Tribunal: TJES
Processo: 5011428-55.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2024-12-06

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. EXCLUSÃO INDEVIDA. CRITÉRIOS OBJETIVOS NÃO PREVISTOS NO EDITAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por Gabriel Souza Freire contra decisão que, em sede de ação ordinária, indeferiu pedido liminar para inclusão no concurso público regido pelo Edital nº 1 – Petrobras / PSP RH 2023.2, após a exclusão do candidato na fase de heteroidentificação destinada a validar a autodeclaração de raça negra.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a exclusão do candidato no procedimento de heteroidentificação foi adequada, à luz dos critérios estabelecidos no edital; (ii) verificar se houve inovação indevida pela comissão de heteroidentificação ao aplicar critérios objetivos não previstos no edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O edital do concurso público previa a utilização do critério fenotípico para aferição da condição racial autodeclarada, mas não estabeleceu critérios objetivos detalhados para a verificação da fenotipia dos candidatos, o que caracteriza inovação indevida por parte da comissão de heteroidentificação.

A exclusão do candidato no procedimento de heteroidentificação, sem a devida previsão detalhada dos critérios utilizados pela comissão, viola o princípio da vinculação ao edital e a legítima confiança dos candidatos, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (RMS n. 59.369/MA).

A manifestação visível das características fenotípicas do agravante, conforme constatado nos autos, sugere sua adequação ao grupo de pessoas pardas, justificando a sua inclusão nas vagas destinadas a candidatos negros.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A exclusão de candidato no procedimento de heteroidentificação sem a previsão detalhada de critérios objetivos no edital constitui violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

A política de cotas raciais em concursos públicos exige que qualquer critério subsidiário de heteroidentificação seja devidamente especificado no edital, a fim de garantir a segurança jurídica e a confiança dos candidatos.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, caput e XXXVI; Lei nº 11.094/2020, art. 1º; Lei nº 12.527/2011, art. 31.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, DJe de 07/05/2018; STJ, RMS n. 59.369/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/05/2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011428-55.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: GABRIEL SOUZA FREIRE

AGRAVADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE e outros

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. EXCLUSÃO INDEVIDA. CRITÉRIOS OBJETIVOS NÃO PREVISTOS NO EDITAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por Gabriel Souza Freire contra decisão que, em sede de ação ordinária, indeferiu pedido liminar para inclusão no concurso público regido pelo Edital nº 1 – Petrobras / PSP RH 2023.2, após a exclusão do candidato na fase de heteroidentificação destinada a validar a autodeclaração de raça negra.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a exclusão do candidato no procedimento de heteroidentificação foi adequada, à luz dos critérios estabelecidos no edital; (ii) verificar se houve inovação indevida pela comissão de heteroidentificação ao aplicar critérios objetivos não previstos no edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O edital do concurso público previa a utilização do critério fenotípico para aferição da condição racial autodeclarada, mas não estabeleceu critérios objetivos detalhados para a verificação da fenotipia dos candidatos, o que caracteriza inovação indevida por parte da comissão de heteroidentificação.

A exclusão do candidato no procedimento de heteroidentificação, sem a devida previsão detalhada dos critérios utilizados pela comissão, viola o princípio da vinculação ao edital e a legítima confiança dos candidatos, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (RMS n. 59.369/MA).

A manifestação visível das características fenotípicas do agravante, conforme constatado nos autos, sugere sua adequação ao grupo de pessoas pardas, justificando a sua inclusão nas vagas destinadas a candidatos negros.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A exclusão de candidato no procedimento de heteroidentificação sem a previsão detalhada de critérios objetivos no edital constitui violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

A política de cotas raciais em concursos públicos exige que qualquer critério subsidiário de heteroidentificação seja devidamente especificado no edital, a fim de garantir a segurança jurídica e a confiança dos candidatos.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, caput e XXXVI; Lei nº 11.094/2020, art. 1º; Lei nº 12.527/2011, art. 31.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, DJe de 07/05/2018; STJ, RMS n. 59.369/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/05/2019.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Adoto relatório do eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama.

