Tribunal: TJES
Processo: 5002673-74.2022.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Consórcio
Data de julgamento: 2024-02-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002673-74.2022.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: RESERVA ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA - EPP
RECORRIDO: GUTEMBERG FERREIRA MACHADO e outros (2)
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado 5002673-74.2022.8.08.0012

Recorrente: RESERVA ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA.

Recorrido: Amarildo Ferreira Eduardo e Mariana Cremaco da Silva

Juiz Relator: Dr. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES.

Juiz sentenciante: Dr. Ademar Joao Bermond

EMENTA. RECURSO INOMINADO. GRUPO DE CONSÓRCIO. DIREITO DO CONSUMIDOR. SENTENÇA JULGOU PROCEDENTE PLEITO AUTORAL PARA RECONHECER NULIDADE DO CONTRATO, SOB ARGUMENTO DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. RECURSO APRESENTADO PELO GRUPO DE CONSÓRCIO QUE DEVE SER PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. HIPÓTESE DE DESISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO IMEDIATA DE VALORES. RECONHECIMENTO DA SUPERAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO IRDR N. 22/2015 POR TEMA VINCULANTE DO STJ. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. LEGALIDADE DA COBRANÇA. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE O PERÍODO EFETIVAMENTE ADMINISTRADO. PREJUÍZOS NÃO PRESUMIDOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA E RETENÇÃO DE VALORES. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.

Relatório

Trata-se, na origem, de ação de anulação de contrato de consórcio com restituição de valores e indenização por danos morais, movida por Amarildo Ferreira Eduardo e Mariana Cremasco da Silva, em face de Reserva Administradora de Consórcios LTDA, na qual o autor afirma que houve vício de consentimento na ocasião da celebração do contrato de consórcio, e que imaginou ter celebrado um contrato de financiamento de imóvel.

Por isso, ajuizou a presente demanda para obter a anulação do negócio jurídico decorrente de vício de consentimento, com a restituição da quantia de R$ 11.064,64 e a condenação pelos danos morais causados.

Encerrada a instrução processual, sobreveio sentença Id. 6144618, que julgou a demanda da seguinte forma:

“Ante o exposto, julgo procedente o pedido, via de consequência, declaro nulo o contrato celebrado entre as partes e condeno a requerida restituir R$ 11.064,64. A quantia a ser restituída deverá ser corrigida monetariamente desde a data de desembolso e acrescida de juros desde a citação. Ainda, condeno a ré ao pagamento de R$ 4.000,00 a título de indenização por danos morais.”

Irresignado, a requerida Reserva Administradora de Consórcios LTDA apresentou Recurso Inominado (id. 6144620), em que sustenta a ausência de comprovação de vício de consentimento, falha no dever de informação ou má prestação nas tratativas contratuais.

VOTO

Conheço do recursos uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42,
caput
e § 1º, da Lei nº 9.099/95, recebendo-o apenas em seu efeito devolutivo. .

Cabe salientar, inicialmente, que a relação jurídica de direito material vertida nos autos é nitidamente de consumo, nos termos dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Analisando detidamente os argumentos aduzidos em sede recursal em conjunto com o acervo fático-probatório dos autos, entendo ser o caso de
reforma sentença
.

Isso porque, em que pese a aplicação das normas consumeristas e hipossuficiência do consumidor, ele deve comprovar minimamente os fatos constitutivos do seu direito, nos ditames do art. 373, inciso I, do CPC, de modo que não há nos autos a demonstração de vício de consentimento na celebração do contrato.

Compulsando detidamente o conteúdo probatório, verifico que o recorrido assinou as vias do contrato de consórcio e, portanto, anuiu expressamente com as cláusulas ali contidas, de modo que ausente a demonstração de que a sua anuência decorreu de vício de consentimento, ônus que lhe cabia em razão da natureza jurídica da demanda.

Sendo assim, verifico que a hipótese tratada nestes autos é de
desistência do consorciado
, que enseja a restituição dos valores pagos e a não ocorrência de danos morais.

Ademais, entendo ser devido o desconto da taxa de administração, que deve ocorrer de forma proporcional, já que ela se apresenta como remuneração dos serviços prestados pela administradora, o que de fato ocorreu apenas enquanto a parte recorrida integrou o grupo de consórcio, não havendo que se falar em remuneração posterior.

