Tribunal: TJES
Processo: 0000253-84.2020.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000253-84.2020.8.08.0067 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ESTEFANO DE OLIVEIRA, ÍCARO ROCHA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
-
PRELIMINAR DE NULIDADE DA APREENSÃO – INOCORRÊNCIA – PRELIMINAR REJEITADA -
MÉRITO -
ABSOLVIÇÃO
DO CRIME DE TRÁFICO
OU DESCLASSIFICAÇÃO
–

NÃO CABIMENTO
– AUT
O
RIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO – INVIABILIDADE –

ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA
-
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – I
MPOSSIBILIDADE
– INTELIGÊNCIA DOS ARTS.
42 DA LEI DE TÓXICOS E ART.
59 E 68 DO CP

–
REDUÇÃO
DA PENA DE MULTA – NÃO CABIMENTO – SANÇÃO DECORRENTE DO TIPO PENAL -

ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS –
INVIABILIDADE
– MATÉRIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO -

R
ECORRER EM LIBERDADE –
IMPOSSIBILIDADE -

APELO
S

CONHECIDO
S

E IMPROVIDO
S
.

Preliminar de nulidade das provas
:
1
–
Diante das fundadas suspeitas dos agentes policiais que abordaram os réus, não há qualquer ilegalidade na abordagem veicular e pessoal dos réus, justificada nos termos do art. 244 do CPP. .
2
– Preliminar rejeitada.

Mérito
:
1 -
Confirmadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, não há que se falar na absolvição ou desclassificação para conduta prevista no art. 28, da Lei de Tóxicos.
2 -
A caracterização da associação para fins de tráfico de entorpecentes, como figura autônoma, pressupõe a existência de duas ou mais pessoas, onde o fundamental é a existência de um liame associativo a demonstrar sua atuação conjugada. Comprovado o caráter estável e permanente da associação entre os recorrentes para a comercialização de entorpecentes, torna-se necessária a condenação do mesmo no artigo 35 da Lei nº 11.343/06.
3
-
C
onsiderando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da
natureza da substância entorpecente
,
o
quantum
fixado não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto
.

4
–
Incabível é o pleito de redução da pena de multa, uma vez que se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal, devendo o Magistrado, observar a proporcionalidade da pena aplicada, para valorar o
quantum
da multa, não merecendo, “in casu”, qualquer reparo, vez que foi arbitrada em coerência com a reprimenda fixada.
5
- A isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita.
6
- Tendo o recorrente ícaro permanecido preso cautelarmente durante toda a instrução criminal, com mais razão dever ser mantido nessa situação após a condenação confirmada em sentença, ademais quando presentes os requisitos do artigo 312 do Código Penal, como ocorre “in casu”.
7
-

Recursos conhecidos e improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000253-84.2020.8.08.0067
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ESTEFANO DE OLIVEIRA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, CONHECER dos recursos de apelação, NEGANDO PROVIMENTO ao interposto pelo acusado Estefano e DANDO PARCIAL PROVIMENTO ao atravessado pelo réu Ícaro. Nos termos do voto da Revisora.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000253-84.2020.8.08.0067 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ESTEFANO DE OLIVEIRA, ÍCARO ROCHA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS

O apelante busca em sede preliminar, a nulidade da apreensão realizada, alegando terem sido produzidas de forma ilícita.

Como se depreende das declarações dos agentes policiais, afigurava-se situação de fundadas suspeitas da prática de algum ato ilegal, mormente por informações passadas pela comunidade local, conforme os registros devidamente materializados. Ademais, o acusado Ícaro, além de estar com pessoas que haviam fugido da abordagem, ainda impediu a passagem da viatura, atravessando seu veículo no meio da rua, o que igualmente motivou a abordagem efetuada.

Cabe ainda destacar que, como bem pontuou a douta Procuradoria, “
a abordagem estava plenamente justificada, dados os acontecimentos narrados e devidamente justificados pelos membros da Força Pública. Dessa forma, a prisão e apreensão das substâncias ilícitas se mostraram totalmente legais
”.

Assim, não há qualquer ilegalidade na abordagem pessoal e veicular, que encontrava-se devidamente justificada, nos termos do art. 244 do CPP, motivo pelo qual, passo a análise do mérito.

