Tribunal: TJES
Processo: 0012172-73.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-07-11

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS/DIFAL. CONTRADIÇÃO. Julgamento extra petita. Vício INEXISTENTE. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DAS ADI ́S 7066, 7070 E 7078. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. VÍCIO RECONHECIDO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PARCIALMENTE PROVIDOS COM EFEITO INFRINGENTE.

I – O acórdão vai ao encontro do que restou expressamente vertido no pedido contido na exordial, ou seja, a inexistência de relação jurídica (direito à exação) relativa ao DIFAL, nas operações “praticadas no mês de abril (04) de 2018 e meses subsequentes, enquanto não vierem a ser editadas Lei Complementar nacional pra regulamentar a EC 87/15 e, posteriormente, lei estadual que institua o DIFAL (...)”, tudo conforme fls. 28 da exordial.

II - Inexiste margem a se falar em julgamento extrapetita, pois os parâmetros vertidos no acórdão encontram-se definidos em seu a quo pelo pedido da exordial e em seu termo ad quem, pelos julgamentos vinculantes da Suprema Corte.

III - O advento do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078 pelo STF impõe vício superveniente no acórdão, que há de ser contemporizado.

VI - À luz do julgamento pela Suprema Corte das ADI ́s 7066, 7070 e 7078, uma vez reconhecida a ausência de violação à anterioridade tributária (anual), bem como, a modulação dos efeitos operada, há para a Autora o direito a não ver-se sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 04/2018 e 04/04/2022, revelando-se, portanto, legal a exação a partir de 05/04/2022, (eficácia da LC 190) a teor do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078.

V - Recurso conhecido e parcialmente provido, com efeito infringente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012172-73.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A.

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS/DIFAL. CONTRADIÇÃO. Julgamento extra petita. Vício INEXISTENTE. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DAS ADI ́S 7066, 7070 E 7078. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. VÍCIO RECONHECIDO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PARCIALMENTE PROVIDOS COM EFEITO INFRINGENTE.

I – O acórdão vai ao encontro do que restou expressamente vertido no pedido contido na exordial, ou seja, a inexistência de relação jurídica (direito à exação) relativa ao DIFAL, nas operações “praticadas no mês de abril (04) de 2018 e meses subsequentes, enquanto não vierem a ser editadas Lei Complementar nacional pra regulamentar a EC 87/15 e, posteriormente, lei estadual que institua o DIFAL (...)”, tudo conforme fls. 28 da exordial.

II - Inexiste margem a se falar em julgamento extrapetita, pois os parâmetros vertidos no acórdão encontram-se definidos em seu a quo pelo pedido da exordial e em seu termo ad quem, pelos julgamentos vinculantes da Suprema Corte.

III - O advento do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078 pelo STF impõe vício superveniente no acórdão, que há de ser contemporizado.

VI - À luz do julgamento pela Suprema Corte das ADI ́s 7066, 7070 e 7078, uma vez reconhecida a ausência de violação à anterioridade tributária (anual), bem como, a modulação dos efeitos operada, há para a Autora o direito a não ver-se sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 04/2018 e 04/04/2022, revelando-se, portanto, legal a exação a partir de 05/04/2022, (eficácia da LC 190) a teor do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078.

V - Recurso conhecido e parcialmente provido, com efeito infringente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 0012172-73.2018.8.08.0024

EMBARGANTE:

BELEZA.COM COM
É
RCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS

EMBARGADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Trata-se de embargos de declaração oposto por
BELEZA.COM COM
É
RCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS
,

face ao acórdão que conheceu de remessa necessária para confirmar parcialmente a sentença devolvida, julgando parcialmente procedentes o pedido inicial, reconhecendo que há para a Autora o direito a não ver-se sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 04/2018 a 05/01/2022 (edição da LC Estadual 190), revelando legal a cobrança a partir de 05/01/2022.

Aduz a Embargante padecer o julgado de contradição e erro material, operando violação ao princípio da adstrição e julgamento
extra petita
, ao argumento de que o objeto da demanda é o afastamento da cobrança do DIFAL antes da publicação de Lei Complementar 190/22, ou seja, o mandado de segurança visa o afastamento da cobrança até edição de Lei Complementar, isto é, até a vigência da EC 87/2015. Afirma que não figura objeto da ação a análise da matéria após a edição da LC 190/22, como posto n acórdão embargado.

Em contrarrazões o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
afirma haver mero inconformismo com o julgado, afirmando que a demanda fora julgada nos moldes propostos pela autora.

O caso dos autos volta-se à Cobrança do ICMS DIFAL e a pretensão vertida na exordial, de modo expresso, tinha por objeto o reconhecimento de inexistência de direito à exação do tributo, relativo às operações praticadas de
abril de 2018
até a data da edição da lei complementar nacional que regulamentasse a EC nº 85/
2015
e posterior lei estadual de instituição do DIFAL.
(fls. 28).

A sentença recorrida, por sua vez, julgou procedente o pedido inicial, reconhecendo “
o direito da Autora e sua filial a não se submeterem ao recolhimento de ICMS-DIFAL (...) imposto desde
Janeiro de 2016
, quando o valor do tributo passou a ser cobrado (...)
até a data de início de vigência da Lei Complementar Federal n.º 190/2022.
“

Todavia, em sede de reexame necessário, a sentença recorrida fora parcialmente reformada, reconhecendo que “
há
para a Autora o direito a
não
ver-se
sujeit
a
à exigência do DIFAL
relativo às
operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS
realizadas

no período compreendido entre
04/2018
a 05/01/2022 (edição da LC Estadual 190),
revelando legal a
cobrança a partir de 05/01/2022.”

