Tribunal: TJES
Processo: 5007576-91.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-12-04

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por candidata aprovada em concurso público regido pelo Edital nº 01/2019, destinado ao preenchimento de vagas e cadastro de reserva para cargos de Magistério MAPA – Ensino Fundamental I e Educação Infantil. A apelante foi aprovada nas colocações 258 e 73, respectivamente, para cadastro de reserva, e alega direito à nomeação em razão da contratação de professores temporários pelo Município.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a aprovação fora do número de vagas do concurso confere direito subjetivo à nomeação; e (ii) estabelecer se a contratação temporária de professores pelo Município configura preterição arbitrária e imotivada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), fixa que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, que se transforma em direito subjetivo somente em casos excepcionais, como a preterição arbitrária e imotivada.

A contratação temporária para suprir necessidades transitórias da administração pública, conforme previsto no art. 37, IX, da CF/1988, não constitui preterição, a menos que fique comprovado que cargos efetivos vagos foram indevidamente preenchidos por temporários.

No caso, a apelante não comprova de forma cabal a existência de cargos efetivos vagos preenchidos por temporários, tampouco que a contratação desses temporários se deu de maneira arbitrária ou imotivada.

A contratação temporária não induz direito subjetivo à nomeação, uma vez que seu objetivo é atender demandas excepcionais e transitórias da administração pública, distintas da ocupação de cargos efetivos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A aprovação fora do número de vagas em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, que se transforma em direito subjetivo apenas em situações excepcionais, como preterição arbitrária e imotivada pela administração pública.

A contratação temporária, devidamente justificada, não configura preterição que gere direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas ofertadas no edital.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, IX.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 837.311/PI (Tema 784); STJ, RMS nº 64693/MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 08.06.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007576-91.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VERONICA PETRI MERIGUETE

APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por candidata aprovada em concurso público regido pelo Edital nº 01/2019, destinado ao preenchimento de vagas e cadastro de reserva para cargos de Magistério MAPA – Ensino Fundamental I e Educação Infantil. A apelante foi aprovada nas colocações 258 e 73, respectivamente, para cadastro de reserva, e alega direito à nomeação em razão da contratação de professores temporários pelo Município.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a aprovação fora do número de vagas do concurso confere direito subjetivo à nomeação; e (ii) estabelecer se a contratação temporária de professores pelo Município configura preterição arbitrária e imotivada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), fixa que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, que se transforma em direito subjetivo somente em casos excepcionais, como a preterição arbitrária e imotivada.

A contratação temporária para suprir necessidades transitórias da administração pública, conforme previsto no art. 37, IX, da CF/1988, não constitui preterição, a menos que fique comprovado que cargos efetivos vagos foram indevidamente preenchidos por temporários.

No caso, a apelante não comprova de forma cabal a existência de cargos efetivos vagos preenchidos por temporários, tampouco que a contratação desses temporários se deu de maneira arbitrária ou imotivada.

A contratação temporária não induz direito subjetivo à nomeação, uma vez que seu objetivo é atender demandas excepcionais e transitórias da administração pública, distintas da ocupação de cargos efetivos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A aprovação fora do número de vagas em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, que se transforma em direito subjetivo apenas em situações excepcionais, como preterição arbitrária e imotivada pela administração pública.

A contratação temporária, devidamente justificada, não configura preterição que gere direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas ofertadas no edital.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, IX.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 837.311/PI (Tema 784); STJ, RMS nº 64693/MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 08.06.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto.

Conforme relatado, cuida-se de apelação cível interposta contra a sentença que julgou improcedente o pedido da apelante para a nomeação no cargo de professora, tratado no Edital nº 01/2019, destinado ao preenchimento de vagas e formação de cadastro de reserva para os cargos de Magistério (MAPA – Ensino Fundamental I e Educação Infantil), e no qual fora aprovada em ambos os cargos, nas colocações 258 e 73.

Em suas razões (id. 8321368), a apelante pugna pela reforma da sentença, para que seja acolhido o pleito inicial de nomeação para a ocupação em que foi aprovada, sustentando preterição indevida, já que os cargos temporários foram preenchidos de forma precária, por indivíduos que não haviam realizado o concurso.

A controvérsia recursal reside na discussão sobre a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público para cadastro de reserva, diante de contratações temporárias realizadas pelo Município de Guarapari para o cargo pretendido.

Compulsando os autos, depreende-se que no edital do referido concurso público foram ofertadas vagas para cargos de Magistério MAPA, sendo 31 (trinta e uma) para o Ensino Fundamental I e 08 (oito) vagas para Educação Infantil, tendo sido a apelante aprovada no cadastro de reserva, já que alcançou as colocações 258 e 73, respectivamente.

Não é demais rememorar, inicialmente, que, conforme já sedimentou o Supremo Tribunal Federal durante o julgamento do RE 837.311 / PI, fixou a seguinte Tese no Tema n. 784 da Repercussão Geral:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Deste modo, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui
mera expectativa de direito à nomeação,
convolando-se em direito subjetivo
apenas naquelas situações em que reste verificada a preterição ilegal decorrente da inobservância à ordem de classificação
, ao que se alia a
concretização de ato arbitrário e não motivado da Administração Pública, à vista do surgimento de novas vagas durante o período de validade do certame
.

Vê-se, pois, que o direito de nomeação da apelante só ocorreria se tivesse sido aprovada dentro das vagas estabelecidas, não havendo falar em direito subjetivo à nomeação em colocação superior à do número de vagas disponibilizadas.

Com efeito, ainda que subsistam cargos vagos, a nomeação e posse de candidatos classificados fora do número de vagas originalmente estabelecido no edital insere-se na esfera discricionária da Administração Pública, à qual compete aferir o momento mais oportuno e conveniente para a efetivação de tais nomeações, sobretudo devido às consequências de ordem orçamentária que a medida implica.

Desse modo, o candidato aprovado no concurso fora do número de vagas previstas no edital – hipótese dos autos – possui, em regra, mera expectativa de direito, e não um direito subjetivo à nomeação.

Colha-se, a propósito:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA DECIDIDO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRATAÇÃO/DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1.
O Superior Tribunal de Justiça, acompanhando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da República, não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados
.(...)5. Recurso ordinário desprovido. (STJ, RMS: 64693/MG, Relator: Min. Sérgio Kukina, Órgão Julgador; Primeira Turma, Data do Julgamento: 08/06/2021).

A apelante alega preterição dado que, "
foi classificada em 258º posição na classificação final e, em contrapartida, foram convocados MILHARES de professores de forma precária em caráter de designação temporária para o mesmo cargo
".

Especificamente quanto a isso, oportuno reeditar que é ônus do candidato comprovar, de forma cabal, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, consistente em comportamento tácito ou expresso do Poder Público diante da necessidade inequívoca de nomeação,
de forma perene
e não precária.

Isso porque a simples ocorrência de contratação para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público
não induz à conclusão pela existência de cargos
efetivos
a serem providos, na medida em que, como consabido, a contratação temporária não substitui o provimento de cargo público
, e sim consiste no
exercício de função pública com caráter eminentemente transitório e excepcional, devidamente justificado pelo interesse público
, até mesmo porque possui natureza distinta do provimento de cargos efetivos, produzindo reflexos diversos destes.

A simples contratação temporária de terceiros não gera, no prazo de validade do certame, direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação, sendo de rigor a comprovação de que referidas contratações se deram a despeito da existência de cargos de provimento efetivo desocupados, cujo preenchimento, como se sabe, se dá em contexto diferenciado, com estrita observância de dotação orçamentária própria e planejamento prévio para suportar os ônus decorrentes da contratação em caráter efetivo.

A esse respeito, em casos idênticos ao presente, pacífico é o entendimento deste egrégio Tribunal:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. I. CASO EM EXAME 1. Recurso de apelação cível interposto pela candidata recorrente, classificada em 266º lugar no concurso público regido pelo Edital nº 01/2019, que oferecia 31 vagas imediatas e cadastro de reserva para o cargo de MAPA Ensino Fundamental I. A recorrente alega direito à nomeação devido à contratação de professores temporários pelo Município de Guarapari/ES para o mesmo cargo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar se a aprovação da recorrente fora do número de vagas do concurso público lhe confere direito subjetivo à nomeação, considerando a alegada contratação de temporários para o mesmo cargo e se houve preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O STF, no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), firmou entendimento de que a aprovação fora do número de vagas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação, que pode se transformar em direito subjetivo apenas em situações excepcionais, como preterição arbitrária e imotivada pela Administração, caracterizada pelo preenchimento de vagas efetivas com temporários. 4. No caso, a contratação temporária pelo Município de Guarapari para suprir cargas horárias decorrentes de afastamentos legais e carga horária fracionada, conforme justificativa da autoridade impetrada, não caracteriza preterição arbitrária. Tal prática está amparada pelo art. 37, IX, da CF/1988, e foi devidamente justificada nos autos. 5. Não há provas de que os cargos efetivos vagos foram preenchidos por temporários de forma irregular, nem de que houve criação de novos cargos efetivos passíveis de preenchimento pelos aprovados no concurso, além do número de vagas ofertadas no edital. 6. A jurisprudência do STF e deste Tribunal é pacífica no sentido de que a mera contratação de temporários não gera, por si só, o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas, especialmente quando a contratação temporária é justificada por razões de conveniência administrativa. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A aprovação fora do número de vagas em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, que se transforma em direito subjetivo apenas em situações excepcionais, como preterição arbitrária e imotivada pela Administração. 2. A contratação temporária, quando devidamente justificada, não configura preterição que gere direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas ofertadas no edital.

(TJES, Classe: Apelação Cível n. 5007553-48.2023.808.0021, Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível, Relatora: Desa. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, j. em 17.10.2024)

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA NO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES EM CARÁTER PRECÁRIO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal já decidiu, no âmbito do RE nº 837311/PI, submetido à sistemática da Repercussão Geral, que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito, não havendo que se falar em direito subjetivo à sua nomeação. 2. Além disso, em relação à alegação de contratação de profissionais em caráter temporário para os mesmos cargos, destaco que este E. Tribunal de Justiça possui entendimento assente no sentido de que tal fato não implica em preterição do candidato aprovado fora do número de vagas para cargo efetivo, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação deu-se por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal. 3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, n. 5002601-26.2023.8.08.0021, Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. em 07.09.2024)

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO EM CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO PELA PURA E SIMPLES EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 2) A contratação temporária formalizada pela Administração Pública, por si só, não convola a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no edital do concurso público, notadamente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração de sua invalidade e, no caso específico, a existência de cargo público vago. 3) A candidata foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital, houve respeito a ordem de classificação e, embora tenham sido criadas novas vagas pelo Município, não houve comprovação de preterição da requerente de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. A contratação de terceiros em caráter temporário não é, por si só, irregular, vez que encontra previsão constitucional no artigo 37, IX, da CRFB/1988. 4) A aprovação fora do número de vagas previsto no edital importa mera expectativa de direito à nomeação, eis que ausente, na espécie, a imprescindível e inequívoca demonstração da invalidade das contratações temporárias em tese realizadas e, notadamente, da existência de cargo público vago. 5) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a preservação da sentença guerreada, que julgou improcedente a pretensão inicial.

(TJES, Classe: Apelação Cível n. 5000721-96.2023.8.08.0021, Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível, Relator: Des. Raphael Americano Câmara, j. em 01.12.2023)

Não é demais reeditar, outrossim, inexistir obstáculo às contratações temporárias pela Administração Pública - que, aliás, têm assento constitucional (CF, art. 37, inciso IX) - para atendimento de situações pontuais em razão da existência de candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas em concurso com prazo de validade em vigor ou integrantes de cadastro de reserva, sendo certo que a ocorrência dessas contratações não induz à convolação de expectativa em direito subjetivo à nomeação.

Com o dito, a contratação de professores temporários pela Administração Pública possui finalidade distinta daquela voltada ao preenchimento das vagas ofertadas em concurso público. Enquanto o concurso público visa à investidura de candidatos aprovados em cargos efetivos, de acordo com a ordem de classificação e dentro do número de vagas previsto no edital, a contratação temporária destina-se a atender necessidades excepcionais e transitórias da Administração, que não se confundem com o provimento regular e definitivo dos cargos efetivos, de modo que não vejo ilegalidade no ato do Município de Guarapari, ora Apelado, de preencher cargos provisórios.

No caso, portanto, para além do fato de não convolar a alegada expectativa em direito subjetivo
única e exclusivamente em decorrência da contratação de servidores temporários para realizar funções correlatas
, não há elementos de provas dando conta de que a designação não teria como objetivo o exercício de função pública com caráter nitidamente transitório e excepcional e sim ocupação de cargo efetivo cujo provimento está vago, do que se extrai inexistir a cogitada preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

Tendo em conta, assim, ter sido a apelante aprovada fora do número de vagas previstas no edital do concurso público, o que não gera direito subjetivo à nomeação, e diante dos frágeis elementos probatórios trazidos à colação, que não atestam a existência de cargos vagos de provimento efetivo, não resta de fato delineada a alegada preterição, devendo ser mantida a r. sentença.

Do exposto,
conheço
do recurso de apelação e
nego-lhe provimento
, nos termos da fundamentação supra.

É como
voto
.

DESEMBARGADORA HELOISA CARIELLO

Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatora, DESEMBARGADORA HELOISA CARIELLO.

É como voto.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para negar provimento ao recurso.