Tribunal: TJES
Processo: 5011367-93.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-05-08

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA / APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011367-93.2022.8.08.0024

A
PTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO
:
TORCISÃO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE AÇOS LTDA.

RELATOR:
D
ES.
robson luiz albanez

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
REMESSA NECESSÁRIA.
DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.
MANDADO DE SEGURANÇA.
COBRANÇA DE
ICMS/DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/22. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL
DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. N
o julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais
.

2.
A

Lei Complementar
Federal
nº 190/22, regulament
ou
a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo.

3.
A despeito da Lei estadual 11.181/2020 autorizar a cobrança de ICMS-Difal n
o âmbito do Estado do Espírito Santo,
com a superveniência da
Lei Complementar nº 190/202
2, a exação deve submeter-se a anterioridade nonagesimal prevista no art.150, inciso III, “b”, da Constituição Federal. Entendimento
firmado no julgamento das
ADI’s 7066, 7078 e 7070
pelo Supremo Tribunal Federal.

4. Recurso parcialmente provido
,
para autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL
durante o exercício financeiro
de
2022,
mas observad
a anterioridade
nonagesimal após a publicação da LC 190/2022.

5.
Sem honorários, a teor do
art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do
STJ e
n.º 512 do STF.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5011367-93.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TORCISAO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE ACOS LTDA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA / APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011367-93.2022.8.08.0024

A
PTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO
:
TORCISÃO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE AÇOS LTDA.

RELATOR:
D
ES.
robson luiz albanez

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
REMESSA NECESSÁRIA.
DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.
MANDADO DE SEGURANÇA.
COBRANÇA DE
ICMS/DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/22. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL
DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. N
o julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais
.

2.
A

Lei Complementar
Federal
nº 190/22, regulament
ou
a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo.

3.
A despeito da Lei estadual 11.181/2020 autorizar a cobrança de ICMS-Difal n
o âmbito do Estado do Espírito Santo,
com a superveniência da
Lei Complementar nº 190/202
2, a exação deve submeter-se a anterioridade nonagesimal prevista no art.150, inciso III, “b”, da Constituição Federal. Entendimento
firmado no julgamento das
ADI’s 7066, 7078 e 7070
pelo Supremo Tribunal Federal.

4. Recurso parcialmente provido
,
para autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL
durante o exercício financeiro
de
2022,
mas observad
a anterioridade
nonagesimal após a publicação da LC 190/2022.

5.
Sem honorários, a teor do
art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do
STJ e
n.º 512 do STF.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, bem como julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 11/12/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Trata-se de recurso de
apelação cível
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
eis que inconformado com os termos da sentença de Id nº 6486533, integrada pela decisão de Id nº 6486795, que nos autos do Mandado de Segurança a ação declaratória e condenatória ajuizada por TORCISÃO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE AÇOS LTDA.
, concedeu a ordem para determinar
à restituição dos valores efetivamente pagos pelo impetrante atinentes ao DIFAL e aos

correspondentes de FECP, indevidamente recolhidos ao Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, apenas quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022 e a partir do ajuizamento desta demanda.

Nas suas razões (Id nº 6323208), em apertada síntese, aduz que antes mesmo do advento d Lei Complementar nº 190/2022, o Estado do Espírito Santo já havia instituído o ICMS-DIFAL com a edição da Lei Estadual n. 11.181/2020, que incluiu o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º da Lei Estadual n. 7.000/2001, esta última a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo, motivo pelo qual não é caso de submissão aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Contrarrazões de index nº 6486791, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória – ES, 27 de novembro de 2023.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Consoante relatado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
eis que inconformado com os termos da sentença de Id nº 6486533, integrada pela decisão de Id nº 6486795, que nos autos do Mandado de Segurança a ação declaratória e condenatória ajuizada por TORCISÃO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE AÇOS LTDA.
, concedeu a ordem para determinar
à restituição dos valores efetivamente pagos pelo impetrante atinentes ao DIFAL e aos correspondentes de FECP, indevidamente recolhidos ao Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, apenas quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022 e a partir do ajuizamento desta demanda.

Extrai-se dos autos que a apelada impetrou o writ sustentando a impossibilidade de exigência do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte, ao argumento de que a LC 190/2022, publicada em 05.01.2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, após a inconstitucionalidade declarada no RE n. 1.287.019/DF, violou o princípio da anterioridade tributária.

Na sentença, em síntese, o magistrado primevo concedeu a ordem e declarou o direito da apelada de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações e vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, bem como o seu direito em proceder para a restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022
.

Sobreveio o apelo do Estado do Espírito Santo, que nas suas razões (Id nº 6323208), em apertada síntese, aduz que antes mesmo do advento d Lei Complementar nº 190/2022, o Estado do Espírito Santo já havia instituído o ICMS/DIFAL com a edição da Lei Estadual n. 11.181/2020, que incluiu o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º da Lei Estadual n. 7.000/2001, esta última a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo, motivo pelo qual não é caso de submissão aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

A despeito dos substanciosos fundamentos externados na r. sentença, entendo que é caso de provimento do recurso.

Como é cediço, no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais"
.

Assim, em 04/01/2022, publicou-se a Lei Complementar nº 190/22, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, que em seu art.3º acentuou a necessidade de observância ao princípio da anterioridade, previsto no art. 150 da CF/88, verbis:

Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

De registar que o princípio da anterioridade tributária, previsto no art. 150, III, b, da Magna Carta, veda a cobrança de tributos, pelos entes federados, no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei que os instituiu ou aumentou, isso com o objetivo de evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior que não estava previsto em seu orçamento.