Ora está a me parecer que o acórdão vai ao encontro do que restou expressamente vertido no pedido contido na exordial, ou seja, a inexistência de relação jurídica (direito à exação) relativa ao DIFAL, nas operações “
praticadas no mês de
abril (04) de 2018
e meses subsequentes, enquanto não vierem a ser editadas Lei Complementar nacional pra regulamentar a EC 87/15 e, posteriormente, lei estadual que institua o DIFAL (...)
”, tudo conforme fls. 28 da exordial. (Grifei).

Portanto, à luz do que restou requerido pelo Embargante na peça de ingresso, fora reconhecido o seu direito a não ser tributada pelo DIFAL a partir de 04/2018, até a data da vigência da Lei instituidora do DIFAL, LC 190/22, ou seja, 05/01/2022.

Não socorre a Embargante a arguir vício no julgado, a alegação de a pretensão vertida na exordial voltava-se ao afastamento da cobrança do DIFAL antes da publicação de Lei Complementar 190/22, não figurando como seu objeto a análise da matéria após a edição da LC 190/22, pois, notadamente, esse foi o resultado do julgamento em seu favor.

Ademais, inexiste margem a se falar em julgamento
extra petita
, pois os parâmetros vertidos no acórdão encontram-se definidos em seu a quo pelo pedido da exordial e em seu termo ad quem, pelos julgamentos vinculantes da Suprema Corte.

Tal perspectiva decorre clara do julgado:

"Desta forma, apesar de assentada a vedação de cobrança do ICMS-DIFAL sem a correspondente edição em Lei Complementar,
o STF modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015
para
somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento,
(exercício de
2022
)
,
ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do
RE 1.287.019

(24.02.2021)
.

Nesse passo, com bem pontou o Juízo
a quo
, o caso presente figura entre as exceções da modulação dos efeitos imposta pelo STJ no TEMA 1.093, enquanto trata-se de ação em curso no momento da modulação, ou seja, a hipótese dos autos sujeita-se ao disposto no TEMA 1.093.

Assim, no período em que não editada a Lei Complementar Estadual, ilegal se revela a exação elo Estado do ICMS-DIFAL.

Nesse contexto, imperioso registrar para o deslinde da
quaestio
haver a Suprema Corte, conforme se extrai do inteiro teor do RE n.º 1.287.019, declarado “
válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto
, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015,
não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto
”.

Assim, no âmbito do Estado do Espirito Santo as Leis destinadas a regular a cobrança do ICMS-DIFAL - Lei Estadual nº 11.181/2020 (D.O. 30.09.2020) e Lei Complementar nº 190 (DOU 05.01.2022), são posteriores à pretensão vertida na exordial que volta-se a abril de 2018 e meses subsequentes.

Portanto, no período compreendido entre 04/2018 a 05/01/2022 (edição da LC Estadual 190), pertinente se revela a pretensão Autoral, revelando, por outro lado, legal a cobrança a partir de 05/01/2022.

(...)

Assim, à luz do julgamento da Suprema Corte, uma vez reconhecida a validade da Lei Estadual, a ausência de violação à anterioridade tributária, bem como, a modulação dos efeitos operada,

há
para a Autora o direito a
não
ver-se
sujeit
a
à exigência do DIFAL

relativo às
operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS
realizadas

no período compreendido entre
04/2018 a 05/01/2022
(edição da LC Estadual 190),
revelando legal a
cobrança a partir de 05/01/2022.

Válido, consignar, por fim, que inexiste na exordial, ao contrário do que tenta fazer crer a Autora-Apelada, menção a pedido retroativo ao ano de 2016, sendo taxativa a peça de ingresso, tanto no pedido de antecipação de tutela, quanto no pedido meritório, a referir-se às operações havidas a partir de
abril/2018."
(grifos no original)

Tal realidade parece-me mesmo inexistir sequer interesse processual na arguição de vício nos termos propostos pela Recorrente.

Para finalizar, cabe abrir um parêntese a acrescentar que, em trato superveniente, o STF, no julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078, definiu que
não se aplica à LC 190/2022 o princípio da anterioridade anual
, na medida em que a Lei não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária,

devendo, contudo, ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal,
enquanto
expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022, ou seja, a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação
.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e
c). 3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.
4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte.
5. Ações Diretas julgadas improcedentes.

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)

Tal realidade quer significar que revela-se legal a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 05/
04
/2022 (eficácia da LC 190/22) e não em 05/
01
/2022, como vertido no acórdão.

Assim,
conheço dos aclaradores
e
L
HES
dou
P
ROVIMENTO
PARCIAL,
para reconhecer o vício do acórdão quanto data para cobrança do DIFAL, conferindo-lhes

EFEITO INFRINGENTE
, para que conste do dispositivo
o direito
da Embargante
a
não
ver-se
sujeit
a
à exigência do DIFAL
relativo às
operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS
realizadas

no período compreendido entre 04/2018
e
04/04
/2022
,
revelando-
se, portanto,
legal a

exação
a partir de 05/0
4
/2022, (
eficácia

da LC 190)
a teor d
o julgamento das
ADI ́s 7066, 7070 e 7078.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA: (DESEMBARGADORA SUBS. VÂNIA MASSAD CAMPOS)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos aclaratórios e
DAR-LHES PROVIMENTO
PARCIAL,
para reconhecer o vício do acórdão quanto data para cobrança do DIFAL, conferindo-lhes

EFEITO INFRINGENTE
, para que conste do dispositivo
o direito
da Embargante
a
não
ver-se
sujeit
a
à exigência do DIFAL
relativo às
operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS
realizadas

no período compreendido entre 04/2018
e
04/04
/2022
,
revelando-
se, portanto,
legal a

exação
a partir de 05/0
4
/2022, (
eficácia

da LC 190)
a teor d
o julgamento das
ADI ́s 7066, 7070 e 7078.