Tribunal: TJES
Processo: 0000700-58.2022.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2024-05-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
– AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - TRÁFICO PRIVILEGIADO
NÃO
RECONHECIDO
– RECURSO CONHECIDO
DES
PROVIDO
.

1.
R
estou demonstrado que
o
apelante
estava associado
a
adolescente
de forma permanente e duradoura para o tráfico de drogas, valendo perceber que há nos autos
relato d
a
menor e dos policias
de que
o recorrente
morava com a adolescente há cerca de um mês, sendo que ambos eram os responsáveis pela venda dos entorpecentes (usavam o mesmo aparelho telefônico) e
dividiam
os lucros.

2
.

É
firm
e
na jurisprudência que
“
existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

3
.
“
S
e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006”
(HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14). E este é o caso dos autos.

4
.

A
multa arbitrada guarda proporcionalidade com a pena corpórea imposta e a previsão legal, sendo certo que
n
o que diz respeito ao pedido de
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, tal pleito deverá ser
realizado
perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise
do referido pedido
.

5
.

Recurso conhecido e desprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000700-58.2022.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: KAIO BASILIO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
– AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - TRÁFICO PRIVILEGIADO
NÃO
RECONHECIDO
– RECURSO CONHECIDO
DES
PROVIDO
.

1.
R
estou demonstrado que
o
apelante
estava associado
a
adolescente
de forma permanente e duradoura para o tráfico de drogas, valendo perceber que há nos autos
relato d
a
menor e dos policias
de que
o recorrente
morava com a adolescente há cerca de um mês, sendo que ambos eram os responsáveis pela venda dos entorpecentes (usavam o mesmo aparelho telefônico) e
dividiam
os lucros.

2
.

É
firm
e
na jurisprudência que
“
existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

3
.
“
S
e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006”
(HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14). E este é o caso dos autos.

4
.

A
multa arbitrada guarda proporcionalidade com a pena corpórea imposta e a previsão legal, sendo certo que
n
o que diz respeito ao pedido de
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, tal pleito deverá ser
realizado
perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise
do referido pedido
.

5
.

Recurso conhecido e desprovido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0000700-58.2022.8.08.0049

APELANTE: KAIO BASILIO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRO DE SOUZA - ES26360-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
KAIO BASILIO DE OLIVEIRA
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls.
171/
ss.
pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA VARA
Ú
NICA
DE
V
ENDA NOVA DO IMIGRANTE
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0000700-58.2022.8.08.0049
, condenou
o
recorrente à pena de
12 (doze) anos e 08 (oito) meses
de reclusão,
a ser cumprida inicialmente em regime fechado,
e ao pagamento de
1.
716
(mil
setecentos e dezesseis
)
dias-multa, pela prática do
s
delito
s
previsto
s
no
s
art. 33
e 35
da Lei nº 11.343/06
.

Em suas razões de fls. 180/ss., requer a defesa, em síntese:
i)
a reforma da sentença para absolvição do acusado quanto ao delito de associação para o tráfico por ausência de provas;
ii)
o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006;
i
ii
)
a fixação da pena-base em seu mínimo legal;
iv)
a aplicação do art. 44, CP; e
v)
a reforma da sentença no que pertine a pena de multa e a concessão do benefício de justiça gratuita.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso
em ID 5820308, sendo neste mesmo sentido o p
arecer da Douta Procuradoria de Justiça
(
ID
6751734)
.

P
resentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e verifico que a sentença não merece reparo, pelos motivos que passo a expor.

Primeiramente, narra a denúncia que no dia 21/10/2022, Policiais Militares, após receberem informações de colaboradores, abordaram o apelante e a sua namorada, a menor A.J.R.S., e com eles encontraram 06 (seis) porções grandes de maconha prontas para comercialização, além de 01 (um) cigarro da mesma substância.

Após autorização, procederam com busca domiciliar na casa do casal, na qual apreenderam 103 (cento e três) porções grandes de maconha, totalizando cerca de 1.200g do referido entorpecente.

Segundo a denúncia, Kaio e a menor A.J.R.S. moravam e vendiam drogas juntos, dividindo os lucros.

Ante o exposto, d
evidamente processad
o
,
o
r
éu
fo
i
condenad
a
pelo crime de tráfico de drogas
e associação para o tráfico
.

