Tribunal: TJES
Processo: 0026683-81.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI DE DROGAS,
E ABSOLVIÇÃO QUANTO AO ARTIGO 37, DA MESMA LEI
.
RECURS
OS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. 1. RECURSO MINISTERIAL.
1. CONDENAÇÃO DO
SEGUNDO
ACUSADO NO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 37,
C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06.
POSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. 2. RECURSO DA DEFESA.
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.
PREQUESTIONAMENTO.
3. RECURSOS CONHECIDOS E, NO MÉRITO, PROVIDO O RECURSO DO
PARQUET
E DESPROVIDO O RECURSO DA DEFESA.
1. Recurso ministerial. Pleito de condenação do acusado nas sanções do artigo 37, da Lei de Drogas. Tal crime tipifica a conduta de “colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
e § 1º, e 34 desta Lei”. No caso, das provas constantes nos autos, ficou demonstrado que o segundo réu efetivamente colaborou com o grupo que estava praticando tráfico de entorpecentes, eis que teria gritado para os indivíduos que estavam traficando drogas para fugirem, pois havia policiais chegando. O grupo, ao receber a informação do agente, iniciou procedimento de fuga. Portanto, devidamente configurado o delito previsto no art. 37, da Lei de Drogas, a condenação do apelado é a medida que se impõe. 2. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, uma vez que o acusado estava praticando o crime de tráfico de drogas em concurso de agentes, o que evidencia maior organização e estruturação na conduta delituosa, além de tornar a ação ainda mais reprovável e, certamente, aumentar o poder de comércio e disseminação dos entorpecentes, razão pela qual resta demonstrada a sua dedicação a atividades criminosas, sendo inviável a aplicação da benesse. Precedentes. 3. Para fins de interposição de recursos aos Tribunais Superiores, foram prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; artigo 5º, incisos XLVI e LVII, e artigo 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o recurso do Ministério Público Estadual e desprovido o recurso defensivo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0026683-81.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEONARDO DOS SANTOS MONACO ALVES e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI DE DROGAS,
E ABSOLVIÇÃO QUANTO AO ARTIGO 37, DA MESMA LEI
.
RECURS
OS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. 1. RECURSO MINISTERIAL.
1. CONDENAÇÃO DO
SEGUNDO
ACUSADO NO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 37,
C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06.
POSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. 2. RECURSO DA DEFESA.
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.
PREQUESTIONAMENTO.
3. RECURSOS CONHECIDOS E, NO MÉRITO, PROVIDO O RECURSO DO
PARQUET
E DESPROVIDO O RECURSO DA DEFESA.
1. Recurso ministerial. Pleito de condenação do acusado nas sanções do artigo 37, da Lei de Drogas. Tal crime tipifica a conduta de “colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
e § 1º, e 34 desta Lei”. No caso, das provas constantes nos autos, ficou demonstrado que o segundo réu efetivamente colaborou com o grupo que estava praticando tráfico de entorpecentes, eis que teria gritado para os indivíduos que estavam traficando drogas para fugirem, pois havia policiais chegando. O grupo, ao receber a informação do agente, iniciou procedimento de fuga. Portanto, devidamente configurado o delito previsto no art. 37, da Lei de Drogas, a condenação do apelado é a medida que se impõe. 2. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, uma vez que o acusado estava praticando o crime de tráfico de drogas em concurso de agentes, o que evidencia maior organização e estruturação na conduta delituosa, além de tornar a ação ainda mais reprovável e, certamente, aumentar o poder de comércio e disseminação dos entorpecentes, razão pela qual resta demonstrada a sua dedicação a atividades criminosas, sendo inviável a aplicação da benesse. Precedentes. 3. Para fins de interposição de recursos aos Tribunais Superiores, foram prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; artigo 5º, incisos XLVI e LVII, e artigo 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o recurso do Ministério Público Estadual e desprovido o recurso defensivo.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer dos recursos interpostos e, no mérito, dar provimento ao recurso ministerial e negar provimento ao recurso defensivo, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Tenho
sob exame recursos de apelação criminal interpostos pelo Ministério Público Estadual e por
André Luiz Rodrigues Patrocínio Folador
, inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Vitória (fls.
467/471
dos autos físicos).

Narra a denúncia de fls. 01/02 dos autos físicos o seguinte:

“[...] no dia 20 de agosto de 2015, por volta das 18 horas e 16 minutos, na Rua São João Del Rey, bairro Jardim Camburi, nesta capital, o denunciado ANDRÉ LUIZ RODRIGUES PATROCÍNIO FOLADOR, trazia consigo drogas sem autorização e em desacordo com a Lei, além de envolver adolescentes em sua: conduta. -Ainda nas mesmas circunstâncias de tempo e espaço, o denunciado LEONARDO DOS SANTOS MÔNACO ALVE, colaborou, como informante, com o denunciado ANDRÉ LUIZ RODRIGUES PATROCÍNIO FOLADOR e o adolescente Gustavo Alves Rocha para que eles se esquivassem da abordagem policial.

Narramos os autos que policiais militares realizavam patrulhamento no local acima mencionado, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando o denunciado LEONARDO DOS SANTOS MÔNACO ALVES, juntamente com os adolescentes Jonas Tomé Farias e Jeferson Salomão dos Santos, avisou ao denunciado ANDRÉ LUIZ RODRIGUES PATROCÍNIO FOLADOR e ao adolescente Gustavo Alves Rocha acerca da chegada de guarnição, ocasião em que todos eles tentaram empreender fuga do local.

Não obstante isso, os militares lograram êxito em abordar os cinco indivíduos, devido ao cerco montado. Com o denunciado ANDRÉ LUIZ RODRIGUES PATROCÍNIO FOLADOR, os militares encontraram vinte e duas (22) buchas de maconha e a quantia R$ 50,00 (cinquenta reais) em espécie. Já com o a
dolescente
Gustavo Alves Rocha, os policiais militares encontraram mais seis (06) buchas de maconha e quantia de R$ 19,00 (dezenove reais) em espécie.

Em busca pessoal realizada no denunciado LEONARDO DOS SANTOS MÔNACO ALVES, bem como nos adolescentes Jonas Tomé Farias e Jeferson Salomão dos Santos nada de ilícito foi encontrado [...].”

Diante dos fatos acima narrados, o Juízo
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o réu
André Luiz Rodrigues Patrocínio Folador
nas sanções do artigo 33,
caput,
c/c artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, à pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) mes
e
s de reclusão, em regime
inicial
semiaberto
, bem como
583 (quinhentos o oitenta e três)
dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, e
absolver o réu Leonardo dos Santos Mônaco Alves
em relação ao artigo 37, da Lei nº 11.343/06,
nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Nas
razões recursais
sediadas às fls. 793/494-verso dos autos físicos, a defesa requer o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima. Outrossim, para fins de interposição de recursos aos Tribunais Superiores, prequestiona os seguintes dispositivos legais: artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; artigo 5º, incisos XLVI e LVII, e artigo 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal.

Por sua vez, em suas
razões recursais
acostadas às fls. 507/511 dos autos físicos, o Ministério Público Estadual de 1º grau de jurisdição requer seja reformada a sentença, a fim de que o recorrido Leonardo dos Santos Mônaco seja condenado nas sanções do artigo 37 c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

Pois bem.

Primeiramente,
passo à análise do recurso ministerial.

D
e acordo com os fatos narrados na denúncia, as provas produzidas e o teor da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, passo
analisar
se ao
Parquet
assiste razão em seus fundamentos.

Nessa senda, o órgão acusador postula a condenação de
Leonardo dos Santos Mônaco Alves
nas sanções do artigo 37, da Lei nº. 11.343/06.

Inicialmente, válido consignar que o tipo penal contido no mencionado dispositivo legal prescreve assim a conduta,
in verbis
:

Art. 37.
Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação

destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
e § 1
º
, e 34 desta Lei
: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

Sendo assim, informante é aquele que presta informações ao grupo, associação ou organização criminosa voltada à prática do tráfico de entorpecentes. Desse modo, pode o agente, por exemplo, informar ao grupo criminoso acerca de diligências policiais que viu ou que tem conhecimento.

Sobre a configuração do tipo penal, salienta-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“
A norma incriminadora do art. 37 da Lei nº 11.343/2006 tem como destinatário o agente que colabora como informante com grupo (concurso eventual de pessoas), organização criminosa (art. 2º da Lei nº 12.694/2012) ou associação (art. 35 da Lei nº 11/343/2006), desde que não tenha ele qualquer envolvimento ou relação com as atividades daquele grupo, organização criminosa ou associação para as quais atua como informante
.” (STJ. HC n. 224.849/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 11/6/2013, DJe de 19/6/2013).

Ressalta-se, ainda, que para a consumação desse tipo penal, o indivíduo deve atuar tão somente como informante, uma vez que, se tiver atuação, de alguma forma, no crime de tráfico de entorpecentes, será seu partícipe ou coator. Em outras palavras, tem-se que o crime do artigo 37, da Lei de Drogas, possui natureza subsidiária, de modo que somente fica caracterizado quando não se está diante da prática de crime mais grave previsto na Lei de Drogas.

Nessa linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de
não ser possível a condenação concomitante dos crimes previstos nos artigos 33 e 37
, ambos da Lei nº 11.343/06. Senão, vejamos:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA RECONHECIDA. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, C/C O ART. 29, § 1º, DO CP. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DO ART. 37 DA LEI DE DROGAS. COLABORADOR COMO INFORMANTE. 1.
O conflito aparente de normas penais incriminadoras tem lugar quando um mesmo fato admite, em tese, a subsunção de mais de um tipo penal a ele. Em nome da unidade do sistema jurídico e, buscando evitar a ocorrência da dupla punição pelo mesmo evento (
bis in idem
), cumpre ao aplicador da norma se valer dos critérios interpretativos, afastando a incidência de múltiplas Leis sobre um mesmo fato. 2. O tipo do art. 37 da Lei n. 11.343/2006 acresce elementos normativos à sua descrição que, uma vez afastados, fariam recair a capitulação do fato no tipo do art. 33 do mesmo diploma legal. Enquanto nesse último estão abarcadas todas as condutas enquadráveis nos 18 verbos do tipo, no primeiro, apenas aquela modalidade de participação - a colaboração como informante para prática dos mencionados verbos - é tipificável. 3. A Lei n. 11.343/2006, ao estabelecer uma tipificação própria para quem colabora com informante, afastou a possibilidade de concurso entre o "colaborador como informante" e o "traficante".
Considerando que o concurso de pessoas exige: I) a pluralidade de participantes e de condutas, II) a relevância causal de cada conduta, III) o vínculo subjetivo entre os participantes e, ressalto, IV) a identidade de infração penal, sendo que a tipificação própria da conduta do colaborador afasta a aplicação da norma de extensão (art. 29 do CP) cumulada com os arts. 33, caput e § 1º, ou 34 da Lei de Drogas. 4. Na espécie, a conduta do recorrente pode ser enquadrada tanto na figura do art. 37 quanto do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 29 do Código Penal. No entanto, a elementar "colaborar como informante" afasta a incidência dos tipos mais gerais, descritos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 do mesmo diploma. 5. Pleito absolutório afastado, visto que não se trata de aplicação do art. 384 do Código de Processo Penal, procedimento este vedado em sede recursal, mas de emendatio libelli, figura do art. 383 do Código de Processo Penal, em que se atribui nova capitulação jurídica aos fatos descritos. Súmula nº 453/STF afastada. 6. Considerando que a pena do delito do art. 37 da Lei de Drogas varia entre 2 e 6 anos de reclusão, mantida a exasperação da pena-base operada na instância local em 1/5, mantida também a compensação entre confissão espontânea e reincidência, ausentes causas de aumento ou diminuição, fica a reprimenda definitiva em 2 anos, 4 meses e 24 dias. 7. Recurso Especial parcialmente provido a fim de desclassificar a conduta para o delito do art. 37 da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena imposta ao recorrente para 2 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. (STJ; REsp 1.698.621; Proc. 2017/0197378-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 28/03/2019; DJE 05/04/2019).

Dito isso, tendo em vista que não houve demonstração da prática do crime de tráfico de drogas pelo réu Leonardo dos Santos Mônaco Alves, passo à análise do conjunto probatório a fim de verificar se esse acusado prestou informação a
grupo, associação ou organização criminosa voltada à prática do tráfico de entorpecentes.

Nesse particular
, o Policial Militar Wehbe Aride Prucoli, ouvido ainda em esfera investigativa, à fl. 18 dos autos físico
s, declarou o seguinte:

“
[...]
que na presente data, acompanhado do PM Boisco, por volta das 17 horas, em patrulhamento preventivo no Bairro Jardim Camburi, com apoio dos policiais da RP 3538 e RP 3220, realizou um patrulhamento a pé no beco próximo a Rua São João Del Rey, pois o local é conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes; que ao chegar no local, viu um grupo de cinco pessoas e estes ao perceberem a presença da guarnição, tentaram empreender fuga, mesmo diante da ordem de parada; que devido ao cerco policial montado, todos os indivíduos foram abordados; que na revista pessoal,
foi encontrado com o nacional identificado como André Luiz Rodrigues Patrocínio Folador, 19 anos, no bolso de sua calça, a quantia de 22 (vinte e duas) buchas de substância semelhante a maconha e 50 (cinquenta reais em espécie; que com o nacional Luiz Gustavo Alves Rocha, 16 anos, foi encontrado, no interior de uma mochila azul que o abordado portava em suas costas, a quantia de 06 (seis) buchas de substância semelhante a maconha e 19 (dezenove) reais em espécie
, dentre outros objetos pessoais; que com os nacionais Jonas Tomé Farias, de 14 anos, Jeferson Salomão dos Santos, de 17 anos, e Leonardo dos Santos Monaco Alves, 18 anos, nada de ilícito foi encontrado;
que quando chegou ao local da abordagem, antes mesmo da tentativa de fuga dos suspeitos, os indivíduos identificados como Jonas, Jefferson e Leonardo gritaram para todos fugirem, pois havia policiais chegando na rua e após se iniciou a tentativa de fuga

[
...
]
”.

Exatamente no mesmo sentido se manifestou o também Policial Militar Roberto Boisco Silva, à fl. 19 dos autos físicos.

Em juízo, ambos os policiais militares confirmaram
integralmente
seus depoimentos
prestados em esfera policial
(fls. 388/389).

Por sua vez, o apelado Leonardo, em seu interrogatório judicial, acostado em mídia anexada ao presente feito, negou a prática do crime.

Diante das provas acima mencionadas, verifica-se que a negativa de autoria do apelado encontra-se isolada nos autos, tendo em vista que os policiais foram uníssonos ao afirmarem que, no momento da abordagem, o réu Leonardo teria gritado para todos fugirem, pois havia policiais chegando, momento em que se iniciou a tentativa de fuga dos demais indivíduos.

Logo, verifico que o acusado efetivamente colaborou com o grupo que estava praticando tráfico de entorpecentes, que, ao receber a informação do agente, iniciou procedimento de fuga, contudo frustrada diante da ação dos policiais militares.

Por sua vez, também restou demonstrado que a prática delitiva envolveu os adolescentes Jeferson Salomão Dos Santos (nascido em 10/10/1997 – 17 anos), Jonas Tome Farias (nascido em 05 de janeiro de 2001 – 14 anos) e Luiz Gustavo Alves Rocha (nascido em 09/04/1999 – 16 anos), conforme comprovado à fl. 35.

Salienta-se que, quanto à majorante prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, sua objetividade jurídica é a proteção integral da criança e do adolescente, impedindo que maiores imputáveis cometam crimes em concurso ou com a participação de crianças e adolescentes.

Assim, deve-se destacar que
tal causa de aumento de pena fica configurada
independentemente da efetiva corrupção do menor,
bastando a prática da infração penal em concurso ou com a participação da criança ou do adolescente,
o que aconteceu no caso dos autos,
conforme devidamente comprovado pelo conjunto probatório acima citado.

Portanto, diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso
interposto pelo
Parquet
de 1º grau
e, no mérito,

DOU-LHE

PROVIMENTO
,
a fim de condenar o apelado Leonardo dos Santos Mônaco Alves
nas sanções do artigo 37, c/c artigo 40, inciso VII, ambos da Lei nº 11.343/06.

Em obedi
ência ao princípio constitucional da individualização da pena, expresso no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, e em respeito às disposições do artigo 59, do Código Penal, bem como ao modelo trifásico de aplicação da pena presente no art. 68, também do Código Penal, passo à análise das circunstâncias judiciais do apelado para a
fixação da pena-base.

Nessa senda, passo a dosar a pena de
Leonardo dos Santos Mônaco Alves.

CULPABILIDADE:
a conduta do apelado não merece maior reprovação daquela prevista no tipo penal
;

ANTECEDENTES
:
verifico que são maculados, diante da condenação por crime anterior, com trânsito em julgado, nos autos da Ação Penal nº 0035438-26.2017.8.08.0024;

PERSONALIDADE:
não há nos autos elementos que possibilitam a análise da personalidade do acusado, portanto, deixo de valorá-la;
CONDUTA SOCIAL
:

não apurada nos autos, assim, deixo de valorá-la
;

MOTIVOS
DO CRIME
:
não restaram comprovadas nos autos as razões que levaram o acusado a cometer a infração penal, portanto, deixo de valorá-l
as
;
AS CIRCUNSTÂNCIAS
qu
e se deram o crime são comuns ao tipo pena
l;

A
S CONSEQUÊNCIAS

não

extrapol
a
m
aquelas
naturais do ilícito praticado;
o
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA

em nada influenciou
a conduta do acusado
.

Considerando que a pena do crime
previsto no art.
37
,
da Lei de Drogas,
varia de
2 (dois) a 6 (seis) anos
de reclusão
, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa,
bem como
levando-se em conta
a existência de
uma circunstância judicial desfavorável
ao recorrido
,

fixo-
lhe
a pena-base em 0
2
(
dois)
ano
s
e 0
6
(
seis
) meses de reclusão, e
350 (trezentos e cinquenta) dias-multa
.

Passando-se para a
segunda fase
da dosimetria da pena
,
inexistem circunstâncias atenuantes e circunstâncias agravantes de pena.

N
a
terceira fase
da dosimetria
, não vislumbro a existência de
causas de diminuição
de pena. Lado outro, consoante fundamentado,
encontra-se presente a
majorante prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06
, razão pela qual aumento a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em
02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão,
bem como
408 (quatrocentos e oito) dias-multa
,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato,
pena que torno
definitiva
em razão da inexistência de outras causas de aumento de pena.

Tendo em vista o
quantum
de pena fixado e as circunstâncias judiciais já analisadas, fixo como regime inicial de cumprimento de pena o
regime aberto
, na forma do artigo 33, § 2º, alínea “c
”,
do C
ódigo Penal.

Em atenção à pena privativa de liberdade aplicada (inferior a quatro anos), e considerando que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, bem como que se verificam as condições estabelecidas no artigo 44, incisos II e III, do Código Penal, com a redação que lhe deu a Lei nº 9.714/98, na forma ainda como previsto no § 2º (2ª parte), do mesmo art. 44, do Código Penal,

SUBSTITUO
a pena privativa de liberdade por
duas
pena
s
restritiva
s
de direitos
, quais sejam, prestação de serviço à comunidade (art. 43, inciso IV, CP), a ser realizada nas condições e em entidade assistencial a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução, e limitação de fim de semana (art. 43, inciso III, CP), também a ser estabelecida pelo Juízo da Execução.

Prosseguindo,

passo à análise do
recurso defensivo de André Luiz Patrocínio Folador,
que pleiteia
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06,
em sua fração máxima.

Pois bem.

A referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, ou seja, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa,
o que não ocorre no caso em questão.

Isso porque,
o fato de
o acusado, naquele momento, estar praticando o crime de tráfico de drogas em
concurso de agentes

evidencia que
o réu se dedica a atividades criminosas
, diante da maior organização e estruturação na conduta delituosa, além de tornar a ação ainda mais reprovável e, certamente, aumentar o poder de comércio e disseminação dos entorpecentes.

A propósito, esse é o entendimento sufragado no âmbito do excelso Supremo Tribunal Federal, bem como nesta egrégia Corte de Justiça:

“
[...] A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência,
o concurso de agentes
, as circunstâncias da apreensão, a quantidade de drogas e a existência de ações penais em curso
são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado.
[...]” (STF; HC-ED-AgR 198.432; ES; Segunda Turma; Rel. Min. Nunes Marques; DJE 14/03/2022; Pág. 54).

“
[...]
Observa-se dos autos que o recorrente não preenche os requisitos para a obtenção do referido benefício, tendo em vista que, como bem argumentou o magistrado a quo, foi apreendida diversidade de drogas com os réus, que traficavam em concurso de agentes.
3. Apelo improvido.” (TJES; APCr 0023636-22.2018.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 11/11/2020; DJES 24/11/2020).

Portanto,
inviável a aplicação da benesse do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas
, em favor do réu
André Luiz Rodrigues Patrocínio Folador
, devendo ser mantida a pena que lhe foi fixada pelo magistrado sentenciante, em

05 (cinco) anos e 10 (dez) mes
e
s de reclusão,
a ser cumprida
em regime
inicial
semiaberto
,
bem como
583 (quinhentos o oitenta e três)
dias-multa
,
valorados
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Outrossim,
para fins de
interposição de
recursos aos Tribunais Superiores,
dou por prequestionados
os seguintes dispositivos legais:
artigo
33, § 4º,
da Lei nº 11.343/06;
artigo 5º, incisos XLVI e LVII, e artigo 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por André Luiz Rodrigues Patrocínio Folador e, no mérito,
NEGO a ele provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)