Tribunal: TJES
Processo: 0002761-12.2023.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. DESVALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). O apelante pleiteia a reforma da dosimetria da pena, requerendo a redução da pena-base e a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve erro na dosimetria da pena ao desvalorar as circunstâncias judiciais na primeira fase; e (ii) estabelecer se o apelante faz
jus
à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A desvaloração das circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria está devidamente fundamentada, considerando as circunstâncias do crime, que envolvem a prática do delito em plena luz do dia, a invasão de imóveis para ocultação e a quantidade e natureza das drogas apreendidas (117 pedras de crack e 1 papelote de cocaína). A fundamentação encontra respaldo no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que preconiza a preponderância da quantidade e natureza dos entorpecentes na fixação da pena.

4. A aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, foi corretamente afastada, tendo em vista que o apelante confessou, em juízo, estar envolvido na atividade ilícita de tráfico de drogas por mais de um mês e que possuía arma de fogo para se defender de grupos rivais, caracterizando dedicação à atividade criminosa, o que afasta o benefício da minorante. Precedentes do STJ e do TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, justificam o aumento da pena-base.

A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, não se aplica ao réu que se dedica de forma estável ao tráfico de drogas.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, 40, IV, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 541.296/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, J. 04.08/2020; STJ, AgRg no REsp nº 2.125.440/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, J. 17.06.2024; TJES, ApCrim nº 0021388-29.2020.8.08.0011, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, J. 21.06.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002761-12.2023.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEX SANTOS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. DESVALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). O apelante pleiteia a reforma da dosimetria da pena, requerendo a redução da pena-base e a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve erro na dosimetria da pena ao desvalorar as circunstâncias judiciais na primeira fase; e (ii) estabelecer se o apelante faz
jus
à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A desvaloração das circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria está devidamente fundamentada, considerando as circunstâncias do crime, que envolvem a prática do delito em plena luz do dia, a invasão de imóveis para ocultação e a quantidade e natureza das drogas apreendidas (117 pedras de crack e 1 papelote de cocaína). A fundamentação encontra respaldo no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que preconiza a preponderância da quantidade e natureza dos entorpecentes na fixação da pena.

4. A aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, foi corretamente afastada, tendo em vista que o apelante confessou, em juízo, estar envolvido na atividade ilícita de tráfico de drogas por mais de um mês e que possuía arma de fogo para se defender de grupos rivais, caracterizando dedicação à atividade criminosa, o que afasta o benefício da minorante. Precedentes do STJ e do TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, justificam o aumento da pena-base.

A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, não se aplica ao réu que se dedica de forma estável ao tráfico de drogas.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, 40, IV, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 541.296/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, J. 04.08/2020; STJ, AgRg no REsp nº 2.125.440/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, J. 17.06.2024; TJES, ApCrim nº 0021388-29.2020.8.08.0011, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, J. 21.06.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0002761-12.2023.8.08.0030

APELANTE: ALEX SANTOS SILVA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATORA: DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Adiro ao Relatório de ID 10394531.

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
ALEX SANTOS SILVA
em face da r. Sentença acostada ao ID 9908563 que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condená-lo nas sanções do art. 33 c/c art. 40, IV da Lei n° 11.343/2006, tendo sido fixada a pena em 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 740 (setecentos e quarenta) dias-multa.

Em suas razões, ao ID 9908564, o apelante sustenta que deve ser reformada a dosimetria da pena para reduzir a pena-base e para considerar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n° 11.343/2006.

Contrarrazões, ao ID 9908573, pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça, ao ID 10371456, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

O Apelante insurgiu-se apenas no tocante à dosimetria da pena.

Quanto ao crime de tráfico ilícito de drogas, o magistrado assim fundamentou a desvaloração das circunstâncias na primeira fase:

Culpabilidade: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é normal ao crime praticado. Em relação aos seus antecedentes, não há nos autos comprovação de serem maculados. Não há elementos para valorar negativamente a conduta social e a personalidade. O motivo do crime não foge à normalidade do tipo. As circunstâncias do delito merecem censura, tendo em vista que o tráfico de drogas foi cometido por volta das 07h, ou seja, em plena luz do dia, e que o réu invadiu imóveis de terceiros para se ocultar, revelando um alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte do agente. Nesse sentido: “[...] As circunstâncias também foram corretamente valoradas, eis que o réu realizava o transporte das drogas em plena luz do dia e em horário de grande movimentação de pessoas, tendo, inclusive, desobedecido a ordem de parada e empreendido fuga. [...]” (TJES, trechos do voto na APELAÇÃO CRIMINAL (417); PROCESSO Nº 0000994-79.2021.8.08.0006; RELATOR(A): Desembargador PEDRO VALLS FEU ROSA; data do julgamento: 03/08/2022) – grifei. As consequências do crime são inerentes ao tipo. O comportamento da vítima resta prejudicado, por se tratar de crime vago. A natureza da droga é desfavorável, haja vista que as substâncias se tratavam de crack e cocaína, isto é, substâncias entorpecentes devastadoras e de alto poder viciante. A quantidade de drogas também é reprovável, vez que foram apreendidas 117 (cento e dezessete) pedras de crack e 01 (um) papelote de cocaína, totalizando 118 (cento e dezoito) unidades de entorpecentes, ou seja, quantidade excessiva.

A Lei nº 11.343/2006, mais especificamente no art. 42, prevê que a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos deve ser circunstância preponderante na fixação das penas dos delitos de drogas. Neste caso, o magistrado utilizou ambas as características para desvalorar a pena, ao que não vislumbro desproporção na fixação da pena-base. Nesse sentido, entendimento do STJ:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. (CRACK - 22,4 G EM 100 PORÇÕES). FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE AUMENTO. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 2.
A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
No caso, a quantidade e natureza do entorpecente (100 porções de crack), justificam o aumento de 10 meses na primeira fase da dosimetria. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC nº 541.296/SC 2019/0316897-0, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik,
Quinta Turma
, J. 04.08.2020). Grifei.