Inicialmente, a pretensão recursal da defesa d
o
apelante funda-se na

absolvição d
e associação para o tráfico
,
sob os fundamentos de ausência de provas.

Ocorre que
, pela narrativa dos fatos, entendo que
a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado
ao

recorrente
foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente
considerando
o

auto de apreensão, o Boletim Unificado, o laudo químico e os depoimentos colhidos durante a instrução processual.

Dito isso, destaco que a menor, ouvida no Inquérito Policial (fls. 9/10), narra que estava morando com Kaio há 01 (um) mês e que vendia as drogas junto com o apelante. Informou, ainda, que as pessoas pediam drogas via whatsapp a Kaio e ela fazia as entregas, ambos dividindo os lucros.

Em sede judicial,
o Policial Civil Vinicius Leite Miranda relatou que as investigações verificaram que A.J.R.S. e Kaio moravam juntos e traficavam drogas por meio do aplicativo Whatsapp, sendo que ambos
usavam
o mesmo telefone
para a atividade ilícita.

Neste ponto
, destaca-se que
, segundo jurisprudência deste Tribunal, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).

E
c
umpre destacar que,
p
ara a configuração do crime de associação criminosa, é necessário que estejam presentes os requisitos da estabilidade, da permanência e demonstrada prática reiterada do crime de tráfico de drogas.

Cito ensinamento de Guilherme de Souza Nucci, que leciona com propriedade sobre o tema:

“
Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico”. (NUCCI, Guilherme de Souza, Leis penais e processuais penais comentadas, 12ª ed., 2019, p. 439).

No caso em tela, restou demonstrado que
o
apelante
estava associado
a
adolescente
de forma permanente e duradoura para o tráfico de drogas, valendo perceber que há nos autos
relato d
a
menor e dos policias
de que
o recorrente
morava com a adolescente há cerca de um mês, sendo que ambos eram os responsáveis pela venda dos entorpecentes (usavam o mesmo aparelho telefônico) e
dividiam
os lucros.

Portanto, considerando as razões acima expostas, descabida a absolvição do apelante, tendo em vista as provas acostadas nos autos.

Pugna, ainda, o apelante pel
a
revisão da pena-base, tendo em vista que o MM. Magistrado
a fixou em 07 (sete) anos de reclusão
por considerar como desfavorável a quantidade de entorpecente apreendida.

De fato, a quantidade de droga encontrada em posse do apelante (cerca de 1.200g), transborda a normalidade, ainda mais considerando a realidade da comarca em que o delito ocorreu.

Vê-se, portanto, que para desvalor
ar a
s
mencionada
s
circunstâncias
, utilizou
o
D. Magistrad
o
de elementos concretos, não sendo a sua fundamentação inidônea como afirma a defesa.

No mais
,
j
á se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

P
ortanto,
a
valoração das circunstâncias judiciais

não se projeta
para o campo dos fatos
através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas,
sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade
juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a
proporcionalidade.

Ademais, é firm
e
na jurisprudência que
“
existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

Ante o exposto, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal, não se apresentando de forma desproporcional a fixação da pena-base no patamar fixado, considerando o intervalo entre o mínimo e máximo de pena cominada ao tipo, qual seja, de
05
(
cinco
) a
15
(
quinze
) anos.

Quanto a
implementação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06,

o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser agente dedicado à prática criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

Ao discorrer sobre o tema, a doutrina de Renato Marcão elucida:

[...] a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida. [...] Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse [...] (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n. 11.343, 23 de agosto de 2006: lei de drogas. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011).

Dessa forma, entendo não ser possível reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, posto que o réu se dedica a atividade criminosa, tanto que foi condenado pelo crime de associação para o tráfico.

Inclusive, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que
“se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006”
(HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14). E este é o caso dos autos.

Dessa forma, diante da pena em concreto imposta ao apelante, incabível a aplicação do art. 44, do Código Penal.

Ato contínuo, verifico que a pena de multa arbitrada guarda proporcionalidade com a pena corpórea imposta e a previsão legal, sendo certo que
n
o que diz respeito ao pedido de
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, tal pleito deverá ser
realizado
perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise
do referido pedido
.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. (..) 3. O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021).

Diante
do exposto
,
CONHEÇO DO RECURSO E
NEGO-
LHE PROVIMENTO
,
mantendo a sentença por seus fundamentos
.

É como voto.

07

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)