Contudo, no âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022 não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e já havia sido instituída pela Lei Estadual nº 11.181/2020, que tratou sobre o tema ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei nº 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo, motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

Destarte, se já vigente a legislação estadual que instituiu a exação, em verdade ela apenas passou a produzir efeito com a eficácia da LC nº 190/22, conforme decidiu a Suprema Corte quando do julgamento do Tema nº 1.093, motivo pelo qual, a cobrança do DIFAL-ICMS, consoante as diretrizes da LC nº 190/2022, não implica em criação ou majoração de tributo a produzir afronta ao princípio da anterioridade tributária.

Nesse sentido já se manifestou esta Colenda Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS - EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 - VALIDADE DA LEI - PRECEDENTE - RECURSO IMPROVIDO. 1 – O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 - Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.
4- a Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - “Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos”
(TJES, Suspensão de Liminar n° 0001127-08.2022.8.08.0000) 6 - Recurso improvido (TJES, Apelação Cível n.º 5002289-75.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Manoel Alves Rabelo, julgado em 19.10.2022).

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1
. A Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS – ICMS-DIFAL). 2. O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao princípio constitucional da anterioridade, tanto de exercício quanto a nonagesimal
. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Apelação Cível n.º 5010209-03.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Arthur José Neiva de Almeida , julgado em 21.11..2022).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DO TEMA N° 1093. ADI N° 5469. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL É VÁLIDA E EFICAZ. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. LEI COMPLEMENTAR NÃO INSTITUIU NEM MAJOROU O TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) A Constituição Federal, em seu artigo 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária; ainda, o artigo 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva à lei complementar a definição dos principais aspectos do tributo, de forma que não é possível disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota por meio convênio do Confaz, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema. 2) A matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema nº 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação. 3) Com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada, no dia 04 de janeiro deste ano, a Lei Complementar nº 190/22, disciplinando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4)
Não se há de cogitar em aplicação do princípio da anterioridade, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº 11.181/2020, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.
5)
O princípio da anterioridade está umbilicalmente ligado ao princípio da segurança jurídica, porquanto tem como desiderato precípuo conferir previsibilidade aos contribuintes, de modo a impedir que sejam surpresados pela instituição ou majoração de tributo, o que impactaria severamente o planejamento financeiro. Acontece que, na hipótese em apreço, não houve ofensa ao princípio da segurança jurídica, não havendo que se falar em tributação surpresa, visto que os contribuintes nunca deixaram de ter que recolher o ICMS-Difal sobre operações interestaduais.
6)
Outrossim, convém registrar que a Emenda Constitucional nº 87/2015, ao criar a atual sistemática do diferencial de alíquota, visou tão somente atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, não tendo implicado, portanto, agravamento nenhum da situação dos contribuintes
. 7) Apelação cível conhecida e desprovida. (TJES, Apelação Cível n.º 5011057-87.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relatora: Desembargador Subst. Aldary Nunes Junior , julgado em 21.11..2022).

Destarte, ao menos no âmbito do Estado do Espírito Santo, o ato estatal de exigir o ICMS-DIFAL no exercício financeiro do ano de 2022 não viola o princípio da anterioridade tributária anual e nonagesimal, motivo pelo qual é de reforma integral da sentença recorrida.

Registre-se, por fim, que embora reconhecida pelo STF a repercussão geral quanto a incidência dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (RE 1426271/CE – Tema 1.266), nela não houve determinação de suspensão nacional dos processos, bem como, repiso, há legislação preexistente neste Estado autorizando a cobrança.

Por todo o exposto,
conheço e dou provimento ao recurso
, para reformar integralmente sentença, denegar a ordem, autorizando, assim, a cobrança do ICMS-DIFAL e do FECP durante o exercício financeiro e quanto aos fatos geradores ocorridos no ano de 2022.

Remessa Necessária prejudicada.

Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do STJ e n.º 512 do STF.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Peço vista dos autos.

*

gvg
*

DATA DA SESSÃO: 18/12/2023

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (PRESIDENTE):-

O Desembargador Robson Luiz Albanez deu provimento ao recurso e julgou prejudicada a remessa.

O Desembargador Arthur José Neiva de Almeida pediu vista dos autos. Tem condições de voto?

*

V O T O

(PEDIDO DE VISTA – QUESTÃO DE ORDEM)

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminentes Pares, relembro a Vossas Excelências que o caso dos autos envolve discussão a respeito da cobrança do ICMS-DIFAL, bem assim a incidência da Lei Complementar n.º 190/2022, isto é, se sua vigência deveria ou não observar a anterioridade de exercício e a nonagesimal.

Pedi vista e da análise dos autos constatei que quando o eminente Relator, Desembargador Robson Luiz Albanez, elaborou o Relatório (id 6752872), isto é, em 28.11.2023, o excelso Supremo Tribunal Federal (STF) ainda não havia concluído o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070, o que veio a ocorrer em 29.11.2023 (vide:
https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=521003&ori=1
).

Do exposto, suscito questão de ordem de modo a submeter ao Eminente Relator o conhecimento de matéria posterior à elaboração de seu voto e que pode, em tese, alterar, ainda que minimamente, sua conclusão.

É como voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço o retorno dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (PRESIDENTE):-

O Desembargador Arthur suscitou uma questão de ordem e o Desembargador Robson Luiz Albanez pede o retorno dos autos.

*

gvg*

DATA DA SESSÃO:
06/02/2024

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA:-

*

mmv

DATA DA SESSÃO:
20/02/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA:-

Trata-se de
apelação cível
interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos do mandado de segurança impetrado por
TORCISÃO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE AÇOS LTDA.
, que assegurou à impetrante o direito de não recolher o ICMS-DIFAL, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, durante o ano de 2022.