Ante o exposto e em consonância com o Ministério Público de 2º Grau,
REJEITO A PRELIMINAR ARGUIDA
.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por
ESTEFANO DE OLIVEIRA
e
ÍCARO ROCHA SANTOS
, irresignados com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito Vara Única da Comarca de João Neiva, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o primeiro nas iras dos arts. 33 e 35, da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69, do Código Penal, e, o segundo, nas sanções do art. 33, “caput” (08 vezes), da Lei 11.343/206, na forma do art. 71, do Código Penal, e art. 35, da Lei nº 11.343/06, a uma pena respectiva de, 12 (doze) anos, 03 (três) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão e ao pagamento de 1.662 (mil seiscentos e sessenta e dois) dias-multa, e, 18 (dezoito) anos e 15 (quinze) dias de reclusão e o pagamento de 2.212 (dois mil duzentos e doze) dias-multa, ambos para cumprimento no regime inicial fechado.

Em suas razões de recurso, o recorrente Ícaro requer absolvição dos crimes de tráfico e associação. Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime de tráfico para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº11.343/06; a redução da pena de multa; a isenção das custas; por fim, pugna pelo direito de recorrer em liberdade.

Nas razões de recurso, o apelante Stefano, em sede preliminar, alega ilegalidade da busca pessoal realizada. No mérito, requer a absolvição do crime de associação; bem como a redução da pena para o mínimo legal.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento dos recursos interpostos.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Benedito Leonardo Senatore, opinou pelo improvimento dos apelos.

Pois bem. Passo a seguir a análise dos recursos.

O apelante Ícaro, pleiteia a sua absolvição do crime de tráfico, ou busca a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Compulsando os autos, observa-se que a materialidade dos crimes se encontra comprovada através do B.U., Auto de Apreensão, Auto de Constatação de Substância Entorpecente, e pelo Laudo de Exame Químico.

No que se refere à autoria delitiva, vale ressaltar que na esfera policial, foram ouvidos diversos usuários os quais relataram que compravam entorpecentes com o acusado Ícaro.

Outrossim, do relatório de análise do telefone celular de Ícaro, extrai-se alguns diálogos de venda de entorpecentes, bem como é possível aferir que os acusados Ícaro e Stefano se associaram para fins de comercialização de entorpecentes.

Ressalte-se que o acusado Stefano, ao ser interrogado na esfera policial, confessou a traficância, destacando que ajudava Ícaro no tráfico. Em juízo o acusado se retratou da confissão.

O Apelante ícaro, não foi ouvido em juízo, tendo sido decretada a sua revelia. Na esfera policial, confessou a traficância ocasião em que relatou que comprava quatrocentos reais em maconha, por semana, para seu consumo, e, da droga comprada, tirava quarenta porções de dez reais para revender e recuperar o dinheiro gasto, e o restante consumia

Merecem destaque as declarações coerentes e harmônicas prestadas pelos agentes Policiais que participaram da diligência que culminou na prisão do réu, tendo consignado que:

“Que na época dos fatos tinham várias informações sobre Ícaro Rocha no tráfico ilícito de drogas; que na época dos fatos, foi expedido mandado de prisão contra Ícaro; que foi realizada a prisão preventiva de Ícaro e junto com ele foram encontradas pequenas porções de cocaína; que já era de conhecimento da polícia
q
ue Ícaro estava envolvido no tráfico; que apesar de ter
s
ido apreend
i
do com pouca droga, a po
lícia
sabia que
Í
caro estava envo
lvid
o com tráfico e por isso aprofundou as investigações; que após ser apreendido o telefone ce
l
ular, foi solicitado ao p
o
der judiciário autorização para analisar o telefone celular, de o
n
de foram extraídas diversas conversas de
Í
caro comercializando entorpecentes; que foram identificados e ouvidos cerca de dez usuários de drogas, os quais confirmaram que compravam drogas com
Í
caro; que ao ser interrogado,
Í
caro confessou que nos diálogos mostrados estava comercializando drogas; que Estefano tinha uma parceria com Icaro no tráfico de drogas, captadas do diálogo entre os agentes; que Estefano, após ser ouvido, confessou que tinha parceria com Icaro, de vender um pouco das drogas; que não ficou dúvida nenhuma de que Icaro e Estefano tinham uma associação para tráfico de entorpecentes; que haviam informações do envolvimento de Ícaro com o tráfico e no percurso da investigação, o Ícaro confessa; que foram extraídos dados do relatório do telefone celular de Ícaro e foi produzido um relatór
io
de investigação que foi juntado aos autos, com todo o conteúdo das conversas de WhatsApp; que foram identificados os interlocutores das conversas, os quais seriam usuários de droga e foram ouvidos e confirmaram o teor das conversas de que estavam, naquelas conversas, comprando com Ícaro; que Ícaro não vendia em boca de fumo; que vendia pelo te
le
fone".
(Delegado de Polícia, Leandro Comper Sperandido).