Importante frisar que não há abusividade na cláusula que prevê a cobrança de taxa de administração, pois encontra seu amparo legal no art. 5º, §3º da Lei nº 11.795/2008. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que as administradoras de consórcio têm liberdade para fixar a taxa de administração, não havendo que se falar em ilegalidade ou abusividade dela, ainda que fixada em patamar superior a 10%. Este entendimento se encontra pacificado na Súmula 538/STJ. Reverberando este posicionamento, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo já decidiu:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. DESISTÊNCIA DE CONSÓRCIO. RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA PELO CONSORCIADO APENAS APÓS 30 DIAS DO ENCERRAMENTO DO GRUPO. DEDUÇÃO DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO PROPORCIONAL AO TEMPO DE PARTICIPAÇÃO NO CONSÓRCIO. CLÁUSULA PENAL INDEVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 30 DA LEI 11.795/2008. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. DO APELO INTERPOSTO PELO AUTOR.
[...] 1.3. A taxa de administração deverá ser deduzida dos valores a serem devolvidos, como requerido pelo autor, de forma proporcional ao tempo de permanência no consórcio, conforme admitido por esta Corte: TJES, Classe: Reclamação, 100160028468, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 05/06/2017, Data da Publicação no Diário: 08/06/2017. [...]

(TJES, Classe: Apelação, 24151533445, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/03/2018, Data da Publicação no Diário: 21/03/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. RETENÇÃO DEVIDA. CLÁUSULA PENAL. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. DEVOLUÇÃO CABÍVEL. SEGURO. NÃO COMPROVADA A EFETIVA CONTRATAÇÃO. JUROS DE MORA CONTADOS A PARTIR DO TERMO FIXADO PARA A RESTITUTIÇÃO. HONORÁRIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...] 2. As administradoras de consórcio têm liberdade para fixar a respectiva taxa de administração, nos termos do art. 33 da Lei nº 8.177 ?91 e da Circular nº 2.766?97 do Banco Central, não havendo falar em ilegalidade ou abusividade da taxa contratada superior a 10% (dez por cento)" (Rcl 12.836?BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09?10?2013, DJe 16?10?2013). É cabível, portanto, a dedução do valor correspondente ao percentual estabelecido contratualmente a título de taxa de administração, porquanto se destina à remuneração dos serviços efetivamente prestados pela administradora de consórcio.
[...]

(TJES, Classe: Apelação, 11140127165, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/04/2017, Data da Publicação no Diário: 03/05/2017)

A orientação adotada pelo Egrégio Tribunal em questão, acerca da aplicação da cláusula penal e eventuais despesas que a recorrente pretenda reter como o fundo de reserva e taxa de adesão, é de que seria imprescindível a comprovação de real prejuízo à administradora, que não fosse acobertado pela taxa de administração, conferindo-lhe verdadeira função garantidora:

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. RETENÇÃO DEVIDA. CLÁUSULA PENAL. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. DEVOLUÇÃO CABÍVEL. SEGURO. NÃO COMPROVADA A EFETIVA CONTRATAÇÃO. JUROS DE MORA CONTADOS A PARTIR DO TERMO FIXADO PARA A RESTITUTIÇÃO. HONORÁRIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...] 3. É indevida a aplicação da cláusula penal à míngua de demonstração do efetivo prejuízo (CDC, Art. 53, § 2º). Ademais, ausente a comprovação de que a desistência tenha ocasionado, em desfavor da administradora, despesas extraordinárias cuja reparação não seja assegurada pela taxa de administração.

[...] (TJES, Classe: Apelação, 11140127165, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/04/2017, Data da Publicação no Diário: 03/05/2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO CONTRA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. COBRANÇA DE CLÁUSULA PENAL. NECESSIDADE DE PROVA DO PREJUÍZO AO GRUPO. PROVA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ.

1. Nos termos da jurisprudência do STJ, "a possibilidade de se descontar dos valores devidos percentual a título de reparação pelos prejuízos causados ao grupo (art. 53, § 2º, do CDC) depende da efetiva prova do prejuízo sofrido, ônus que incumbe à administradora do consórcio." (REsp 871.421/SC, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 11/3/2008, DJe de 1º/4/2008). [...] 3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no AREsp 56.425/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 17/02/2012)

Desta forma, afasta-se de plano que se trataria de prejuízo presumido em razão da cessação de contribuição mensal do consorciado, que repercutiria nos demais integrantes do grupo, eis que a jurisprudência entende ser a taxa de administração justamente um dos mecanismos disponíveis para lidar com variações na saúde financeira do grupo.

E, ainda sobre a taxa de administração, justamente pela função de garantia que desempenha, deve haver comprovação de que será insuficiente para arcar com o prejuízo sofrido. O valor fixado corresponde à proporcionalidade dos serviços prestados, de forma que não há como presumir a necessidade de valores adicionais, seja por multa de cancelamento, seja por outro critério de fixação da taxa de administração, sem a demonstração por parte da recorrente.

Aproveito o ensejo para calcular o valor a ser descontado a título de taxa de administração, considerando a sua redução proporcional ao tempo em que o contrato permaneceu em vigor, sob o valor total do ajuste.

A taxa de administração deve ser fixada de forma proporcional ao período em que o autor permaneceu vinculado ao grupo, cuja aplicação deverá ocorrer sobre o valor integral do contrato. Não há, no caso, como calculá-lo sobre o valor pago, haja vista que já houve a redução proporcional do percentual. Reduzir ambos ensejaria o enriquecimento sem causa do consumidor, eis que o serviço fora efetivamente prestado no período contratado, apesar de proporcional.

Quanto ao prazo de restituição, há de fato entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado em julgamento de recurso repetitivo de que a restituição deve ser feita em até 30 dias após o encerramento do grupo (RESP nº 1.119.300/RS).

Inclusive, é este entendimento que prevalece nas Turmas Recursais do Estado do Espírito Santo, posto que na data de 10.02.2023, em Sessão realizada na Turma de Uniformização, restou reconhecida a superação do IRDR n. 22/2015, em consonância com o Tema Repetitivo n. 312 do STJ. Dessa forma, agora, pouco importa se o contrato em tela fora firmado posteriormente à Lei nº 11.795/08, ou se houve a comprovação de prejuízo ao grupo, devendo a restituição dos valores ocorrer no prazo de 30 dias após o término do grupo, e, consequentemente, acrescido de juros legais de mora após o decurso do indicado prazo.

No que tange ao pedido de manutenção da cláusula penal aos consorciados, não assiste razão à recorrente. Malgrado o contrato preveja tal cláusula, o Superior Tribunal de Justiça também possui entendimento de que a multa somente incidirá caso seja demonstrado o prejuízo causado pela desistência ou inadimplemento. Isso porque, a cláusula penal visa compensar os prejuízos decorrentes da desistência de algum membro do grupo.

Logo, a aplicação da cláusula penal não é automática, mas condicionada a ocorrência do prejuízo inerente à retirada prematura do consorciado. Frisa-se que a necessidade de demonstração do prejuízo é prevista, inclusive, no art. 53, §2º, do CDC.

Ocorre que não houve comprovação nos autos de que a saída do requerente tenha causado dano ao grupo, sendo apenas alegado pela ré o prejuízo, sem qualquer prova que corrobora com suas afirmações.

Com isso, o desconto incidente sobre as parcelas pagas é excessivo e oneroso ao autor, sendo, por conseguinte, abusivo, conforme art. 51, inciso IV, do CDC, uma vez que não houve prejuízo demonstrado, não cumprindo o requerido com seu ônus de provar os danos suportados, nos termos do art. 53, §2º do CDC. Por tal razão, deve ser restituído o valor sem a aplicação da cláusula penal prevista.

Contudo, não há como ser afastada a incidência do desconto da taxa de administração, proporcional ao tempo de vigência do contrato entre as partes. Neste ponto, a taxa possui cabimento, pois decorre da administração das cotas do consorciado durante o período da relação jurídica entre as partes, sendo que as administradoras possuem liberdade para fixar a respectiva taxa, nos termos do art. 33 da Lei n° 8.177/91. Sua incidência deve ser limitada à vigência do contrato, já que, com a extinção, não há o que ser administrado.

Assim, é devida a devida a devolução dos valores pagos, sendo compensados os valores da taxa de administração contratada no momento da assinatura do contrato, porém proporcional aos valores efetivamente pagos pelo consorciado. No caso do autor, o consórcio possuía
taxa de administração de 25%, sendo de 0,166% ao mês, já que o consórcio era de 150 meses (conforme consta no extrato acostado à contestação). Assim, a taxa deverá ser cobrada de forma proporcional ao período em que manteve consorciado ao grupo.

Com relação à aplicação da correção monetária sobre o valor a ser restituído, de acordo com a súmula 35 do Superior Tribunal de Justiça incide a correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio.

Desta forma, não há que se falar em ressarcimento do montante sem que o autor tenha direito a atualização do que foi pago, devendo a restituição ser precedida de correção monetária a ser feita a partir da data do desembolso de cada parcela e acrescido de juros legais a contar da citação.

Além disso, também não deverá ser ressarcido o montante pago pelo autor a título de seguro, já que durante a vigência do consórcio o requerente estava acobertado, razão pela qual houve a cobertura e inexiste direito a restituição dos valores pagos a tal título, sob pena de enriquecimento ilícito.

No que tange aos valores recolhidos para o fundo de reserva, não assiste razão à ré quanto à necessidade de sua retenção. Os valores visam conferir segurança ao grupo de consórcio, resguardando um fundo comum contra imprevistos. Para que estes valores sejam retidos pelo grupo, mister se faz a efetiva comprovação do prejuízo causado com a saída do participante. Ocorre que não houve a prova do prejuízo, de modo que não deve haver o desconto dos valores pagos a tal título do montante a ser restituído pela ré.

Por fim, quanto ao pedido de indenização por danos morais, incabível o mesmo no caso, seja pela completa ausência de demonstração do abalo aos seus direitos da personalidade, seja pelo fato da questão se tratar de mera discussão contratual, situação incapaz de gerar abalo moral.

Portanto, inexistindo, nos autos, qualquer comprovação de que a situação ora discutida trouxe abalos psíquicos à parte autora, de modo a ultrapassar a seara do mero aborrecimento do cotidiano, entendo que não há justificativa para o arbitramento de indenização por danos morais.

Dispositivo

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para:

A)
CONDENAR
a recorrente
RESERVA ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA - EPP
a devolução do valor de
R$ 11.064,64,
relativo à quantia paga pelo demandante, em relação ao contrato de consórcio aderido por ele,
a ser monetariamente corrigido a partir da data do desembolso de cada parcela, com acréscimo de juros
de mora a partir do trigésimo primeiro dia do encerramento do grupo consorcial, devendo a quantia ser devolvida em até 30 (trinta) dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do grupo ou a partir da contemplação da quota desistente, se ocorrer antes. Deverão, porém, ser
descontados os valores referentes às taxas de administração de 0,166% proporcional ao tempo em que esteve consorciado
e valores referentes a título de seguro de vida;

B)
JULGAR IMPROCEDENTE
o pleito de reparação moral. Por conseguinte, declaro extinta a presente relação jurídica processual, com resolução do mérito, na forma do inciso I, do art. 487 do Código de Processo Civil.

Sem condenação em custas ou honorários, ante ao provimento do recurso.

É como voto.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminente Relator, ouso em divergir do voto proferido, tendo em vista que, apesar de a Recorrente alegar em defesa não existir nenhum tipo de vício ou nulidade, sob o argumento de que o contrato e termo de adesão trazem de forma clara todas as informações, os documentos apresentados em sede de contestação não foram suficientes para comprovar a ausência de vício por suposto erro quanto ao tipo de negócio jurídico.

Isto porque, através dos documentos acostados pelo autor, ora recorrido, verifica-se que este acreditava que estava tratando com um corretor de imóveis, questionando acerca do financiamento (ID. 6144527), bem como que houve uma orientação para mentir na ligação do pós-venda, fato este confirmado pelo preposto da requerida, que inclusive mencionou que os contratos sequer estavam assinados, mesmo após o pagamento da entrada pelo autor (ID. 6144526).

Diante de tais fatos, entendo que
recorrente não se desimcubiu do ônus de provar que, no ato da venda, a informação sobre o consórcio foi clara e precisa e, portanto, impõe-se o reconhecimento de que houve erro substancial por parte do autor, que foi induzido pela vendedora a celebrar contrato, acreditando se tratar de um financiamento.

Diante de tais fatos, “
são anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio
”, conforme dispõe o art. 138 do Código Civil.

Portanto, diante do erro substancial quanto à natureza do negócio jurídico, a que alude o art. 139, inciso I do CC, há nulidade do negócio jurídico em comento, impondo-se o retorno das partes ao
status quo ante
, com a imediata devolução da quantia paga, de acordo com o art. 182 do Código Civil.

Com efeito, por não ser imotivada a saída da consumidora do grupo consorcial, não poderá a empresa recorrente reter qualquer importe a título de taxa de administração, seguro ou quaisquer outros encargos, haja vista que esta foi quem deu causa à não concretização do negócio.

Ressalta-se que a devolução há de ser imediata, pois houve efetiva falha na prestação de serviços, a viciar a vontade do consumidor, portanto, não havendo que se falar em restituição dos valores na forma estipulada em contrato, não se aplicando, no presente caso, o Enunciado 25 do Colegiado Recursal deste E. Tribunal. Este é o entendimento dos tribunais pátrios, conforme jurisprudência acostada anteriormente.

Assim, diante de tais condutas da requerida, ora recorrente, estando reconhecida a nulidade do contrato de consórcio, resta configurada a falha na prestação dos serviços por parte da recorrente, devendo a requerida responder pelos danos suportados pelo autor.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
devendo a sentença ser mantida por seus próprios fundamentos. Condeno o recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 20% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º do CPC.