Cinge-se a controvérsia a analisar se o agravante, candidato a uma das vagas reservadas aos negros, possui o direito a aprovação no procedimento de heteroidentificação do concurso público deflagrado pelo Edital nº 1 – Petrobras / PSP RH 2023.2.

Como cediço, o artigo 1º da Lei 11.094/2020 prescreve a reserva aos negros de 17% (dezessete por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos para provimentos de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública do Estado do Espírito Santo.

Acerca das cotas raciais em concursos públicos, insta registrar que tal previsão parte do pressuposto que a política de cotas é considerada forma legítima de discriminação positiva, de forma temporária, a qual caracteriza a efetividade do princípio isonômico por meio do instituto denominado Ação Afirmativa.

Noutras palavras, trata-se de tipo de tratamento preferencial a classe historicamente marginalizada, a fim de inseri-la ao nível de competição semelhante ao grupo que historicamente se beneficiou de tal exclusão
1
.

Na hipótese, o instrumento convocatório previra, no item 3.2.6, o sistema misto de identificação para as cotas raciais, no qual o candidato deve apresentar autodeclaração de enquadramento como negro e passar pela etapa de verificação da fenotipia, realizada eletronicamente por banca específica, é de se conferir:

3.2.6 Do procedimento de heteroidentificação das pessoas negras
3.1.6.1 As pessoas candidatas que se autodeclararam negras, se não eliminadas no processo seletivo público, serão convocadas para o procedimento de heteroidentificação complementar à auto declaração das pessoas negras, por meio de edital específico para essa fase. 3.2.6.1.1 Serão convocadas para o procedimento de heteroidentificação o equivalente a 3 (três) vezes o quantitativo do cadastro de reserva para pessoas negras constante no Anexo I deste edital para cada ênfase/polo de trabalho.

3.2.6.2 Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclarada. 3.2.6.3 Para o procedimento de heteroidentificação, a pessoa que se autodeclarou negra deverá se apresentar à comissão de heteroidentificação. 3.2.6.3.1 A comissão de heteroidentificação será composta por cinco integrantes e seus suplentes, que não terão seus nomes divulgados, e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade.

3.2.6.3.2 Os currículos dos integrantes da comissão de heteroidentificação serão disponibilizados no endereço eletrônico http://www.cebraspe.org.br/concursos/petrobras_23_ntj, no dia de divulgação do edital de convocação para essa fase.

3.2.6.4 O procedimento de heteroidentificação será filmado pelo Cebraspe para fins de registro de avaliação para uso da comissão de heteroidentificação.

3.2.6.4.1 A pessoa candidata que se recusar a realizar a filmagem do procedimento de heteroidentificação será eliminada do processo seletivo público, dispensada a convocação suplementar de pessoas candidatas não habilitadas.

3.2.6.5 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pela pessoa candidata.

3.2.6.5.1 Serão consideradas as características fenotípicas da pessoa candidata ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação.

3.2.6.5.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 3.2.6.5.1 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais. 3.2.6.6 Será considerado(a) como pessoa negra aquela que assim for reconhecida pela maioria dos(as) membros(as) da comissão de heteroidentificação.

3.2.6.6.1 As deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para este processo seletivo público.

3.2.6.6.2 É vedado à comissão de heteroidentificação deliberar na presença das pessoas candidatas.

3.2.6.6.3 O teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 31 da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011. 3.2.6.7 Será eliminado do processo seletivo público, a pessoa candidata que: a) se recusar a ser filmada no procedimento de heteroidentificação; b) prestar declaração falsa.

Não se olvida a legalidade da instituição da Comissão Verificadora para análise de fenótipo dos candidatos destinados às vagas reservadas para negros a fim de garantir a concretização da política pública em questão, porquanto o Tribunal da Cidadania tenha firmado entendimento no sentido de que “
é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
” (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018).

De igual modo, também se reconhece a autonomia da entidade para definir a forma de verificação, entretanto, é cabível a revisão pelo Judiciário quando o ato administrativo de revestir de manifesta teratologia.

Sob esse prisma, e considerando que a fenotipia consiste na “manifestação visível das características físicas da pessoa” (AgInt no RMS 66917/RS), observa-se pelas imagens (Id 9435919) constante dos autos, ao menos em cognição sumária, que o agravado ostenta fenótipo pardo.

Ademais, oportuno registrar que os critérios objetivos para configuração da fenotipia negra, utilizados pela comissão para indeferimento do recurso administrativo, não foram previstos no instrumento convocatório, a saber:

Nesse cenário, resta configurada a indevida inovação, porquanto não houve detalhamento dos critérios raciais objetivos utilizados pela comissão para verificação dos candidatos autodeclarantes no edital, cuidando do procedimento de heteroidentificação apenas de forma genérica.

Nesse sentido, a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS NEGROS. AUTODECLARAÇÃO. ÚNICA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EDITALÍCIA DOS MÉTODOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO QUE VIRIAM A SER UTILIZADOS POSTERIORMENTE PELA COMISSÃO AVALIADORA. INOVAÇÃO DESCABIDA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGÍTIMA CONFIANÇA. FALTA DE AMPARO LEGAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. 1. Em se cuidando de disputa de cargos públicos reservados pelo critério da cota racial, ainda que válida a utilização de parâmetros outros que não a tão só autodeclaração do candidato, há de se garantir, no correspondente processo seletivo, a observância dos princípios da vinculação ao edital, da legítima confiança do administrado e da segurança jurídica.

2. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe o respeito às regras previamente estipuladas, as quais não podem ser modificadas com o certame já em andamento.

3. Os critérios de avaliação capazes de infirmar a autodeclaração do candidato, declaração esta presumidamente verdadeira (item 1.4, do edital - fl. 62), embora mostrem-se legítimos como forma de supervisão, não foram previstos no edital do concurso em referência.

4. Ao revés, o instrumento convocatório apenas previu, genérica e abstratamente, a possibilidade de conferência daquela declaração por uma comissão específica (item 1.5 - fl. 62), cuja composição ou formas de deliberação também não foram objeto de detalhamento no edital, o que torna ainda mais grave a lacuna normativa aplicável ao certame.

5.
Dito de outro modo, padece de ilegalidade o ato de não enquadramento da Recorrente nas vagas reservadas aos candidatos negros, visto que o edital não estabeleceu de antemão e objetivamente os critérios de heteroidentificação (ex. características fenotípicas) que viriam a servir de parâmetro para a comissão avaliadora. Assim, forçoso reconhecer que houve indevida inovação, ao arrepio da proteção da confiança depositada pelos candidatos na estabilidade das regras do certame. O edital, como se sabe, é a lei do concurso. À conta dessa conduta, restou afrontado pela Administração, dentre outros, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Precedente desta Corte em caso assemelhado: AgRg no RMS 47.960/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 31/05/2017.

6. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido para, reformando o acórdão recorrido, conceder a segurança, determinando-se a reinserção do nome do recorrente na lista dos candidatos que concorreram às vagas destinadas ao provimento por cota racial, respeitada sua classificação em função das notas que obteve no certame.

(RMS n. 59.369/MA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/4/2019, DJe de 21/5/2019)

Logo, tem-se que o julgamento administrativo que excluíra o candidato das vagas reservadas pelo sistema de cotas raciais não se revela adequado, devendo ser reformada a decisão objurgada.

Do exposto,
e por tudo que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele
dou provimento

para
determinar a inclusão do nome
do agravante na lista de
candidatos considerados aptos no procedimento de heteroidentificação do concurso
deflagrado pelo Edital nº
1 –
Petrobras / PSP RH 2023.2

e, assim, prosseguir no certame
.

J
ulgo prejudicado o Agravo Interno Id.
10047353.

É como voto.

1
GOMES, Joaquim B. Barbosa.
Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade
: o direito como instrumento de transformação social: a experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 22.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Ordinária Plenário Virtual de 04/11/2024 a 08/11/2024

Voto: Peço vista dos autos.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.

Sessão Ordinária Plenário Virtual de 14/11/2024 a 22/11/2021

VOTO VISTA

(divergência)

Rememoro que cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
Gabriel Souza Freire contra decisão que indeferiu o pedido liminar formulado nos autos da ação de procedimento comum por ele ajuizada, por meio da qual pretende a suspensão do ato que o considerou inapto na fase de heteroidentificação do processo seletivo público para o cargo de Técnico Júnior, nos termos do EDITAL Nº 1 – PETROBRAS/PSP RH 2023.2

Após apreciar detidamente os autos, rogando vênia à eminente Relatora, verifico que a decisão agravada não merece reparos.

Prevê o item 3.2.6.5 do edital que “
A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pela pessoa candidata
.”. O item 3.2.6.5.1 dispõe, ainda, que “
Serão consideradas as características fenotípicas da pessoa candidata ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação
.”.

Do parecer da comissão de heteroidentificação verifica-se que a análise fenotípica levou em consideração a cor da pele, a textura dos cabelos, o lábio e o nariz do candidato, concluindo-se, ao final, que o ora agravante não possui caracteres que o credenciam a concorrer às vagas reservadas às pessoas negras.

Tais conclusões foram confirmadas pela comissão recursal da banca de heteroidentificação que, por unanimidade, enquadrou o candidato como não cotista, por não possuir atributos de pertencimento negro que o habilitem a concorrer no certame como pessoa parda ou preta.

Portanto, verifica-se que tanto a comissão de heteroidentificação quanto a comissão recursal, de forma fundamentada e com base nos traços fenotípicos do candidato, o julgou inapto às cotas raciais, o que afasta a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, que não pode substituir a Administração na análise de tais características.

Nesse sentido, já se manifestou este e. TJES:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – CONCURSO PÚBLICO – COTA RACIAL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – MÉRITO ADMINISTRATIVO – DECISÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Segundo a hodierna jurisprudência, além da autodeclaração do candidato, se revela legítima a utilização de outros critérios subsidiários para fins de heteroidentificação. 2. No caso, pelo que denoto, a resposta ao recurso administrativo apresentado pelo candidato está, ainda que de forma mínima, devidamente fundamentada, sendo o ora agravante considerado inapto uma vez que “não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos.” 3. Assim, me parece, ao menos prima facie, que a pretensão vertida pelo recorrente é a revisitação do mérito administrativo, o que não cabe ao Poder Judiciário, na medida em que não verifico, por ora, ilegalidade no agir da Administração. 4. Recurso desprovido. (TJES, Agravo de Instrumento nº
5006469-75.2023.8.08.0000, Relator Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, 1ª Câmara Cível, Data 18.10.2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. CRITÉRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO REALIZADO PELA BANCA EXAMINADORA. CANDIDATO DECLARADO NÃO COTISTA. CONSTITUCIONALIDADE. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE. RAZOABILIDADE DA DECISÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NÃO VIOLAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. 1. Nos termos da ADC 41, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais. 2. O sistema de cotas raciais atende ao princípio da isonomia e da igualdade material, na medida em que busca superar as desigualdades provenientes do racismo estrutural e institucional presente na sociedade brasileira. 3. No caso em voga, malgrado a existência da autodeclaração por parte da candidata, a banca o considerou não cotista, em entrevista de verificação dos critérios de heteroidentificação. 3.1. O ato administrativo possui a prerrogativa de presunção de legalidade. A intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo é excepcional, incidente nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que não se verificou no presente caso. 4. Não afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa o ato administrativo que atesta pela situação de não cotista do candidato de concurso público sob a fundamentação de incompatibilidade de sua fisionomia com os critérios de heteroidentificação previstos em edital. 5. Decisão reformada. 6. Recurso conhecido e provido. 7. Agravo Interno julgado prejudicado. TJES, Agravo de Instrumento nº
5005800-90.2021.8.08.0000, Relator Desembargador Manoel Alves Rabelo, 4ª Câmara Cível, Data 10.11.2022)

Além disso, o edital é claro ao prever, no item 3.2.6.5.2, que “
Não serão considerados
, para fins do disposto no subitem 3.2.6.5.1 deste edital,
quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.
.”.

Diante do exposto, rogando vênia à eminente Relatora,
conheço do recurso e nego-lhe provimento
.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão de 04 a 08/11/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria.