Tribunal: TJES
Processo: 5007265-66.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONTROLE DIFUSO E INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE – TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – CONSTITUCIONALIDADE DA BASE DE CÁLCULO DETERMINADA EM FUNÇÃO DA NATUREZA DA ATIVIDADE – EXIGIBILIDADE DA TAXA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
Enquanto tributo retributivo ou contraprestacional, a base de cálculo da taxa deve guardar uma correlação razoável com o custo da atividade estatal, e não poderá ser idêntica à base de cálculo própria de um imposto (CRFB, art. 145, § 2º; CTN, art. 77, parágrafo único, primeira parte; e Súmula Vinculante 29);

2.
Em 2019, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral “
da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento
” (Tema 1.035 – ARE 990.094/SP). Extrai-se do inteiro teor do acórdão de afetação que há uma divergência no âmbito do STF quanto ao tema;

3.
Prevalece, no âmbito deste egrégio TJES, a conclusão apresentada pelo relator, Min. Gilmar Mendes, no sentido de que “
o tipo de atividade exercida pelo estabelecimento objeto de fiscalização é critério válido para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia. Nesse sentido, não se pode ignorar que o exercício do poder de polícia, o qual engloba a atividade de controle, vigilância e fiscalização de estabelecimentos, será mais ou menos custoso ao Poder Público de acordo com a atividade desempenhada pelo estabelecimento objeto de fiscalização
” (RG no ARE 990.094/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 07/03/2019, DJE 26/09/2019);

4.
Declarada a exigibilidade da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento em exame, posto que é constitucional o art. 97 da Lei Municipal n. 5.394/2002 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim), segundo o qual a base de cálculo da referida taxa será determinada em função da natureza da atividade, e o seu valor corresponderá ao estabelecido na tabela I que integra o diploma normativo;

5.
Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5007265-66.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: BAND FILTROS LTDA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONTROLE DIFUSO E INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE – TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – CONSTITUCIONALIDADE DA BASE DE CÁLCULO DETERMINADA EM FUNÇÃO DA NATUREZA DA ATIVIDADE – EXIGIBILIDADE DA TAXA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
Enquanto tributo retributivo ou contraprestacional, a base de cálculo da taxa deve guardar uma correlação razoável com o custo da atividade estatal, e não poderá ser idêntica à base de cálculo própria de um imposto (CRFB, art. 145, § 2º; CTN, art. 77, parágrafo único, primeira parte; e Súmula Vinculante 29);

2.
Em 2019, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral “
da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento
” (Tema 1.035 – ARE 990.094/SP). Extrai-se do inteiro teor do acórdão de afetação que há uma divergência no âmbito do STF quanto ao tema;

3.
Prevalece, no âmbito deste egrégio TJES, a conclusão apresentada pelo relator, Min. Gilmar Mendes, no sentido de que “
o tipo de atividade exercida pelo estabelecimento objeto de fiscalização é critério válido para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia. Nesse sentido, não se pode ignorar que o exercício do poder de polícia, o qual engloba a atividade de controle, vigilância e fiscalização de estabelecimentos, será mais ou menos custoso ao Poder Público de acordo com a atividade desempenhada pelo estabelecimento objeto de fiscalização
” (RG no ARE 990.094/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 07/03/2019, DJE 26/09/2019);

4.
Declarada a exigibilidade da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento em exame, posto que é constitucional o art. 97 da Lei Municipal n. 5.394/2002 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim), segundo o qual a base de cálculo da referida taxa será determinada em função da natureza da atividade, e o seu valor corresponderá ao estabelecido na tabela I que integra o diploma normativo;

5.
Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO DIA: 07/11/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA (RELATOR):-

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da Execução Fiscal ajuizada em face de
BAND FILTROS LTDA.
, reconheceu a inexigibilidade da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento, em razão da inconstitucionalidade do art. 97 da Lei Municipal n. 5.394/2002 (Código Tributário Municipal), declarada em sede de controle difuso, por entender que referido dispositivo legal afronta os art. 145, § 2º e o art. 150, inc. II, ambos da Constituição da República.

Em suas razões (id. 5422131), aduz a parte agravante, em síntese, que a taxa em comento foi legitimamente instituída pelo Município em decorrência do poder de polícia, na forma do art. 145, inciso II, da CRFB, e não atinge a capacidade econômica do contribuinte, tendo seu valor aferido com base no patrimônio do contribuinte.

Salienta, nesse aspecto, que “
o fato gerador do tributo é o policiamento exercido pela Administração Municipal, que não recai sobre a atividade exercida, mas sim, sobre o local onde é exercida essa atividade, ou seja, o Poder de Polícia é direcionado à análise do local onde será exercido determinado o tipo de atividade, em razão do acesso ao público. Se a atividade a ser autorizada demanda fluxo de pessoas, há imperiosa necessidade de o poder público fiscalizar, com maior ou menor rigor, com vistas a garantir segurança na edificação, boas condições de higiene, ordem e sossego público, respeito aos direitos de vizinhança e observância do zoneamento urbano
”.

Também afirma que o Supremo Tribunal Federal vem entendendo pela constitucionalidade da TFLIF proporcional ao custo da atividade desde o ano de 2016, uma vez que a natureza da atividade influencia no custo de fiscalização.

Indica, por fim, que a Suprema Corte, ao firmar a tese do Tema de Repercussão Geral n. 1.035, reputou constitucional a questão referente à “
utilização do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento como parâmetro para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia
”.

Diante de tais fundamentos, defende a constitucionalidade do mencionado art. 97 da Lei Municipal nº 5.394/2002, pretendendo a reforma da decisão recorrida.

Proferi decisão indeferindo a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, por não vislumbrar o perigo da demora (id. 5449900).

O agravante interpôs agravo interno (id. 5527613).

Contrarrazões no id. 6347297.

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA (RELATOR):-

VOTO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da Execução Fiscal ajuizada em face de
BAND FILTROS LTDA.
, reconheceu a inexigibilidade da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento, em razão da inconstitucionalidade do art. 97 da Lei Municipal n. 5.394/2002 (Código Tributário Municipal), declarada em sede de controle difuso, por entender que referido dispositivo legal afronta os art. 145, § 2º e o art. 150, inc. II, ambos da Constituição da República.

Em suas razões (id. 5422131), aduz a parte agravante, em síntese, que a taxa em comento foi legitimamente instituída pelo Município em decorrência do poder de polícia, na forma do art. 145, inciso II, da CRFB, e não atinge a capacidade econômica do contribuinte, tendo seu valor aferido com base no patrimônio do contribuinte.

Salienta, nesse aspecto, que “
o fato gerador do tributo é o policiamento exercido pela Administração Municipal, que não recai sobre a atividade exercida, mas sim, sobre o local onde é exercida essa atividade, ou seja, o Poder de Polícia é direcionado à análise do local onde será exercido determinado o tipo de atividade, em razão do acesso ao público. Se a atividade a ser autorizada demanda fluxo de pessoas, há imperiosa necessidade de o poder público fiscalizar, com maior ou menor rigor, com vistas a garantir segurança na edificação, boas condições de higiene, ordem e sossego público, respeito aos direitos de vizinhança e observância do zoneamento urbano
”.

Também afirma que o Supremo Tribunal Federal vem entendendo pela constitucionalidade da TFLIF proporcional ao custo da atividade desde o ano de 2016, uma vez que a natureza da atividade influencia no custo de fiscalização.

Indica, por fim, que a Suprema Corte, ao firmar a tese do Tema de Repercussão Geral n. 1.035, reputou constitucional a questão referente à “
utilização do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento como parâmetro para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia
”.

Diante de tais fundamentos, defende a constitucionalidade do mencionado art. 97 da Lei Municipal nº 5.394/2002, pretendendo a reforma da decisão recorrida.

Pois bem.

Sabe-se que a taxa é uma espécie de tributo retributivo ou contraprestacional, pois tem como fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição (CRFB, art. 145, inc. II e CTN, art. 77,
caput
).

Com a taxa é uma contraprestação por uma atividade específica do Estado, por óbvio não pode ter a base de cálculo própria de um imposto, pois esta última espécie tributária não é retributiva, mas sim contributiva, ou seja, é devida em razão de uma atividade realizada não pelo Estado, mas sim pelo próprio contribuinte, como por exemplo, auferir renda, transmitir bens e ter propriedade (CRFB, art. 145, § 2º e CTN, art. 77, parágrafo único, primeira parte).

Sobre essa questão, com a edição da Súmula Vinculante 29, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que “
É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra
”.

Para além disso, a base de cálculo da taxa deve guardar uma correlação razoável com o custo da atividade estatal. Isso porque, “
Numa situação ideal, o Estado conseguiria ratear o custo total despendido com a prestação do serviço entre os contribuintes beneficiários. Entretanto, para efeitos práticos, não é necessária uma precisão matemática. O que não pode ocorrer é uma total desvinculação entre o custo do serviço prestado e o valor cobrado pelo Estado, pois nunca é demais ressaltar que a taxa é um tributo vinculado a uma atividade estatal anterior e serve de contraprestação a esta, de forma que, se o Estado cobrar um valor acima do que gasta para a consecução da atividade, haverá o enriquecimento sem causa do Estado, o que, por princípio, é algo que deve ser evitado
” (ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário. 16. ed. rev. atual. e aum. Salvador: Juspodivm, 2022, p. 71).

Feitas essas considerações, vejamos o fato gerador da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento instituída pelo art. 95 da Lei Municipal n. 5.394/2002 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim):

Art. 95 A Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas, relativamente aos estabelecimentos situados no Município. (Redação dada pela Lei n° 7.132/2014)

Nos termos do art. 97 do mesmo Código – sobre o qual paira a controvérsia deste recurso –, a base de cálculo da referida taxa será determinada em função da natureza da atividade, e o seu valor corresponderá ao estabelecido na tabela I que integra o diploma normativo.

Em 2019, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral “
da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento
” (Tema 1.035 – ARE 990.094/SP).

Extrai-se do inteiro teor do acórdão de afetação que há uma divergência no âmbito do STF quanto ao tema. Diante disso, entendo por aderir à conclusão apresentada pelo relator, Ministro Gilmar Mendes, no sentido da constitucionalidade da base de cálculo determinada em função da natureza da atividade.

Isso porque, como bem esclarecido pelo Ministro Gilmar Mendes em seu voto, “
o tipo de atividade exercida pelo estabelecimento objeto de fiscalização é critério válido para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia. Nesse sentido, não se pode ignorar que o exercício do poder de polícia, o qual engloba a atividade de controle, vigilância e fiscalização de estabelecimentos, será mais ou menos custoso ao Poder Público de acordo com a atividade desempenhada pelo estabelecimento objeto de fiscalização
” (RG no ARE 990.094/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 07/03/2019, DJE 26/09/2019).

No mais, parece-me que esse é o entendimento majoritário deste egrégio Tribunal de Justiça, uma vez que são diversas as decisões atribuindo efeito suspensivo a agravos de instrumento idênticos ao presente. A título de exemplo, posso citar:

(i) AI 5007293-34.2023.8.08.0000, rel.ª Des.ª Janete Vargas Simões;

(ii) AI 5007302-93.2023.8.08.0000, rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama;

(iii) AI 5007291-64.2023.8.08.0000, rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho;

(iv) AI 5007285-57.2023.8.08.0000, rel.ª Des.ª Eliana Junqueira Munhós Ferreira;

(v) AI 5007231-91.2023.8.08.0000, rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy;

(vi) AI 5007229-24.2023.8.08.0000, rel. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro;

(vii) AI 5007133-09.2023.8.08.0000, rel. Des. Raphael Americano Câmara; e

(viii) AI 5007281-20.2023.8.08.0000, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida.

Ante o exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO
, a fim de reformar a decisão de origem, passando a declarar a exigibilidade da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento em exame, posto que é constitucional o art. 97 da Lei Municipal n. 5.394/2002 (Código Tributário Municipal).

Julgo
prejudicado
o agravo interno.

É como voto.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

jpr*

SESSÃO DIA: 07/02/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Eminentes Desembargadores, a hipótese em exame cuida de agravo de instrumento interposto pelo

MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DO ITAPEMIRIM
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro do Itapemirim/ES, que reconheceu a inexigibilidade da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, em razão da inconstitucionalidade do art. 97 do Código Tributário Municipal.

Analisando detidamente os autos, concluo de modo
divergente
do Eminente Desembargador Relator.

Inicialmente, importa salientar que foi por mim suscitado o
Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade
do artigo 97 da Lei 5. 394/2002 do Município de Cachoeiro de Itapemirim nos autos do agravo de instrumento nº 5007131-39.2023.8.08.0000, e na sessão de julgamento do dia 23.01.2024 o mesmo foi
rejeitado
por
maioria de votos
.

Pois bem, a controvérsia recursal cinge-se na (in)constitucionalidade da base de cálculo da Taxa de Fiscalização, Localização e Funcionamento prevista no art. 97 do Código Tributário Municipal de Cachoeiro de Itapemirim.

Na pesquisa dos julgados da Excelsa Corte, vislumbra-se a existência de dissenso entre as orientações da 1ª e da 2ª Turmas do Supremo Tribunal Federal no tocante à constitucionalidade da
base de cálculo
de
Taxa de Localização, Instalação e Fiscalização
que utiliza como parâmetro
somente a natureza da atividade fiscalizada
, sendo salientado por ocasião da afetação do Tema nº 1035 do STF,
ainda sem julgamento de mérito
, a inexistência de jurisprudência do Plenário do STF consolidada sobre o assunto, citando alguns julgados divergentes das Turmas do STF.

Nesse particular, pouco antes da afetação do referido tema, a 2ª Turma do STF no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 922.520 decidiu que

é inconstitucional a base de cálculo da Taxa de Fiscalização de Estabelecimento (TFE) do Município de São Paulo, por adotar como elemento o tipo de atividade exercida pelo contribuinte
.

Vejamos a ementa do julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI MUNICIPAL DE SÃO PAULO 13.477/2002.
TAXA. BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE
. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – É inconstitucional a base de cálculo da Taxa de Fiscalização de Estabelecimento (TFE) do Município de São Paulo, por adotar como elemento o tipo de atividade exercida pelo contribuinte.
II – Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 922520 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 30-11-2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-262 DIVULG 05-12-2018 PUBLIC 06-12-2018).

Outrossim, houve sinalização da Excelsa Corte Suprema em caso concreto envolvendo a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT (Embargos de Divergência no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 906.203/SP) no sentido de que seria
ilegítimo o critério legal que define
isoladamente
a utilização do tipo de atividade desenvolvida pelo estabelecimento do contribuinte na aferição do custo do exercício do poder de polícia.

Na referida análise foi identificada violação ao artigo 145, II e §2º, da Constituição Federal, sob o fundamento de que um estabelecimento de grande porte (com maior número de funcionários e área a ser objeto de fiscalização) e um de pequeno porte que exercem idêntica atividade refletem um custo do exercício do poder de polícia
diverso
, motivo pelo qual o dimensionamento da Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos utilizando como
único
critério o tipo de atividade enseja a desproporção entre o custo da atividade estatal e o valor da taxa cobrada.

Importa destacar, ainda, que o E. STF, em algumas oportunidades, reconheceu a
inconstitucionalidade
da Taxa de Fiscalização, de Localização, de Instalação e de Funcionamento quando utilizado como base de cálculo exclusivamente o número de empregados, pois a utilização desse critério faz com o que o valor da taxa se desvincule dos custos que ela pretende cobrir (Cf. ARE nº 803.725/SP-AgR; RE nº 554.951/SP; RE nº 614.246-AgR/SP).

Noutro vértice, a Suprema Corte já definiu que
a base de cálculo da taxa de fiscalização e funcionamento fundada na
área de fiscalização
é constitucional, na medida em que traduz o custo da atividade estatal de fiscalização
. (RE 856185 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04-08-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-190 DIVULG 23-09-2015 PUBLIC 24-09-2015).

A título de exemplificação, no Código Tributário Municipal de Cachoeiro de Itapemirim, a Taxa de Fiscalização cobrada para instituições financeiras corresponde a 100 (cem) UFCI, montante esse cobrado tanto das pequenas empresas quanto dos grandes conglomerados bancários, que exigem maior trabalho e exercício do poder de polícia.

Portanto, estando aparente a desproporcionalidade entre o valor da taxa e as características da atividade dos contribuintes, causando possível incompatibilidade constitucional da taxa fundada no poder de polícia por não refletir os custos da atividade, afastando-se do princípio da justiça comutativa, deve ser mantida a decisão agravada que reconheceu a inconstitucionalidade da taxa em questão.

Ante todo o exposto, respeitosamente, divirjo do Eminente Desembargador Relator e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Respeitosamente peço vista dos autos.

*

tnsr
*

DATA DA SESSÃO: 27/02/2024

V
O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Conforme relatório lançado nos autos (id
6384251
), cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim que, na ação de execução fiscal tombada sob o n.º 5010200-80.2022.8.08.0011, movida em face de BAND FILTROS LTDA., reconheceu a inexigibilidade da “taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento” em razão da inconstitucionalidade da base de cálculo prevista no artigo 97, do Código Tributário Municipal, determinando a apresentação de nova Certidão de Dívida Ativa – CDA, pena de extinção do processo.

Iniciado o julgamento, o Exmo. Sr. Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, Relator do recurso, proferiu voto no sentido de conhecer do presente agravo de instrumento e lhe dar provimento, julgando prejudicado o agravo interno interposto nos autos (id
5527613
), a fim de reformar a decisão hostilizada, pronunciando a constitucionalidade do artigo 97, da Lei Municipal n.º 5.394/2002 (Código Tributário Municipal) e, por conseguinte, a exigibilidade da taxa em discussão.

Em seguida, a Exma. Sra. Desembargadora Marianne Júdice de Mattos inaugurou divergência ao proferir voto no sentido de conhecer do recurso principal e lhe negar provimento por vislumbrar aparente desproporcionalidade entre o valor da taxa e as características da atividade econômica exercida pelos contribuintes, causando possível incompatibilidade constitucional por inobservância do princípio da justiça comutativa.

Diante da dissidência instalada, pedi vista dos autos e, após atentamente examiná-los, alcancei idêntica compreensão sobre a qual fora erigido o voto do douto Relator, já acolhida por esta Colenda Primeira Câmara Cível em julgamento pretérito, quando se afirmou a
adequação

do critério da atividade econômica explorada

à luz do

princípio da capacidade contributiva
, em atenção ao disposto no artigo 145, § 1º, da Constituição Federal (TJES, Agravo de Instrumento n.º 5007269-06.2023.8.08.0000, Relator: Des. Subst. ANSELMO LAGHI LARANJA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12.12.2023).

Ante o exposto, e rogando
vênia
à Exma. Sra. Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, acompanho integralmente o voto proferido pelo eminente Relator, o Exmo. Sr. Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, a fim de conhecer e dar provimento ao recurso de agravo de instrumento para, com a reforma da decisão guerreada, autorizar o processamento da execução fiscal nos termos em que originalmente proposta, julgando, por conseguinte, prejudicado o agravo interno interposto nos autos.

É como me manifesto.

*

con

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5007265-66
.2023
.8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO:
BAND FILTROS LTDA.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da Execução Fiscal ajuizada em face de
BAND FILTROS LTDA.
, reconheceu a inexigibilidade da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento, em razão da inconstitucionalidade do art. 97 da Lei Municipal n. 5.394/2002 (Código Tributário Municipal), declarada em sede de controle difuso, por entender que referido dispositivo legal afronta os art. 145, § 2º e o art. 150, inc. II, ambos da Constituição da República.

Em suas razões (id. 5422131), aduz a parte agravante, em síntese, que a taxa em comento foi legitimamente instituída pelo Município em decorrência do poder de polícia, na forma do art. 145, inciso II, da CRFB, e não atinge a capacidade econômica do contribuinte, tendo seu valor aferido com base no patrimônio do contribuinte.

Salienta, nesse aspecto, que “
o fato gerador do tributo é o policiamento exercido pela Administração Municipal, que não recai sobre a atividade exercida, mas sim, sobre o local onde é exercida essa atividade, ou seja, o Poder de Polícia é direcionado à análise do local onde será exercido determinado o tipo de atividade, em razão do acesso ao público. Se a atividade a ser autorizada demanda fluxo de pessoas, há imperiosa necessidade de o poder público fiscalizar, com maior ou menor rigor, com vistas a garantir segurança na edificação, boas condições de higiene, ordem e sossego público, respeito aos direitos de vizinhança e observância do zoneamento urbano
”.

Também afirma que o Supremo Tribunal Federal vem entendendo pela constitucionalidade da TFLIF proporcional ao custo da atividade desde o ano de 2016, uma vez que a natureza da atividade influencia no custo de fiscalização.

Indica, por fim, que a Suprema Corte, ao firmar a tese do Tema de Repercussão Geral n. 1.035, reputou constitucional a questão referente à “
utilização do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento como parâmetro para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia
”.

Diante de tais fundamentos, defende a constitucionalidade do mencionado art. 97 da Lei Municipal nº 5.394/2002, pretendendo a reforma da decisão recorrida.

Pois bem.

Sabe-se que a taxa é uma espécie de tributo retributivo ou contraprestacional, pois tem como fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição (CRFB, art. 145, inc. II e CTN, art. 77,
caput
).

Com a taxa é uma contraprestação por uma atividade específica do Estado, por óbvio não pode ter a base de cálculo própria de um imposto, pois esta última espécie tributária não é retributiva, mas sim contributiva, ou seja, é devida em razão de uma atividade realizada não pelo Estado, mas sim pelo próprio contribuinte, como por exemplo, auferir renda, transmitir bens e ter propriedade (CRFB, art. 145, § 2º e CTN, art. 77, parágrafo único, primeira parte).

Sobre essa questão, com a edição da Súmula Vinculante 29, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que “
É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra
”.

Para além disso, a base de cálculo da taxa deve guardar uma correlação razoável com o custo da atividade estatal. Isso porque, “
Numa situação ideal, o Estado conseguiria ratear o custo total despendido com a prestação do serviço entre os contribuintes beneficiários. Entretanto, para efeitos práticos, não é necessária uma precisão matemática. O que não pode ocorrer é uma total desvinculação entre o custo do serviço prestado e o valor cobrado pelo Estado, pois nunca é demais ressaltar que a taxa é um tributo vinculado a uma atividade estatal anterior e serve de contraprestação a esta, de forma que, se o Estado cobrar um valor acima do que gasta para a consecução da atividade, haverá o enriquecimento sem causa do Estado, o que, por princípio, é algo que deve ser evitado
” (ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário. 16. ed. rev. atual. e aum. Salvador: Juspodivm, 2022, p. 71).

Feitas essas considerações, vejamos o fato gerador da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento instituída pelo art. 95 da Lei Municipal n. 5.394/2002 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim):

Art. 95 A Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas, relativamente aos estabelecimentos situados no Município. (Redação dada pela Lei n° 7.132/2014)

Nos termos do art. 97 do mesmo Código – sobre o qual paira a controvérsia deste recurso –, a base de cálculo da referida taxa será determinada em função da natureza da atividade, e o seu valor corresponderá ao estabelecido na tabela I que integra o diploma normativo.

Em 2019, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral “
da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão
do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento
” (Tema 1.035 – ARE 990.094/SP).

Extrai-se do inteiro teor do acórdão de afetação que há uma divergência no âmbito do STF quanto ao tema. Diante disso, entendo por aderir à conclusão apresentada pelo relator, Ministro Gilmar Mendes, no sentido da constitucionalidade da base de cálculo determinada em função da natureza da atividade.

Isso porque, como bem esclarecido pelo Ministro Gilmar Mendes em seu voto, “
o tipo de atividade exercida pelo estabelecimento objeto de fiscalização é critério válido para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia. Nesse sentido, não se pode ignorar que o exercício do poder de polícia, o qual engloba a atividade de controle, vigilância e fiscalização de estabelecimentos, será mais ou menos custoso ao Poder Público de acordo com a atividade desempenhada pelo estabelecimento objeto de fiscalização
” (RG no ARE 990.094/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 07/03/2019, DJE 26/09/2019).

No mais, parece-me que esse é o entendimento majoritário deste egrégio Tribunal de Justiça, uma vez que são diversas as decisões atribuindo efeito suspensivo a agravos de instrumento idênticos ao presente. A título de exemplo, posso citar:

(i) AI 5007293-34.2023.8.08.0000, rel.ª Des.ª Janete Vargas Simões;

(ii) AI 5007302-93.2023.8.08.0000, rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama;

(iii) AI 5007291-64.2023.8.08.0000, rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho;

(iv) AI 5007285-57.2023.8.08.0000, rel.ª Des.ª Eliana Junqueira Munhós Ferreira;

(v) AI 5007231-91.2023.8.08.0000, rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy;

(vi) AI 5007229-24.2023.8.08.0000, rel. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro;

(vii) AI 5007133-09.2023.8.08.0000, rel. Des. Raphael Americano Câmara; e

(viii) AI 5007281-20.2023.8.08.0000, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida.

Ante o exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO
, a fim de reformar a decisão de origem, passando a declarar a exigibilidade da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento em exame, posto que é constitucional o art. 97 da Lei Municipal n. 5.394/2002 (Código Tributário Municipal).

Julgo
prejudicado
o agravo interno.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 07.11.2023:

Respeitosamente, peço vistas dos autos.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 14.11.2023:

Considerando o pedido de vista do Eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima nos autos no processo n. 5007131.39.2023.8.08.000, no qual suscitei incidente de inconstitucionalidade relacionado à matéria idêntica objeto deste feito, adio o presente julgamento até a conclusão do julgamento do referido incidente.

Solicito à taquigrafia que faça o registro.

Sessão do dia
30
/1/2023

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5007265-66.2023.8.08.0000

AGRAVANTE
:
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADA
:
BAND FILTROS LTDA

RELATOR: DES.
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO DE VISTA

Eminentes Desembargadores, a hipótese em exame cuida de
agravo de instrumento
interposto pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DO ITAPEMIRIM
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro do Itapemirim/ES, que reconheceu a inexigibilidade da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, em razão da inconstitucionalidade do art. 97 do Código Tributário Municipal.

Analisando detidamente os autos, concluo de modo
divergente
do Eminente Desembargador Relator.

Inicialmente, importa salientar que foi por mim suscitado o
Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade
do artigo 97 da Lei 5. 394/2002 do Município de Cachoeiro de Itapemirim nos autos do agravo de instrumento nº 5007131-39.2023.8.08.0000, e na sessão de julgamento do dia 23.01.2024 o mesmo foi
rejeitado
por
maioria de votos
.

Pois bem, a controvérsia recursal cinge-se na (in)constitucionalidade da base de cálculo da Taxa de Fiscalização, Localização e Funcionamento prevista no art. 97 do Código Tributário Municipal de Cachoeiro de Itapemirim.

Na pesquisa dos julgados da Excelsa Corte, vislumbra-se a existência de dissenso entre as orientações da 1ª e da 2ª Turmas do Supremo Tribunal Federal no tocante à constitucionalidade da
base de cálculo
de
Taxa de Localização, Instalação e Fiscalização
que utiliza como parâmetro
somente a natureza da atividade fiscalizada
, sendo salientado por ocasião da afetação do Tema nº 1035 do STF,
ainda sem julgamento de mérito
, a inexistência de jurisprudência do Plenário do STF consolidada sobre o assunto, citando alguns julgados divergentes das Turmas do STF.

Nesse particular, pouco antes da afetação do referido tema, a 2ª Turma do STF no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 922.520 decidiu que
é inconstitucional a base de cálculo da Taxa de Fiscalização de Estabelecimento (TFE) do Município de São Paulo, por adotar como elemento o tipo de atividade exercida pelo contribuinte
.

Vejamos a ementa do julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI MUNICIPAL DE SÃO PAULO 13.477/2002.
TAXA. BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE
. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – É inconstitucional a base de cálculo da Taxa de Fiscalização de Estabelecimento (TFE) do Município de São Paulo, por adotar como elemento o tipo de atividade exercida pelo contribuinte.
II – Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 922520 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 30-11-2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-262 DIVULG 05-12-2018 PUBLIC 06-12-2018).

Outrossim, houve sinalização da Excelsa Corte Suprema em caso concreto envolvendo a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT (Embargos de Divergência no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 906.203/SP) no sentido de que seria
ilegítimo o critério legal que define
isoladamente
a utilização do tipo de atividade desenvolvida pelo estabelecimento do contribuinte na aferição do custo do exercício do poder de polícia.

Na referida análise foi identificada violação ao artigo 145, II e §2º, da Constituição Federal, sob o fundamento de que um estabelecimento de grande porte (com maior número de funcionários e área a ser objeto de fiscalização) e um de pequeno porte que exercem idêntica atividade refletem um custo do exercício do poder de polícia
diverso
, motivo pelo qual o dimensionamento da Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos utilizando como
único
critério o tipo de atividade enseja a desproporção entre o custo da atividade estatal e o valor da taxa cobrada.

Importa destacar, ainda, que o E. STF, em algumas oportunidades, reconheceu a
inconstitucionalidade
da Taxa de Fiscalização, de Localização, de Instalação e de Funcionamento quando utilizado como base de cálculo exclusivamente o número de empregados, pois a utilização desse critério faz com o que o valor da taxa se desvincule dos custos que ela pretende cobrir (Cf. ARE nº 803.725/SP-AgR; RE nº 554.951/SP; RE nº 614.246-AgR/SP).

Noutro vértice, a Suprema Corte já definiu que
a base de cálculo da taxa de fiscalização e funcionamento fundada na
área de fiscalização
é constitucional, na medida em que traduz o custo da atividade estatal de fiscalização
. (RE 856185 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04-08-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-190 DIVULG 23-09-2015 PUBLIC 24-09-2015).

A título de exemplificação, no Código Tributário Municipal de Cachoeiro de Itapemirim, a Taxa de Fiscalização cobrada para instituições financeiras corresponde a 100 (cem) UFCI, montante esse cobrado tanto das pequenas empresas quanto dos grandes conglomerados bancários, que exigem maior trabalho e exercício do poder de polícia.

Portanto, estando aparente a desproporcionalidade entre o valor da taxa e as características da atividade dos contribuintes, causando possível incompatibilidade constitucional da taxa fundada no poder de polícia por não refletir os custos da atividade, afastando-se do princípio da justiça comutativa, deve ser mantida a decisão agravada que reconheceu a inconstitucionalidade da taxa em questão.

Ante todo o exposto, respeitosamente, divirjo do Eminente Desembargador Relator e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5007265-66.2023.8.08.0000
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
AGRAVADA: BAND FILTROS LTDA.
RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA
1ª VOGAL: DESª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS
2º VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

V
ISTA

Conforme relatório lançado nos autos (id
6384251
), cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim que, na ação de execução fiscal tombada sob o n.º 5010200-80.2022.8.08.0011, movida em face de BAND FILTROS LTDA., reconheceu a inexigibilidade da “taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento” em razão da inconstitucionalidade da base de cálculo prevista no artigo 97, do Código Tributário Municipal, determinando a apresentação de nova Certidão de Dívida Ativa – CDA, pena de extinção do processo.

Iniciado o julgamento, o Exmo. Sr. Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, Relator do recurso, proferiu voto no sentido de conhecer do presente agravo de instrumento e lhe dar provimento, julgando prejudicado o agravo interno interposto nos autos (id
5527613
), a fim de reformar a decisão hostilizada, pronunciando a constitucionalidade do artigo 97, da Lei Municipal n.º 5.394/2002 (Código Tributário Municipal) e, por conseguinte, a exigibilidade da taxa em discussão.

Em seguida, a Exma. Sra. Desembargadora Marianne Júdice de Mattos inaugurou divergência ao proferir voto no sentido de conhecer do recurso principal e lhe negar provimento por vislumbrar aparente desproporcionalidade entre o valor da taxa e as características da atividade econômica exercida pelos contribuintes, causando possível incompatibilidade constitucional por inobservância do princípio da justiça comutativa.

Diante da dissidência instalada, pedi vista dos autos e, após atentamente examiná-los, alcancei idêntica compreensão sobre a qual fora erigido o voto do douto Relator, já acolhida por esta Colenda Primeira Câmara Cível em julgamento pretérito, quando se afirmou a
adequação
do critério da atividade econômica explorada
à luz do
princípio da capacidade contributiva
, em atenção ao disposto no artigo 145, § 1º, da Constituição Federal (TJES, Agravo de Instrumento n.º 5007269-06.2023.8.08.0000, Relator: Des. Subst. ANSELMO LAGHI LARANJA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12.12.2023).

Ante o exposto, e rogando
vênia
à Exma. Sra. Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, acompanho integralmente o voto proferido pelo eminente Relator, o Exmo. Sr. Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, a fim de conhecer e dar provimento ao recurso de agravo de instrumento para, com a reforma da decisão guerreada, autorizar o processamento da execução fiscal nos termos em que originalmente proposta, julgando, por conseguinte, prejudicado o agravo interno interposto nos autos.

É como me manifesto.