Tribunal: TJES
Processo: 0001938-61.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Concessão
Data de julgamento: 2024-06-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO
ORDINÁRIA. PENSÃO POR MORTE. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL SEGURADO DO IPAJM FALECIDO. IRMÃO DEFICIENTE, INVÁLIDO E DEPENDENTE ECONÔMICO. EXERCÍCIO DA CURATELA. AUSÊNCIA NO ROL DE DEPENDENTES DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE DEVE SER SUPERADA. PREVISÃO NOS REGIMES GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL E PRÓPRIO DE SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. EXISTÊNCIA DE BENS, COM USUFRUTO VITALÍCIO DE OUTREM, QUE NÃO AFASTA ESTA CONDIÇÃO. CONCESSÃO A PARTIR DO ÓBITO DO SEGURADO, E NÃO DA DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA
.
RECURSO DESPROVIDO.

1)
O benefício da pensão por morte é assegurado aos “dependentes” do servidor falecido, extraindo-se da lei em vigor ao tempo do óbito (Súmula nº 340 do STJ) quais são as figuras subsumidas ao prefalado conceito de “dependência”. Embora não haja expressa previsão no art. 5º da Lei Complementar Estadual nº 282/2004 da figura do “curatelado”, o “enteado” e o “tutelado”, quando economicamente dependentes do servidor, são equiparados à figura do filho (art. 5º, inciso III). O mesmo raciocínio,
ope legis
, deve ser estendido ao curatelado, seja em razão do que dispõe o art. 1.774 do Digesto Civilista de 2002, seja pela natureza jurídica do instituto da curatela que concede ao curador amplíssimos poderes, inclusive, sobre a pessoa e os bens dos filhos do curatelado (art. 1.778 do CC/02).

2
)
A omissão do Poder Público Estadual em não incluir o irmão deficiente, inválido e dependentemente econômico de servidor público segurado do IPAJM, no rol de dependentes destes para fins de obtenção da pensão por morte, não pode justificar afronta às diretrizes e garantias constitucionais das pessoas com deficiência, as quais têm direito de receber a proteção de todos para lhes assegurar o máximo de dignidade em sua vivência, principalmente quando se verifica que este direito é assegurado aos irmãos de segurados do INSS e do Regime Próprio de Previdência dos servidores públicos federais.

3
)
É possível aplicar a mesma
ratio decidendi
utilizada pelo Supremo Tribunal Federal na formação do Tema Repercussão Geral nº 1.097, segundo a qual o princípio da igualdade substancial, previsto tanto em nossa Carta Constitucional quanto na Convenção Internacional sobre o Direito das Pessoas com Deficiência, deve assegurar aos servidores estaduais e municipais a mesma prerrogativa que é garantida em situações análogas aos servidores públicos federais quando há omissão nas suas respectivas legislações, especialmente quando envolve a implementação de direitos de pessoas com deficiência.

4
)
Como tanto o Regime Próprio de Previdência dos servidores públicos da União quanto o Regime Geral de Previdência Social dispõem que o irmão inválido, deficiente e dependentemente econômico do segurado é considerado dependente para fins de concessão da pensão por morte, a lacuna existente na legislação do Estado do Espírito Santo que trata da matéria (LCE nº 282/2004) deve ser integrada para garantir a mesma prerrogativa neste âmbito da federação, em respeito aos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa com deficiência e com apoio nas normas dispostas nos arts. 4º e 5º da LINDB

5)
Na hipótese, há elementos suficientes nos autos para demonstrar que o falecido autor, na condição de irmão deficiente e inválido do ex-segurado do IPAJM e por ser este o seu curador e responsável por todos os seus cuidados básicos e econômicos, tem aptidão para figurar como dependente para fins do recebimento do benefício previdenciário, mediante interpretação lógico sistemática de todo o ordenamento jurídico, afastando a exegese literal do art. 5º, inciso III, da Lei Complementar Estadual nº 282/2004, utilizada pelo instituto previdenciário para indeferir o requerimento administrativo de concessão de pensão por morte.

6
)
O falecido, ao que tudo indica, não só despendia todo tipo de cuidado e afeto ao irmão incapaz, mas custeava suas despesas, circunstância que caracteriza dependência em relação ao curador. Aliás, os irmãos – curador e curatelado – estavam tão vinculados que, por ocasião do passamento de Paulo, foi seu filho, Paulo Júnior – inventariante, inclusive, que representa o espólio do autor que o sucedeu neste processo –, quem assumiu a curatela de Pedro, até porque, residiam todos sob o mesmo teto e, de há muito, a avó Hermenegilda, que, à época do óbito do ex-segurado tinha mais de 90 (noventa) anos de idade e atualmente também faleceu, já não conseguia cuidar adequadamente do incapaz, tanto que transferiu, desde 2013, a curatela jurídica para o primogênito.

7
)
Em relação à alegada existência de bens em nome do autor incapaz, que teriam sido a ele destinados a título de herança do genitor – constatação que poderia afastar sua condição de dependência econômica em relação ao irmão falecido, por expressa dicção legal (art. 5º,§ 2º, da Lei Complementar nº 282/2004) – verifica-se dos autos que há reserva de usufruto vitalício de tais bens para outra pessoa, de modo que – ainda que ostente a propriedade registral dos mesmos – jamais auferiu eventuais lucros ou sustento imediato a partir de eventuais locações ou arrendamento até o óbito de seu irmão, tanto que nunca constou nenhum rendimento em suas declarações de imposto de renda.

8
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001938-61.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PAULO TADEU PENEDO JUNIOR

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO
ORDINÁRIA. PENSÃO POR MORTE. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL SEGURADO DO IPAJM FALECIDO. IRMÃO DEFICIENTE, INVÁLIDO E DEPENDENTE ECONÔMICO. EXERCÍCIO DA CURATELA. AUSÊNCIA NO ROL DE DEPENDENTES DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE DEVE SER SUPERADA. PREVISÃO NOS REGIMES GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL E PRÓPRIO DE SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. EXISTÊNCIA DE BENS, COM USUFRUTO VITALÍCIO DE OUTREM, QUE NÃO AFASTA ESTA CONDIÇÃO. CONCESSÃO A PARTIR DO ÓBITO DO SEGURADO, E NÃO DA DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA
.
RECURSO DESPROVIDO.

1)
O benefício da pensão por morte é assegurado aos “dependentes” do servidor falecido, extraindo-se da lei em vigor ao tempo do óbito (Súmula nº 340 do STJ) quais são as figuras subsumidas ao prefalado conceito de “dependência”. Embora não haja expressa previsão no art. 5º da Lei Complementar Estadual nº 282/2004 da figura do “curatelado”, o “enteado” e o “tutelado”, quando economicamente dependentes do servidor, são equiparados à figura do filho (art. 5º, inciso III). O mesmo raciocínio,
ope legis
, deve ser estendido ao curatelado, seja em razão do que dispõe o art. 1.774 do Digesto Civilista de 2002, seja pela natureza jurídica do instituto da curatela que concede ao curador amplíssimos poderes, inclusive, sobre a pessoa e os bens dos filhos do curatelado (art. 1.778 do CC/02).

2
)
A omissão do Poder Público Estadual em não incluir o irmão deficiente, inválido e dependentemente econômico de servidor público segurado do IPAJM, no rol de dependentes destes para fins de obtenção da pensão por morte, não pode justificar afronta às diretrizes e garantias constitucionais das pessoas com deficiência, as quais têm direito de receber a proteção de todos para lhes assegurar o máximo de dignidade em sua vivência, principalmente quando se verifica que este direito é assegurado aos irmãos de segurados do INSS e do Regime Próprio de Previdência dos servidores públicos federais.

3
)
É possível aplicar a mesma
ratio decidendi
utilizada pelo Supremo Tribunal Federal na formação do Tema Repercussão Geral nº 1.097, segundo a qual o princípio da igualdade substancial, previsto tanto em nossa Carta Constitucional quanto na Convenção Internacional sobre o Direito das Pessoas com Deficiência, deve assegurar aos servidores estaduais e municipais a mesma prerrogativa que é garantida em situações análogas aos servidores públicos federais quando há omissão nas suas respectivas legislações, especialmente quando envolve a implementação de direitos de pessoas com deficiência.

4
)
Como tanto o Regime Próprio de Previdência dos servidores públicos da União quanto o Regime Geral de Previdência Social dispõem que o irmão inválido, deficiente e dependentemente econômico do segurado é considerado dependente para fins de concessão da pensão por morte, a lacuna existente na legislação do Estado do Espírito Santo que trata da matéria (LCE nº 282/2004) deve ser integrada para garantir a mesma prerrogativa neste âmbito da federação, em respeito aos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa com deficiência e com apoio nas normas dispostas nos arts. 4º e 5º da LINDB

5)
Na hipótese, há elementos suficientes nos autos para demonstrar que o falecido autor, na condição de irmão deficiente e inválido do ex-segurado do IPAJM e por ser este o seu curador e responsável por todos os seus cuidados básicos e econômicos, tem aptidão para figurar como dependente para fins do recebimento do benefício previdenciário, mediante interpretação lógico sistemática de todo o ordenamento jurídico, afastando a exegese literal do art. 5º, inciso III, da Lei Complementar Estadual nº 282/2004, utilizada pelo instituto previdenciário para indeferir o requerimento administrativo de concessão de pensão por morte.

6
)
O falecido, ao que tudo indica, não só despendia todo tipo de cuidado e afeto ao irmão incapaz, mas custeava suas despesas, circunstância que caracteriza dependência em relação ao curador. Aliás, os irmãos – curador e curatelado – estavam tão vinculados que, por ocasião do passamento de Paulo, foi seu filho, Paulo Júnior – inventariante, inclusive, que representa o espólio do autor que o sucedeu neste processo –, quem assumiu a curatela de Pedro, até porque, residiam todos sob o mesmo teto e, de há muito, a avó Hermenegilda, que, à época do óbito do ex-segurado tinha mais de 90 (noventa) anos de idade e atualmente também faleceu, já não conseguia cuidar adequadamente do incapaz, tanto que transferiu, desde 2013, a curatela jurídica para o primogênito.

7
)
Em relação à alegada existência de bens em nome do autor incapaz, que teriam sido a ele destinados a título de herança do genitor – constatação que poderia afastar sua condição de dependência econômica em relação ao irmão falecido, por expressa dicção legal (art. 5º,§ 2º, da Lei Complementar nº 282/2004) – verifica-se dos autos que há reserva de usufruto vitalício de tais bens para outra pessoa, de modo que – ainda que ostente a propriedade registral dos mesmos – jamais auferiu eventuais lucros ou sustento imediato a partir de eventuais locações ou arrendamento até o óbito de seu irmão, tanto que nunca constou nenhum rendimento em suas declarações de imposto de renda.

8
)
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto pelo
Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Estado do Espírito Santo (IPAJM)
contra a r. sentença (fls. 224/227) proferida pelo d. juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES, integrada pela decisão aclaratória de fls. 234/235, que, nos autos da
ação ordinária
proposta por
Pedro Sérgio Penedo
, julgou procedente a pretensão autoral para, ratificando a tutela provisória anteriormente deferido, determinar a autarquia estadual demandada que inclua o apelado em sua folha de pagamento como pensionista de seu irmão, Sr. Paulo Tadeu Penedo e, consequentemente, condenando o ente público requerido ao pagamento das parcelas vencidas desde o óbito do segurado.

Depreende-se dos autos que Pedro Sérgio Penedo, em virtude de problemas no parto, nasceu com paralisia cerebral que geraram graves e irreversíveis sequelas físicas e mentais, tais como afasia, deficiência mental e tetraparesia, tornando-o uma pessoa inválida para o labor e incapaz para os atos da vida civil desde o nascimento, sendo exigidos cuidados especiais e permanentes de terceiros para a sua sobrevivência, os quais sempre foram feitos pela sua genitora e pelo seu irmão mais velho, Paulo Tadeu Penedo, o qual, ao completar a maioridade e em razão do falecimento do genitor, assumiu a chefia da família e passou a cuidar pessoalmente do autor, como se filho fosse.

Com o passar do tempo, o irmão mais velho, que exercia o cargo efetivo de Auditor Fiscal da Receita do Estado do Espírito Santo, assumiu a curatela de fato do autor, arcando com todas as despesas para atender suas necessidades, e também da mãe já idosa que, devido a avançada idade, não tinha condições físicas de prover nem o próprio sustento, curatela esta que, em 09/07/2013, foi judicialmente convertida em definitiva, nos autos do processo nº 0017837-46.2013.8.08.0024, mesmo ano em que Pedro se tornou dependente oficial do irmão mais velho na Declaração de Imposto de Renda e no plano de saúde.

Acontece que, inesperadamente, em 02/06/2019, durante um procedimento cirúrgico, o irmão mais velho e curador do autor faleceu, o que fez com que Pedro solicitasse junto ao IPAJM o benefício de pensão por morte, que foi indeferido sob a motivação que “irmão” não está elencado no rol de dependentes do segurado, nos termos do art. 5º da Lei Complementar Estadual nº 282/2004, razão pela qual foi proposta a presente demanda na qual Pedro pretende o recebimento do referido benefício previdenciário desde a data do óbito do segurado.

Após o juízo
a quo
conceder a tutela provisória, cuja decisão foi ratificada no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5001033-43.2020.8.08.0000, por esta colenda Câmara, sob a minha relatoria, o instituto de previdência requerido apresentar contestação e o autor réplica, não tendo as partes litigantes solicitado a produção de outras provas, foi proferida a sentença objurgada que julgou procedente a pretensão autora para reconhecer o direito de o demandante receber a pensão por morte de seu irmão e as parcelas deste benefício retroativas à data do óbito, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pelo IPAJM, tendo havido, posteriormente, a sucessão processual do demandante pelo seu Espólio, ante a comunicação de seu falecimento.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora, como dito, já foi examinada por este órgão fracionário, ainda que em cognição sumária, por meio do julgamento do recurso de Agravo de Instrumento nº 5001033-43.2020.8.08.0000, oportunidade em que se reconheceu a probabilidade do direito de o autor, pessoa com deficiência que a tornou inválida para o labor e incapaz para os atos da vida civil desde o nascimento, receber do IPAJM o benefício previdenciário da pensão por morte em virtude do falecimento de seu irmão mais velho, que era seu curador designado pelo Poder Judiciário e responsável por atender todas as suas necessidades, já que a genitora de ambos possuía idade avançada e também necessitada de cuidados especiais.

E, após o transcurso do processo e os fundamentos que foram utilizados pelo juízo
a quo
para confirmar a tutela provisória na sentença objurgada, não vejo motivos para alterar, agora em cognição exauriente, a conclusão por mim externada no julgamento do referido agravo de instrumento, pois o caderno processual trouxe elementos suficientes para demonstrar que o falecido autor, na condição de irmão deficiente e inválido do ex-segurado do IPAJM e por ser este o seu curador e responsável por todos os seus cuidados básicos e econômicos, tem aptidão para figurar como dependente para fins do recebimento do benefício previdenciário, mediante interpretação lógico sistemática de todo o ordenamento jurídico, afastando a exegese literal do art. 5º, inciso III, da Lei Complementar Estadual nº 282/2004, utilizada pela autarquia estadual apelante.

O atendo exame dos autos revela que o extinto Paulo Tadeu Penedo tomou posse no cargo efetivo de auditor fiscal da receita estadual em 1985, falecendo em 02/06/2019. Desde o ano de 2013 passou a exercer não apenas a curatela fática, mas também jurídica e definitiva (sentença proferida no processo nº 0017837-46.2013.8.08.0024) de seu irmão Pedro, nascido em 1963 e acometido por gravíssima paralisia cerebral, que lhe tolheu as capacidades cognitivas e motoras.

O falecido, ao que tudo indica, não só despendia todo tipo de cuidado e afeto ao irmão incapaz, mas custeava suas despesas,
circunstância que caracteriza dependência em relação ao curador
. Aliás, os irmãos – curador e curatelado – estavam tão vinculados que, por ocasião do passamento de Paulo, foi seu filho, Paulo Júnior – inventariante, inclusive, que representa o espólio do autor que o sucedeu neste processo –, quem assumiu a curatela de Pedro, até porque, residiam todos sob o mesmo teto e, de há muito, a avó Hermenegilda, que, à época do óbito do ex-segurado tinha mais de 90 (noventa) anos de idade e atualmente também faleceu, já não conseguia cuidar adequadamente do incapaz, tanto que transferiu, desde 2013, a curatela jurídica para o primogênito.

Nessa perspectiva, estando comprovada a curatela regular e definitiva exercida pelo servidor falecido sobre o autor incapaz, reputo suficientemente preenchidos os requisitos para a concessão, em favor de
Pedro
, do benefício previdenciário de pensão por morte, nos moldes estabelecidos pelo juízo
a quo
desde a prolação da decisão que deferiu a tutela provisória e que foi confirmada na sentença objurgada.

O benefício da pensão por morte é assegurado aos “dependentes” do servidor falecido, extraindo-se da lei em vigor ao tempo do óbito (Súmula nº 340 do STJ
1
) quais são as figuras subsumidas ao prefalado conceito de “dependência”. No caso,

ao tempo do passamento de
Paulo Tadeu Penedo

(junho de 2019), vigoravam as disposições da Lei Complementar Estadual nº 282/2004, com as mudanças implementadas pela Lei Complementar Estadual nº 539/2009, cujo teor segue reproduzido nos pertinentes excertos:

Art. 5º
São dependentes do segurado
, para os efeitos desta Lei Complementar:

I - o cônjuge ou convivente, na constância do casamento ou da união estável, ficando vedada a inscrição simultânea;

II - o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos; (Nova redação dada pela Lei Complementar n° 539/2009)

III - o enteado e o tutelado, menores de 21 (vinte e um) anos, não emancipados, na forma da legislação civil, e que não recebam pensão alimentícia, benefício previdenciário ou não possuam condições suficientes para o próprio sustento e educação, equiparam-se aos filhos;
(Nova redação dada pela Lei Complementar n° 539/2009)

IV - os filhos maiores inválidos, enquanto solteiros, economicamente dependentes dos pais e se a causa da invalidez tenha ocorrido até 21 (vinte e um) anos; (Nova redação dada pela Lei Complementar n° 539/2009)

V - os pais inválidos, se economicamente dependentes do segurado.

§1º A dependência econômica de que tratam os incisos I e II deste artigo é presumida, enquanto que a dos demais incisos deverá ser comprovada, mediante Justificação Administrativa no IPAJM, na forma do regulamento. (Nova redação dada pela Lei Complementar n° 479/2009)

§ 2º Considera-se economicamente dependente, para fins desta Lei Complementar, aquele que, comprovadamente, viva sob o mesmo teto do segurado ou que dele receba recursos para subsistência, tenha renda inferior a 1 (um) salário-mínimo e não possua bens. (Nova redação dada pela Lei Complementar n° 572/2010)

Embora não haja expressa previsão da figura do “curatelado” na legislação previdenciária estadual, o “enteado” e o “tutelado”, quando economicamente dependentes do servidor, são equiparados à figura do filho (art. 5º, inciso III). O mesmo raciocínio,
ope legis
, deve ser estendido ao curatelado, seja em razão do que dispõe o art. 1.774 do Digesto Civilista de 2002
2
, seja pela natureza jurídica do instituto da curatela que concede ao curador amplíssimos poderes, inclusive, sobre a pessoa e os bens dos filhos do curatelado (art. 1.778 do CC/02
3
).

Acrescento, a propósito, que o
“irmão inválido”
ou portador de
“
deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave”
consta expressamente no rol de dependentes
tanto do
Regime Geral da Previdência Social
(Lei nº 8.213/91)
quanto do Regime Próprio de Previdência da União (Lei nº 8.112/90)
, que assim dispõem:

Lei nº 8.213/91

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais.

§ 2º O direito à percepção da cota individual cessará:

I - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, ao completar vinte e um anos de idade, salvo se for inválido ou tiver deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

III - para filho ou irmão inválido, pela cessação da invalidez;

IV - para filho ou irmão que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, pelo afastamento da deficiência, nos termos do regulamento.

Lei nº 8.112/90

Art. 215. Por morte do servidor, os seus dependentes, nas hipóteses legais, fazem jus à pensão por morte, observados os limites estabelecidos no inciso XI do caput do art. 37 da Constituição Federal e no art. 2º da Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004.

Art. 217. São beneficiários das pensões:

IV - o filho de qualquer condição que atenda a um dos seguintes requisitos:

a) seja menor de 21 (vinte e um) anos;

b) seja inválido;

c) tenha deficiência grave; ou

d) tenha deficiência intelectual ou mental;

VI - o irmão de qualquer condição que comprove dependência econômica do servidor e atenda a um dos requisitos previstos no inciso IV.

A omissão do Poder Público Estadual em não incluir o irmão deficiente, inválido e dependentemente econômico de servidor público segurado do IPAJM, no rol de dependentes destes para fins de obtenção da pensão por morte, não pode justificar afronta às diretrizes e garantias constitucionais das pessoas com deficiência, as quais têm direito de receber a proteção de todos para lhes assegurar o máximo de dignidade em sua vivência, principalmente quando se verifica que este direito é assegurado aos irmãos de segurados do INSS e do Regime Próprio de Previdência dos servidores públicos federais.

Neste ponto, peço vênia para utilizar a mesma
ratio decidendi
que justificou a formação do precedente vinculante pelo Supremo Tribunal Federal no Tema Repercussão Geral nº 1.097
4
, segundo a qual o princípio da igualdade substancial, previsto tanto em nossa Carta Constitucional quanto na Convenção Internacional sobre o Direito das Pessoas com Deficiência, deve assegurar aos servidores estaduais e municipais a mesma prerrogativa que é garantida em situações análogas aos servidores públicos federais quando há omissão nas suas respectivas legislações, especialmente quando envolve a implementação de direitos de pessoas com deficiência.

Não fosse o bastante, com o advento da Lei Federal nº 9.717/98, os órgãos do Regime Próprio de Previdência Estaduais foram desautorizados a conceder benefícios distintos daqueles previstos no Regime Geral da Previdência Social, de sorte que menos ainda compete ao Poder Judiciário estender benefícios que extrapolem a estrutura parelha dos indigitados regimes, vejamos o que dispõe o art. 5º:

Art. 5º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.

Assim, como tanto o Regime Próprio de Previdência dos servidores públicos da União quanto o Regime Geral de Previdência Social dispõem que o irmão inválido, deficiente e dependentemente econômico do segurado é considerado dependente para fins de concessão da pensão por morte, a lacuna existente na legislação do Estado do Espírito Santo que trata da matéria (LCE nº 282/2004) deve ser integrada para garantir a mesma prerrogativa neste âmbito da federação, em respeito aos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa com deficiência e com apoio nas normas dispostas nos arts. 4º e 5º da LINDB
5
.

Ao apreciar situações semelhantes, os egrégios Tribunais pátrios assim também têm concluído, vejamos:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. Servidora pública estadual falecida. Pretensão do irmão inválido receber o benefício previdenciário.
Lei Complementar nº 1012/07 que não alterou os artigos 152 e 153 da Lei Complementar nº 180/78. Observância da Súmula 340 do STJ.
Dependência econômica comprovada na espécie. Admissibilidade do irmão inválido e dependente como beneficiário. Precedentes.
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. Inaplicabilidade do art. 5º da lei federal nº 9.717/98. Lei que viola o princípio federativo e a autonomia dos Estados membros. Além disso, tal dispositivo vedaria a criação de benefícios diversos, o que não é o caso, pois
o benefício pretendido pelo autor é pensão por morte, que é benefício previsto em todos os sistemas previdenciários. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. Pensão que é devida desde a data do óbito na espécie
, tendo em vista o quanto dispõe o art. 148, § 2º, da Lei Complementar 180/78. Pedido administrativo realizado após o prazo legal.
Prescrição não corre contra pessoa incapaz. Pagamento do benefício retroativo à data do falecimento.
Sentença alterada neste aspecto. Reexame necessário e recurso da ré improvidos e recurso do autor provido. (TJSP; Apelação Cível 1010462-48.2018.8.26.0590; Relator (a): Claudio Augusto Pedrassi; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de São Vicente - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/12/2022; Data de Registro: 13/12/2022).

VOTO VENCEDOR: APELAÇÃO CÍVEL.
PENSÃO POR MORTE.
FALECIMENTO DA VIÚVA DO SERVIDOR. MENOR SOB GUARDA.
MAIOR INTERDITADO. CURATELA EXERCIDA PELA FALECIDA. INCLUSÃO DE BENEFICIÁRIO
. A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
Atingida a maioridade, a presunção de dependência econômica evidenciada durante a guarda tem continuidade com a interdição do incapaz que tem por curadora quem exercia a guarda de fato. Falecida a curadora, que tinha o curatelado como neto, a este se transfere o benefício por ela percebido, fonte do sustento do incapaz.
Recurso conhecido e provido. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.11.125759-8/001, Relator(a): Des.(a) Kildare Carvalho, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/08/2017, publicação da súmula em 27/09/2017).

REMESSA OFICIAL. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA MENTAL PERMANENTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA.
O curatelado, portador de deficiência incapacitante irreversível, que dependia economicamente do servidor/curador, faz jus à pensão por morte deste, enquanto durar a invalidez.
(TJDFT; Rec 2009.01.1.171662-6; Ac. 762.427; Quarta Turma Cível; Rel. Des. Fernando Habibe; DJDFTE 28/02/2014).

Em relação à alegada existência de bens em nome do autor incapaz, que teriam sido a ele destinados a título de herança do genitor – constatação que poderia afastar sua condição de dependência econômica em relação ao irmão falecido, por expressa dicção legal (art. 5º,§ 2º, da Lei Complementar nº 282/2004) – verifica-se dos autos que há reserva de usufruto vitalício de tais bens para outra pessoa, de modo que – ainda que ostente a propriedade registral dos mesmos – jamais auferiu eventuais lucros ou sustento imediato a partir de eventuais locações ou arrendamento até o óbito de seu irmão, tanto que nunca constou nenhum rendimento em suas declarações de imposto de renda.

Antes de concluir, é importante registrar que o Superior Tribunal de Justiça reverbera que
“A pessoa absolutamente incapaz para os atos da vida civil, submetida à curatela, tem direito ao benefício de pensão por morte desde o óbito do Segurado, ainda que não postulado administrativamente no prazo de trinta dias, uma vez que não se sujeita aos prazos prescricionais”
(REsp 1429309/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 08/08/2018), o que também
faz cair por terra o pleito subsidiário formulado neste apelo pela autarquia estadual no sentido que o pagamento retroativo do benefício fosse a partir da data do requerimento administrativo
(art. 35 da LCE nº 282/2004)
.

Evidenciando, portanto, que o autor era inválido desde o seu nascimento, antes, assim, do óbito do ex-segurado, e que era dependentemente afetiva e economicamente de seu irmão mais velho, que também era seu curador há vários anos, bem como que a genitora de ambos não tinha condições sequer de prover o próprio sustento, quanto mais de atender as necessidades especiais do demandante, encontram-se preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício previdenciário pleiteado desde a data do falecimento do ex-segurado, e não apenas do momento em que foi feito o requerimento administrativo,
descortinando o acerto da sentença objurgada
.

Em que pese esteja propondo o desprovimento do recurso interposto pela autarquia estadual, não há possibilidade de arbitramento de honorários advocatício recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), uma vez que não foram fixados honorários advocatícios sucumbenciais na sentença objurgada por ter sido postergada essa definição para a fase de liquidação, na forma do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015.

Ante todo o exposto,
conheço
do recurso de apelação cível e
a ele nego
provimento
, a fim de manter integralmente a sentença objurgada.

E é como voto.

1
Súmula nº 340 do STJ – A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

2
Art. 1.774. Aplicam-se à curatela as disposições concernentes à tutela, com as modificações dos artigos seguintes.

3
Art. 1.778. A autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, observado o art. 5º.

4
Tema Repercussão Geral nº 1.097 – Aos servidores públicos estaduais e municipais é aplicado, para todos os efeitos, o art. 98, § 2° e § 3°, da Lei 8.112/1990.

5
Art. 4
o
Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 5
o
Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de Relatoria.