“Que adentrando o bairro, foram visualizados alguns i
n
divíduos não identificados em local conhecido como venda entorpecentes; que alguns elementos se evadiram a pé, outros
de
moto e ao tentarem abordar e ir no encalço dos indivíduos, o condutor do fiat uno, que estava do outro dado da rua, parou o carro no meio da via, impedido a passagem e continuidade do acompanhamento dos elementos que estavam se evadindo; que foi dada voz de abordagem ao Ícaro e após identificação do réu foi verificada que havia um mandado de prisão em seu desfavor; que em busca realizada no veículo foram encontrados três papelotes de substância semelhante a cocaína; que no momento em que foi abordado, Ícaro ficou nervoso e deixou o carro engrenado e o carro acabou colidindo na viatura; que foi apreendido o telefone celular de
Í
caro, pois poderia haver algum indício de compra e venda, entrega de entorpecentes nas mensagens ou ligações; que não sabe dizer se o Delegado conseguiu apurar alguma prova com o celular apreendido; que já conhecia
Í
caro de outras ocorrências policiais, principalmente em razão de Maria da Penha; que
Í
caro já tinha passagens por envolvimento com o tráfico, bem como denúncias
(...).
”
(SD/PMES LUCAS FROLICH BRAUN)

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024200074110, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/03/2022, Data da Publicação no Diário: 28/03/2022), sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Os testemunhos dos policiais não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade dos depoimentos por eles prestados. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar ditos depoimentos, valendo novamente lembrar que em momento algum os recorrentes apontam, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho por este realizado, de modo que possuem plena eficácia probatória.

Noutro giro, observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, as denúncias recebidas pelos agentes policiais e as informações do próprio réu, indicando que além de usuário, também comercializava o material ilícito, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos lá descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “trazer consigo” e “fornecer” drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Ademais, nada impede que possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que a defesa do réu o apresente como mero usuário de drogas, restou demonstrado que praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, sendo inviável a desclassificação pleiteada pelo recorrente.

Neste sentido:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput , da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2.
(...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator : SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do denunciado no crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar em absolvição, tampouco na pretendida desclassificação da conduta para o delito tipificado no artigo 28, da Lei 11.343/06.

Adiante, ambos os apelantes buscam a absolvição pelo crime de associação.

Quanto à possibilidade de absolvição dos réus pela prática do delito de associação, previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, tenho as seguintes considerações a fazer.

Sabe-se que são pressupostos do crime de associação para o tráfico:
a)
existência de dois ou mais infratores;
b)
existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade;
c)
a 'reiteração ou não' jungido e estreitamente vinculado à finalidade delituosa específica;
d)
delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da mesma lei.

A conduta consiste em "associar-se" para o fim de praticar crimes descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34, com dolo específico, não havendo, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha a ocorrer.

De igual modo, é indispensável a associação mais ou menos estável ou permanente para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal.

O crime de associação como figura autônoma há de ser definido nos seus limites estritos. Neste sentido preleciona Guilherme de Souza Nucci:

“
(...) se o agente cometer o delito previsto no art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) ou no art. 34 (antigo art. 13 da Lei 6.368) desta Lei, deve responder por este crime em concurso material com a figura típica do art. 35, que é autônoma. Logicamente, deve-se buscar o ânimo de associação, duradoura e permanente. (...).”
(Leis penais e processuais penais comentadas – 7. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013).

Assim, havendo convergência ocasional de vontades, está excluído o crime de associação.

No caso em exame, os depoimentos dos policiais e interrogatório de Stefano, além dos diálogos verificados no aparelho celular apreendido, apontam de forma evidente que os recorrentes se apresentavam de forma estável para a prática reiterada do tráfico de entorpecentes, reunindo, portanto, os requisitos exigidos pelo citado tipo penal.

Assim, deve ser mantida a condenação dos réus pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06).

No que se refere a pena-base do recorrente Stefano, é de conhecimento notório que a jurisprudência se firmou no sentido de que as circunstâncias judiciais podem ser analisadas pelo magistrado de forma discricionária, desde que respeitados os elementos constantes dos autos.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado:

“
PENA-BASE - EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (ART. 59, CP E ART. 42, DA LEI DE TÓXICOS) - 3. INVIABILIDADE DA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA - INTERIOR DE PRESÍDIO - 4. APELO IMPROVIDO. 1. (...). 2. O Juízo a quo verificou corretamente quando da análise das circunstâncias judiciais, eis que nem todas são favoráveis ao apelante, o que justifica não ter sido aplicada a pena-base no seu mínimo legal. Em sendo assim, cada circunstância desfavorável ao acusado servirá como um balizamento para se fixar a sanção da primeira fase da dosimetria e, desta forma, deve a citada reprimenda se afastar do mínimo legal, quando houver circunstâncias desfavoráveis ao agente. 3. (...). 4. APELO IMPROVIDO.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 011170160854, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 18/12/2019, Data da Publicação no Diário: 09/01/2020)”

Conforme se depreende da sentença condenatória, o magistrado de 1º grau, para o crime tipificado no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, cuja pena-base pode variar entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, fixou-a em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e, 04 (quatro) anos e 17 (dezessete) dias de reclusão, para o crime de associação, cuja pena pode variar de 03 (três) a 10 (dez) anos de reclusão.

Verifico que a análise levada a efeito das circunstâncias judiciais pelo

MM. Juiz, não padece de qualquer imperfeição, uma vez que utilizando-se dos elementos constantes dos autos e da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, considerou, fundamentadamente, a natureza da substância entorpecente apreendida, de forma que a exasperação da pena-base se afigura proporcional e necessária à reprovação e prevenção do injusto.

Com efeito
, tendo em vista que o mesmo se pautou nos ditames estabelecidos pelo art.
42 da Lei de tóxicos e arts.
59
e 68
, do Código Penal,

não
há
razões jurídicas aptas a modificar
em
o
quantum
da pena fixada
pelo julgador monocrático
.

Na mesma linha de raciocínio
, destaco o seguinte julgado:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS. DE OFÍCIO. DESCABIDO. RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. GRAU DE INSTRUÇÃO E UTILIZAÇÃO DE MEIO ARDIL PARA A PROTEÇÃO DA DROGA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA. CASO CONCRETO. 185 G DE MACONHA. QUANTIDADE QUE NÃO REVELA APTA PARA A MAJORAÇÃO DA PENA. DECOTE PROPORCIONAL EFETIVADO. REGIME FECHADO. MANTIDO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS DUAS CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...). 3. Para o tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. (...).5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1928743/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021)
”.

D
esta forma
,
o
quantum
da pena-base
não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto
.

Adiante, o recorrente Ícaro busca a redução da pena de multa.

Como sabido, o
quantum
de dias-multa deve ser aplicado na mesma proporcionalidade da pena privativa de liberdade, seguindo a fundamentação da análise das circunstâncias judiciais, do artigo 59, do Código Penal.

Outrossim, deve o Magistrado observar as condições financeiras do denunciado.

Com efeito, a pena privativa de liberdade foi fixada em 07 (sete) anos de reclusão. Com efeito, para o crime de tráfico de drogas, a pena privativa de liberdade foi imposta em 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão, e, a pena de multa fora arbitrada em 758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa, considerando que o mínimo é de 500 (quinhentos) e o máximo de 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Para o crime de associação, foi estipulada em 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão, e, a pena de multa em 904 (novecentos e quatro) dias-multa, considerando o mínimo de 700 (setecentos) e o máximo de 1200 (mil e duzentos).

No caso focado, observo que utilizou-se o magistrado de um critério bastante justo para a fixação da pena de multa, eis que em total consonância com os ditames legais.

Importa consignar ainda que o artigo 169, da Lei de Execução Penal e artigo 50, do Código Penal, prescrevem que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta, sendo que no presente momento, em relação a este ponto não merece guarida a tese defensiva.

Em relação ao pleito do acusado ícaro pela concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, o mesmo não deve ser acolhido, eis que estas foram legalmente impostas na sentença, na forma do art. 804, do Código de Processo Penal.