Apesar da defesa sustentar a aplicação do patamar de do intervalo das penas para cada circunstância judicial desvalorada, verifico que caso assim fosse feito a pena-base deveria ser fixada em 8 anos e 9 meses, considerando que as circunstâncias judiciais de circunstâncias, natureza e quantidade da droga foram desvaloradas. Portanto, em respeito ao princípio da vedação à
reformatio in pejus
, mantenho a pena-base em 8 anos.

Quanto ao pedido relativo à causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, também não vejo como prosperar. Isto porque o magistrado pautou-se em outros fatores além da quantidade e variedade de drogas para afastar a minorante, vejamos:

Noutro giro, não há como reconhecer, no caso em comento, a figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que o próprio acusado, interrogado à fl. 25, acompanhado de advogado, informou que ‘a arma seria para sua defesa dos grupos rivais do tráfico’ e ‘está no tráfico há aproximadamente 2 meses’, ao passo que, nesta data, em Juízo, declarou que traficava há aproximadamente 01 (um) mês, evidenciando que estava envolvido, há certo tempo, na atividade criminosa, o que afasta a aplicação da minorante em questão.

Considerando o contido na sentença, de que o apelante confessou, mesmo que em sede policial de que possuía a arma para se defender de grupos rivais no tráfico, verifico que há, de fato circunstância que impede o reconhecimento da minorante, nos termos da jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NA FORMA QUALIFICADA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PROPORCIONAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO JUSTIFICADO. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. MAJORANTE DO TRÁFICO INTERESTADUAL. MANUTENÇÃO. DELITO DE RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. INCABÍVEIS. CIÊNCIA DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM E DOLO NA CONDUTA . ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO E DA NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a basilar e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Também não há falar em desproporcionalidade da fração de aumento utilizada pela Corte a quo, haja vista o considerável montante de entorpecente apreendido, consistente em 28, 650kg de skunk.

2. A decisão agravada reconheceu a aplicação da atenuante da confissão espontânea, mas na forma qualificada, pois o acusado confessou o transporte da droga, mas afirmou que o fez sob coação, motivo pelo qual se mostra admissível e razoável a utilização da fração de 1/12 para a atenuação da pena. Precedentes.

3.
A aplicação da redutora do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi negada não apenas em decorrência da grande quantidade de droga apreendida, mas também com lastro em outras circunstâncias do flagrante. Desse modo, mostra-se idônea a fundamentação da Corte a quo, não havendo falar, ainda, em ocorrência de bis in idem, pois a quantidade de droga foi conjugada com outros elementos para o afastamento do tráfico privilegiado.
A reversão da conclusão da instância ordinária sobre a dedicação do agravante a atividades criminosas encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ.

4. Sobre a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso V, da Lei de Drogas, a Corte estadual concluiu que restou devidamente demonstrado nos autos que os entorpecentes seriam originários de Minas Gerais e teriam como destino o Estado de São Paulo. Desse modo, para se reverter essa conclusão, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que também esbarra na Súmula n. 7 do STJ.

5. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, quanto ao crime de receptação, incumbe à defesa comprovar que o acusado desconhecida a origem ilícita do bem adquirido para fim de declarar a sua absolvição ou a desclassificação do delito para a modalidade culposa. Desse modo, tendo o Tribunal de origem entendido pela ciência do agravante sobre a origem ilícita veículo e pela existência de dolo na conduta do acusado, a reversão dessa conclusão encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ.

6. A Corte a quo entendeu pela negativação das circunstâncias do delito em razão de o veículo receptado estar com os sinais identificadores adulterados, dificultando, assim, a constatação da origem ilícita do bem. Tal conclusão não merece reparo, pois tal circunstância não é inerente ao crime de receptação, além de demonstrar uma maior reprovabilidade da conduta.

7. Permanecendo a reprimenda do agravante em patamar superior a 8 anos de reclusão, mantém-se o regime inicial fechado e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, "a" e § 3º e 44 do Código Penal - CP.

8 . Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp nº 2.125.440/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, J. 17.06.2024)
Grifei.

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CRIMINAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, CPC). TEMA 1139. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. 1. Em que pese o entendimento firmado no acórdão recorrido tenha sido superado pela Corte da Cidadania no Tema 1139, de modo que ação penal em curso, por si só, não possa ser utilizada como único fundamento para o afastamento da benesse do tráfico privilegiado, verificase, in casu, a presença de outros elementos que obstam a concessão da referida causa de diminuição. 2
. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. 3. No presente caso, denota-se que o recorrente se dedica a atividades ilícitas, na medida em que foram apreendidos na sua residência diversos materiais para preparo e embalo de drogas - quais sejam, 01 (um) pacote contendo sacolas de chup-chup para embalo, 01 (um) pacote de elásticos amarelos, 02 (dois) pinos vazios para embalo; 01 (uma) concha medidora, 05 (cinco) portes de 50 gramas de ácido bórico, 01 (uma) caixa contendo 16 maços de papel de seda, 01 (uma) balança de precisão e 01 (um) caderno com anotações de contabilidade -, os quais demonstram que o apelante se dedica ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficante eventual ou ocasional.
Precedentes do STJ. 4. Juízo de retratação negativo.

(TJES; ApCrim nº 0021388-29.2020.8.08.0011; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Segunda Câmara Criminal; J. 21.06.2023)
. Grifei.

Isto posto, entendo que o tráfico privilegiado foi acertadamente afastado pelo juízo de primeiro grau.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso,
para NEGAR
PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho do voto do Relator em CONHECER do presente recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO.