Tribunal: TJES
Processo: 0009118-02.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-10-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO. SUBLOCAÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. TESE RECURSAL DE JULGAMENTO ULTRA PETITA. ALEGAÇÃO DE CONCESSÃO DE TUTELA NÃO REQUERIDA PELA PARTE AUTORA. NÃO OCORRÊNCIA DE JULGAMENTO ULTRA PETITA. VERIFICADA INCORREÇÃO NA FIXAÇÃO DE ASTREINTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1)
O
apelante confessou ter figurado como locatário do imóvel e, por não ter sido comprovado o consentimento prévio e escrito do locador a respeito da alegada sublocação para Gabriel de Andrade – como exige o artigo 13 da Lei nº 8.245/91, não há que se falar em ilegitimidade passiva do Sr. Deivid.

2)
O Apelante alega que ocorreu julgamento ultra petita, uma vez que a parte autora não teria realizado qualquer requerimento atinente ao pagamento dos aluguéis vencidos e vincendos, extrapolando o
decisum
ao determinar que o réu arque com o pagamento de aluguéis e vencidos e vincendos. Entretanto, pela leitura dos pedidos da parte autora presentes na exordial e da parte dispositiva da sentença, percebe-se claramente que o d. juízo de origem não concedeu à parte autora tutela que não foi deduzida na inicial, mas sim colocou uma espécie de condenação “alternativa” do requerido ao “pagamento de aluguéis e despesas do bem partir desta data, como IPTU e taxas de consumo de água e energia elétrica, mais perdas e danos”, na hipótese de descumprimento da obrigação imposta no comando decisório. Em verdade, verifica-se que o Magistrado
a quo
estaria impondo uma espécie multa por descumprimento, porém adotando diversas condenações que ficam sob condição suspensiva acaso o réu cumpra a obrigação imposta na sentença. Todavia, o magistrado
a quo
deveria ter fixado astreintes e não uma condenação adicional por eventual descumprimento, já que há previsão legal para a aplicação de ofício de multa diária no caso de descumprimento, conforme previsto no art. 537 do CPC. Dessa forma, embora tenha ocorrido um julgamento ultra petita propriamente dito, não é cabível a imposição de uma espécie de condenação adjacente em razão de eventual descumprimento de obrigação imposta na sentença, ao passo que, nos termos do art. 537, do CPC, atendendo às peculiaridades do caso concreto e considerando a natureza da tutela requerida no feito, é cabível a fixação de pena de multa diária em caso de descumprimento.

3)
Nessa linha, deve ser decotada da sentença o trecho “sob pena de ter o Autor [RÉU] que arcar com o pagamento de aluguéis e despesas do bem partir desta data, como IPTU e taxas de consumo de água e energia elétrica, mais perdas e danos” e, de ofício, fixada multa (astreintes) no valor de R$ 900,00 (novecentos reais) por dia, na hipótese de descumprimento da ordem de despejo.

4) Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009118-02.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DEIVID CORREIA DA SILVA SANTOS

APELADO: JOSE CARLOS DA SILVA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO. SUBLOCAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA “PRO JUDICATO”. DECISÃO ANTERIOR NÃO RECORRIDA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO SUSCITADA DE OFÍCIO. TESE RECURSAL DE JULGAMENTO ULTRA PETITA. ALEGAÇÃO DE CONCESSÃO DE TUTELA NÃO REQUERIDA PELA PARTE AUTORA. NÃO OCORRÊNCIA DE JULGAMENTO ULTRA PETITA. VERIFICADA INCORREÇÃO NA FIXAÇÃO DE ASTREINTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1)
A parte apelante alega, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva para responder a presente ação. Ocorre que, em análise dos autos, se pode observar que tal questão, alegada também em contestação, foi apreciada e julgada por ocasião da decisão anterior proferida na origem. As preliminares de ilegitimidade ativa e passiva foram rejeitadas, sem que a parte apresentasse qualquer insurgência. Diga-se, a ré/apelante não opôs o recurso à época cabível da decisão que rejeitou a preliminar. Operou-se, assim, a preclusão sobre a matéria o que enseja, nesta oportunidade, o não conhecimento do recurso no tocante à tese de ilegitimidade passiva.

2)
O Apelante alega que ocorreu julgamento ultra petita, uma vez que a parte autora não teria realizado qualquer requerimento atinente ao pagamento dos aluguéis vencidos e vincendos, extrapolando o
decisum
ao determinar que o réu arque com o pagamento de aluguéis e vencidos e vincendos. Entretanto, pela leitura dos pedidos da parte autora presentes na exordial e da parte dispositiva da sentença, percebe-se claramente que o d. juízo de origem não concedeu à parte autora tutela que não foi deduzida na inicial, mas sim colocou uma espécie de condenação “alternativa” do requerido ao “pagamento de aluguéis e despesas do bem partir desta data, como IPTU e taxas de consumo de água e energia elétrica, mais perdas e danos”, na hipótese de descumprimento da obrigação imposta no comando decisório. Em verdade, verifica-se que o Magistrado
a quo
estaria impondo uma espécie multa por descumprimento, porém adotando diversas condenações que ficam sob condição suspensiva acaso o réu cumpra a obrigação imposta na sentença. Todavia, o magistrado
a quo
deveria ter fixado astreintes e não uma condenação adicional por eventual descumprimento, já que há previsão legal para a aplicação de ofício de multa diária no caso de descumprimento, conforme previsto no art. 537 do CPC. Dessa forma, embora tenha ocorrido um julgamento ultra petita propriamente dito, não é cabível a imposição de uma espécie de condenação adjacente em razão de eventual descumprimento de obrigação imposta na sentença, ao passo que, nos termos do art. 537, do CPC, atendendo às peculiaridades do caso concreto e considerando a natureza da tutela requerida no feito, é cabível a fixação de pena de multa diária em caso de descumprimento.

3)
Nessa linha, deve ser decotada da sentença o trecho “sob pena de ter o Autor [RÉU] que arcar com o pagamento de aluguéis e despesas do bem partir desta data, como IPTU e taxas de consumo de água e energia elétrica, mais perdas e danos” e, de ofício, fixada multa (astreintes) no valor de R$ 900,00 (novecentos reais) por dia, na hipótese de descumprimento da ordem de despejo.

4) Recurso conhecido em parte e provido em parte. Sentença parcialmente reformada.

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ACÓRDÃO

Por maioria, conhecer do recurso, nos termos do voto divergente. No mérito, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
DEIVID CORRÊA DA SILVA SANTOS
com vistas ao reexame de r. sentença proferida pelo d. juízo da 3ª Vara Cível de Vitória/ES às fls. 184-190, integrada pela decisão de ID nº 8298877, que, nos autos da Ação de Despejo ajuizada pelo
de cujus

JOSÉ CARLOS DA SILVA,
julgou procedente o pedido autoral para determinar a desocupação o imóvel, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de ter o réu que arcar com o pagamento de aluguéis e despesas do bem partir desta data, como IPTU e taxas de consumo de água e energia elétrica, mais perdas e danos, a serem objeto de liquidação por arbitramento. Outrossim, condenou o requerido ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios fixados em vinte por cento (20%) do valor da causa, devidamente atualizado pela Taxa Selic.

Irresignado,
DEIVID CORRÊA DA SILVA SANTOS
suscita preliminar de ilegitimidade passiva, ao argumento de que a petição inicial “trouxe informação de que quem era a legítima para figurar no polo passivo da demanda era a Sra. Amanda, pois a mesma havia firmado contrato legal de locação enquanto o Recorrido que havia sublocado da Sra. Amanda, esta por sua vez havia realizado o negócio jurídico com o Recorrente sem o seu consentimento”, ao passo que, “constatada a sublocação não autorizada pelo locador, observa-se não haver relação jurídica entre o locador e o sublocatário capaz de ensejar a legitimidade para figurar no polo passivo da ação”. Aduz ainda que ocorreu julgamento ultra petita, uma vez que a parte autora não teria feito qualquer requerimento concernente ao pagamento dos aluguéis vencidos e vincendos, extrapolando o
decisum
ao determinar que o réu arque com o pagamento de aluguéis e vencidos e vincendos.

Contrarrazões apresentadas por
ESPÓLIO DE JOSÉ CARLOS DA SILVA
no ID nº 8298883, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pela parte requerida.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
DEIVID CORRÊA DA SILVA SANTOS
com vistas ao reexame de r. sentença proferida pelo d. juízo da 3ª Vara Cível de Vitória/ES às fls. 184-190, integrada pela decisão de ID nº 8298877, que, nos autos da Ação de Despejo ajuizada pelo
de cujus

JOSÉ CARLOS DA SILVA,
julgou procedente o pedido autoral para determinar a desocupação o imóvel, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de ter o réu que arcar com o pagamento de aluguéis e despesas do bem partir desta data, como IPTU e taxas de consumo de água e energia elétrica, mais perdas e danos, a serem objeto de liquidação por arbitramento. Outrossim, condenou o requerido ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios fixados em vinte por cento (20%) do valor da causa, devidamente atualizado pela Taxa Selic.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise.

Convém tecer breves considerações acerca da lide posta na origem.

Na peça vestibular, a parte autora narrou que celebrou com AMANDA APARECIDA RODRIGUES SHWAB contrato de locação residencial em 28/08/2013, formalizado em 03/10/2018, com prazo indeterminado, com valor do aluguel mensal em R$ 1.000,00 (mil reais). Aduziu ainda que “Apesar de se fazer constar textualmente na minuta formal do contrato de locação o termo
comercial,
na prática, a então locatária residia no imóvel e fazia dali a sua moradia e domicílio”. Alegou que “em meados de 2017, o Autor, acompanhado de seu filho, ao fazer uma visita ao imóvel, em decorrência de multa aplicada pela PMV - Prefeitura Municipal de Vitória/ES por não realizar limpeza do lote n. 25 que compreende tanto o imóvel com destinação para residência, quanto uma área de terreno livre, a qual foi autuada pelo Poder de Fiscalização Municipal, surpreendeu-se com a instalação de um estabelecimento comercial, espécie de “lava-jato” instalado no terreno de área livre que compõem a totalidade do imóvel em comento”.

Ainda segundo narrou o autor em sua peça vestibular, naquela oportunidade em que realizava visita no imóvel, “Ao dirigir-se ao rapaz que se encontrava ali instalado, este informou que havia formalizado um contrato de locação comercial com a Sra. Amanda e estava pagando um valor de R$ 1.000,00 (mil reais) mensais” e que “Tal contrato estava formalizado desde 11 de agosto de 2015, com prazo de vigência de um ano”. Com isso, o autor alegou que tentou contato com a Sra. Amanda, porém sem obter êxito, passando a realizar contato diretamente com o requerido, DEIVID CORRÊA DA SILVA SANTOS, o qual permanecia no terreno instalado e realizando as suas atividades de lava jato.

O autor afirma que o requerido teria passado a desdenhar, dizendo que iria buscar no Judiciário a “usucapião” do referido imóvel, pois estaria ali instalado legalmente. Diante disso e da alegada sublocação irregular, o autor ajuizou a demanda na origem para restabelecer o bem imóvel ao seu legítimo e titular proprietário, afirmando que o réu não é parte legítima da relação contratual originária e vem usando de artifícios/esbulho sobre o imóvel.

Assim, pugnou pela declaração de extinção da relação contratual locatícia em ensejo por infração legal, com a decretação do despejo do réu qualificado nesta exordial e eventuais ocupantes c/ou sublocatários e, ainda, requerendo a condenação do mesmo ao pagamento de custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios.

Após ter sido devidamente citado, o requerido apresentou contestação às fls. 47-73, na qual alegou preliminares de ilegitimidade ativa e ilegitimidade passiva. No mérito, confessa que realmente era ocupante do imóvel, a título locatício, no qual explorava certo negócio, juntamente com o terceiro que indicava. No entanto, prossegue, desocupou o bem, nele ficando o então parceiro de negócios, Gabriel de Andrade Vasco.

Réplica apresentada pela parte autora às fls. 76/83, argumentando pela rejeição das preliminares e insistindo na procedência do pedido de desocupação, invocando a confissão do Réu.

Na Decisão de Saneamento e Organização do Processo, às fls. 84/85, o juízo primevo rejeitou a preliminar suscitada, nos seguintes termos:

“Inicialmente, quanto a alegada preliminar de ilegitimidade ativa, tal não merece prosperar, haja vista que, ao contrário do que alega o Réu, o mesmo junta aos autos contrato de locação firmado entre a parte Autora e o Réu, sendo o Autor locador do imóvel, portanto, legítimo para figurar no polo ativo da presente ação de despejo. Afasto, pois, a preliminar aventada.

Quanto a preliminar de ilegitimidade passiva, trata-se de matéria de prova a ser alegada no mérito, não podendo ser aventada como preliminar”.

Por meio de petitório acostado às fls. 89/90, foi informado o falecimento do Autor, razão pela qual foi habilitada a sucessão processual do Espólio de José Carlos da Silva, o que foi deferido na origem.

Às fls. 107/111, foi requerido o julgamento antecipado da demanda, ao argumento de ser desnecessária a produção de qualquer outra prova.

Às fls. 115/117, o Suplicado retornou aos autos para requerer seja o Autor considerado revel quanto ao pedido reconvencional, por ausência de contestação respectiva.

Na sequência, o Autor apresentou manifestação às fls. 119120, argumentando que eventual reconvenção estaria contestada pelo detalhamento contido na réplica, na qual impugna e rechaça todos os elementos utilizados pelo Réu.

Decisão à fl. 12 registrando que na alegada reconvenção, que mais se caracterizaria como suposto requerimento de retenção por benfeitorias, o Réu se omitiu em fundamentar e descrever as supostas benfeitorias, razão pela qual deixou de processar a reconvenção. Outrossim, o referido
decisum
pontuou que o Réu não denunciou à lide a pessoa que indica como ocupante do imóvel.

Seguindo o
iter
procedimental, sobreveio prolação de sentença, conforme já anteriormente delineado, julgano procedente o pleito autoral, nos seguintes termos:

Destaco que em seu memorial o Réu insiste na preliminar de ilegitimidade passiva que já foi rejeitada por ocasião da Decisão de Saneamento e Organização do Processo, às fls. 84/85.

Ao propósito, destaco que na sistemática do Código, o processo deve caminhar para a frente, vedado retrocessos e reanálise de ocorrências processuais que já estão albergadas pelo manto da preclusão.

Invoco nesse ponto incidência do disposto no art. 473 do CPC, verbis:

“É DEFESO À PARTE DISCUTIR, NO CURSO DO PROCESSO, AS QUESTÕES JÁ DECIDIDAS, A CUJO RESPEITO SE OPEROU A PRECLUSÃO”

Colho de boa doutrina o seguinte ensinamento:

“ORA, DAS DECISÕES CABE AGRAVO, NO PRAZO DE DEZ DIAS (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ART. 522). E É ATRAVÉS DESSE RECURSO QUE Á DADO À PARTE DISCUTIR, NO CURSO DO PROCESSO, AS QUESTÕES NELE JÁ DECIDIDAS, POIS A SUA INTERPOSIÇÃO IMPEDE A PRECLUSÃO DO SEU DIREITO DE OBTER O REXAME DAQUELAS QUESTÕES. ASSIM, SE A PARTE INTERESSSADA TEMPESTIVAMENTE INTERPÕE O AGRAVO, DISCUTE LEGITIMAMENTE AS QUESTÕES JÁ DECIDIDAS POR MEIO DA DECISÃO RECORRIDA. SE, PORÉM, NÃO AMPARADA POR JUSTA CAUSA, A PARTE DEIXA ESCOAR O PRAZO LEGAL SEM INTERPOR O RECURSO CABIVEL, OCORRE A PRECLUSÃO TEMPORAL DO SEU DIREITO DE DISCUTIR E OBTER O REEXAME DE REFERIDAS QUESTÕES” (Antônio Carlos de Araújo Cintra, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, Rio de Janeiro, 2003, 2ª edição, vol. IV, p. 230).

Pontes de Miranda também fornece a respeito sua orientação doutrinária, assim:

“O QUE SE TEVE POR FITO NO ART. 473 FOI EVITAR QUE, APÓS O SIM, OU NÃO, QUE O JUIZ PROFERIU, POSSA ELE PASSAR A DIZER NÃO, OU SIM. NÃO IMPORTA” (Pontes de Miranda, in Comentários ao Código de Processo Civil, atualização legislativa de Sérgio Bermudes, Forense, Rio, 1996, Tomo V, p. 160)

Permito-me ainda invocar a lição do jurista capixaba Dr. Marcelo Abelha Rodrigues sobre o tema:

“O PRAZO, PORTANTO, E A MOLA PROPULSORA DO PROCESSO, QUE, ATRAVÉS DE UM COMPLEXO SISTEMA DE PRECLUSÕES, IMPEDE QUE O PROCESSO MARCHE PARA TRÁS – CONSTITUI-SE NA ESPINHA DORSAL DO SEU MOVIMENTO ADIANTE” (Manual de Direito Processual Civil, RT, 4ª edição, SP, 2008, p. 261)

Outra não é a orientação jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça, merecendo transcrição como paradigma excerto do seguinte Acórdão:

“CONFIGURA-SE PRECLUSÃO TEMPORAL SE NÃO IMPUGNADA A MATÉRIA NO MOMENTO OPORTUNO”. (EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg nos EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp 347.933/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 14/09/2010).

Trata-se, portanto, de matéria acobertada pela preclusão temporal, que não pode ser ressuscitada, a não ser em sede recursal.

Superada a controvérsia em torno do tema, remanesce em relação ao mérito da causa a confissão do Réu (fls. 145), de que realmente fora locatário do imóvel, mas já não o ocupava há mais de cinco anos.

Sobre tal fato, diz o Réu que ao desocupar o imóvel, nele deixou um alegado parceiro contratual, sem prova de consentimento do Locador para eventual sublocação, o que caracterizaria ilegalidade a não gerar direitos.

Também a destacar que o Réu deixa claro nas suas manifestações que as obras realizadas no imóvel e que sustentariam um tímido e inócuo requerimento de retenção por benfeitorias, não são úteis ou suficientes para ensejar tal benefício, caracterizado sua inépcia.

Chego a essa conclusão depois de perceber que nas suas manifestações, o próprio Réu esclareceu que as supostas obras que realizou no imóvel tiveram a finalidade de compensar o proprietário pelo não pagamento dos aluguéis, de sorte a não lhe outorgar qualquer direito.

Sob essa motivação, acolho o pedido, para determinar a desocupação o imóvel, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de ter o Autor [RÉU] que arcar com o pagamento de aluguéis e despesas do bem partir desta data, como IPTU e taxas de consumo de água e energia elétrica, mais perdas e danos, a serem objeto de liquidação por arbitramento.

Fiel ao princípio da sucumbência e à gênese de sua instituição, a causalidade, nos termos do art. 85, § 2º do CPC, condeno o Suplicado ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios fixados em vinte por cento (20%) do valor da causa devidamente atualizado pela Taxa Selic, que já engloba juros e correção monetária, a partir da vigência da Lei 9.250/95, segundo a melhor orientação jurisprudencial.

“Assim, no período compreendido entre as edições do Código Civil/2002 e da Lei n. 11.960/2009, incide apenas a Taxa Selic a título de juros de mora e correção monetária”. (REsp 1551280/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 01/07/2021).

Na fixação dos honorários, levei em consideração o excelente trabalho realizado pelos ilustres profissionais do direito, com muito zelo e competência, dificultados pela excelência de igual atividade desenvolvida pelos ilustres Advogados do adversário processual, além do tempo despendido para esse labor, mas fixado em grau máximo atento ao pequeno valor sobre o qual incidirá.

Após a sentença, a parte autora opostos embargos de declaração, os quais foram parcialmente acolhidos pelo juízo de origem, por meio de decisão lançada no ID nº 8298877, para sanar o vício de omissão quanto aos pedidos de gratuidade do réu, para fins de expressamente o deferir, e rejeitar a condenação do autor em litigância de má-fé; bem como para sanar o erro material do dispositivo para constar "réu" no lugar de "autor".

Irresignado,
DEIVID CORRÊA DA SILVA SANTOS
suscita preliminar de ilegitimidade passiva, ao argumento de que a petição inicial “trouxe informação de que quem era a legítima para figurar no polo passivo da demanda era a Sra. Amanda, pois a mesma havia firmado contrato legal de locação enquanto o Recorrido que havia sublocado da Sra. Amanda, esta por sua vez havia realizado o negócio jurídico com o Recorrente sem o seu consentimento”, ao passo que, “constatada a sublocação não autorizada pelo locador, observa-se não haver relação jurídica entre o locador e o sublocatário capaz de ensejar a legitimidade para figurar no polo passivo da ação”. Aduz ainda que ocorreu julgamento ultra petita, uma vez que a parte autora não teria feito qualquer requerimento concernente ao pagamento dos aluguéis vencidos e vincendos, extrapolando o
decisum
ao determinar que o réu arque com o pagamento de aluguéis e vencidos e vincendos.

Contrarrazões apresentadas por
ESPÓLIO DE JOSÉ CARLOS DA SILVA
no ID nº 8298883, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pela parte requerida.

Pois bem.

De plano, suscito,
ex officio,
preliminar de não conhecimento de parte do recurso, em decorrência da preclusão consumativa “pro judicato”.

VOTO - Preliminar de não conhecimento (parcial) do recurso

(suscitada ex officio)

Como relatado, a parte apelante alega, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva para responder a presente ação. Ocorre que, em análise dos autos, se pode observar que tal questão, alegada também em contestação, foi apreciada e julgada por ocasião da decisão de fls. 84/85, da qual se pode colher:

“Inicialmente, quanto a alegada preliminar de ilegitimidade ativa, tal não merece prosperar, haja vista que, ao contrário do que alega o Réu, o mesmo junta aos autos contrato de locação firmado entre a parte Autora e o Réu, sendo o Autor locador do imóvel, portanto, legítimo para figurar no polo ativo da presente ação de despejo. Afasto, pois, a preliminar aventada.

Quanto a preliminar de ilegitimidade passiva, trata-se de matéria de prova a ser alegada no mérito, não podendo ser aventada como preliminar”.

As preliminares de ilegitimidade ativa e passiva foram rejeitadas, sem que a parte apresentasse qualquer insurgência. Diga-se, a ré/apelante não opôs o recurso à época cabível da decisão que rejeitou a preliminar. Operou-se, assim, a preclusão sobre a matéria.

Uma vez decidida a questão, torna-se vedada sua rediscussão, em decorrência da preclusão operada, nos termos do artigo 507 do CPC:

Art. 507. É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão.

Por já ter sido acertada a matéria relativa à legitimidade da ré/apelante para responder à demanda, não pode ser ela objeto de nova discussão, ainda que se trate de matéria de ordem pública.

Oportuno destacar que, embora seja questão de ordem pública, tal questão deveria ter sido abordada oportunamente, por ocasião de recurso cabível (agravo de instrumento), sendo incabível a analise da questão da legitimidade, agora em sede recursal, uma vez que até mesmo as matérias de ordem pública estão sujeitas a preclusão consumativa, sendo firme a jurisprudência do STJ no sentido de que a preclusão afasta a necessidade de novo pronunciamento judicial acerca de matérias novamente alegadas, mesmo as de ordem pública, por se tratar de matéria já decidida.

Nesse sentido, destaco:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. SÚMULA Nº 83/STJ. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Preliminarmente, no que concerne à alegada afronta ao art. 1.022 do CPC/2015, a irresignação não merece acolhimento, uma vez que o Tribunal de origem expressamente refutou a possibilidade de cognoscibilidade de ofício do argumento relativo aos juros de mora (fls. 42-43, e-STJ), sendo inviável reputar o acórdão como omisso tão somente porque fora julgado contrariamente ao pleito da parte. 2. Ademais, consoante a jurisprudência do STJ, o julgador, de fato, não está obrigado a rebater todos os argumentos invocados pelas partes quando tenha encontrado motivação satisfatória para dirimir o litígio, sobretudo quando tais teses não são capazes de, em princípio, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, como manda o art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015. 3. No mais, o acórdão é claro em asseverar que o pedido de aplicação do art. 1º-F da Lei nº 11.960/2009 "não foi aduzido na impugnação, nem na decisão agravada", razão pela qual se caracterizou inovação recursal direcionada a contornar preclusão consumativa. Contrariar tal constatação pretoriana implica reexame probatório, o que é vedado pela Súmula nº 7/STJ. 4. Além disso, a própria parte, no Apelo Nobre, afirma que, no processo de origem, verbis, "apresentou impugnação ao cumprimento de sentença alegando excesso de execução, mas naquela oportunidade não impugnou a taxa de juros aplicada no cálculo do crédito exequendo, que foi de 1% ao mês", e que somente o fez por meio de Agravo de Instrumento (fls. 105-106, e-STJ, grifos acrescidos). 5. É abundante a jurisprudência do STJ ratificando a existência de preclusão quando o devedor não impugna no momento processual adequado. Incidência da Súmula nº 83/STJ. Precedentes do STJ. Superior Tribunal de Justiça 6. "O erro de cálculo passível de correção, segundo os ditames do art. 463, I, do CPC, é aquele decorrente de inexatidão aritmética, que não se confunde com a aplicação de um ou outro critério de correção monetária e de juros de mora" (EDCL no AGRG no RESP 1.175.999/PR, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 4/8/2014). Outros precedentes: AGRG no RESP 1.180.482/MG, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 27/6/2014; e AGRG no AREsp 260.891/CE, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 11/2/2014". (AGRG no RESP 1.314.811/SP, Rel. Ministro BENEDITO Gonçalves, DJe de 11/11/2014). 7. "É importante ressaltar ainda que não se desconhece a natureza de questão de ordem pública dos juros legais, conforme entendimento pacífico desta Corte. Todavia, tal natureza não é capaz de se impor sobre outras questões da mesma ordem, tal como a coisa julgada e a preclusão.
É pacífica a jurisprudência desta Corte de que as matérias de ordem pública sujeitam-se aos efeitos da preclusão consumativa quando objeto de decisão anterior
" (RESP 1.783.281/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 29/10/2019). 8. Ao contrário da alegação da parte, matérias de ordem pública precisam igualmente de prequestionamento, o que não se confunde com - muito menos anula - a possibilidade de arguição em qualquer grau e instância judicial. Precedentes do STJ. 9. Agravo Interno não provido. (
STJ
; AgInt-AREsp 1.762.416; Proc. 2020/0246511-1; PR; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 26/04/2021; DJE
01/07/2021
)
[não existem destaques no original]

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EXISTÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO RECONHECIDA EM ANTERIORES EXCEÇÕES DE PRÉ EXECUTIVIDADE TRANSITADAS EM JULGADO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. "Não tem acolhida a tese de ausência de preclusão, uma vez que a prescrição alegada foi deduzida e afastada em anterior exceção de pré-executividade, definitivamente julgada, não podendo ser renovada por ocasião da interposição de Embargos do Devedor. Precedentes do STJ". (AgRg nos EDcl no AREsp 38.176/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe 19/04/2013) 2. Ademais,
"Nos termos da jurisprudência firmada neste Superior Tribunal de Justiça, ocorre a preclusão consumativa mesmo quando se tratar de matéria de ordem pública (liquidez do título executivo) que tenha sido objeto de anterior decisão já definitivamente julgada
". (AgRg no REsp 1487080/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 28/05/2015). Precedentes. Incidência da Súmula n. 83/STJ. 3. Agravo interno não provido. (
STJ
, 4ª Turma, AgInt no AREsp 1.696.955/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 15-3-2021, DJe 23-3-2021) [não existem destaques no original]

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. GRATIFICAÇÃO DE INCREMENTO DE FISCALIZAÇÃO E DE ARRECADAÇÃO. GIFA. AÇÃO COLETIVA. LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA. SINDICATO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. É lícito afirmar que, embora o artigo 535 do Código de Processo Civil prescreva que cabe ao executado apresentar impugnação, no prazo de 30 (trinta) dias, para arguir, dentre outras matérias, a ilegitimidade de parte e a inexigibilidade da obrigação (por ausência de título executivo), tais matérias são de ordem pública e podem ser conhecidas a qualquer tempo, inclusive de ofício, pelo juiz, desde que antes do efetivo pagamento do débito e não tenha havido anterior deliberação judicial sobre tais questões. 2.
Verifica-se que a questão relativa à legitimidade da parte exequente restou devidamente resolvida em decisão pretérita, a qual não foi objeto de recurso. Depreende-se, portanto, que se operou a preclusão consumativa, obstando-se a reiteração da argumentação em questão por novo fundamento
. 3. É consabido que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 883.642, reconheceu a repercussão geral da matéria e reafirmou a jurisprudência da Corte no sentido de que as entidades sindicais gozam de ampla legitimidade para representar, em juízo, os direitos e interesses dos integrantes da respectiva categoria. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem afirmado que, se o título executivo resultante de ação coletiva proposta por sindicato não contém expressa restrição ao seu próprio alcance, admite-se que por ele sejam beneficiados todos os integrantes da categoria representada pela entidade. 5. Em casos análogos de cumprimento da mesma sentença coletiva, esta Turma reconheceu a legitimidade de exequentes que não constaram da relação originária da ação coletiva, bem como dos sucessores destes. 6. No caso concreto, tendo em vista que os valores em questão se tornaram devidos enquanto os servidores/pensionistas ainda estavam vivos, a legitimidade do sindicato para promover a respectiva cobrança não resta obstada pelo óbito do titular, contemplando, pois, os sucessores independentemente de efetiva filiação ou da habilitação destes no curso do processo judicial. 7. Conforme a jurisprudência deste Tribunal, incabíveis honorários recursais em sede de agravo instrumental, uma vez que a decisão interlecutória agravada não encerra o processo. 8. Agravo de instrumento desprovido. (TRF 4ª R.; AG 5013683-98.2022.4.04.0000; Quarta Turma; Rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus; Julg. 05/10/2022; Publ. PJe 06/10/2022) [não existem destaques no original]

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. MODIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS DO CONTADOR. INTIMAÇÃO DAS PARTES. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO NO MOMENTO APROPRIADO. PRECLUSÃO. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. Inexiste omissão no acórdão de origem quando este, apesar de não adotar a tese do recorrente, presta jurisdição integral à lide. 2. Segundo o Tribunal de origem, devidamente intimado dos cálculos do contador e deferida a carga, o agravante insurgiu-se somente em face da fixação de honorários na execução, tendo ocorrido preclusão para se manifestar sobre os cálculos realizados. 3.
Nos termos da jurisprudência do STJ, há preclusão consumativa em contestar os cálculos apresentados pelo contador judicial se, devidamente intimada a se manifestar sobre os citados cálculos, a parte permanece inerte. Precedentes
. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 927.514/RS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), Quarta Turma, j. em 14/8/2018, DJe 21/8/2018)
[não existem destaques no original]

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. EXTENSÃO. NOVO ENFRENTAMENTO, PELA CORTE LOCAL, DA QUESTÃO. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA PRECLUSÃO PRO JUDICATO. 1.
É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que a preclusão pro judicato afasta a necessidade de novo pronunciamento judicial acerca de matérias novamente alegadas, mesmo as de ordem pública, por se tratar de matéria já decidida
. 2. Na hipótese, destacou o juízo de piso que não houve impugnação tempestiva à penhora e sua ampliação", restando preclusa a possibilidade de questionamento por parte da devedora. 3. É firme a jurisprudência do STJ no sentido da possibilidade da penhora do usufruto, desde que o arrematante respeite o ônus real que recai sobre o imóvel até a sua extinção 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1777492/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 10/09/2019) [não existem destaques no original]

RECURSOS ESPECIAIS. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL. REDIRECIONAMENTO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. DEVEDOR ORIGINÁRIO. FALÊNCIA. VIS ATTRACTIVA. EFEITOS LIMITADOS. PATRIMÔNIO DA MASSA FALIDA. CONSTRIÇÃO. INEXISTÊNCIA. JUÍZO FALIMENTAR. INCOMPETÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. SUCESSÃO POR INCORPORAÇÃO. RECONHECIMENTO. PRECLUSÃO. NOVOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MEMÓRIA DE CÁLCULO. ATUALIZAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 3. A previsão de competência absoluta do juízo falimentar resulta da necessidade de se preservar o patrimônio da massa falida com vistas à satisfação dos interesses dos credores, observada a ordem legalmente prevista, e a garantir a
par conditio creditorum
. 4. O redirecionamento da execução contra os sucessores da devedora originária, que não são insolventes, somado à absoluta inexistência de atos que possam comprometer o patrimônio da massa falida, é suficiente para afastar a competência do juízo falimentar. 5. Hipótese em que a inclusão de JBS S.A. no polo passivo da execução foi determinada por duplo fundamento: a) sucessão empresarial, por incorporação, e b) presença dos requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica (desvio de finalidade e confusão patrimonial), sobre os quais já se operou a preclusão, seja porque a empresa não se insurgiu, no momento apropriado, contra o reconhecimento da incorporação empresarial, seja porque já não cabe mais recurso contra o acórdão que, ao negar provimento a agravo de instrumento, entendeu ser desnecessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. 6. Não é facultado às partes rediscutir questões decididas acerca das quais já se tenha operado a preclusão, nos termos dos
arts. 505
e
507 do Código de Processo Civil de 2015
. 7.
As questões de ordem pública, a exemplo da legitimidade de parte para figurar em um dos polos da relação processual, não estão sujeitas à preclusão e podem ser apreciadas a qualquer tempo, inclusive de ofício
, desde que não tenham sido decididas anteriormente
. 8. Nos termos do
art. 109, § 3º, do Código de Processo Civil
2015 (
art. 41, § 3º, do Código de Processo Civil
1973), estendem-se os efeitos da sentença proferida entre as partes originárias ao adquirente ou cessionário, de modo que, ao sucessor são estendidos os efeitos da sentença proferida nos embargos à execução opostos pelo sucedido. Precedente. 9. De acordo com a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a apresentação de memória atualizada de cálculo não exige nova citação, tampouco autoriza a oposição de novos embargos à execução, sendo admitida, contudo, a abertura de prazo para impugnação com vistas à correção de eventuais erros materiais. 10. Recursos especiais de JBS S.A. e de Arnaldo José FRIZZO FILHO não providos. Recurso Especial de BASF S.A. parcialmente provido.
(
STJ
; REsp 1.973.783; Proc. 2021/0116176-2; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; Julg. 05/04/2022;
DJE 08/04/2022
)
[não existem destaques no original]

Logo, tendo ocorrido a preclusão consumativa, não se conhece do recurso interposto pela parte requerida no tocante à alegada ilegitimidade passiva.

Destaco ainda que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento no sentido de que
“a proibição da denominada decisão surpresa não se refere aos requisitos de admissibilidade recursal”
(STJ - AgInt no AgInt no AREsp 1649648/ES, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 30/11/2020), isto é, “a vedação da denominada decisão surpresa não diz respeito aos requisitos de admissibilidade recursal, como no caso. Precedentes” (STJ - AgInt no RMS 53.480/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020).

Desse modo, desnecessária a intimação do recorrente para apresentar manifestação quanto à preliminar de não conhecimento suscitada
ex officio
, uma vez que tal intimação é desnecessária quando tratar-se de requisito de admissibilidade recursal.

Assim,
NÃO CONHEÇO do recurso quanto a tese de ilegitimidade passiva do requerido.

VOTO - Preliminar de julgamento ultra petita

Ultrapassada a questão preliminar afeta à admissibilidade recursal, resta analisar a tese do recorrente quanto à (in)ocorrência de de julgamento ultra petita. O Apelante alega que ocorreu julgamento ultra petita, uma vez que a parte autora não teria realizado qualquer requerimento atinente ao pagamento dos aluguéis vencidos e vincendos, extrapolando o
decisum
ao determinar que o réu arque com o pagamento de aluguéis e vencidos e vincendos.

Pois bem.

A insurgência recursal merece parcial acolhida, porém por fundamentação diversa, pelos motivos que passo a expor.

Transcrevo,
in verbis,
os pedidos insertos na peça inicial:

a) Requer [sic] seja concedida a prioridade de tramitação, porquanto, já contar com avançada idade, nos termos do artigo 3º, inciso [sic] Lei 10741/2003;

b) Determinar a citação dos Réu [sic], por mandado, para que o mesmo, querendo, ofereçam [sic] defesa no prazo legal, sob pena de revelia e confissão, bem como a ciência desta ação aos ocupantes ou sublocatários (LI, art. 59, §2º);

c) pede, mais, [sic] sejam JULGADOS PROCEDENTES os pedidos formulados nesta ação,
declarando extinta a relação contratual locatícia em ensejo por infração legal (LI, art. 9º, inc. II)
, com a
decretação do despejo do réu qualificado nesta exordial e eventuais ocupantes c/ou sublocatários
, condenando o mesmo ao
pagamento de custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios”
- (destaquei)

Na parte dispositiva da sentença, o MM. Juiz de Direito assim consignou:

Sob essa motivação, acolho o pedido, para
determinar a desocupação o imóvel, no prazo de 15 (quinze) dias
,
sob pena de ter o Autor [RÉU]
que
arcar com o pagamento de aluguéis e despesas do bem partir desta data, como IPTU e taxas de consumo de água e energia elétrica, mais perdas e danos
, a serem objeto de liquidação por arbitramento. - (destaquei)

Pela leitura dos pedidos da parte autora presentes na exordial e da parte dispositiva da sentença, percebe-se claramente que
o d. juízo de origem
não concedeu à parte autora tutela que não foi deduzida na inicial
, mas sim
colocou uma espécie de condenação “alternativa”
do requerido ao “pagamento de aluguéis e despesas do bem partir desta data, como IPTU e taxas de consumo de água e energia elétrica, mais perdas e danos”, na hipótese de descumprimento da obrigação imposta no comando decisório.

Parece-me, em verdade, que o Magistrado
a quo
estaria impondo uma espécie multa por descumprimento, porém adotando diversas condenações que ficam sob condição suspensiva acaso o réu cumpra a obrigação imposta na sentença.

Todavia, com a devida vênia, entendo que o magistrado
a quo
deveria ter fixado astreintes e não uma condenação adicional por eventual descumprimento, já que
há previsão legal para a aplicação de ofício de multa diária no caso de descumprimento
:

Art. 537, CPC. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

Dessa forma, embora não entenda pela ocorrência de julgamento ultra petita, não reputo como correta a imposição de uma espécie de condenação adjacente em razão de eventual descumprimento de obrigação imposta na sentença, ao passo que, nos termos do art. 537, do CPC, atendendo às peculiaridades do caso concreto e considerando a natureza da tutela requerida no feito, reputo como cabível a fixação de pena de multa diária em caso de descumprimento.

Nessa linha, entendo que
deve ser
decotada da sentença
o trecho
“sob pena de ter o Autor [RÉU] que arcar com o pagamento de aluguéis e despesas do bem partir desta data, como IPTU e taxas de consumo de água e energia elétrica, mais perdas e danos”
e,
de ofício
,
fixada multa (astreintes) no valor de R$ 900,00 (novecentos reais) por dia, na hipótese de descumprimento da ordem de despejo.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO EM PARTE
do recurso de apelação cível interposto por
DEIVID CORRÊA DA SILVA SANTOS
e, no tocante ao mérito recursal conhecido nesta instância,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para que seja decotada da sentença o trecho
“sob pena de ter o Autor [RÉU] que arcar com o pagamento de aluguéis e despesas do bem partir desta data, como IPTU e taxas de consumo de água e energia elétrica, mais perdas e danos”
e, de ofício, fixada multa (astreintes) no valor de R$ 900,00 (novecentos reais) por dia, na hipótese de descumprimento da ordem de despejo, mantendo
in totum
os demais termos do
decisum
objurgado.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)

VOTO VISTA

Eminentes Desembargadores, na sessão pretérita pedi vista dos autos para melhor analisar a questão em análise.

Rememoro que, na origem, José Carlos da Silva ajuizou ação de despejo em face de Deivid Correia da Silva Santos, ora apelante, narrando que celebrou, inicialmente, contrato de locação com Amanda Aparecida Rodrigues Shwab, mas foi surpreendido ao encontrar o Sr. Deivid fazendo uso do imóvel por sublocação.

Em sede de defesa, a parte ora apelante suscitou preliminares de ilegitimidade ativa e passiva, esta última sob os seguintes fundamentos:

Quanto ao tema, em uma, alega o autor que o requerido está na posse do imóvel clandestinamente e por isso pretende seu despejo.

Ocorre excelência que o requerido Deivid não está na posse do bem.

Nesse sentido o requerido informa que o imóvel localizado na rua Aylson Cabral, 25, foi alugado pelo próprio autor diretamente para o requerido que investiu aproximadamente R$ 30.000,00 (trinta mil reais) em benfeitorias, com a ciência do requerente, e posteriormente, apó o término da vigência do contrato de locação celebrado entre as partes, o requerido desocupou o imóvel, não recebeu pelas benfeitorias realizada no imóvel que foi ocupado por terceiro.

Assim, o requerido Deivid, demonstrando boa-fé processual, indica a pessoa de Gabriel de Andrade como sendo a pessoa que está na posse do bem imóvel localizado na rua Aylson Cabral, n 25, inclusive que a conta de energia elétrica esta em nome dessa pessoa.

Ato contínuo, o juízo
a quo
proferiu decisão saneadora, da qual se extrai o seguinte trecho:

Inicialmente, quando a alegada preliminar de ilegitimidade ativa, tal não merece prosperar, haja vista que, ao contrário do que alega o réu, o mesmo junta aos autos contrato de locação firmado entre aparte Autora e o Réu, sendo o Autor locador do imóvel, portanto, legítimo para figurar no polo ativo da presente ação de despejo. Afasto, pois, a preliminar aventada.

Quanto a preliminar de ilegitimidade passiva, trata-se de matéria de prova a ser alegada no mérito
, não podendo ser aventada como preliminar.

Ao que se verifica,
apenas a preliminar de ilegitimidade ativa foi rejeitada na referida decisão
. No tocante a ilegitimidade passiva, o magistrado postergou a análise por entender ser matéria relativa ao mérito.

Finda a fase instrutória, o juízo
a quo
proferiu a sentença recorrida e, sobre a alegada ilegitimidade passiva, manifestou-se nos seguintes termos:

Destaco que em seu memorial o réu insiste na preliminar de ilegitimidade passiva que já foi rejeitada por ocasião da Decisão de Saneamento e Organização do Processo, às fls. 84/85.

[...]

Trata-se, portanto, de matéria acobertada pela preclusão temporal, que não pode ser ressuscitada, a não ser em ede recursal.

Superada a controvérsia em torno do tema, remanesce em relação ao mérito da causa a confissão do Réu (fls. 145), de que realmente fora locatário do imóvel, mas já não o ocupava há mais de cinco anos.

Sobre tal fato, diz o Réu que ao desocupar o imóvel, nele deixou um alegado parceiro contratual, sem prova de consentimento do Locador para eventual sublocação, o que caracterizaria ilegalidade a não gerar direitos.

Nota-se que, apesar de ter tratado a preliminar de ilegitimidade passiva como se já houvesse sido rejeitada – ainda que a decisão de saneamento tenha apenas postergado sua análise para junto ao mérito, o magistrado apreciou a alegação de que o imóvel não estaria mais ocupado pelo Sr. Deivid, e sim por terceiro, e ainda assim reconheceu o apelante como parte legítima para figurar no polo passivo da ação, impondo-lhe a condenação.

Sendo assim, rogando vênia a eminente Desembargadora Relatora, inauguro divergência tão somente para afastar a preliminar de não conhecimento parcial do recurso suscitada
ex officio
e promover a análise do argumento referente a ilegitimidade passiva que, nada obstante, não merece prosperar.

Como bem ressaltado pelo juiz de primeiro grau, o apelante confessou ter figurado como locatário do imóvel e, por não ter sido comprovado o consentimento prévio e escrito do locador a respeito da alegada sublocação para Gabriel de Andrade – como exige o artigo 13 da Lei nº 8.245/91, não há que se falar em ilegitimidade passiva do Sr. Deivid.

Quanto as demais questões submetidas à análise em sede recursal, acompanho o voto de relatoria, de modo que a divergência se limita ao conhecimento do recurso em sua integralidade, para dar-lhe parcial provimento com o fim de decotar da sentença o trecho “
sob pena de ter o Autor [RÉU] que arcar com o pagamento de aluguéis e despesas do bem partir desta data, como IPTU e taxas de consumo de água e energia elétrica, mais perdas e danos
” e, de ofício, fixar multa (astreintes) no valor de R$ 900,00 (novecentos reais) por dia, na hipótese de descumprimento da ordem de despejo.

É como voto.

013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)

VOTO DE
VISTA –
ACOMPANHAR
O VOTO DIVERGENTE

Conforme relatado,
DEIVID CORRÊA DA SILVA SANTOS
apelou da r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Vitória – Comarca da Capital, no bojo da ação de despejo movida em seu desfavor pelo de cujus
JOSÉ CARLOS DA SILVA
, que julgou procedente o pedido autoral para determinar a desocupação o imóvel, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de ter o réu que arcar com o pagamento de aluguéis e despesas do bem partir desta data, como IPTU e taxas de consumo de água e energia elétrica, mais perdas e danos, a serem objeto de liquidação por arbitramento. Outrossim, condenou o requerido ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios fixados em vinte por cento (20%) do valor da causa, devidamente atualizado pela Taxa Selic.

A culta Relatora, Desembargadora substituta Vânia Massad Campos, de início, suscitou preliminar de ofício para não conhecer dos argumentos recursais no tocante à alegada ilegitimidade passiva
ad causam
, por entender que tal matéria resta preclusa, considerando a existência de decisão de primeiro grau rejeitando referida alegação.

Na sequência, a nobre Relatora acolheu em parte as razões recursais a fim de decotar da r. sentença o trecho “sob pena de ter o Autor [RÉU] que arcar com o pagamento de aluguéis e despesas do bem partir desta data, como IPTU e taxas de consumo de água e energia elétrica, mais perdas e danos” e, de ofício, fixou multa (astreintes) no valor de R$ 900,00 (novecentos reais) por dia, na hipótese de descumprimento da ordem de despejo.

Para tanto, fundamentou a eminente Desembargadora Relatora que o magistrado de primeiro grau impôs uma espécie multa por descumprimento, porém adotou diversas condenações sob condição suspensiva acaso o réu cumpra a obrigação imposta na sentença, o que reputou inadequado, razão pela qual fixou multa cominatória para o caso de não atendimento da ordem de despejo.

Após, o eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca lançou voto de divergência tão somente em relação à preliminar de não conhecimento suscitada de ofício, a fim de rejeitá-la, por identificar que apenas a preliminar de ilegitimidade ativa foi rejeitada em primeiro grau, o que viabiliza o conhecimento da matéria concernente à ilegitimidade passiva nesta instância recursal. Quanto às demais questões, acompanhou o voto de relatoria.

Após análise dos judiciosos votos já registrados, não tenho dúvidas em aderir ao posicionamento sustentado pelo eminente e culto Desembargador Carlos Simões Fonseca, tendo em vista que, da análise da decisão saneadora, é possível perceber que a preliminar de ilegitimidade passiva não fora enfrentada sob o fundamento de que tal questão referia-se ao mérito da ação (fl. 84/85).

Desse modo, não rejeitada expressamente a alegação de ilegitimidade passiva, afasta-se a preclusão sobre a matéria, de modo que não há óbice para o conhecimento da matéria em grau de apelação.

Ato contínuo, acompanho também o eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca no sentido da rejeição da afirmada ilegitimidade passiva, visto que o apelante confessou ter figurado como locatário do imóvel.

Por fim, na mesma linha do voto de relatoria, reputo mais adequada a fixação de
astreintes
para o caso de descumprimento da ordem de despejo em vez das medidas impostas na r. sentença, dado o maior poderio coercitivo da multa cominatória.

Diante do exposto, pedindo vênia à eminente Desembargadora Relatora, acompanho a divergência proferido pelo douto Desembargador Carlos Simões Fonseca, limitada ao conhecimento do recurso em sua integralidade, para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
com o propósito de decotar da sentença o trecho “sob pena de ter o Autor [RÉU] que arcar com o pagamento de aluguéis e despesas do bem partir desta data, como IPTU e taxas de consumo de água e energia elétrica, mais perdas e danos” e, de ofício, fixar multa (astreintes) no valor de R$ 900,00 (novecentos reais) por dia, na hipótese de descumprimento da ordem de despejo.

É, respeitosamente, como voto.

025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência parcial.
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência parcial.