Entretanto, destaco que o acusado poderá pleitear quando da execução, o sobrestamento do pagamento, em conformidade com o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Assim, não é o caso de se deferir, desde logo, o pedido de isenção das custas processuais, tendo em vista que tal pedido deverá ser examinado oportunamente, quando da execução da sentença.

Por fim, a defesa do recorrente Ícaro pugna pelo direito de recorrer em liberdade.

Nas razões do édito condenatório, o magistrado sentenciante manteve a prisão preventiva do réu, destacando que os requisitos da prisão preventiva permanecem.

Neste sentido, extrai-se que o
decisum
encontra-se devidamente fundamentado.

Outrossim, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca de ser inadmissível o benefício, se o réu esteve recolhido durante toda a tramitação processual. Com efeito, seria um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de um título jurídico, ainda que recorrível, atestando sua culpabilidade.

Segue julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR. NÃO CABIMENTO. 1. Nos termos da orientação sedimentada por esta Corte, é incabível agravo regimental contra decisão que, fundamentadamente, concede ou rejeita pedido de liminar em habeas corpus. 2. Na hipótese, o pedido liminar foi indeferido, tendo em vista que o Juízo de primeiro grau, ao negar o direito de recorrer em liberdade, consignou na sentença penal condenatória que, "considerando-se que os acusados LUIS RICARDO e CARLOS ALBERTO permaneceram presos durante todo o procedimento penal, não poderão recorrer em liberdade, notadamente diante da condenação ora externada, que faz sugerir a necessidade da manutenção da segregação cautelar como forma de garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal. Insta acentuar que os réus ostentam intensa culpabilidade, perpetravam o tráfico de forma reiterada, em grandes quantidades e são pessoas perigosas, cujo convívio social, neste momento, deve ser impedido. Além disso, os réus são reincidentes específicos no grave delito de tráfico de drogas. Recomende-os no presídio em que se encontram". 3. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC 634.148/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021)
”
.

Assim, dever
á
o recorrente, que sofre
u
prisão cautelar durante todo o curso do processo, permanecer preso após a sua condenação, em razão da própria sentença condenatória recorrível.

P
or fim, quanto aos honorários a serem fixados ao defensor dativo, conforme o entendimento firmado nesta 2ª Câmara Criminal, deve o Magistrado se valer das disposições dos §§ 2º e 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, que estabelece a fixação da remuneração por apreciação equitativa, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como, o trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço.

Cobra relevo pontuar, de outra banda, que está a se tratar de advogado nomeado pelo juízo (cuja verba será arcada pelo Estado), e não de profissional escolhido livremente pela parte, razão pela qual deve ser afastada a incidência da Tabela de Honorários e Diligências da Ordem dos Advogados do Brasil, haja vista a desproporcionalidade dos valores ali fixados.

Ressalta-se, ainda, que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios por ter caráter meramente orientador.

Assim, levando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do atual Código de Processo Civil (zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e, mormente o tempo exigido para o seu serviço), condeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R
$

5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor do advogado Francisco Sampaio, OAB/ES nº 7.242, e,
o valor de R
$

5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor do advogado Maxson Luiz da Conceição Motta Souza, OAB/ES nº 34.225.

Sobre este ponto, intime-se a Procuradoria-Geral do Estado e expeça-se certidão de atuação individualizada, na forma do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S

INTERPOSTO
S
,
NEGANDO-
LHE
S
PROVIMENTO
, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminentes pares,

Acompanho o E. Relator em relação à manutenção da condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas e, especificamente, no tocante ao crime de tráfico imputado ao acusado em razão da droga consigo apreendida na oportunidade em que foi preso em flagrante.

Não obstante, peço vênia para divergir em parte de seu posicionamento e acolher a tese defensiva de ausência de materialidade quanto aos outros 07 (sete) crimes de tráfico de drogas pelos quais foi o réu Ícaro condenados em continuidade delitiva, decorrente da comercialização evidenciada pelas interceptações telefônicas, mas sobre a qual não houve apreensão de entorpecentes.

A Terceira Seção do STJ, ao julgar o HC 686312 MS, definiu que "para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito" (HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023).

Assim sendo, tendo sido apreendido o entorpecente com o acusado somente quando de sua prisão em flagrante, deve ele ser condenado apenas quanto a um crime de tráfico de drogas, de forma que a comercialização evidenciada pela interceptação telefônica serve unicamente para o reforço da estabilidade e permanência necessárias à configuração do delito de associação para o tráfico.

Não desconheço que a Corte da Cidadania excepciona referido entendimento quando a droga não é apreendida com o réu, mas há comprovação de sua ligação por meio de interceptações telefônicas, com um dos integrantes da associação criminosa com quem é efetivamente apreendida a droga: STJ, AgRg no HC n. 860.031/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 11/12/2023.

Essa, no entanto, não é a hipótese dos autos, uma vez que a apreensão da droga ocorreu diretamente com o denunciado Ícaro e que, a partir disso, realizou-se a interceptação que apurou a participação do acusado Estefano no comércio ilegal e a prévia comercialização de entorpecentes por Ícaro para outras pessoas.

Portanto, percebe-se que a exceção quanto à não apreensão de droga na posse direta do agente deve ser utilizada para fins de comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas imputada ao acusado Estefano, já que com ele não foi apreendida a droga, mas sim com Ícaro.
No entanto, de forma alguma pode conduzir à condenação deste último por diversos crimes de tráfico de drogas relativos a cada uma das condutas apuradas nas interceptações telefônicas, sobre as quais não houve efetiva apreensão de entorpecentes.

É dizer, em relação a ambos os acusados, somente há prova da materialidade do delito de tráfico de drogas em relação aos fatos ocorridos em 09/04/2020, quando foi efetivamente apreendida droga em poder de Ícaro.

De tal sorte, extirpo a continuidade delitiva reconhecida na sentença em desfavor do acusado Ícaro, reconduzindo suas penas, para o delito do tráfico de drogas, a 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Em relação ao réu Estefano, não foi reconhecida a continuidade delitiva.

Ante o exposto, peço vênia para divergir parcialmente do voto de relatoria, para CONHECER dos recursos de apelação, NEGANDO PROVIMENTO ao interposto pelo acusado Estefano e DANDO PARCIAL PROVIMENTO ao atravessado pelo réu Ícaro.

É como voto.
VOTO VISTA – DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Na última sessão, pedi vista dos autos para promover uma análise pormenorizada da hipótese posta em apreciação, especialmente após os votos divergentes proferidos nas sessões pretéritas.

Rememorando o caso, trata-se 02 (dois) recursos de apelação criminal interpostos por
ST
É
FANO DE OLIVEIRA
e por
ÍCARO ROCHA SANTOS
, em face da r. sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar
STÉFANO
nas sanções dos artigos 33,
caput
e 35, da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69, do Código Penal, e
ÍCARO
, nas sanções do art. 33,
caput
(08 vezes), da Lei nº 11.343/2006, na forma do art. 71, do Código Penal, e art. 35, da Lei nº 11.343/06, às penas de 12 (doze) anos, 03 (três) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão e ao pagamento de 1.662 (mil seiscentos e sessenta e dois) dias-multa (Stéfano), e, 18 (dezoito) anos e 15 (quinze) dias de reclusão e o pagamento de 2.212 (dois mil duzentos e doze) dias-multa (Ícaro), ambos em regime inicial fechado.

Em seu judicioso voto, o eminente relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, concluiu por rejeitar a preliminar de nulidade das provas suscitada pela defesa de
ST
É
FANO DE OLIVEIRA
e, no mérito, por negar provimento aos recursos de apelação, mantendo as condenações dos acusados quanto aos crimes de tráfico e de associação para o tráfico, além dos patamares das penas impostas em primeiro grau de jurisdição.

Posteriormente, a ilustre revisora, Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, após acompanhar ao relator no tocante às condenações suso mencionadas, inaugurou parcial divergência em relação ao recurso interposto por
ÍCARO ROCHA SANTOS,
especificamente quanto ao reconhecimento da continuidade delitiva, decorrente da comercialização evidenciada pelas interceptações telefônicas, mas sobre a qual não houve apreensão de entorpecentes, apoiada no entendimento sufragado pela Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 686312/MS, no qual restou assentada a premissa de que “para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito” (HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023).

Assim, reduziu a pena inicialmente aplicada, quanto ao crime de tráfico de drogas, fixando-a em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, mantida, como dito, a pena em relação ao delito de associação para o tráfico.

Em outros termos: a eminente Revisora tão somente afastou o reconhecimento da continuidade delitiva (artigo 71, do Código Penal) em desfavor de
ÍCARO ROCHA SANTOS
, acompanhando o ilustre Relator nos demais termos do seu judicioso voto.

