Tribunal: TJES
Processo: 5000302-44.2020.8.08.0001
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA -
SERVIDOR PÚBLICO
MUNICIPAL
–
EXONERAÇÃO APÓS APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
–
TEMA
1150
–
VACÂNCIA DO CARGO PÚBLICO
– RECURSO
DES
PROVIDO.

1. De acordo com o artigo 54, inciso IV da Lei nº 1.448/1997 do Município de Afonso Claudio, a aposentadoria é uma das hipóteses de vacância do cargo público.

2. Hipótese concreta em que os apelantes, servidores públicos efetivos, aposentaram-se pelo Regime Geral da Previdência Social.

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1150, consolidou entendimento no sentido de que “
O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade
”.

4. A situação fática dos apelantes não difere, em nada, daquela tratada no julgamento do IRDR nº 0008843-91.2019.8.08.0000, em que restou expressamente consignado, na tese firmada, que não se faz distinção entre aposentados pelo Regime Geral ou pelo Regime Próprio de Previdência Social, ou seja, em ambos os casos, a concessão do benefício de aposentadoria leva à vacância do cargo respectivo, sem necessidade de contraditório prévio.

5. O precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 606 não se aplica à hipótese em análise porque no julgamento respectivo se analisou a situação de empregados públicos aposentados pelo RGPS, situação bastante diferente da ora analisada, já que os impetrantes/apelantes não estão submetidos ao regime de
emprego público
, mas sim de
servi
ço
público efetivo
.

6. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000302-44.2020.8.08.0001

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DARIA GLAUCIA DE FREITAS LEITE e outros (10)

APELADO: MUNICIPIO DE AFONSO CLAUDIO e outros

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA -
SERVIDOR PÚBLICO
MUNICIPAL
–
EXONERAÇÃO APÓS APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
–
TEMA
1150
–
VACÂNCIA DO CARGO PÚBLICO
– RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
De acordo com o artigo 54, inciso IV da Lei nº 1.448/1997 do Município de Afonso Claudio, a aposentadoria é uma das hipóteses de vacância do cargo público.

2.
Hipótese concreta em que os apelantes, servidores públicos efetivos, aposentaram-se pelo Regime Geral da Previdência Social.

3.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1150, consolidou entendimento no sentido de que “
O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade
”.

4.
A situação fática dos apelantes não difere, em nada, daquela tratada no julgamento do IRDR nº 0008843-91.2019.8.08.0000, em que restou expressamente consignado, na tese firmada, que não se faz distinção entre aposentados pelo Regime Geral ou pelo Regime Próprio de Previdência Social, ou seja, em ambos os casos, a concessão do benefício de aposentadoria leva à vacância do cargo respectivo, sem necessidade de contraditório prévio.

5.
O precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 606 não se aplica à hipótese em análise porque no julgamento respectivo se analisou a situação de empregados públicos aposentados pelo RGPS, situação bastante diferente da ora analisada, já que os impetrantes/apelantes não estão submetidos ao regime de emprego público, mas sim de serviço público efetivo.

6.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao seu julgamento como segue.

Na origem,
DARIA GLAUCIA DE FREITAS LEITE e outros
impetraram mandado de segurança em face de suposto ato coator praticado pelo Prefeito do
MUNICÍPIO DE AFONSO CLÁUDIO
, que os afastou do quadro de servidores após a concessão de aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social.

A sentença denegou, liminarmente, a segurança pleiteada, o que provocou a interposição deste recurso.

Irresignados, os apelantes requerem a reforma do julgado e para tanto aduzem, em suma, que
(
1
)
são servidores efetivos do Município de Afonso Cláudio e a eles foram concedidos benefícios de aposentadoria pelo INSS, ou seja, pelo Regime Geral de Previdência Privada, mas entre 20 e 22 de novembro de 2020, foram comunicados que não mais integrariam o quadro de servidores, sem instauração de contraditório prévio;
(2)
a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pela impossibilidade de afastamento dos servidores aposentados pelo RGPS e que
(3)
a hipótese dos apelados é diversa daquela analisada no IRDR nº 0008843-91.2019.8.08.0000, de modo que o entendimento ali firmado não deve ser aplicado a este caso concreto.

De plano, verifico que, de acordo com o artigo 54, inciso IV, da Lei Municipal nº 1.448/1997, a aposentadoria é uma das hipóteses de vacância do cargo público no Município de Afonso Cláudio.

Sendo assim, como muito bem consignado na sentença recorrida, deve ser considerado o entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal – em superação de entendimento anterior diverso - no julgamento do Tema 1150, no sentido de que “
O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade
”.

No mesmo sentido é a orientação jurisprudencial do c. Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual
“
a aposentadoria constitui forma de vacância do cargo público, a qual, ao promover a extinção da relação estatutária, altera a espécie do vínculo mantido pelo servidor com a Administração Pública. Regularmente concedida, a aposentação despoja o servidor dos deveres e das obrigações inerentes ao exercício assíduo e concreto das atividades intrínsecas ao cargo” (REsp 1530017/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 29/09/2017).

A jurisprudência deste eg. Tribunal não poderia ir por outro caminho, de modo que já confirmou a legalidade dos atos de afastamento dos servidores aposentados, mesmo que pelo Regime Geral, pelo Município de Afonso Cláudio, consoante se infere das seguintes ementas de julgados:

APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – PERMANÊNCIA NO CARGO PÚBLICO – POSTERIOR DECLARAÇÃO DE VACÂNCIA DO CARGO EM RAZÃO DA APOSENTADORIA – LEGALIDADE – EXTINÇÃO DO VÍNCULO JURÍDICO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INCABÍVEL A REINTEGRAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O autor foi nomeado para o cargo de “técnico agrícola” e exerceu regularmente as suas atribuições até ser exonerado em 23/11/2020, quando o Município de Afonso Cláudio declarou “vago o cargo de provimento efetivo de Técnico Agrícola, matrícula 000012, que vinha sendo ocupado por ALCENIR AGUIAR DA COSTA, em virtude de sua aposentadoria, exonera a partir de 23/11/2020”. O servidor público foi aposentado pelo regime geral de previdência em 15/04/2020, depois deste marco, não foi aprovado em outro concurso público, mantendo, assim, o seu vínculo originário com a administração municipal, porém, como servidor aposentado. 2. Da aposentadoria resulta a vacância do cargo público, porque essa constitui causa de extinção do vínculo mantido entre servidor e a Administração Pública.
Não há relevância, nesse caso, que a aposentadoria do autor tenha sido concedida pelo INSS, pois a lei de regência não distinguiu os diversos regimes previdenciários ao prever a inativação do servidor como hipótese geradora da vacância do cargo.
3. O rompimento do vínculo do autor com o Município de Afonso Cláudio, é consectário lógico e imediato da aposentadoria voluntária obtida junto ao INSS, a permitir o convencimento de que com o afastamento do servidor se opera de forma automática. 4. “A aposentadoria obtida pelo recorrido junto ao INSS acarreta automaticamente a vacância do cargo público, por se tratar de imperativo legal, caracterizando-se ato vinculado da Administração Pública o seu desligamento do quadro de pessoal, revelando-se totalmente desnecessária a instauração de processo administrativo, eis que não se trata de demissão, motivo pelo qual inexiste ofensa aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.” (TJES - ApCiv e Reexame Necessário 0000190-97.2019.8.08.0001 - 3.ª Câmara Cível - j. 4/5/2021 - julgado por Eliana Junqueira Munhos Ferreira - DJe 13/7/2021 - Área do Direito: Administrativo). 5. Não se verifica, pois, ilegalidade na declaração da vacância do cargo do demandante por meio da Decreto nº 460/2020, não havendo que se falar em direito adquirido do servidor em permanecer no cargo. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJES AC 5000323-20.2020.8.08.0001 - Órgão julgador: 2ª Câmara Cível - Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Data: 28/Jun/2023)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002240-33.2018.8.08.0001 APELANTE:
MUNICÍPIO DE AFONSO CLÁUDIO
APELADA: VANDERLEIA ELLER DO NASCIMENTO RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA ACÓRDÃO EMENTA CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO APOSENTADORIA VACÂNCIA DO CARGO PÚBLICO RECURSO PROVIDO.
1. A aposentadoria voluntária, prevista em lei municipal, constitui causa de vacância do cargo respectivo. Assim, não é possível a acumulação dos proventos de aposentadoria com os vencimentos do mesmo cargo púbico, ainda que tal aposentadoria tenha ocorrido junto ao INSS (Regime Geral). 2. A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça entende ser desnecessário o prévio processo administrativo, de forma a possibilitar o contraditório e a ampla defesa, vez que a vacância do cargo quando da aposentadoria do servidor é automática e decorre de lei.

3. Afastada a alegação de inconstitucionalidade do art. 54, IV, da Lei Municipal nº. 1.448/97, do Município de Afonso Cláudio, por ausência de ofensa à Constituição Federal. Precedentes.
VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de apelação em que é APELANTE MUNICÍPIO DE AFONSO CLÁUDIO e APELADA VANDERLEIA ELLER DO NASCIMENTO, ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator. Vitória, 28 de Outubro de 2021. (TJES - ApCiv e Reexame Necessário 0002240-33.2018.8.08.0001 - 1.ª Câmara Cível - j. 26/10/2021 - julgado por Annibal de Rezende Lima - DJe 19/11/2021 - Área do Direito: Administrativo)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. INEXISTÊNCIA DE REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL NO ENTE MUNICIPAL. APOSENTADORIA COM BASE NO TEMPO DE SERVIÇO OBTIDO NO EXERCÍCIO DO CARGO PÚBLICO. AFASTAMENTO OBRIGATÓRIO POR LEI. VACÂNCIA DO CARGO. CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE REINTEGRAÇÃO NO MESMO CARGO PÚBLICO EFETIVO SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. RECURSO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1) Não há problema em que alguém ocupe um cargo público e, simultaneamente, receba proventos de aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS), desde que este último tenha sido obtido pelo exercício de atividade profissional diversa, consoante o disposto no art. 37, § 10, da Constituição da República. 2) Apesar de a aposentadoria voluntária do apelado ter se operado perante o Regime Geral de Previdência Social, isto somente ocorreu por não possuir o município apelante Regime Próprio de Previdência Social, tendo em vista que a Lei Municipal nº 1.528/1999 extinguiu o Instituto de Assistência dos Servidores de Afonso Cláudio (IASAF) e dispôs que o Município adotará para os seus servidores efetivos o Regime Geral de Previdência Social (art. 6º).

3) Utilizando o tempo de serviço do período de exercício do cargo efetivo junto ao município recorrente, o apelado postulou e obteve a sua aposentadoria voluntária junto ao INSS, por meio do Regime Geral de Previdência Social, o que indubitavelmente atraiu a regra disposta no art. 54, inciso IV, da Lei Municipal nº 1.448/1997, segundo a qual A vacância do cargo público decorrerá de aposentadoria, legitimando a atuação do ente municipal apelante ao desligar o recorrido do seu quadro de pessoal. 4) Não é possível que o servidor público que se aposentou pelo RGPS utilizando o tempo de serviço no cargo público, em município que não possua Regime Próprio de Previdência Social instituído, seja reintegrado no mesmo cargo efetivo sem a prévia realização de concurso público, com o intuito de cumular vencimentos e proventos de aposentadoria, haja vista que houve a vacância do cargo com a implementação de sua aposentadoria, inexistindo inconstitucionalidade a ser declarada do art. 54, inciso IV, da Lei Municipal nº 1.448/1997, visto que este não contradiz o disposto no art. 37, § 10, da Constituição da República. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

5) A aposentadoria obtida pelo recorrido junto ao INSS acarreta automaticamente a vacância do cargo público, por se tratar de imperativo legal, caracterizando-se ato vinculado da Administração Pública o seu desligamento do quadro de pessoal, revelando-se totalmente desnecessária a instauração de processo administrativo, eis que não se trata de demissão, motivo pelo qual inexiste ofensa aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.
6) Recurso provido, a fim de reformar a sentença e, com isso, denegar a segurança postulada, revogando, consequentemente, a tutela de urgência anteriormente concedida. Remessa necessária prejudicada.

Reforço, em atenção às razões recursais, que a situação fática dos apelantes não difere, em nada, daquela tratada no julgamento do IRDR nº 0008843-91.2019.8.08.0000, em que restou expressamente consignado, na tese firmada, que não se faz distinção entre aposentados pelo Regime Geral ou pelo Regime Próprio de Previdência Social, ou seja, em ambos os casos, a concessão do benefício de aposentadoria leva à vacância do cargo respectivo, sem necessidade de contraditório prévio,
in verbis
:

“A aposentadoria voluntária do servidor público pelo RGPS, quando decorrente das contribuições vertidas para o INSS em razão do vínculo celetista mantido com o Estado do Espírito Santo antes da LC 187/2000, implica vacância do cargo público efetivo, por força do artigo 60, IV, da LC 46/1994, ainda que a concessão da aposentadoria pelo RGPS tenha ocorrido após a transmudação de regime instituída pela LC 187/2000.
A aposentadoria do servidor público, ocorrida no cargo público efetivo, seja pelo RGPS, seja pelo RPPS, é hipótese legal vacância do cargo público, já que o artigo 60, IV, da LC 46/1994, não faz qualquer distinção acerca do regime de aposentadoria.
(TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100190012276, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 08/10/2020, Data da Pu
blicação no Diário: 14/12/2020)”.

Devo ressaltar, por oportuno, que o precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 606 não se aplica à hipótese em análise porque no julgamento respectivo se analisou a situação de empregados públicos aposentados pelo RGPS, situação bastante diferente da ora analisada, já que os impetrantes/apelantes não estão submetidos ao regime de
emprego público
, mas sim de
servi
ço
público efetivo
. Confira-se a ementa do referido julgamento:

A natureza do ato de demissão de empregado público é constitucional-administrativa e não trabalhista, o que atrai a competência da Justiça comum para julgar a questão. A concessão de aposentadoria aos empregados públicos inviabiliza a permanência no emprego, nos termos do art. 37, § 14, da CRFB, salvo para as aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/19, nos termos do que dispõe seu art. 6º.

Diante de tal cenário, e seguindo o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1150), a sentença recorrida deve ser mantida.

Por todo o exposto,

NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

Não há que se falar em aplicação do disposto no art. 85, §11º, do CPC porque não foram fixados honorários advocatícios na origem.

É como voto.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

DESª. SUBS. FERNANDA CORRÊA MARTINS

Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.