentença de improcedência proferida nos autos da ação ordinária engendrada em face do
Estado do Espírito Santo
.

Antes de adentrar no mérito desta contenda, farei um breve escorço dos fatos, para melhor compreensão da matéria em julgamento.

No caso dos autos, os apelantes prestaram concurso público para o cargo de Farmacêutico da Região de Barra de São Francisco, norte do Espírito Santo, onde fora ofertada 1 vaga na referida área, ficando classificados em 3º (Aurelio Silva Reinoso) e 4º (Amanda Abelha Gomes) lugares.

Os dois melhores classificados no certame, ao longo do período de validade do mesmo foram empossados. Ocorre que os recorrentes, classificados em 3º e 4º lugares, também foram nomeados para a função a que se submeteram prestar concurso, todavia em caráter precário, ocupando, inclusive, cargo de direção de forma concomitante.

Face a esses acontecimentos, me parece ser imperioso o reconhecimento do direito dos mesmos, na medida em que a preterição neste caso é patente, pois ao contratar precariamente os dois últimos classificados no concurso, demonstrou a Administração Pública a necessidade da referida mão de obra.

Ora, há muito resta superado na jurisprudência pátria, o entendimento de que apenas o candidato aprovado para determinado cargo
DENTRO
do número de vagas prevista no edital teria direito à nomeação, reservando-se ao candidato aprovado
FORA
do número de das vagas previstas uma mera e restrita expectativa de direito.

Sobre o tema, já assentou o Superior Tribunal de Justiça que seu
entendimento
“
é no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas
possui direito de ser nomeado
,
caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários
.”
(AgRg no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 11/06/2013).

E essa, penso, é a espécie dos autos, dado que, não obstante tenham os recorrentes logrado êxito na aprovação para o cargo de Farmacêutico em caráter efetivo, ainda que constantes na lista de cadastro reserva, está sendo violado o direito deles à nomeação e posse na referida função, na medida em que, para aquela área específica, cuidou a Administração Pública de nomear não um, mas os dois candidatos, ora recorrentes, em caráter precário, colocando, inclusive, um deles em cargo de direção, atuando no referido posto desde o ano de 2015.

Tal postura, por certo, atesta e convalida a necessidade do provimento do cargo, para o qual
havia
profissional aprovado em concurso público, ainda que em sede de cadastro de reserva, configurando-se uma ilegalidade a utilização da mão de obra precária em detrimento do disposto no artigo 37 da Constituição Federal.

A ilustrar a consolidação de tal entendimento, destaco os seguintes julgados recentes do Superior Tribunal de Justiça em casos idênticos:

“
[...]
V. Com efeito, já sedimentou esta Corte a compreensão de

que "a paralela contratação de

servidores temporários, ou ainda (...) o emprego de

servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de

que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados

em cadastro de reserva

ou fora do número de

vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de

03/02/2017).
Assim, a contratação temporária de

terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de

cargo vago, a ser preenchido pela Administração, para o qual há candidatos aprovados

em cadastro reserva

-, devendo ser comprovada, de

forma cabal, pela parte impetrante, a ilegalidade da contratação ou a existência de

necessidade no preenchimento desses cargos vagos.
Precedentes do STJ e do STF.
[...](AgInt no RMS n. 66.982/PB, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023.)

[...]
(...)
3.O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a contratação precária de terceiros durante o prazo de validade do certame, por si só, gera direito subjetivo à nomeação para os candidatos aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas no concurso.
4.Agravo Regimental do Estado do Goiás desprovido.(AgRg no REsp 1188144/GO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe 08/11/2013)

I
nsta destacar, por oportuno, ainda que o certame esteja dentro do seu prazo de validade, como se
deu
no caso dos autos, a tão propalada discricionariedade da Administração em nomear o aprovado neste prazo se esvai diante da demonstração irrefutável da necessidade de provimento do cargo e da existência de pessoal devidamente aprovado em concurso público, sendo, pois, de rigor, o atendimento à regra constitucional para a ocupação de cargos, dada a ilegalidade da manutenção de servidores precários em detrimento daqueles concursados, os quais figuram sob o manto do mandamento constitucional.

É preciso observar, ainda, que, nada obstante a circunstância de não ser possível acoimar de irregular
toda e qualquer
contratação precária, consubstanciada no art. 37, IX, da Constituição da República, notadamente por dar-se a admissão, em tal circunstância, não para a assunção, na acepção do termo, de um cargo ou emprego público, mas para o exercício de função pública "
marcada pela transitoriedade e excepcionalidade, devidamente justificad
o
pelo interesse público" (
Recurso em Mandado de Segurança
31.785/MT, Rel. Min. Castro Meira, publicado em 28/10/2010),
não vejo como afastar o diferencial aqui existente, a gerar direito subjetivo do candidato aprovado na medida em que há, na espécie,
prova suficiente da existência de cargos de provimento
s
efetivos desocupados e da necessidade de seus preenchimentos
, o que é reforçado pela contratação temporária levada a efeito.

Por fim, cumpre dizer que não há falar em violação ao princípio da separação de poderes pela atuação do Poder Judiciário nos termos aqui estabelecidos. Embora reste o tema já
assentado
, insiste a Fazenda Pública neste argumento em casos que tais, no que destaco a rechaç
á
-los, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre
que assim reputa
:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS. EXISTÊNCIA DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MOLDURA FÁTICA DELINEADA NA ORIGEM. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 26.01.2011.
O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para os cargos vagos existentes.
(...)
O Supremo Tribunal Federal entende que o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o princípio da separação de Poderes.
Agravo regimental conhecido e não provido.
(ARE 701579 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 25/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 19-08-2014 PUBLIC 20-08-2014)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. ATO ADMINISTRATIVO ABUSIVO. EXCLUSÃO DE CANDIDATA. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DE PRINCÍPIO TIDO POR VIOLADO. SÚMULA 284/STF. PRECEDENTES.
O acórdão do Tribunal de origem alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que não viola o princípio da separação dos Poderes decisão judicial que determina a nomeação de candidato preterido por ato administrativo ilegal ou abusivo.
(...)(RE 701350 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 19-11-2013 PUBLIC 20-11-2013)

R
eforça o entendimento até aqui esposado acerca da necessidade de preenchimento dos referidos cargos a própria situação de pandemia vivenciad
a
nos anos de 2020 e 2021 de forma mais expressiva que exigiu o incremento das funções desenvolvidas por equipes de saúde, dentre as quais se encontra o cargo dos recorrentes.

Outrossim, é de se registrar que o próprio ente realizador do concurso, o Estado do Espírito Santo, declarou a estabilidade dos apelantes no serviço público, demonstrando a premente necessidade que havia de suprimento de mão de obra na área de atuação deles.

J
á quanto aos efeitos financeiros da nomeação dos candidatos,
penso que faz-se imperiosa uma observação.

Digo isto, porque quanto ao
tempo de preterição
anteriormente a determinação judicial
liminar
de nomeação dos recorrentes
, tenho
que
não
lhes
assiste razão, na medida em que
a
jurisprudência do STJ é assente no sentido de que
“os candidatos que forem preteridos na nomeação em concurso público não têm direito ao recebimento de salários retroativos à data em que deveriam ter sido nomeados, nem tampouco à contagem do tempo de serviço, uma vez que o salário representa uma contraprestação ao trabalho exercido.”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24120050414, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/01/2015, Data da Publicação no Diário: 26/01/2015)

Sobre o tema é a jurisprudência do Excelso Pretório, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. PROVIMENTO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, é indevida indenização pelo tempo em que se aguardou solução judicial definitiva sobre aprovação em concurso público. Agravo regimental a que se nega provimento”
(RE nº 593.373/DF-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 18/4/11).

Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Responsabilidade civil do estado.Nomeação retroativa. Direito à remuneração sem o efetivo exercício do cargo e contagem de tempo de serviço. Impossibilidade. Precedentes. 3. Alegação de ofensa ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inexistência. Precedente. AI-QO-RG 791.292. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”
(AI nº 840.597/MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 29/6/11).

Lado outro, penso que sobre o período entre a sentença e o presente julgamento, em que se reconhece o direito dos recorrentes aos cargos em questão, eles fazem jus aos efeitos funcionais e financeiros de forma respectiva, uma vez que foram ilegalmente exonerados, pois a sentença de improcedência a seu tempo proferida não havia transitado em julgado, como constou do decreto estadual.

Com base nesse fundamento é que entendo que durante o interregno compreendido entre a exoneração e a recondução deles aos cargos respectivos, deverão ser observados todos os direitos a eles inerentes na carreira.

Face a todo o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para, reformando a sentença, julgar parcialmente procedente a pretensão exordial,
ensejando que os autores/recorrentes sejam (re)empossados no cargo para o qual concorreram no certame, com observância dos efeitos financeiros e funcionais, de forma ininterrupta, a partir da posse determinada em decisão liminar.

Fixo a sucumbência
em
18
% (
dezoito
por cento) sobre o valor da causa.

G
ratuidade de justiça deferida aos recorrentes em razão da situação financeira em que se encontram, bem como pelo próprio objeto da demanda, que é a restituição ao emprego que perderam.

É
como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001414-40.2015.8.08.0024

APELANTES: AURÉLIO SILVA REINOSO E AMANDA ABELHA GOMES

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO – VISTA

Eminentes Pares,

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por

AURÉLIO SILVA REINOSO E AMANDA ABELHA GOMES

em face da r. sentença que, nos autos da
ação
ordinária

proposta em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou improcedentes os pedidos autorais.

Em sessão pretérita, o eminente Relator, Desembargador Robson Luiz Albanez, proferiu voto no sentido de conhecer e conferir provimento ao recurso, para julgar parcialmente procedentes os pedidos autorais,
“ensejando que os autores sejam (re)empossados no cargo para o qual concorreram no certame, com observância dos efeitos financeiros e funcionais, de forma ininterrupta, a partir da posse determinada em decisão liminar”.
Isso porque entendeu que houve preterição dos recorrentes, candidatos aprovados no cadastro de reserva para o cargo de Farmacêutico da Região de Barra de São Francisco.

A referida conclusão foi acompanhada pelo ilustre Desembargador Arthur José Neiva de Almeida.

Por sua vez, o nobre Desembargador Substituto Carlos Magno Moulin Lima inaugurou a divergência para negar provimento ao recurso.

Para tanto, aduziu, em síntese, que a contratação dos autores de forma temporária para compor os quadros dos Municípios não atesta a ocorrência de preterição, uma vez que
“o preenchimento dos cargos efetivos criados por lei em disputa no concurso público no qual os apelantes estão aprovados fora das vagas previstas (...) não se equivale àqueles para preenchimento de forma temporária e excepcional, na forma do art. 37, IX, da CF/88”.

Em seguida, diante da aplicação da técnica prevista no art. 942, do CPC, fui convocado para compôr o julgamento e pedi vista dos autos, para melhor apreciar a controvérsia.

Como exposto, cinge-se a controvérsia em apurar se o fato de os recorrentes – que foram aprovados no cadastro de reserva para o cargo de Farmacêutico da Região de Barra de São Francisco – terem sido convocados como empregados temporários do Município atesta ocorrência de preterição e, via de consequência, enseja a necessidade de sua nomeação para posse em cargo efetivo.

E, sobre esse ponto, é posicionamento assente no Superior Tribunal de Justiça que a nomeação de servidores mediante designação temporária, por si só, não induz ao reconhecimento de preterição.

Notadamente, em sendo aprovado fora do número de vagas,
o candidato deve demonstrar o surgimento de vaga inerente a um cargo efetivo e o interesse da administração em prover tal cargo
.

Sobre o tema, cito precedentes:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
I - O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las.
Neste sentido: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017; AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017.
II - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço
.
III - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.
Neste sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017. IV - (...).
(AgInt no RMS 52.879/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 10/04/2018).
grifei.

_________________________

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. 1. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo certame não geram, só por si, o direito líquido e certo dos candidatos aprovados no certame ainda vigente, se classificados para além das vagas inicialmente oferecidas no edital. Precedente da Corte Especial do STJ: AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 44.020/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJe 11/10/2017.
2. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. Precedentes.
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no RMS 54.959/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 05/12/2017).
grifei.

E é precisamente diante desta exigência que não vislumbro a convolação da expectativa de direito no suposto direito subjetivo dos apelantes em serem nomeados aos cargos efetivos de farmacêutico, justamente em virtude de inexistir nos autos qualquer demonstração de que haja ocorrido sua preterição, seja de forma arbitrária, seja de forma imotivada pela Administração.

Isto posto, rogando vênia ao entendimento distinto,
ACOMPANHO
a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador Substituto Carlos Magno Moulin, para negar provimento ao recurso de apelação.

É como voto.

Sr. Presidente, Eminentes Desembargadores.

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de recurso de
a
pelação cível
interposto por
Aurélio Silva Reinoso
e
Amanda Abelha Gomes
contra a r. sentença proferida nos autos da ação ordinária proposta em desfavor do
Estado do Espírito Santo
que julgou improcedente a pretensão autoral consistente na ordem de nomeação no cargo efetivo de farmacêutico no município de Barra de São Francisco-ES, porquanto os apelantes teriam sido aprovados fora do número de vagas previstas no edital e não teria havido preterição arbitrária pelo ente estatal requerido para transformar a mera expectativa de direito à nomeação em direito subjetivo.

Ao iniciar a votação, o eminente
Relator, Des.
Robson Luiz Albanez
, se pronunciou pelo
provimento do recurso de
apelação cível
, para julgar parcialmente procedente a pretensão autoral – não acolheu apenas o pedido indenizatório pela suposta tardia nomeação ao cargo –, sob o fundamento que teria havido preterição arbitrária pelo ente estatal apelado em relação aos recorrentes em virtude da realização de contratações temporárias para o exercício da mesma função em detrimento de suas nomeações para o cargo efetivo de farmacêutico, no que
foi acompanhado
pelo insigne
Des. Arthur José Neiva de Almeida
.

Por sua vez, o preclaro
Des. Subst. Carlos Magno Moulin Lima

inaugurou divergência para negar provimento ao presente apelo
, asseverando, para tanto, que a contratação dos apelantes de forma temporária pelo ente estatal apelado para exercer a função de farmacêutico não seria suficiente para demonstrar a preterição arbitrária à nomeação ao cargo efetivo, uma vez que o preenchimento deste último não se equivale à contratação temporária para atender excepcional interesse público, conclusão esta que
foi acompanhada
pelo eminente
Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
ao iniciar o julgamento estendido do recurso (art. 942 do CPC/2015).

Por se tratar de matéria fática, que depende do revolvimento do caderno processual para se chegar a conclusão a respeito de eventual direito subjetivo dos apelantes à nomeação ao cargo público postulado, entendi prudente pedir vista dos autos para ter acesso aos documentos constantes nos autos.

E, após analisar todos os elementos probatórios dos autos, pedindo vênia aos eminentes pares que possuem entendimento diverso,
não tenho dúvida em acompanhar a divergência inaugurada pelo preclaro Des. Subst. Carlos Magno Moulin Lima
, a fim de preservar a sentença objurgada que julgou improcedente a pretensão autoral, tendo em vista que não constatei a existência da preterição arbitrária da Administração Estadual em não implementar a nomeação dos recorrentes ao cargo efetivo de farmacêutico da cidade de Barra de São Francisco-ES.

Depreende-se da leitura dos autos que os apelantes se inscreveram e participaram do concurso público para provimento do cargo efetivo de Farmacêutico do Estado do Espírito Santo, para atuar em Barra de São Francisco-ES, local em que foi ofertada apenas 01 (uma) vaga, conforme Edital SEGER/SESA nº 05/2013, tendo os recorrentes se classificado em 3º (terceiro) – Aurélio – e 4º (quarto) – Amanda – lugares (Edital SEGER/SESA nº 72/2013), portanto,
fora das vagas
previstas no instrumento convocatório, figurando apenas no
cadastro de reserva
.

Durante o prazo de validade do certame, os 02 (dois) candidatos mais bem classificados foram empossados no cargo almejado (Decreto Estadual nº 657-S/2014 – fl. 99), entretanto a atuação de ambos não foi suficiente para atender a necessidade do Hospital Draª. Rita de Cássia nos termos exigidos pela Lei nº 13.021/2014, motivo pelo qual o Estado apelado realizou a contratação temporária dos apelantes para exercerem à mesma função do cargo efetivo de farmacêutico naquela unidade hospitalar de Barra de São Francisco-ES (fls. 105/106, 114/116, 147/148 e ID 6037651), o que, no entender dos recorrentes, teria caracterizado preterição arbitrária do ente estatal recorrido ao direito de nomeação.

O candidato aprovado
fora do número de vagas
previstas no edital possui
mera expectativa de direito à nomeação
, a qual somente se convolará em direito subjetivo caso demonstre a configuração de sua preterição arbitrária pela Administração Pública, evidenciada na manifesta necessidade de preenchimento de cargo vago e a opção pelo Poder Público de supri-lo por outros meios, como, por exemplo, a nomeação de candidato menos bem classificado ou a realização de contratações temporárias fora das hipóteses constitucionais e legais.

Na hipótese, como os apelantes foram classificados
fora das vagas
previstas no certame para o cargo público almejado e
não houve inobservância da ordem de classificação
na nomeação dos
02
(
dois
) candidatos mais bem posicionados durante o prazo de validade do certame
, o direito subjetivo à nomeação postulado pelos recorrentes somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, sob a sistemática da repercussão geral, caso ficasse demonstrado nos autos a
existência de cargos vagos
durante o prazo de validade do certame
e a
ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública
, que, no caso, segundo os recorrentes, decorreria das ilegais contratações temporárias deles próprios para o exercício da mesma função no hospital situado em Barra de São Francisco-ES.

Ao estabelecer o referido precedente vinculante, a Suprema Corte definiu o seguinte
Tema nº 784 de Repercussão Geral
:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

(RE 837.311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral, STF).

Destarte, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso público por criação de lei ou por força de vacância, a mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital somente se convolará em direito subjetivo à nomeação quando houver demonstração da existência de interesse da Administração Pública em preencher essa vaga, o que se evidencia mediante conduta arbitrária e imotivada, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação.

Assim, em virtude de os apelantes terem se classificado fora do número de vagas, a instrução processual deveria servir para esclarecer se existiam cargos efetivos de farmacêutico vagos para a área de Barra de São Francisco-ES durante o prazo de validade do certame em número suficiente para alcançar a posição deles na lista de classificação (3º e 4º lugares) e, também, para demonstrar o interesse inequívoco da Administração em preenchê-las imediatamente, em decorrência de algum comportamento arbitrário e imotivado a revelar a preterição ao direito de nomeação.

Ocorre que o atento exame do caderno processual não permite esclarecer nenhum destes pressupostos imprescindíveis para o reconhecimento direito subjetivo dos apelantes à nomeação, na medida em que não consta nos autos nenhuma informação a respeito da existência de cargos efetivos de farmacêuticos vagos na região de Barra de São Francisco-ES durante o prazo de vigência do certame e muito menos que as contratações temporárias dos recorrentes para exercerem a função de farmacêutico no mesmo hospital em que os candidatos mais bem classificados no concurso foram nomeados seriam irregulares, o que obsta, portanto, a aferição da preterição arbitrária e imotivada do ente estatal apelado.

Como o ente estatal apelado preencheu até mais do que a única vaga disponibilizada no instrumento convocatório – foram realizadas 02 (duas) nomeações –, competia aos apelantes demonstrarem que existiam outros 02 (dois) cargos efetivos de farmacêuticos vagos para atuar em Barra de São Francisco-ES, uma vez que a Administração Pública somente pode efetuar a nomeação de candidato aprovado em concurso se houver cargo criado por lei disponível para tanto, sob pena de afronta ao princípio da legalidade e aos ditames da Lei de Responsabilidade Fiscal, pois implicaria em admitir pessoal sem que houvesse previsão orçamentária para arcar com a despesa de sua remuneração. Diante da inexistência de qualquer informação a este respeito nos autos, tal circunstância, por si só, já seria fator impeditivo para o acolhimento da pretensão autoral, já que os apelantes não se desincumbiram de seu ônus probatório (art. 373, inciso I, do CPC/2015).

Não fosse o bastante, ainda que os apelantes tivessem comprovado a existência de cargos efetivos de farmacêutico vagos em quantitativo suficiente para alcançar sua ordem de classificação no certame, não teriam, por outro lado, demonstrado que as suas próprias contratações temporárias para o exercício da mesma função de farmacêutico se deu de maneira irregular, isto é, fora das hipóteses permitidas pelo art. 37, inciso IX, da Constituição da República.

A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, inciso IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, nem tampouco a existência de cargos efetivos vagos. Nesse sentido, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI nº 3.721/CE, orientou ser
“válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos”
(Relator: Min. Teori Zavaski, DJe: 12/08/2016).

Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça tem deliberado que
“a contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva. Isto porque os vínculos têm naturezas distintas: os temporários, a teor da regra inserta no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração; já os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço”
(AgInt no AREsp n. 2.333.529/AL, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023, STJ).

Dessa forma, até prova em contrário, que deveria ter sido produzida por solicitação dos apelantes (art. 373, inciso I, do CPC/2015), as contratações temporárias devem ser entendidas como válidas, pois, em regra, têm por escopo evitar a interrupção da prestação do serviço público, isso sem significar vacância ou a existência de cargos efetivos vagos e a caracterização de preterição na convocação e nomeação de candidatos aprovados no cadastro de reserva, já que a nomeação destes decorreria do eventual interesse da Administração Pública em preencher definitivamente aquela função com cargo efetivo, situação que não foi descortinada nesta demanda.

A escassez de provas a respeito da motivação que ensejou a contratação temporária dos próprios apelantes faz presumir que estas se deram com a finalidade de atender excepcional interesse público transitório, impossibilitando, assim, o reconhecimento da preterição arbitrária do ente estatal apelado, na medida em que não há como assegurar que a Administração Estadual está deixando de satisfazer uma necessidade definitiva por intermédio de sucessivas contratações temporárias em detrimento da nomeação de candidato para ocupar cargo de natureza efetiva.

Em harmonia com este raciocínio, o Tribunal da Cidadania tem orientado que
“A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos, porquanto, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado. Precedentes.”
(AgInt no RMS n. 69.020/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022, STJ).

Vale registrar, ainda, a assertiva apresentada pelo preclaro Des. Subst. Carlos Magno Moulin Lima no voto que inaugurou da divergência no sentido que
“
os recorrentes só se mantiveram prestando serviço público após o término do contrato temporário, que se findaria na data de 15/07/2015, em virtude da medida liminar deferida no AI nº 0011246-97.2015.8.08.0024, que determinou ‘
a nomeação imediata dos recorrentes no cargo para o qual se inscreveram e que, inclusive, encontram-se exercendo’,
de modo que, a partir de então, passaram a permanecer no cargo apenas por força de ordem judicial, não podendo ser concluído, desta forma, que haveria um interesse permanente da Administração Pública na ocupação de tais vagas
”
.

Ante a comprovação da inexistência de atos ilegais a caracterizar preterição imotivada e arbitrária do ente estatal recorrido, deve ser respeitada a discricionariedade da Administração Estadual em não nomear os candidatos apelantes aprovados no cadastro de reserva, até mesmo pelo impacto orçamentário e financeiro que eventual intervenção do Poder Judiciário provocaria, razão pela qual
preserva-se a sentença hostilizada
que julgou improcedente a pretensão autoral.

Por tais ideias,
novamente rogando máxima vênia ao eminente
Relator
e demais pares
que possu
em
entendimento diverso
,
acompanho a divergência inaugurada pelo preclaro Des. Subst.
Carlos Magno Moulin Lima
, a fim de preservar a sentença objurgada que julgou improcedente a pretensão autoral e, com isso, arbitrar honorários advocatícios recursais nos termos propostos.

É como voto.

Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira