Tribunal: TJES
Processo: 0033944-73.2010.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Carta de fiança
Data de julgamento: 2024-08-07

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. DIREITO
TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VENDA DE BEBIDA EFETIVADA DIRETAMENTE PELA INDÚSTRIA AO VAREJISTA. MARGEM DE VALOR AGREGADO (MVA). 140%. PROTOCOLO ICMA 11/91. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Nos termos da
Cláusula Quarta, §2º, 1, do Protocolo ICMS 11/91,
ao
realizar a venda direta das bebidas ao varejista, sujeitar-se-á
o industrial à margem de valor agregado no percentual de 140%
(cento e quarenta por cento)
do preço de partida praticado pelo próprio industrial
, sendo descabida a pretensão da incidência, por equiparação, das regras referentes ao intermediador/atacadista, previstas no §1º, sob a alegação de que arcou com os custos da distribuição da mercadoria.

II. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0033944-73.2010.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS - AMBEV

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. DIREITO
TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VENDA DE BEBIDA EFETIVADA DIRETAMENTE PELA INDÚSTRIA AO VAREJISTA. MARGEM DE VALOR AGREGADO (MVA). 140%. PROTOCOLO ICMA 11/91. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Nos termos da
Cláusula Quarta, §2º, 1, do Protocolo ICMS 11/91,
ao
realizar a venda direta das bebidas ao varejista, sujeitar-se-á
o industrial à margem de valor agregado no percentual de 140%
(cento e quarenta por cento)
do preço de partida praticado pelo próprio industrial
, sendo descabida a pretensão da incidência, por equiparação, das regras referentes ao intermediador/atacadista, previstas no §1º, sob a alegação de que arcou com os custos da distribuição da mercadoria.

II. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0033944-73.2010.8.08.0024

APELANTE: COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS AMBEV

APELAD
O
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de apelação cível interposto por COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS AMBEV,
em face de sentença proferida pelo Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde, em AÇÃO ANULATÓRIA ajuizada contra o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, cujo
decisum
julgou improcedente a pretensão autoral, oportunidade em que condenou a demandante/apelante ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados nos percentuais mínimos previstos no artigo 85, § 3°, do CPC/15, incidentes sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais, sustentou a nulidade do auto de infração, por erro na apuração da base de cálculo, uma vez que, “
atuando apenas como distribuidora, jamais poderia a Apelante aplicar uma MVA de 140% em todas as notas fiscais relacionadas no auto de infração
”, de modo que, “
ao apontar a necessária utilização da MVA na ordem de 140%, deixou o auto de infração de considerar que a Apelante realizava vendas diretas a comerciantes varejistas, assumindo os custos da distribuição, a margem de valor a ser agregada, de acordo com a legislação de regência.
”

Salientou que “
Sob a égide do Protocolo ICMS 11/91, a Apelante, ao promover a circulação das mercadorias, utilizou, para compor a base de cálculo do ICMS/ST, a margem de valor agregado de 70%, ao passo que o Estado do Espírito Santo entendia correta a aplicação da margem de 140%. A divergência de entendimento, portanto, se deve a equivocada interpretação do Protocolo conferida pela Fazenda Estadual, eis que entende correta a aplicação do preço praticado pelo industrial, quando, no caso dos autos, o mais adequado é a aplicação do preço praticado pelo distribuidor.
”

Neste viés, pleiteou que “
seja reformada a sentença apelada e julgado integralmente procedente o presente recurso, tendo em vista a correta aplicação da margem de valor aplicado pela Apelante.
”

Prefacialmente, conforme bem pontuado pelo juízo
a quo
, “
A requerente afirma em sua petição inicial, textualmente, que ‘
...efetuou a retenção do ICMS/ST relativo às operações de circulação subsequentes agregando a margem de 70% sobre o preço de partida praticado pelo distribuidor...’
”, de modo que “
A controvérsia que deu origem ao auto de infração, portanto, diz respeito ao percentual de margem de lucro aplicável para a fixação da base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária nas situações em que o fabricante de bebida vende seus produtos diretamente ao comércio varejista, atuando como verdadeira ‘distribuidora’ de bebidas.
”

Fixadas estas premissas, estabelece a Cláusula Quarta do PROTOCOLO ICMS 11/91, vigente à época da lavratura do auto de infração:

Cláusula quarta.
O imposto a ser retido pelo sujeito passivo por substituição será calculado mediante aplicação da alíquota vigente para as operações internas, no Estado de destino da mercadoria, sobre o preço máximo de venda a varejo fixado pela autoridade competente, deduzindo-se, do valor obtido, o imposto devido pelo industrial, importador, arrematante ou engarrafador, ou, na hipótese da cláusula anterior, o imposto devido pelo distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista.

§ 1º Na hipótese de não haver preço máximo fixado por autoridade, o imposto a ser retido pelo contribuinte será calculado sobre a seguinte base de cálculo:

1. ao montante formado pelo preço praticado pelo distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista, incluídos o IPI, frete e/ou carreto até o estabelecimento varejista e demais despesas debitadas ao estabelecimento destinatário, será adicionada a parcela resultante da aplicação dos seguintes percentuais, sobre o referido montante:

(...)

b) 70% (setenta por cento), quando se tratar de água mineral, gasosa ou não, ou potável, naturais, em garrafa plástica de 1.500 ml;

(...)

§ 2º Na hipótese do item 1 do parágrafo anterior,
quando o preço de partida for o praticado pelo próprio industrial,
importador, arrematante ou engarrafador aplicam-se os seguintes percentuais:

1.
140% (cento e quarenta por cento), nos casos das mercadorias referidas nas alíneas "a", "c", "d", "g" e "h";

Deverá incidir, portanto, como margem de valor agregado, o percentual de 140% (cento e quarenta por cento) sobre o preço
de partida
praticado n
os casos
em que o próprio fabricante, atuando como distribuidor, realiza a venda de
bebidas
diretamente ao varejista,
sendo esta a hipótese dos autos.

Logo, tendo o industrial optado por realizar a venda direta das bebidas ao varejista, suprimindo a figura do distribuidor autônomo (atacadista), sujeitar-se-á Cláusula Quarta, §2º, 1, do Protocolo ICMS 11/91, sendo descabida a pretensão da incidência, por equiparação, das regras referentes ao intermediador/atacadista, prevista
s
no §1º, sob a alegação de que arcou com os custos da distribuição da mercadoria,
haja vista a ausência de
substrato normativo
autorizativo.

Registre-se, ademais, que “
Não há incompatibilidade entre as regras previstas na Cláusula quarta do Protocolo ICMS 11/91 e o disposto no art. 8º, § 4º, e II, "c", da LC 87/96”,
sendo certo que “
sobre o ‘montante formado pelo preço praticado pelo distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista, incluídos o IPI, frete e/ou carreto até o estabelecimento varejista e demais despesas debitadas ao estabelecimento destinatário, será adicionada a parcela resultante da aplicação" do percentual de 70% sobre o referido montante. Entretanto,
se o preço de partida é o praticado pelo próprio industrial, aplica-se o percentual de 140% (Cláusula quarta, § 2º, 1, do Protocolo ICMS 11/91).
” (
STJ
;
REsp n. 770.389/RS, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 7/8/2008, DJe de 3/9/2008.)

Nesse sentido, é firme a jurisprudência deste e. TJES e do e. STJ:

APELAÇÕES CÍVEIS. REMESSA NECESSÁRIA. PREJUDICIAL DE MÉRITO DE DECADÊNCIA. REJEITADA. MÉRITO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. CONSTITUCIONALIDADE.
PROTOCOLO ICMS 11/1991. BEBIDAS. VENDA DIRETA PELO INDUSTRIAL AO VAREJISTA. MARGEM DE VALOR AGREGADO. PERCENTUAL DEVIDO DE 140% (CENTO E QUARENTA POR CENTO).
MULTA. PATAMAR DE 100%. NÃO CONFISCATÓRIA. POSSIBILIDADE DE RETROATIVIDADE BENIGNA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS DO ART. 85, §2°, DO CPC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. REMESSA NECESSÁRIA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Recurso da AMBEV. Prejudicial de Mérito. Decadência.: O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, existindo recolhimento a menor, o termo final do prazo decadencial ocorre no mesmo dia e mês da ocorrência do fato gerador com acréscimo de cinco anos, na forma do art. 150, §4º, do CTN. 1.1. Com o lançamento do tributo e a cientificação do sujeito passivo, o prazo decadencial para de fluir, uma vez que constituído o crédito tributário, dando-se inicio ao prazo prescricional. 1.2. Ocorrida a notificação do sujeito passivo em 28/11/2000, encontram-se fulminados pela decadência os débitos constituídos nos 5 (cinco) anos anteriores, a saber, 28/11/1995, sem incluir este dia. Prejudicial rejeitada. 2. MÉRITO: Considera-se válida a Certidão de Dívida Ativa (CDA) quanto aos créditos exigidos na data de 31/11/1995, se o autor, a quem competia o ônus de desconstituí-los, não colaciona provas hábeis para este fim. 2.1. O Supremo Tribunal Federal sedimentou a constitucionalidade da substituição tributária progressiva estabelecida no Protocolo Convênio ICMS nº 11/1991.
2.2. Da dicção do item 1, §2º, da Cláusula quarta, do Protocolo ICMS 11/91, que trata a substituição tributária nas operações interestaduais de cerveja e outros produtos, extrai-se que o preço de partida praticado pelo próprio industrial enseja o percentual de 140% (cento e quarenta por cento) de margem de valor agregado (MVA). 2.3. O fato de o industrial/fabricante vender diretamente ao estabelecimento varejista, exercendo também a distribuição de mercadoria, não dá margem para aplicação das regras referentes aos distribuidores/atacadistas por equiparação, eis que não desnatura a sua condição de produtor.
2.4. A multa aplicada pode ser reduzida para 100% (cem por cento), mas não à 40% (quarenta por cento), quando o imposto sequer é declarado, tampouco recolhido, nos termos do art. 75,§1º,V, da Lei 7000/2001, regramento que pode retroagir beneficamente. 2.5. Não se trata de confiscatória a multa arbitrada de 100% (cem por cento) do imposto não recolhido. Precedentes do STF. 3. Recurso do Estado do Espírito Santo. Havendo obediência ao disposto no artigo 85, §2º, do CPC/15, os percentuais e as bases de cálculo dos honorários sucumbenciais fixados não devem ser modificados. 4. Prejudicial de mérito de decadência rejeitada, recursos conhecidos e improvidos. Remessa necessária, prejudicada. (
TJES
; Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Número: 0022067-10.2008.8.08.0024, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 11/Sep/2023)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA
COMERCIALIZAÇÃO DE CERVEJA FABRICANTE, DISTRIBUIDOR E VAREJISTA ICMS PERCENTUAL DA MARGEM DE VALOR AGREGADO
PERCENTUAL DA MULTA INCIDENTE SOBRE O IMPOSTO NÃO RECOLHIDO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.
1. Sobre a venda direta de cerveja pelo fabricante ao varejista, ou seja, sem a participação do distribuidor, deve ser acrescida à base de cálculo do respectivo tributo (ICMS) a Margem de Valor Agregado (MVA) no percentual de 140% (cento e quarenta por cento), nos termos do item 1, do parágrafo 1º, combinado com o item 1, do parágrafo 2º, ambos da cláusula quarta, do Protocolo ICMS nº. 11/91, com redação dada pelos Protocolos ICMS nº. 31/91 e nº. 58/91.
2. Nos termos do art. 75-A, § 1º, I, b, da Lei Estadual nº. 10.647/2017, do Estado do Espírito Santo, a falta de recolhimento do imposto, no todo ou em parte, quando devidamente declarado ou escriturado, gera uma multa no percentual de 40% (quarenta por cento) do valor do imposto não recolhido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024189016173, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data da Publicação no Diário: 10/05/2019)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BEBIDAS. VENDA DIRETA DA INDÚSTRIA AO VAREJISTA. SUPRESSÃO DE OPERAÇÃO INTERMEDIÁRIA.
(...) O acórdão proferido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que,
in casu, ocorrera a venda direta do industrial ao varejista, ou seja, houve supressão do atacadista da cadeia econômica, o que não autoriza a equiparação da agravante (indústria) a este. Entendeu-se que a indústria sujeita-se às regras específicas dessa operação,
conforme decidido pela Primeira Turma no julgamento do RESP n. 770.389/RS, de relatoria da Ministra Denise Arruda, julgado em 7/8/2008. (...) (
STJ
; AgRg nos EDcl no Ag n. 1.024.265/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 10/3/2021.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. (...)
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BEBIDAS. VENDA DIRETA DA INDÚSTRIA AO VAREJISTA. SUPRESSÃO DE OPERAÇÃO INTERMEDIÁRIA.
(...)
3. Hipótese das operações de venda de bebidas realizadas diretamente da indústria ao varejista no regime de substituição tributária, conforme a Cláusula Quarta do Protocolo ICMS 11/91. 4. Ainda que haja a supressão do atacadista no caso de venda direta pelo industrial ao atacadista. Entende-se que a indústria sujeita-se às regras específicas dessa operação, conforme decidido pela Primeira Turma no julgamento do Resp n. 770.389/RS, de relatoria da Ministra Denise Arruda, julgado em 7/8/2008, DJe 3/9/2008.
5. Não cabimento da equiparação da indústria ao atacadista ao fundamento de que a primeira arcou com as despesas da distribuição da mercadoria.

6. Agravo regimental não provido. (
STJ
; AgRg nos EDcl no Ag n. 1.024.265/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 4/3/2010, DJe de 23/3/2010.)

Por conseguinte, “
Não merecem acolhida os argumentos trazidos pelos embargantes quanto a interpretação equivocada pelo fisco da margem de valor agregado cabível na hipótese, afinal, o entendimento consolidado sobre o assunto é de que nas operações de venda de bebidas diretamente do industrial ao varejista, pulando a etapa de distribuição, enseja a aplicação da margem de valor agregado do item 1, §2º, da cláusula quarta do Protocolo ICMS 11/1991, ou seja, margem de 140% do preço praticado pelo industrial. Precedentes do c. STJ deste e. TJES.
” (
TJES
, Classe: Remessa Necessária, 100180026435, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/08/2018, Data da Publicação no Diário: 13/09/2018)

Pos
to isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,

conheço e nego provimento ao recurso, oportunidade em que majoro em 1% (um por cento) a verba honorária sucumbencial fixada na origem.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.