Tribunal: TJES
Processo: 0002024-39.2018.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Inscrição / Documentação
Data de julgamento: 2024-04-18

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR MAPA - EDUCAÇÃO INFANTIL, ENSINO FUNDAMENTAL, EDUCAÇÃO ESPECIAL E EJA. EDITAL 002/2016, MUNICÍPIO DE CARIACICA/ES. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO. ORDEM DENEGADA. RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO.

1. A só comprovação de contratação temporária pela municipalidade dentro do prazo de validade do concurso, como ocorreu no caso concreto, não basta para garantir o direito à nomeação como pretende a apelante, já que classificada fora do quantitativo de vagas oferecidas no pleito.

2. Os servidores contratados pela administração para a prestação de serviços através de contratos temporários são regidos pela CLT e, apesar de terem funções, não ocupam cargos públicos. Por isso, para que o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas oferecido pelo certame tenha direito à nomeação, não basta a comprovação de que houve a contratação temporária de servidores para a mesma função prevista para o cargo ao qual concorrera.

3. O acervo probatório dos autos demonstra que a apelante não logrou em demonstrar sua preterição, tal como alegado na inicial da lide, indicando que ao caso vertente deve ser aplicada a exegese firmada no âmbito do egrégio STJ, no sentido de que
“[...]a prorrogação do prazo de validade do concurso público constitui prerrogativa da Administração Pública, tendo o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital, em regra, mera expectativa de direito à nomeação.[...]” (AgRg no RMS 27.077/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 29/09/2015)

4. Apelação Cível conhecida, mas não provida.

Vitória, 01 de abril de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002024-39.2018.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NILZA GUARNIER

APELADO: PREFEITO MUNICIPAL DE CARIACIA e outros

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR MAPA - EDUCAÇÃO INFANTIL, ENSINO FUNDAMENTAL, EDUCAÇÃO ESPECIAL E EJA. EDITAL 002/2016, MUNICÍPIO DE CARIACICA/ES. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO. ORDEM DENEGADA. RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO.

1. A só comprovação de contratação temporária pela municipalidade dentro do prazo de validade do concurso, como ocorreu no caso concreto, não basta para garantir o direito à nomeação como pretende a apelante, já que classificada fora do quantitativo de vagas oferecidas no pleito.

2. Os servidores contratados pela administração para a prestação de serviços através de contratos temporários são regidos pela CLT e, apesar de terem funções, não ocupam cargos públicos. Por isso, para que o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas oferecido pelo certame tenha direito à nomeação, não basta a comprovação de que houve a contratação temporária de servidores para a mesma função prevista para o cargo ao qual concorrera.

3. O acervo probatório dos autos demonstra que a apelante não logrou em demonstrar sua preterição, tal como alegado na inicial da lide, indicando que ao caso vertente deve ser aplicada a exegese firmada no âmbito do egrégio STJ, no sentido de que
“[...]a prorrogação do prazo de validade do concurso público constitui prerrogativa da Administração Pública, tendo o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital, em regra, mera expectativa de direito à nomeação.[...]” (AgRg no RMS 27.077/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 29/09/2015)

4. Apelação Cível conhecida, mas não provida.

Vitória, 01 de abril de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 0002024-39.2018.8.08.0012

Apelante: Nilza Guarnier

Apelado: Município de Cariacica/ES

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta em face de sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica/ES que, ao apreciar ação mandamental impetrada pela apelante, julgou extinto o processo, com base no art. 485, VI, CPC, denegando a segurança. (fls. 296/298)

Em suas razões, a apelante sustenta basicamente que logrou aprovação para o cargo de para o cargo de professora MaPA - Educação Infantil, Ensino Fundamental, Educação Especial e Educação de Jovens e Adultos - EJA, regido

pelo Edital nº 002/2016, do Município de Cariacica/ES. Aduz que há
“[...]vagas disponibilizadas por candidatos insubsistentes[...]”
, bem como que o recorrido promoveu a
“[...]contratação temporária de servidores pela Administração Pública dentro do prazo de validade do certame[...]”
. Que a nomeação reiterada de profissionais na condição de temporário traduz preterição de candidatos aprovados em concursos públicos. Que
“[...]Os princípios da razoabilidade e da moralidade que regem a atividade administrativa não foram observados, mormente porque as candidatas aprovadas e habilitadas nos autos estão sendo preteridas em suas vagas de magistério[...]”
. Que
“[...]inexiste aualauer óbice vara aue o Poder Iudiciário afaste o ato ilegal e arbitrário da municivalidade consubstanciado na contratacão temvorária dos servidores, feitas em detrimento das avelantes. devendo ser concedida a seguranca[...]”
. Por fim, requer seja reformada a sentença,
“[...]a fim de que sejam nomeadas as peticionárias aos cargos de Professoras de Educação Básica I —PEB I — Educação infantil, bem como, aos cargos dos candidatos insubsistentes[...]”
. (fls. 301/327)

Contrarrazões às fls. 330/334, pela incolumidade da sentença.

Manifestação Ministerial ID. 6442556, pela desnecessidade de intervenção do órgão.

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Vitória, 11 de março de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

No que diz respeito à preliminar de ausência de prova pré-constituída, tenho que trata-se de matéria afeta ao próprio mérito do recurso, pelo que nessa condição a analisarei.

Em relação à decadência, de logo cuido de afastar tal alegação, pois a reiterada jurisprudência do e. STJ tem assentado que
“[...]o prazo decadencial para se impetrar Mandado de Segurança contra ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público é a data de expiração da validade do certame.[...]” (AgRg no AREsp 345.267/PI, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2014, DJe 04/08/2014)
, que no caso dos autos ocorreria em 09/08/2018, ao passo que a demanda foi ajuizada em 08/02/2018 (fl. 01)

Quanto à matéria de fundo propriamente dita, sabe-se que a jurisprudência sedimentada no âmbito do egrégio STJ orienta no sentido de que a contratação temporária de servidores dentro do prazo de validade do concurso público, convola a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas em efetivo direito subjetivo à nomeação, desde que também comprovada a criação de novas vagas, além daquelas oferecidas pelo certame.

A propósito, atente-se para o seguinte aresto:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO DEMONSTRADA. CARGO VAGO. INEXISTÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO ENCONTRA-SE CEDIDO.

1.
A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre
a existência de cargos vagos
, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários.

[...]

3.
No presente caso, apesar de ter sido demonstrada a efetiva contratação de temporário que induziria a preterição,
não houve a comprovação acerca da existência de cargo vago
, uma vez que o servidor efetivo, ocupante do cargo em questão, está cedido, o que afasta a convolação da expectativa de direito do candidato, ora recorrente.

4. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 11/06/2013)
(grifos e negritos não originais)

No mesmo sentido, os seguintes julgados: EDcl nos EDcl no RMS 35459/MG; AgRg no REsp 1368511/AL; AgRg no RMS 33514/MA; AgRg no AREsp 256010/RN, entre outros.

Assim, a só comprovação de contratação temporária pela municipalidade dentro do prazo de validade do concurso, como ocorreu no caso concreto, não basta para garantir o direito à nomeação como pretende a apelante, já que classificada fora do quantitativo de vagas oferecidas no pleito.

Como se sabe, apenas ocupam cargos públicos os servidores estatutários. Os servidores contratados pela administração para a prestação de serviços através de contratos temporários são regidos pela CLT e, apesar de terem funções, não ocupam cargos públicos.

Por isso, para que o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas oferecido pelo certame tenha direito à nomeação, não basta a comprovação de que houve a contratação temporária de servidores para a mesma função prevista para o cargo ao qual concorrera.

Tenho, então, do acervo probatório dos autos, que a apelante não logrou em demonstrar sua preterição, tal como alegado na inicial da lide, indicando que ao caso vertente deve ser aplicada a exegese firmada no âmbito do egrégio STJ, no sentido de que
“[...]a prorrogação do prazo de validade do concurso público constitui prerrogativa da Administração Pública,
tendo o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital, em regra, mera expectativa de direito à nomeação.
[...]” (AgRg no RMS 27.077/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 29/09/2015)
(grifos e negritos não originais)

Nessa mesma toada, analisando várias outras demandas que envolviam exatamente o mesmo edital objeto desta lide, colho os precedentes jurisprudenciais provenientes desta Corte Estadual de Justiça, vide:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – EDITAL Nº 002⁄201 PMVV – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES – PRETERIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA – RECURSO IMPROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência majoritária a existência de direito à nomeação no cargo público, quando o candidato foi aprovado fora do número de vagas oferecido pelo Edital, condiciona-se à existência da verificação do prazo de validade do certame e cumulativamente de: (I) cargo público vago oferecido pelo certame, que pode resultar de vacâncias (aposentadoria, demissão, exoneração) ou ainda de desistência de candidatos melhores classificados; (III) preterição do candidato aprovado no referido concurso, (que pode ocorrer mediante a contratação precária e irregular de servidores para o exercício das mesmas funções constantes do cargo público estabelecido no Edital); (IV) manifesta necessidade de contratação pela Administração Pública.

2. In casu, a apelante participou do concurso para o provimento de vagas no cargo de Professor I Educação Infantil, regulado pelo Edital PMVV 002⁄2012, para o qual foram oferecidas 50 (cinquenta) vagas obtendo a 602ª (sexcentésima segunda) colocação, sendo aprovada, portanto, fora do número de vagas. Por se tratar de mandado de segurança, que não admite dilação probatória, e por não haver prova da alegada preterição, não se verifica qualquer direito líquido e certo a ser defendido.

3. Recurso Improvido.” (TJES, Classe: Apelação, 35140057908, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/08/2016, Data da Publicação no Diário: 17/08/2016)

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE VILA VELHA – EDITAL Nº 002⁄2012 – PROFESSOR COORDENADOR – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – PRETERIÇÃO – AUSÊNCIA – RECURSO IMPROVIDO.

1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores pacificou o entendimento de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação quando, concomitantemente, há comprovação do preenchimento dos cargos por contratados temporários, de verba orçamentária disponível e de cargo vago.

2. Na falta de demonstração de qualquer dessas circunstâncias, apenas garante-se aos candidatos a mera expectativa de direito à nomeação.

3. Recurso improvida.” (TJES, Classe: Apelação, 35140243144, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/07/2016, Data da Publicação no Diário: 15/07/2016)

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO DE LIMINAR – MUNICÍPIO DE VILA VELHA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR II DE LÍNGUA PORTUGUESA – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – AUSÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO – RECURSO IMPROVIDO.

1 - A classificação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de nomeação.

2 - Não há comprovação da efetiva criação de vagas, na medida em que a contratação temporária, por si só, não indica ilegalidade passível de controle pelo Poder Judiciário.

3 - Destarte, somente com a conjugação de tais fatores – existência de cargos vagos e preterição da apelante – é que se poderia identificar, com clareza, a ilegalidade praticada pelo Município apelante.

4 – No caso sub oculis, não é possível verificar a alegada preterição da apelante, porquanto inexiste direito líquido e certo à nomeação nos termos pretendidos.

5 – Recurso Improvido.” (TJES, Classe: Apelação, 35140073582, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/03/2016, Data da Publicação no Diário: 28/03/2016)

Além disso, anoto que o Magistrado singular consignou com acerto que
“[...]o Edital nº 002/2016 (fls. 20/35) dispôs expressamente o quantitativo de candidatos aprovados que se submeteriam à avaliação de títulos, sendo que, no caso do cargo de Professor MaPA, esse montante corresponde a 1.205 candidatos, como se extrai do item 5.4.1 (fls. 31). Nesse diapasão, ao analisar a lista de classificação dos aprovados (fls. 128/164), nota-se que a candidata aprovada no 1.205º lugar obteve 40 pontos nas etapas anteriores, ou seja, pontuação superior à que a Impetrante alega ter conquistado. Vê-se, ainda, da referida listagem, a inclusão dos classificados na 1.206ª até a 1.209ª posição (fls. 164), ultrapassando, portanto, o quantitativo inicialmente previsto no instrumento editalício, sendo tal ato entendido pela Impetrante como preterição, considerando que as últimas três colocadas, Ana Rosa Almeida Silvio, Flávia dos Santos Helmer e Elisabeth Gadelha Viana, obtiveram nota inferior àquela que a Impetrante diz ter conquistado, contando, respectivamente, com 38,75; 38 e 37,27 pontos. Entretanto, não restou comprovada a referida preterição eis que, do Edital de Convocação de fls. 193/207, é possível observar que as referidas candidatas concorreram às vagas destinadas a Pessoas com Deficiência – PCD (fls. 201), de modo que a convocação das mesmas, embora ultrapasse o quantitativo já previsto no Edital do certame e contem com pontuação inferior a outros candidatos aprovados, se deve ao cumprimento do disposto no item 5.4.3.1, cuja transcrição segue: 5.4.3.1 Serão avaliados os títulos de todos os candidatos na condição de pessoa com deficiência aprovados nas provas objetivas e discursivas.[...]”

A questão inclusive já foi objeto de análise por este sodalício, quando do julgamento do agravo de instrumento interposto pela agravante, ocasião em que restou assentada a seguinte compreensão:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO PARA A ETAPA DE APRESENTAÇÃO DE TÍTULOS. CANDIDATA QUE FICOU FORA DA COLOCAÇÃO PREVISTA. PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. C oncurso público aberto pelo Edital nº 002/2016 do Município de Cariacica para o cargo de MaPA Educação Infantil, Ensino Fundamental, Educação Especial e Educação de Jovens e Adultos EJA, com oferecimento de 241 (duzentas e quarenta e uma) vagas para ampla concorrência e 13 (treze) vagas para pessoas com deficiência e conforme.

2. Regra editalícia (item 5.4.1) estabeleceu que seriam convocados para apresentação de títulos os candidatos classificados até a 1.205ª (milésima, ducentésima quinta) posição. Bem ainda, estabeleceu (item 5.4.3.1) que Serão avaliados os títulos de todos os candidatos na condição de pessoas com deficiências aprovados nas provas objetivas e discursivas.

4. Hipótese em que agravante que obteve 26 (vinte e seis) pontos na prova objetiva e 13 (treze) na discursiva não foi convocada para apresentação de títulos, enquanto que as candidatas ocupantes das posições 1.206ª (milésima, ducentésima sexta) a 1.209ª (milésima, ducentésima nona) que obtiveram pontuação inferior foram classificadas.

5. Muito embora não conste nos documentos juntados pela agravante, constata-se no site da Prefeitura de Cariacica que as candidatas Vera Magalhães dos Santos (1.206ª posição), Ana Rosa Almeida Silvio (1.207ª posição), Flavia dos Santos Helmer (1.208ª posição) e Elisabeth Gadelha Viana (1.209ª posição), concorrem às vagas de pessoas com deficiência. Já a candidata Vanessa dos Santos Lorenzon Martins ocupante da 1.205ª (milésima, ducentésima quinta) posição, fez 25 (vinte e cinco) pontos na prova objetiva e 15 (quinze) na prova discursiva, num total de 40 (quarenta) pontos, ou seja, pontuação superior à obtida pela recorrente, não ocorrendo, portanto, a preterição alegada. Não há, por conseguinte, fumus boni iuris a legitimar o deferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

7. Recurso desprovido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento 0002553-24.2019.8.08.0012 (012199000337), Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data da Publicação no Diário: 30/07/2019)

Diante de tais assertivas, uma vez não caracterizada preterição na nomeação da autora, não vejo como possa divergir da sentença impugnada, motivo pelo qual conheço do recurso, mas
nego-lhe provimento
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 02/04/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar
.

Sessão 01.04.2024.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.