Tribunal: TJES
Processo: 0040853-29.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDA CORREA MARTINS
Órgão julgador: FERNANDA CORREA MARTINS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-11-01

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA. DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO DE CARGA HORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. EXONERAÇÃO DE FUNÇÃO GRATIFICADA. EFEITOS RETROATIVOS. INVIABILIDADE. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. O servidor público que ocupa cargo efetivo de professor com carga horária semanal de 25 horas, ao exercer função gratificada de diretor de escola municipal, não tem direito ao recebimento proporcional de vencimento referente à carga horária de 40 horas semanais, mas apenas à gratificação correspondente à função exercida, conforme precedentes do Tribunal.

2. A pretensão de equiparação de vencimentos com base no princípio da isonomia encontra óbice na Súmula Vinculante 37, que veda ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos.

3.

Quanto à exoneração, não há como atribuir-lhe efeitos retroativos, uma vez que o ato adquiriu publicidade em 03/03/2009, após o término do período de férias da autora, inexistindo prova de que o pedido de exoneração foi anterior.

4. A jurisprudência do STJ e o princípio da publicidade previstos no art. 37 da CF/1988 impedem a retroatividade dos efeitos de exoneração, resguardando a validade do ato administrativo somente a partir de sua publicação.

5. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0040853-29.2013.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FABIANA CURTO FEITOSA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA. DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO DE CARGA HORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. EXONERAÇÃO DE FUNÇÃO GRATIFICADA. EFEITOS RETROATIVOS. INVIABILIDADE. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. O servidor público que ocupa cargo efetivo de professor com carga horária semanal de 25 horas, ao exercer função gratificada de diretor de escola municipal, não tem direito ao recebimento proporcional de vencimento referente à carga horária de 40 horas semanais, mas apenas à gratificação correspondente à função exercida, conforme precedentes do Tribunal.

2. A pretensão de equiparação de vencimentos com base no princípio da isonomia encontra óbice na Súmula Vinculante 37, que veda ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos.

3.

Quanto à exoneração, não há como atribuir-lhe efeitos retroativos, uma vez que o ato adquiriu publicidade em 03/03/2009, após o término do período de férias da autora, inexistindo prova de que o pedido de exoneração foi anterior.

4. A jurisprudência do STJ e o princípio da publicidade previstos no art. 37 da CF/1988 impedem a retroatividade dos efeitos de exoneração, resguardando a validade do ato administrativo somente a partir de sua publicação.

5. Recursos desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0040853-29.2021.8.08.0024

APELANTE/APELADO: FABIANA CURTO FEITOSA
e
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATORA:
DESª. SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS

V O T O

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
dos apelos e passo a analisar os seus méritos.

Trata-se, na origem, de “Ação de Ordinária” ajuizada por
FABIANA CURTO FEITOSA
em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, aduzindo, em sua inicial, que é servidora pública efetiva do ente municipal, desde 07/02/1996 ocupando o cargo de professora PEB II, tendo desempenhado a função gratificada de Diretora do CMEI “Zenaide Genoveva Marcarini” no período 14/07/2005 a 03/03/2009. A autora alega, ainda, que gozou, consecutivamente, dois períodos de férias a que tinha direito, referente aos anos de 2007 e 2008, no período de 06/01/2009 a 06/03/2009.

Com fulcro nessas considerações, requereu que fosse reconhecida a ilegalidade da exoneração realizada em 03/03/2009, com efeitos retroativos a 03/01/2009. Ademais, pretende o pagamento da complementação de carga horária de 15 horas semanais referentes ao exercício da função de Diretora, com reflexo nas rubricas de férias, um terço de férias, gratificação natalina e atualização de juros de mora.

Após a regular instrução processual, o juízo
a quo
proferiu a sentença de fls. 223/227, por meio da qual julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais
para “a) retificar a data de exoneração da Requerente do exercício da função gratificada de diretora, fazendo constar o dia 03.03.2009;
b
) condenar o Município de Vitória ao ressarcimento da importância total de RS 3.561,31 (três mil quinhentos e sessenta e um reais e trinta e um, centavos) a Requerente, em virtude do desconto indevido relativo aos vencimentos devidos nos meses de janeiro de fevereiro de 2009, que deverá ser atualizado em observância dos parâmetros estabelecidos no Tema 810 do STF e Tema 905 do STJ, a partir de cada desconto efetuado indevidamente”.

Irresignada,
FABIANA CURTO FEITOSA
interpôs o apelo de fls. 230/236, e pleiteia a reforma do
decisum
arguindo, em suma, que:
a)
não se trata de pedido de aumento de vencimentos, mas sim de pagamento da carga horária efetivamente trabalhada em isonomia com os demais servidores; e
b)
o processo administrativo instaurado de ofício pela Secretaria Municipal de Educação deve ser admitido como causa interruptiva da prescrição.

Por sua vez,
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
interpôs o recurso de fls. 238/245 e sustenta, em síntese, que:
a)
conforme exposto nos autos, o ato de exoneração da função gratificada ocupada pela autora ocorreu em 03/01/2009, antes do início do gozo de férias;
b)
a atuação da municipalidade no caso concreto atendeu ao princípio da autotutela, não havendo que se falar em direito adquirido a percepção dos valores pagos a maior à autora.

Pois bem. Por questões de didática processual, passo ao julgamento conjunto de ambos recursos.

Inicialmente, destaco que este egrégio Tribunal, em análise de situação semelhante a deste caso, já se posicionou no sentido de que o servidor público ocupante de carga horária semanal de 25 (vinte e cinco) horas, que exerce a função gratificada de diretor de escola municipal, com carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, não tem direito ao recebimento de vencimento proporcional à carga horária dessa função, mas apenas ao pagamento de gratificação. Senão, vejamos as seguintes ementas de julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO EFETIVO DE PROFESSOR NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO GRATIFICADA DE DIRETOR DE ESCOLA. AUMENTO DE CARGA HORÁRIA SEMANAL. PRETENSÃO DE AUMENTO DE VENCIMENTO. REGRAMENTO ESPECÍFICO. RECEBIMENTO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO. SÚMULA VINCULANTE 37. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O servidor público do Município de Vitória⁄ES ocupante o cargo efetivo de professor de educação básica, com carga horária semanal de 25 (vinte e cinco) horas, que exerce a função gratificada de diretor de escola municipal, com carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, não tem direito ao recebimento de vencimento proporcional à carga horária dessa função, mas ao pagamento de gratificação.
2. Havendo aceitação ao exercício da função de diretor escolar e inexistindo comprovação de labor em período superior a 40 horas semanais, carga horária típica da mencionada função, não há motivos para o pagamento de valores adicionais. 3. Impossível atender à pretensão de receber o mesmo tratamento conferido a outros servidores, para ver complementada a remuneração, considerando que a Súmula Vinculante 37 do STF impede que o Judiciário aumente o vencimento de servidor público com base no princípio da isonomia. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Data: 05/Jun/2024 - Órgão julgador: 2ª Câmara Cível - Número: 0011761-69.2014.8.08.0024 - Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Assunto: Gratificação Natalina/13º Salário) (destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO EFETIVO DE PROFESSOR NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO GRATIFICADA DE DIRETOR DE ESCOLA. AUMENTO DE CARGA HORÁRIA SEMANAL. PRETENSÃO DE AUMENTO DE VENCIMENTO. REGRAMENTO ESPECÍFICO. RECEBIMENTO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO. SÚMULA VINCULANTE 37. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Tendo em vista que nas razões recursais a apelante apresenta sua irresignação quanto a negativa do pagamento das horas extras laboradas e seus reflexos, verifico que não está caracterizada a ofensa ao princípio da dialeticidade. Preliminar rejeitada.
2. O servidor público do Município de Vitória⁄ES ocupante o cargo efetivo de professor de educação básica, com carga horária semanal de 25 (vinte e cinco) horas, que exerce a função gratificada de diretor de escola municipal, com carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, não tem direito ao recebimento de vencimento proporcional à carga horária dessa função, mas ao pagamento de gratificação.
3. Havendo aceitação ao exercício da função de diretor escolar e inexistindo comprovação de labor em período superior a 40 horas semanais, carga horária típica da mencionada função, não há motivos para o pagamento de valores adicionais. 4. Impossível atender à pretensão de receber o mesmo tratamento conferido a outros servidores, para ver complementada a remuneração, considerando que a Súmula Vinculante 37 do STF impede que o Judiciário aumente o vencimento de servidor público com base no princípio da isonomia. 5. Recurso conhecido e desprovido.
(Data: 23/Ago/2024 - Órgão julgador: 3ª Câmara Cível - Número: 0041714-15.2013.8.08.0024 - Desembargadora DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Assunto: Enquadramento (destaquei)

Como se depreende, tem-se por inviável a complementação da carga horária de 15 (quinze) horas semanais pleiteada, haja vista que a recorrente, enquanto exerceu a função gratificada de Diretora, foi devidamente remunerada para tanto por meio da percepção da gratificação respectiva.

Da mesma forma, o argumento pautado no Processo Administrativo 7649303/09 não merece prosperar, considerando que a autora não era parte deste (fls. 29/30).

Desta feita, o que pretende a recorrente é receber o mesmo tratamento conferido a outros servidores, para ver complementada sua remuneração durante o período em que exerceu a função gratificada. Contudo, tal pretensão encontra óbice na Súmula Vinculante numero 37 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula Vinculante 37 STF: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

Ora, se a apelante possuía efetivamente enquadramento jurídico similar ao reconhecido no mencionado expediente administrativo, deveria ter se valido da competente instância para ter acesso ao pretendido enquadramento remuneratório, não sendo lícito que o faça agora com base no argumento da isonomia.

Quanto à interrupção da prescrição, tenho por desnecessário sequer examinar o referido pleito, tendo em vista que o direito que embasa a pretensão não restou reconhecido.

Por fim, cumpre analisar, ainda, a pretensão de ressarcimento dos valores pagos a título de gratificação no período entre 06/01/2009 a 06/03/2009. Extrai-se da documentação colacionada aos autos que o ato de exoneração adquiriu publicidade na data de 03/03/2009, portanto, após o término das férias da autora.

Dessa forma, entendo que, conforme consignado pelo Magistrado de Piso, não há que se falar na atribuição de efeitos retroativos a tal ato. Não há nos autos quaisquer provas que atestam que fora feito algum pedido da servidora no sentido de sua exoneração na data de 05/01/2009, como alega a municipalidade.

Ainda nesse sentido, conforme orientação do artigo 37 da Constituição Federal, o princípio da publicidade se revela instrumento imprescindível não só para assegurar a transparência e controle das atividades públicas, mas na própria concepção e produção de efeitos do ato normativo. Desta feita, forçoso entendimento de que não há como atribuir efeitos retroativos para a publicação do ato de exoneração, mediante a ausência de provas do requerimento administrativo alegadamente feito pela autora.

Assim é a orientação jurisprudencial do c. Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. PLANO DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - PDV INSTITUÍDO PELA MEDIDA PROVISÓRIA N. 792/2017. ADESÃO DA IMPETRANTE DEFERIDA E ANULADA POSTERIORMENTE. ATO DE EXONERAÇÃO ASSINADO ANTES DO TÉRMINO DA VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA, MAS PUBLICADO APÓS TAL MARCO. MOTIVO INIDÔNEO PARA JUSTIFICAR A RESTRIÇÃO AO DIREITO DA PARTE INTERESSADA. SEGURANÇA CONCEDIDA.

I - Caso em que a servidora teve deferida sua adesão ao Plano de Desligamento Voluntário - PDV, instituído pela Medida Provisória n. 792/2017, sendo posteriormente anulada pela autoridade coatora, sob o fundamento de que a Portaria n. 2.340, de 22 de novembro de 2017, a qual a exonerou, foi publicada apenas em 29.11.2017, quando já encerrada a eficácia da apontada medida provisória (28.11.2017), ante a não conversão em lei.

II - Preliminar de ilegitimidade passiva afastada, porquanto o Sr. Ministro de Estado da Agricultura, Pecuária e Abastecimento dispõe de competência para corrigir a ilegalidade indicada.

III - É pacífica a jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, ocorrendo a perda de eficácia da medida provisória pelo decurso do prazo e não sendo editado o decreto legislativo para disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes, os atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.

IV - O fato de a portaria de exoneração ter sido publicada um dia após o término da vigência da medida provisória não constitui motivo idôneo para justificar restrição ao direito da servidora, mormente porque no próprio parecer jurídico no qual se amparou o Sr. Ministro da Agricultura restou reconhecido a extrapolação injustificada do prazo para a publicação do ato.

V - Não obstante o atraso na conclusão do requerimento pudesse ser justificado por eventual sobrecarga de trabalho, é importante observar que a portaria exoneradora foi assinada no dia 22.11.2017 (fl. 95e), bem antes do término da vigência da Medida Provisória n. 792/2017 (28.11.2017), não sendo razoável que a servidora passe a suportar prejuízo decorrente de falha atribuível à máquina pública.

VI - Segundo a lição de Hely Lopes Meirelles, "[a] publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade" (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Editora Malheiros, 42ª ed., 2016, p. 100), razão pela qual o deferimento da exoneração à Impetrante, por anuência ao PDV, já se encontrava aperfeiçoado desde o dia 22.11.2017, quando editada a Portaria n. 2.340/2017 do Ministro da Agricultura (fl. 95e), representando a publicação no Diário Oficial da União a mera exteriorização do processo administrativo acabado.

VII - Segurança concedida, para garantir, à Impetrante, a adesão ao Plano de Desligamento Voluntário - PDV, instituído pela Medida Provisória n. 792/2017.

(MS n. 24.407/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 27/10/2021, DJe de 4/11/2021.)

Assim, em meio à manifesta ilegalidade dos efeitos retroativos da exoneração, entendo pela impossibilidade de ressarcimento dos valores ao erário, com a consequente devolução da quantia determinada na sentença à autora.

Diante de tais considerações
NEGO PROVIMENTO
a ambos recursos.

Em atenção ao disposto no art.85, §11, do CPC, procedo a majoração recursal dos honorários advocatícios sucumbenciais de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, observando a suspensão de exigibilidade das custas, ante a gratuidade de justiça concedida à autora.

É como voto.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

Desa. Subs. FERNANDA CORRÊA MARTINS

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.