Tribunal: TJES
Processo: 5006858-94.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder; Tutela Provisória de Urgência
Data de julgamento: 2024-03-26

Ementa:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREGÃO ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO EXIGIDO PELO EDITAL. INABILITAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Conforme o § 3º do art. 43 da Lei n. 8.666/93, a Comissão Permanente de Licitação ou autoridade superior pode, em qualquer fase da licitação, promover diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução de processo, vedada, contudo, a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente na proposta.

2. Conforme a jurisprudência, nesses casos
“
Não há que se falar em excesso de formalismo, mas sim no fiel cumprimento das regras editalícias pela autoridade coatora. Aliás, as diretrizes do instrumento convocatório vinculam tanto os licitantes quanto a própria Administração”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 013199000681, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 24/02/2021).

3. No caso concreto, a agravante deixou de apresentar documento exigido no edital do Pregão Eletrônico, não podendo afastar o motivo da sua inabilitação por eventuais benefícios da Lei Complementar n. 123/06.

4. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

Vitória, 19 de março de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006858-94.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNDIAL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA EIRELI - EPP

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREGÃO ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO EXIGIDO PELO EDITAL. INABILITAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Conforme o § 3º do art. 43 da Lei n. 8.666/93, a Comissão Permanente de Licitação ou autoridade superior pode, em qualquer fase da licitação, promover diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução de processo, vedada, contudo, a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente na proposta.

2. Conforme a jurisprudência, nesses casos
“
Não há que se falar em excesso de formalismo, mas sim no fiel cumprimento das regras editalícias pela autoridade coatora. Aliás, as diretrizes do instrumento convocatório vinculam tanto os licitantes quanto a própria Administração”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 013199000681, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 24/02/2021).

3. No caso concreto, a agravante deixou de apresentar documento exigido no edital do Pregão Eletrônico, não podendo afastar o motivo da sua inabilitação por eventuais benefícios da Lei Complementar n. 123/06.

4. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

Vitória, 19 de março de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Agravo de Instrumento e Agravo Interno n. 5006858-94.2022.8.08.0000

Agravante:

Mundial Serviços de Vigilância e Segurança EIRELI - EPP

Agravado:

Estado do Espírito Santo

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Mundial Serviços de Vigilância e Segurança Ltda. contra a decisão proferida no id. 15371670 (integrada pela de id. 15541208), proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do Pregoeiro da Secretaria de Estado da Educação, na qual o Magistrado de origem indeferiu a liminar.

Nas razões de id. 3030794, a agravante alega em síntese que (a) o art. 43, § 3º da Lei n. 8.666/93 deve ser interpretado extensivamente, não podendo subsistir a inabilitação no Pregão Eletrônico n. 0005/2021, posto que é dispensada de ter profissional da área de segurança do trabalho; (b) ainda hoje possui profissional do ramo em seus quadros; (c) juntou a comprovação de que atende o requisito nas contrarrazões ao recurso administrativo; (d) a Comissão de Licitações tem o poder-dever de buscar sanar o vício; (e) é empresa de pequeno porte, fazendo jus atualmente ao benefício concorrencial previsto no art. 44 da Lei Complementar n. 123/2006, eis que a gestão anterior não persiste; (f) a sanção de inabilitação é desproporcional, pois bastaria o afastamento de seus benefícios concorrenciais; (g) sua inabilitação causou evidente prejuízo ao Poder Público, que se viu obrigado a celebrar contrato menos vantajoso; e (h) o recurso deve ser provido para reformar a decisão e indeferiu a tutela de urgência.

Decisão liminar proferida no id. 4182510, indeferindo o efeito ativo.

Contrarrazões do Estado do Espírito Santo apresentadas no id. 4398131.

Informações do Magistrado de origem apresentadas no id. 4468437.

Agravo interno interposto no id. 4515887, com contrarrazões no id. 4590709.

Parecer da Procuradoria de Justiça apresentado no id. 6579912, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 04 de março de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

O cerne do presente recurso cinge-se em analisar se deve persistir a inabilitação da empresa agravante
no Pregão Eletrônico n. 0005/2021 da Secretaria de Estado da Educação.

Inicialmente consigno que não assiste razão à Procuradoria de Justiça no que diz respeito à preliminar de supressão de instância e ausência de interesse recursal, posto que a questão concernente à aplicabilidade dos benefícios da Lei Complementar n. 123/06 à agravante foi devidamente submetida ao Juízo de origem.

No que concerne ao mérito, esclareço que a Secretaria de Estado da Educação, por meio do edital do
Pregão Eletrônico n. 0005/2021,
visou a contratação de empresa especializada para prestação de Serviços de Vigilância Patrimonial nas dependências internas e externas da Secretaria, Unidades Escolares e Superintendências, estabelecendo, entre outras exigências, a apresentação de declaração do licitante de que no início da execução do contrato terá em seu quadro permanente profissionais de Segurança do Trabalho nos termos da NR-04 do SESMT.

Ainda que a agravante alegue ser dispensada de ter tal profissional em seus quadros e que sempre manteve funcionário do ramo, a empresa não atacou questão relevante e central para sua inabilitação, a saber a não apresentação de documento exigido pelo edital, conforme determinado pelo item 1.3.3, sendo vedada a juntada posterior, nos termos do art. 43, § 3º da Lei n. 8.666/93, então vigente.

O Magistrado de origem registrou expressamente essa questão, alvo de análise pela Comissão Permanente de Licitação, nos seguintes termos:

“No caso vertente, não restam dúvidas de que a impetrante foi inabilitada por não se enquadrar na condição declarada de empresa de pequeno porte, nos termos do art. 3º, §4º, V da LC 123/2006 (ids. 15134481 - Pág. 2 e 15134807 - Págs. 1/6.).

Ocorre que, ainda que se reconhecesse o direito da impetrante ao benefício pretendido, ou mesmo a desproporcionalidade da sua inabilitação pelo motivo supramencionado, o ato administrativo impugnado subsiste.

Isso porque, no mesmo julgamento, a autoridade coatora observou o não atendimento do item 1.3.3 do edital em questão, o que ensejou a inabilitação da empresa também por este fato (id. 15134807 - Pág. 10).

Tal motivo, todavia, não foi objeto do presente mandamus, razão pela qual eventual irregularidade no tocante sequer poderia ser apreciada por este Juízo
”.
(g. n.)

Segundo a jurisprudência do STJ e desta Corte, a admissão da juntada posterior de documentos viola os princípios da legalidade, impessoalidade e da vinculação ao edital, como se depreende dos seguintes arestos:

“O Tribunal de origem alinhou-se ao entendimento firmado no âmbito deste Sodalício sobre o tema, segundo o qual, "
Nos termos do art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, é facultado à comissão licitatória, em qualquer fase, promover diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta, sob pena de ofensa de ofensa ao princípio da vinculação ao edital
" (REsp 1.717.180/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/3/2018, DJe 13/11/2018).” (AgInt no AREsp n. 1.897.217/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 21/3/2022.) (g. n.)

“X.
Na forma da jurisprudência do STJ, 'nos termos do art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, é facultado à comissão licitatória, em qualquer fase, promover diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta, sob pena de ofensa de ofensa ao princípio da vinculação ao edital'
(STJ, REsp 1.717.180/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2018). No mesmo sentido: STJ, AgInt no RMS 64.824/MT, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/05/2021. XI.
Como o entendimento do Tribunal de origem não encontra ressonância na jurisprudência do STJ, que não admite a inclusão, em momento posterior, de documento novo, que deveria constar da fase de habilitação, deve ser provido o Recurso Especial, para conceder a segurança, a fim de considerar inabilitada a empresa Vanguarda Construções e Serviços de Conservação Viária Ltda, nos lotes 13, 18, 40 e 54 da Concorrência 5/2017 do DER/SP.
” (REsp n. 1.894.069/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 30/6/2021.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO NA MODALIDADE PREGÃO IMPOSSIBILIDADE DE DOCUMENTO APÓS A FORMALIZAÇÃO DA PROPOSTA VINCULAÇÃO AO EDITAL DEVIDO PROCESSO LEGAL OBSERVADO NA ESFERA ADMINISTRATIVA INCLUSÃO RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A própria agravante admite que descumpriu o item 10.1.1 do edital, já que sua proposta de preço não foi acompanhada do registro de revendedor varejista concedido pela Agência Nacional do Petróleo (ANP). Logo, incide a regra do artigo 43, §3º, da Lei nº 8.666/93 ao presente caso.
2. Não há que se falar em excesso de formalismo, mas sim no fiel cumprimento das regras editalícias pela autoridade coatora. Aliás, as diretrizes do instrumento convocatório vinculam tanto os licitantes quanto a própria Administração.
3. O fato de o pregoeiro ter julgado o recurso administrativo interposto pela agravante não viola o devido processo legal, vez que o artigo 9º, inciso VIII, do Decreto nº 3.555/00 confere ao agravado a atribuição de decidir os recursos. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 013199000681, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 24/02/2021) (g. n.)

Registro que não prospera o fundamento de desproporcionalidade da inabilitação por não ter sido considerada empresa de pequeno porte para fins de benefício concorrencial, uma vez que
é responsável pelas informações prestadas durante o certame
.

Nesse ponto específico, foi inclusive averiguado pela Comissão Permanente de Licitação que um dos sócios da agravante participava, na condição de administrador, de outras empresas com receitas superiores aos limites legais da LC 123/06 (art. 3º, § 4º, V), como se depreende do documento de id. 15134807.

Nesse viés, entendo que a decisão recorrida deve ser mantida em sua integralidade.

Diante do exposto,
conheço
do recurso e
nego a ele provimento
, julgando prejudicado o agravo interno de id. 4515887.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 19.03.2024.

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a Relatora.