Em seu voto de relatoria o
Eminente Desembargador Robson Luiz Albanez
deu

provimento ao recurso para, reformando integralmente a sentença, denegar a ordem.

Na sequência, o
Eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida
divergiu parcialmente

para pontuar que a cobrança do ICMS-DIFAL só poderia ser efetivada 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, em atenção à orientação do excelso Pretório em julgados de observância obrigatória.

Pedi vista dos autos e, sem delongas, entendo por acompanhar o voto divergente.

Afinal, com o recente julgamento da ADI nº 7066 pelo Supremo Tribunal Federal, restou reconhecida “
a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190,
no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
”
(ADI 7066).

Desse modo, por expressa disposição do legislador, deve ser observada a anterioridade nonagesimal, reputada constitucional pela Suprema Corte em precedente vinculante.

Dito isso,
ACOMPANHO
na íntegra o voto proferido pelo Desembargador Arthur José Neiva de Almeida.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Peço vista dos autos.

*

rfv/rsc

DATA DA SESSÃO: 05/03/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Eminentes Pares,

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de ID nº 6486533, integrada no ID 6486795 que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
TORCISÃO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE AÇOS LTDA
, concedeu parcialmente a segurança para determinar à restituição dos valores efetivamente pagos pelo impetrante atinentes ao DIFAL e aos

correspondentes de FECP, indevidamente recolhidos ao Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, apenas quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022 e a partir do ajuizamento desta demanda.

Em sessão pretérita, o eminente Relator
,
Desembargador Robson Luiz Albanez proferiu voto no sentido dar provimento ao recurso e denegar a segurança.

Na sequência, o e. Des. Arthur José Neiva de Almeida, inaugurou a divergência ao proferiu voto no sentido de conhecer e conferir parcial provimento ao recurso,
“
permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 mas a partir de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022. Julgo, ainda, prejudicada a Remessa Necessária
”.

O referido voto foi acompanhado pelo ilustre Desembargador Fabio Brasil Nery.

Devido ao resultado não unânime (art. 942 do CPC), pedi vista para melhor apreciar a controvérsia, a qual se pauta na possibilidade, ou não, de cobrança de ICMS-DIFAL no ano de 2022.

Como se sabe, E. Supremo Tribunal Federal,
em 24 de fevereiro de 2021
, concluiu o julgamento conjunto de dois processos nos quais se discutia a necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) exigida pelos Estados. Referido julgamento teve como objeto a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e o Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093).

O Tema 1.093 ficou assim redigido:

A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

É certo que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, houve a modulação de efeitos para que a decisão, em ambos os mencionados processos, produza efeitos a partir do ano de 2022.

Por seu turno, o Congresso Nacional editou a lei complementar nº 190/2022 veiculando normas gerais sobre a cobrança do ICMS-DIFAL, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.

A referida norma estabeleceu, em seu artigo 3º,
in verbis:

Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

O r
eferido dispositivo da Constituição Federal estabelece o que se segue:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

III – cobrar tributos: (...)

b)
no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei
que os instituiu ou aumentou;

c)
antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou
, observado o disposto na alínea b;

Vislumbra-se, portanto, que a própria Lei Complementar
aparentemente
previu que a sua produção de efeitos respeitaria o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, o que, decerto, enquanto eficaz e válida no mundo jurídico, impediria a imediata cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados, por interpretação conjunta da referida norma e do entendimento vinculante firmado pelo E. STF.

Ainda, considerando que o art. 3º da LC nº 190/2022 faz menção ao art. 150, III, “c” da Constituição Federal e, considerando que este dispositivo, por sua vez, também menciona a alínea “b”, em tese, deve-se concluir que a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 também deveria respeitar ao Princípio da Anterioridade Anual.

Não obstante, o E. STF ao julgar a medida cautelar nas ADIs nºs 7.066, 7.070, 7.078, sob relatoria do Min. Alexandre de Moraes, indeferiu o pedido voltado ao início da cobrança do DIFAL/ICMS somente no exercício financeiro de 2023.

Naquela oportunidade, entendeu-se que a conclusão do julgamento objeto do Tema 1.093 não é suficiente para impor o princípio da anterioridade, afinal, “
o
fato de a matéria ter natureza tributária não exige, por esse motivo isoladamente, que às regras da anterioridade seja submetida
”.

Foi destacado, ainda, que a LC 190/2022 não repercutiu economicamente na obrigação principal, regulando, na realidade, aspectos relacionados à obrigação acessória. Isto é, a norma não instituiu ou majorou tributo, e tampouco modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do DIFAL/ICMS, o que significa que sua eficácia se dá a partir do mesmo exercício financeiro em que fora editada. A seguir, cito trecho da referida decisão:

O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este,
não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor)
. E tais obrigações,
por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade
,
na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

Nesse sentido a Súmula Vinculante 50:

“Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecada
d
o
. (...) (STF, ADI-MC 7066/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18/05/2022, DJe 20/05/2022).

A propósito, este Eg. Tribunal vem entendendo que a LC 190/2022 produz efeitos logo no ano de 2022, dela não exsurgindo nenhuma violação ao princípio da anterioridade, justamente por envolver relação jurídico-tributária já conhecida pelos contribuintes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015). INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF). ULTERIOR EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO NO ATUAL EXERCÍCIO FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE APARENTE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. RISCO DE DANO E DE INEFICÁCIA DA MEDIDA NÃO VERIFICADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. O Excelso Pretório reputou, no entanto, “válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”, ressalvando, apenas, a ineficácia de suas disposições “enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).2.
A partir da edição da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) a fim de regulamentar a matéria, a Lei Estadual nº 11.181/2020, que instituiu, efetivamente, a cobrança do diferencial de alíquotas no Estado do Espírito Santo, passou a produzir efeitos imediatos, daí não exsurgindo manifesta violação ao princípio da anterioridade capaz de atribuir relevância ao pleito mandamental, tendo em vista tratar-se de exação já conhecida pelos contribuintes
(...) (TJES, AI nº 5012929-40.2022.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Debora Maria Ambos Correa da Silva, j. 13/09/2022, DJe 19/09/2022).

Portanto, considerando a conclusão de que a LC 190/2022 não criou e não majorou tributo, rogando vênia aos Pares que pensam de maneira distinta, compreendo não haver que se falar em incidência do princípio da anterioridade do exercício financeiro e, tampouco, em anterioridade nonagesimal.

Pelo exposto, acompanho integralmente o voto proferido pelo e. Des. Relator Robson Luiz Albanez
para conhecer do recurso e conferir-lhe provimento, para reformar a sentença e denegar a segurança pleiteada.
Prejudicada a Remessa Necessária.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:12/03/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminentes Pares, relembro a Vossas Excelências que a discussão havida nos autos diz respeito à possibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 2022, ano de edição da Lei Complementar n.º 190/2022 - notadamente se tal norma legal deveria ou não observar a anterioridade de exercício e a nonagesimal.

Em Sessão pretérita o eminente Relator, Desembargador Robson Luiz Albanez, concluiu que o princípio da anterioridade (tanto a de exercício quanto a nonagesimal) não são aplicáveis à espécie, haja vista a recente orientação do excelso Supremo Tribunal Federal (STF) nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.

Com base, pois, nesta mencionada premissa, deu provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo nos seguintes termos:

“Por todo o exposto, conheço e dou provimento ao recurso, para reformar integralmente sentença, denegar a ordem, autorizando, assim, a cobrança do ICMS-DIFAL e do FECP durante o exercício financeiro e quanto aos fatos geradores ocorridos no ano de 2022.”

Pedi vista dos autos e, adianto, vou divergir (em parte) do eminente Relator,
data maxima venia
, porque embora o STF tenha entendido pela não incidência do princípio da anterioridade, seja a de exercício ou a nonagesimal, concluiu pela constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar n.º 190/2022, o qual assim estabelece:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

A referência à alínea “c” do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal (CF), concluiu o STF, é válida e constitucional, motivo pelo qual a Lei Complementar n.º 190/2022 só produziu efeitos a partir de 90 (noventa) dias contados da sua publicação, já que o referido dispositivo constitucional dispõe o seguinte:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...).

III - cobrar tributos:

(...).

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Impende ressaltar que a Primeira Câmara Cível deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES), em casos semelhantes ao dos autos, tem reconhecido a possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, mas desde que a partir de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022. Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL E APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022 – OPÇÃO DO LEGISLADOR – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar. 2. Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022. 3. A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022. 4.
Lado outro, a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal
. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Apelação Cível n.º 5012335-26.2022.8.08.0024, Relator: Des. Júlio César Costa de Oliveira, julgado pela Primeira Câmara Cível em 16.11.2023). (Sem grifo no original).

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...).
A cobrança, contudo, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF. 6. Recurso conhecido e provido parcialmente para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022
. (Apelação Cível n.º 5007560-65.2022.8.08.0024, Relatora: Des. Janete Vargas Simões, julgado pela Primeira Câmara Cível em 16.08.2023). (Sem grifo no original).

Assim, vou respeitosamente divergir da conclusão do Relator porque a cobrança do ICMS-DIFAL só poderia ser efetivada 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, em atenção,
concessa venia
, à orientação do excelso Pretório em julgados de observância obrigatória.

Do exposto, dou parcial provimento ao recurso para reformar em parte a Sentença e, nos termos da fundamentação supra, permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 mas a partir de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022. Julgo, ainda, prejudicada a Remessa Necessária.

É como voto.

*

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Senhor Presidente, estou reformulando o meu voto para acompanhar o entendimento do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida.

*

lsl
*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 19/03/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que a controvérsia em apreço reside na possibilidade, ou não, de cobrança do ICMS Difal no exercício de 2022, em razão da alegação da impetrante de haver necessidade de observância ao princípio da anterioridade tributária, uma vez que a LC nº 190/2022 foi publicada em 05.01.2022.

O eminente Relator, Des.
Robson
Luiz Albanez
, votou pelo desprovimento do apelo manejado pela sociedade empresária, por entender possível a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, não havendo que se cogitar em incidência da anterioridade nonagesimal da Lei Complementar n.º 190/2022. Neste mesmo sentido votou o insigne Des. Convocado
Marcos Valls Feu Rosa
.

Em contrapartida, o preclaro Des.

Arthur José Neiva de Almeida

inaugurou divergência para conhecer e dar parcial provimento à apelação cível, a fim de reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pleito autoral, sob a justificativa de que há incidência do princípio da anterioridade nonagesimal. O insigne Des.
Fabio Brasil Nery
acompanhou a divergência.

Após examinar cuidadosamente o conjunto probatório carreado aos autos,
não tenho dúvidas em acompanhar o entendimento exarado pelo Desembargador
Arthur José Neiva de Almeida
.

Isso porque, em que pese tenha, em outras oportunidades, reiteradamente me manifestado quanto à desnecessidade de observância ao princípio da anterioridade tributária para a cobrança do ICMS-Difal, não há como desconsiderar que o Supremo Tribunal Federal, em julgado paradigmático (ADIs 7066, 7078 e 7070), decidiu que
o recolhimento do ICMS-Difal deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022
. Ou seja, muito embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido imposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no art. 3º da LC 190/2022,
ipsis litteris
:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim, não obstante tenha prevalecido o entendimento no sentido de que a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu nova regra de repartição de arrecadação tributária – o que afasta a incidência do princípio da anterioridade anual, consoante explicitado no acórdão embargado –, o STF concluiu pela
necessidade de observância da noventena
, tão somente em razão de regra expressa disposta no teor da Lei Complementar.

Isto posto, sem maiores delongas,
acompanh
o
integralmente
a

divergência inaugurada
pelo
eminente
Desembargador
Arthur José Neiva de Almeida
, nos termos de sua fundamentação.

É como voto.

*

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Senhor Presidente, estou reformulando o meu voto para acompanhar o entendimento do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida.

*

ts

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA / APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011367-93.2022.8.08.0024

A
PTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO
:

TORCISÃO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE AÇOS LTDA.

RELATOR:
D
ES.
robson luiz albanez

VOTO

Consoante relatado,
t
rata-se de recurso de
a
pelação cível
interposto
p
elo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
eis que inconformado
com
os termos da sentença de Id nº

6486533
,
integrada pela decisão de Id nº
6486795
,
que nos autos
do Mandado de Segurança
a ação declaratória e condenatória ajuizada por TORCISÃO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE AÇOS LTDA.
,
concedeu a ordem para determinar
à restituição dos valores efetivamente pagos pelo impetrante atinentes ao DIFAL e aos

correspondentes de FECP, indevidamente recolhidos ao Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, apenas quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022 e a partir do ajuizamento desta demanda.

E
xtrai-se dos autos que a apela
da

impetrou o writ
sustentando a impossibilidade
de exigência do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte, ao argumento de que a LC 190/2022, publicada em 05.01.2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, após a inconstitucionalidade declarada no RE n. 1.287.019/DF, violou o princípio da anterioridade tributária.

Na sentença, em síntese, o magistrado primevo concedeu a ordem e
declar
ou

o direito da apelada de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações e vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, bem como o seu direito
em proceder
para a
restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022
.

Sobreveio o apelo d
o Estado do Espírito Santo
,
que n
as suas razões (Id nº
6323208
), em apertada síntese, aduz que
a
ntes mesmo d
o
advento
d Lei Complementar nº 190/2022,
o Estado do Espírito Santo já havia instituído o ICMS/DIFAL com a edição da Lei Estadual n. 11.181/2020, que incluiu o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º da Lei Estadual n. 7.000/2001, esta última a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo,
motivo pelo qual não é caso de submissão aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

A despeito d
os
substancios
os fundamentos
externados na r.sentença, entendo que é caso de provimento do recurso
.

C
omo é cediço, no julgamento do
RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais"
.

Assim,
em 04/01/2022, publicou-se a Lei Complementar nº 190/22, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, que em seu art.3º acentuou a necessidade de observância ao princípio da anterioridade, previsto no art. 150 da CF/88,
verbis
:

Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

De registar que
o princípio da anterioridade tributária,
previsto
no art. 150, III, b, da Magna Carta, veda a cobrança de tributos, pelos entes federados, no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei que os instituiu ou aumentou,
isso

com o objetivo de
evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior
que não estava
previsto em seu orçamento.

Contudo,
n
o âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022
não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e
já havia sido
instituída pela
Lei
Estadual
11.181/2020, que
tratou sobre o tema ao
inclui
r
o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
que dispõe sobre o
ICMS no
âmbito do
Estado do Espírito Santo,
motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

Destarte,

se já vigente a
legislação estadual
que
instituiu
a exação, em verdade ela apenas
passou a produzir efeito com a eficácia da LC nº 190/22, conforme decidiu a Suprema Corte quando do julgamento do Tema nº 1.093,
motivo pelo qual,
a cobrança do DIFAL-ICMS,
consoante as diretrizes
da LC nº 190/2022, não implica
em criação ou majoração de tributo a produzir
afronta ao princípio da anterioridade tributária.

Nesse sentido já se manifestou-se esta Colenda Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS - EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 - VALIDADE DA LEI - PRECEDENTE - RECURSO IMPROVIDO. 1 – O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 - Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.
4- a Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - “Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos”
. (TJES, Suspensão de Liminar n° 0001127-08.2022.8.08.0000) 6 - Recurso improvido (TJES, Apelação Cível n.º 5002289-75.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Manoel Alves Rabelo, julgado em 19.10.2022).

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1
. A Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS – ICMS-DIFAL). 2. O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao princípio constitucional da anterioridade, tanto de exercício quanto a nonagesimal
. 3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Apelação Cível n.º
5010209-03.2022.8.08.0024
, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador
Arthur José Neiva de Almeida
, julgado em
21.11.
.2022).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DO TEMA N° 1093. ADI N° 5469. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL É VÁLIDA E EFICAZ. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. LEI COMPLEMENTAR NÃO INSTITUIU NEM MAJOROU O TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1)
A Constituição Federal, em seu artigo 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária; ainda, o artigo 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva à lei complementar a definição dos principais aspectos do tributo, de forma que não é possível disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota por meio convênio do Confaz, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.
2)
A matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema nº 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação.
3)
Com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada, no dia 04 de janeiro deste ano, a Lei Complementar nº 190/22, disciplinando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
4)
Não se há de cogitar em aplicação do princípio da anterioridade, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº 11.181/2020, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.
5)
O princípio da anterioridade está umbilicalmente ligado ao princípio da segurança jurídica, porquanto tem como desiderato precípuo conferir previsibilidade aos contribuintes, de modo a impedir que sejam surpresados pela instituição ou majoração de tributo, o que impactaria severamente o planejamento financeiro. Acontece que, na hipótese em apreço, não houve ofensa ao princípio da segurança jurídica, não havendo que se falar em tributação surpresa, visto que os contribuintes nunca deixaram de ter que recolher o ICMS-Difal sobre operações interestaduais.
6)
Outrossim, convém registrar que a Emenda Constitucional nº 87/2015, ao criar a atual sistemática do diferencial de alíquota, visou tão somente atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, não tendo implicado, portanto, agravamento nenhum da situação dos contribuintes
.
7)
Apelação cível conhecida e desprovida.
(TJES, Apelação Cível n.º
5011057-87.2022.8.08.0024
, Quarta Câmara Cível, Relator
a
: Desembargador
Subst. Aldar
y
Nunes Junior
, julgado em
21.11.
.2022).

Destarte,
ao menos no âmbito do Estado do Espírito Santo, o ato estatal de exigir o ICMS-DIFAL no exercício financeiro do ano de 2022 não viola o princípio da anterioridade tributária anual e nonagesimal, motivo pelo qual é
de reforma integral da sentença recorrida
.

R
egistre-se, por fim, que

embora reconhecida pelo STF a repercussão geral quanto a incidência dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (RE 1426271/CE –
Tema 1.266
), nela não houve determinação de suspensão nacional dos processos,
bem como, repiso, há legislação preexistente neste Estado autorizando a cobrança.

Por todo o exposto,
conheço e dou provimento ao recurso
, para reformar integralmente sentença,
denegar a ordem
, autorizando, assim,
a cobrança do ICMS-DIFAL
e do FECP

durante o exercício financeiro
e quanto aos fatos geradores
ocorridos
no ano de
2022.

Remessa Necessária prejudicada.

Sem honorários, a teor do
art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do
STJ e
n.º 512 do STF.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

REMESSA NECESSÁRIA / APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011367-93.2022.8.08.0024

A
PTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO
:
TORCISÃO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE AÇOS LTDA.

RELATOR:
D
ES.
robson luiz albanez

RETORNO DOS AUTOS

Em
inentes pares.
Rememoro que se
T
rata-se de recurso de
a
pelação cível
interposto
p
elo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
eis que inconformado
com
os termos da sentença de Id nº

6486533
,
integrada pela decisão de Id nº
6486795
,
que nos autos
do Mandado de Segurança
a ação declaratória e condenatória ajuizada por TORCISÃO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE AÇOS LTDA.
,
concedeu a ordem para determinar
à restituição dos valores efetivamente pagos pelo impetrante atinentes ao DIFAL e aos

correspondentes de FECP, indevidamente recolhidos ao Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, apenas quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022 e a partir do ajuizamento desta demanda.

Na sessão do dia 18/12/2023, proferi voto para dar provimento ao recurso,
reformando
integralmente
a sentença
e, com efeito
,

denegar a ordem
a apelante
, autorizando
o Estado do Espírito Santo
, assim,
a cobrança do ICMS-DIFAL
e do FECP
durante o exercício financeiro
e quanto aos fatos geradores
ocorridos
no ano de
2022.

Na mesma sessão, o eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida suscitou questão de ordem, ponderando que, quando lançado o Relatório nos autos, o excelso Supremo Tribunal Federal (STF) ainda não havia concluído o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070, o que veio a ocorrer em 29.11.2023, sugerindo,
se for caso,
alteração de meu voto.

Contudo, a despeito da esmerada intervenção
de sua excelência, sempre atento
a
jurisprudência pátria
, entendo que o julgamento d
a
s referidas ADIs não altera
m
os fundamentos e a conclusão de meu voto.

Isso porque, como ressaltei,
n
o âmbito do Estado do Espírito Santo a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022
não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e
já
instituída pela
Lei
Estadual
11.181/2020, que
tratou sobre o tema ao
inclui
r
o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
norma estadual
que dispõe sobre o
ICMS,
motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

Dessarte,

se já vigente a
legislação estadual
que
instituiu
a exação, em verdade ela apenas
passou a produzir efeito com a eficácia da LC nº 190/22, conforme decidiu a Suprema Corte quando do julgamento do Tema nº 1.093,
motivo pelo qual,
a cobrança do DIFAL-ICMS,
consoante as diretrizes
da LC nº 190/2022, não implica
em criação ou majoração de tributo a produzir
afronta ao princípio da anterioridade tributária, seja anual ou nonagesimal.

Pelo exposto,
mantenho o meu posicionamento, no sentido de dar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo.

É como me manifesto.

D
ES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5011367-93.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: TORCISÃO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE AÇOS LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO-VISTA

Eminentes Pares, relembro a Vossas Excelências que a discussão havida nos autos diz respeito à possibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 2022, ano de edição da Lei Complementar n.º 190/2022 - notadamente se tal norma legal deveria ou não observar a anterioridade de exercício e a nonagesimal.

Em Sessão pretérita o eminente Relator, Desembargador Robson Luiz Albanez, concluiu que o princípio da anterioridade (tanto a de exercício quanto a nonagesimal) não são aplicáveis à espécie, haja vista a recente orientação do excelso Supremo Tribunal Federal (STF) nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.

Com base, pois, nesta mencionada premissa, deu provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo nos seguintes termos:

“Por todo o exposto, conheço e dou provimento ao recurso, para reformar integralmente sentença, denegar a ordem, autorizando, assim, a cobrança do ICMS-DIFAL e do FECP durante o exercício financeiro e quanto aos fatos geradores ocorridos no ano de 2022.”

Pedi vista dos autos e, adianto, vou divergir (em parte) do eminente Relator,
data maxima venia
, porque embora o STF tenha entendido pela não incidência do princípio da anterioridade, seja a de exercício ou a nonagesimal, concluiu pela constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar n.º 190/2022, o qual assim estabelece:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

A referência à alínea “c” do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal (CF), concluiu o STF, é válida e constitucional, motivo pelo qual a Lei Complementar n.º 190/2022 só produziu efeitos a partir de 90 (noventa) dias contados da sua publicação, já que o referido dispositivo constitucional dispõe o seguinte:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...).

III - cobrar tributos:

(...).

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Impende ressaltar que a Primeira Câmara Cível deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES), em casos semelhantes ao dos autos, tem reconhecido a possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, mas desde que a partir de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022. Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL E APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022 – OPÇÃO DO LEGISLADOR – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar. 2. Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022. 3. A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022. 4.
Lado outro, a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal
. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Apelação Cível n.º 5012335-26.2022.8.08.0024, Relator: Des. Júlio César Costa de Oliveira, julgado pela Primeira Câmara Cível em 16.11.2023). (Sem grifo no original).

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...).
A cobrança, contudo, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF. 6. Recurso conhecido e provido parcialmente para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022
. (Apelação Cível n.º 5007560-65.2022.8.08.0024, Relatora: Des. Janete Vargas Simões, julgado pela Primeira Câmara Cível em 16.08.2023). (Sem grifo no original).

Assim, vou respeitosamente divergir da conclusão do Relator porque a cobrança do ICMS-DIFAL só poderia ser efetivada 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, em atenção,
concessa venia
, à orientação do excelso Pretório em julgados de observância obrigatória.

Do exposto, dou parcial provimento ao recurso para reformar em parte a Sentença e, nos termos da fundamentação supra, permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 mas a partir de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022. Julgo, ainda, prejudicada a Remessa Necessária.

É como voto.

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que a controvérsia em apreço reside na possibilidade, ou não, de cobrança do ICMS Difal no exercício de 2022, em razão da alegação da impetrante de haver necessidade de observância ao princípio da anterioridade tributária, uma vez que a LC nº 190/2022 foi publicada em 05.01.2022.

O eminente Relator, Des.
Robson
Luiz Albanez
, votou pelo desprovimento do apelo manejado pela sociedade empresária, por entender possível a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, não havendo que se cogitar em incidência da anterioridade nonagesimal da Lei Complementar n.º 190/2022.

Em contrapartida, o preclaro Des.

Arthur José Neiva de Almeida

inaugurou divergência para conhecer e dar parcial provimento à apelação cível, a fim de reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pleito autoral, sob a justificativa de que há incidência do princípio da anterioridade nonagesimal. O insigne Des.
Fabio Brasil Nery
acompanhou a divergência.

Após examinar cuidadosamente o conjunto probatório carreado aos autos,
não tenho dúvidas em acompanhar o entendimento exarado pelo Desembargador
Arthur José Neiva de Almeida
.

Isso porque, em que pese tenha, em outras oportunidades, reiteradamente me manifestado quanto à desnecessidade de observância ao princípio da anterioridade tributária para a cobrança do ICMS-Difal, não há como desconsiderar que o Supremo Tribunal Federal, em julgado paradigmático (ADIs 7066, 7078 e 7070), decidiu que
o recolhimento do ICMS-Difal deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022
. Ou seja, muito embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido imposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no art. 3º da LC 190/2022,
ipsis litteris
:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim, não obstante tenha prevalecido o entendimento no sentido de que a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu nova regra de repartição de arrecadação tributária – o que afasta a incidência do princípio da anterioridade anual, consoante explicitado no acórdão embargado –, o STF concluiu pela
necessidade de observância da noventena
, tão somente em razão de regra expressa disposta no teor da Lei Complementar.

Isto posto, sem maiores delongas,
acompanh
o
integralmente
a

divergência inaugurada
pelo
eminente
Desembargador
Arthur José Neiva de Almeida
, nos termos de sua fundamentação.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº
5011367-93.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAD
O
:
TORCISÃO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE AÇOS LTDA

RELATOR
A
:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO-VISTA

Eminentes Pares,

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de ID nº 6486533, integrada no ID 6486795 que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
TORCISÃO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE AÇOS LTDA
, concedeu parcialmente a segurança para determinar à restituição dos valores efetivamente pagos pelo impetrante atinentes ao DIFAL e aos

correspondentes de FECP, indevidamente recolhidos ao Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, apenas quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022 e a partir do ajuizamento desta demanda.

Em sessão pretérita, o eminente Relator
,
Desembargador Robson Luiz Albanez proferiu voto no sentido dar provimento ao recurso e denegar a segurança.

Na sequência, o e. Des. Arthur José Neiva de Almeida, inaugurou a divergência ao proferiu voto no sentido de conhecer e conferir parcial provimento ao recurso,
“
permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 mas a partir de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022. Julgo, ainda, prejudicada a Remessa Necessária
”.

O referido voto foi acompanhado pelo ilustre Desembargador Fabio Brasil Nery.

Devido ao resultado não unânime (art. 942 do CPC), pedi vista para melhor apreciar a controvérsia, a qual se pauta na possibilidade, ou não, de cobrança de ICMS-DIFAL no ano de 2022.

Como se sabe, E. Supremo Tribunal Federal,
em 24 de fevereiro de 2021
, concluiu o julgamento conjunto de dois processos nos quais se discutia a necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) exigida pelos Estados. Referido julgamento teve como objeto a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e o Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093).

O Tema 1.093 ficou assim redigido:

A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

É certo que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, houve a modulação de efeitos para que a decisão, em ambos os mencionados processos, produza efeitos a partir do ano de 2022.

Por seu turno, o Congresso Nacional editou a lei complementar nº 190/2022 veiculando normas gerais sobre a cobrança do ICMS-DIFAL, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.

A referida norma estabeleceu, em seu artigo 3º,
in verbis:

Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

O r
eferido dispositivo da Constituição Federal estabelece o que se segue:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

III – cobrar tributos: (...)

b)
no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei
que os instituiu ou aumentou;

c)
antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou
, observado o disposto na alínea b;

Vislumbra-se, portanto, que a própria Lei Complementar
aparentemente
previu que a sua produção de efeitos respeitaria o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, o que, decerto, enquanto eficaz e válida no mundo jurídico, impediria a imediata cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados, por interpretação conjunta da referida norma e do entendimento vinculante firmado pelo E. STF.

Ainda, considerando que o art. 3º da LC nº 190/2022 faz menção ao art. 150, III, “c” da Constituição Federal e, considerando que este dispositivo, por sua vez, também menciona a alínea “b”, em tese, deve-se concluir que a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 também deveria respeitar ao Princípio da Anterioridade Anual.

Não obstante, o E. STF ao julgar a medida cautelar nas ADIs nºs 7.066, 7.070, 7.078, sob relatoria do Min. Alexandre de Moraes, indeferiu o pedido voltado ao início da cobrança do DIFAL/ICMS somente no exercício financeiro de 2023.

Naquela oportunidade, entendeu-se que a conclusão do julgamento objeto do Tema 1.093 não é suficiente para impor o princípio da anterioridade, afinal, “
o
fato de a matéria ter natureza tributária não exige, por esse motivo isoladamente, que às regras da anterioridade seja submetida
”.

Foi destacado, ainda, que a LC 190/2022 não repercutiu economicamente na obrigação principal, regulando, na realidade, aspectos relacionados à obrigação acessória. Isto é, a norma não instituiu ou majorou tributo, e tampouco modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do DIFAL/ICMS, o que significa que sua eficácia se dá a partir do mesmo exercício financeiro em que fora editada. A seguir, cito trecho da referida decisão:

O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este,
não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor)
. E tais obrigações,
por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade
,
na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

Nesse sentido a Súmula Vinculante 50:

“Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecada
d
o
. (...) (STF, ADI-MC 7066/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18/05/2022, DJe 20/05/2022).

A propósito, este Eg. Tribunal vem entendendo que a LC 190/2022 produz efeitos logo no ano de 2022, dela não exsurgindo nenhuma violação ao princípio da anterioridade, justamente por envolver relação jurídico-tributária já conhecida pelos contribuintes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015). INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF). ULTERIOR EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO NO ATUAL EXERCÍCIO FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE APARENTE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. RISCO DE DANO E DE INEFICÁCIA DA MEDIDA NÃO VERIFICADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. O Excelso Pretório reputou, no entanto, “válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”, ressalvando, apenas, a ineficácia de suas disposições “enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).2.
A partir da edição da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) a fim de regulamentar a matéria, a Lei Estadual nº 11.181/2020, que instituiu, efetivamente, a cobrança do diferencial de alíquotas no Estado do Espírito Santo, passou a produzir efeitos imediatos, daí não exsurgindo manifesta violação ao princípio da anterioridade capaz de atribuir relevância ao pleito mandamental, tendo em vista tratar-se de exação já conhecida pelos contribuintes
(...) (TJES, AI nº 5012929-40.2022.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Debora Maria Ambos Correa da Silva, j. 13/09/2022, DJe 19/09/2022).

Portanto, considerando a conclusão de que a LC 190/2022 não criou e não majorou tributo, rogando vênia aos Pares que pensam de maneira distinta, compreendo não haver que se falar em incidência do princípio da anterioridade do exercício financeiro e, tampouco, em anterioridade nonagesimal.

Pelo exposto, acompanho integralmente o voto proferido pelo e. Des. Relator Robson Luiz Albanez
para conhecer do recurso e conferir-lhe provimento, para reformar a sentença e denegar a segurança pleiteada.
Prejudicada a Remessa Necessária.

É como voto.

V O T O

(Pedido de Vista)

Trata-se de
apelação cível
interpost
a

pel
o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em
razão da
sentença proferida pelo Juízo da
5
ª Vara
da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de
Vitória
, n
os autos do
mandado de segurança impetrado por
TORCISÃO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE AÇOS LTDA.
,
que
assegur
ou
à impetrante o direito de não recolh
er o
ICMS-DIFAL, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, durante o ano de 2022.

Em seu voto de relatoria o
Eminente Desembargador

Robson Luiz Albanez
deu

provimento ao recurso para, reformando integralmente a sentença, denegar a ordem.

Na sequência, o
Eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida
divergiu parcialmente

para pontuar que a cobrança do ICMS-DIFAL só poderia ser efetivada 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, em atenção à orientação do excelso Pretório em julgados de observância obrigatória.

Pedi vista dos autos e, sem delongas, entendo por acompanhar o voto divergente.

Afinal, com o recente julgamento da ADI nº 7066 pelo Supremo Tribunal Federal, restou reconhecida “
a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190,
no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
”
(ADI 7066).

Desse modo, por expressa disposição do legislador, deve ser observada a anterioridade nonagesimal, reputada constitucional pela Suprema Corte em precedente vinculante.

Dito isso,
ACOMPANHO
na íntegra o voto proferido pelo Desembargador Arthur José Neiva de Almeida.

É como voto.