Pois bem. Como dito, diante dessa singela divergência instaurada, pedi vista dos autos.

Assim, após o recebimento e a leitura das notas taquigráficas, não tenho dúvidas em acompanhar integramente o voto da ilustre revisora.

Isto porque, conforme narrado na denúncia, foram apreendidos apenas 03 (três) papelotes de cocaína em poder de Ícaro, além do seu telefone celular, sendo que era de conhecimento dos policiais responsáveis pela abordagem, que o ora apelante possui envolvimento com o tráfico de drogas.

Destarte, somente a partir da quebra do sigilo telefônico do aparelho celular apreendido é que restou comprovado que Ícaro “estava realizando o tráfico de drogas nesta cidade, sendo que forneceu drogas para o nacional José Lopes Filho (identificado como Baiano) e seus amigos, sendo informado que o denunciado ÍCARO fazia até dois ‘
corres
’ de drogas per dia para a referida pessoa (fls. 77).

Consta, ainda que o denunciado ÍCARO ROCHA SANTOS vendeu maconha para o nacional Bruno Alves de Freitas (vulgo
BORRACHEIRO
); para o nacional identificado apenas como MLK DE SANTA FO; para Pedro André Cosini; para Rodrigo Renato Silva Inocêncio; para Jadson Nascimento e, ainda ofereceu entorpecentes para uma pessoa identificada apenas como ‘Eloísa’, tudo conforme se depreende dos diálogos via WhatsApp extraídos do celular do denunciado (fls. 52/72)”.

Ocorre que, não houve a apreensão dos entorpecentes supostamente comercializados nem como o recorrente e nem com os possíveis destinatários.

“Assim sendo, tendo sido apreendido o entorpecente com o acusado somente quando de sua prisão em flagrante, deve ele ser condenado apenas quanto a um crime de tráfico de drogas, de forma que a comercialização evidenciada pela interceptação telefônica serve unicamente para o reforço da estabilidade e permanência necessárias à configuração do delito de associação para o tráfico”.

Ou seja, conquanto seja imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico a apreensão de drogas, merece prevalecer tão somente a condenação quanto ao crime de tráfico de drogas cometido no dia 09/04/2020, devendo ser afastado, por consequência, nos termos da manifestação da ilustre revisora, o reconhecimento da continuidade delitiva.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. APREENSÃO DE DROGAS INEXISTENTE. IMPRESCINDIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO DOS CORRÉUS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO DEMONSTRADOS. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO PACIENTE. IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL. EFEITO EXTENSIVO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. ‘É imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico a apreensão de drogas’ (RESP 1865038/MG, Rel. Ministro NEFI Cordeiro, SEXTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe4/9/2020). 2. Encontrando-se a sentença condenatória lastreada apenas nas interceptações telefônicas sobre a negociação da droga, deve ser o paciente absolvido por ausência de materialidade do crime de tráfico
. 3. Tendo a Corte estadual, em relação aos corréus, concluído que não restou demonstrada a estabilidade e permanência aptas a configurar o crime de associação para o tráfico, não se faz possível, pelos mesmos fatos, em processo apartado, manter a condenação do paciente, devendo ser aplicado o efeito extensivo. 4. A Lei estipula que, na hipótese de concurso de agentes, a decisão judicial favorável proferida em favor de um acusado se estenda aos demais, desde que as situações fático-processuais sejam idênticas e não esteja a decisão beneficiadora fundada em motivos que sejam de caráter eminentemente pessoal (art. 580 - CPP). 5. Constatada a existência de identidade fático-processual entre o paciente e os corréus beneficiados com a absolvição pelo crime de associação para o tráfico, é devida a pretendida extensão do julgado. 6. Concessão do habeas corpus. Absolvição do paciente em relação às imputações previstas nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006 (art. 386, VII e 580 - CPP). (STJ; HC 681.724; Proc. 2021/0228627-7; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 14/10/2021; DJE 05/11/2021).

Nesse contexto, entendo por bem divergir em parte do eminente relator, para acompanhar integralmente o posicionamento da eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, no sentido de negar provimento ao recurso de
ST
É
FANO DE OLIVEIRA
e para dar parcial provimento à apelação interposta por
ÍCARO ROCHA SANTOS
, afastando o reconhecimento da continuidade delitiva e, por consequência, redimensionando a pena a ele imposta.

É como voto.