Tribunal: TJES
Processo: 0001556-90.2020.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Fornecimento de Energia Elétrica; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-01-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA – CORTE INDEVIDO DE ENERGIA ELÉTRICA – APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR –
INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS APLICÁVEIS AO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA – VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA –
REPETIÇÃO DE INDÉBITO
– RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO
.

1.
Acerca da questão meritória central deste recurso, no bojo do REsp nº 1.412.433/RS, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Colendo STJ consolidou seu entendimento pela possibilidade de a Concessionária de energia elétrica realizar a recuperação do efetivo consumo, desde que a constatação do débito pretérito por fraude do medidor tenha sido apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa d consumidor.

2.
Ao contrário do que sustenta a apelante, restou evidenciado o descumprimento das diretrizes estabelecidas pela agência reguladora do setor elétrico, uma vez que não se mostra suficiente o mero registro da irregularidade constatada no Termo de Ocorrência, sendo exigida, ao menos, a comprovada ciência do consumidor acerca da avaliação técnica, a fim de que possa exercer seu direito de acompanhá-la, o que denota violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

3.
O caso em tela revela nítida relação de consumo, sob a regência do CDC, de modo que a força de uma Resolução Normativa não pode ser aplicada em detrimento da legislação federal que regula as relações jurídicas estabelecidas por pessoa jurídica concessionária de serviço público com usuários hipossuficientes, especialmente porque a norma infraconstitucional em questão (CDC), cumpre mandamento constitucional (CDC, art. 1º).

4.
Por conseguinte, diante da irregularidade do procedimento de recuperação de consumo e da declaração de inexigibilidade do débito, não há como acolher a alegação de que a restituição da quantia paga pela apelada como condição para o restabelecimento do fornecimento de energia ao seu imóvel é indevida.

5
.
Recurso conhecido e desprovido. Honorários sucumbenciais majorados, na forma do art. 85, § 11, do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001556-90.2020.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: IZAURA PETERLI ULIANA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA – CORTE INDEVIDO DE ENERGIA ELÉTRICA – APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR –
INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS APLICÁVEIS AO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA – VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA –
REPETIÇÃO DE INDÉBITO
– RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO
.

1.
Acerca da questão meritória central deste recurso, no bojo do REsp nº 1.412.433/RS, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Colendo STJ consolidou seu entendimento pela possibilidade de a Concessionária de energia elétrica realizar a recuperação do efetivo consumo, desde que a constatação do débito pretérito por fraude do medidor tenha sido apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa d consumidor.

2.
Ao contrário do que sustenta a apelante, restou evidenciado o descumprimento das diretrizes estabelecidas pela agência reguladora do setor elétrico, uma vez que não se mostra suficiente o mero registro da irregularidade constatada no Termo de Ocorrência, sendo exigida, ao menos, a comprovada ciência do consumidor acerca da avaliação técnica, a fim de que possa exercer seu direito de acompanhá-la, o que denota violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

3.
O caso em tela revela nítida relação de consumo, sob a regência do CDC, de modo que a força de uma Resolução Normativa não pode ser aplicada em detrimento da legislação federal que regula as relações jurídicas estabelecidas por pessoa jurídica concessionária de serviço público com usuários hipossuficientes, especialmente porque a norma infraconstitucional em questão (CDC), cumpre mandamento constitucional (CDC, art. 1º).

4.
Por conseguinte, diante da irregularidade do procedimento de recuperação de consumo e da declaração de inexigibilidade do débito, não há como acolher a alegação de que a restituição da quantia paga pela apelada como condição para o restabelecimento do fornecimento de energia ao seu imóvel é indevida.

5
.
Recurso conhecido e desprovido. Honorários sucumbenciais majorados, na forma do art. 85, § 11, do CPC.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone: (27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0001556-90.2020.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADA: IZAURA PETERLI ULIANA

Advogado do(a) APELANTE: FREDERICO RODRIGUES SILVA - ES14435-A

Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S

JUÍZO PROLATOR:
Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante
– Dr.

VALERIANO CEZARIO BOLZAN

VOTO

PRELIMINAR: NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL

A apelada sustenta que o recurso de apelação não deve ser conhecido, por violação ao princípio da dialeticidade recursal.

O princípio da dialeticidade impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
1
, “o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (
error in procedendo
) ou do ponto de vista do próprio julgamento (
error in judicando
)”.

Nesta hipótese, as razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo da Concessionária apelante com a r. sentença, haja vista que defende a regularidade do procedimento tido como ilegal pelo juízo
a quo
.

Pelo exposto,
REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por

EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

contra a r. sentença de fls. 106-106-V.º, proferida pelo douto Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante, que, nos autos da “ação declaratória de inexigibilidade de débito com pedido de indenização por danos morais” que lhe move
IZAURA PETERLI ULIANA
, julgou parcialmente procedentes os pleitos iniciais para declarar a nulidade do procedimento de recuperação de consumo efetivado pela EDP e, consequentemente, inexigível o débito, bem como para condenar a requerida à devolução, em dobro, da quantia de R$ 3.991,78, julgando improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Antes de passar ao enfrentamento das razões recursais, convém realizar uma síntese das circunstâncias fáticas subjacentes à lide.

Em suma,
IZAURA PETERLI ULIANA
, ora apelada, ajuizou a presente ação em face da Concessionária apelante objetivando a declaração de inexistência do débito apurado em decorrência da lavratura do TOI n.º 3360761, além da condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais e a repetição de indébito, em dobro.

Segundo a narrativa inicial, a requerente foi surpreendida com a notificação d eque estaria com irregularidade na instalação da unidade consumidora de sua propriedade.

Destaca que, ao diligenciar para obter informações a respeito das supostas irregularidades, tomou ciência da existência de um débito em aberto, de R$ 15.026,28, apurado a partir do TOI n.º 33607761.

Afirma que além de a requerida não permitir acesso à suposta perícia, o consumo aferido pela se manteve no mesmo patamar de antes da substituição do medidor, demonstrando a falta de razoabilidade da cobrança.

Por fim, defende que em momento algum foi notificada da existência do débito, e de que seu nome seria inscrito no rol dos inadimplentes, evidenciando a irregularidade da restrição levada a efeito pela Requerida.

Decorrido o trâmite processual, sobreveio o julgamento antecipado da lide, tendo a d. magistrada de primeiro grau julgado parcialmente procedentes os pleitos iniciais sob o fundamento de que a requerida tinha o ônus de comprovar que houve as supostas irregularidades no medidor, porém assim não o fez, deixando ainda de solicitar perícia ou outro meio de prova. Ressalta, ainda, que o TOI não conta com a assinatura da autora, não havendo como definir se o seu direito à participação na inspeção foi observado.

Irresignada, a Concessionária apelante interpôs o presente recurso de apelação alegando, em síntese, que:
(I)
seguiu as diretrizes da resolução nº 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) de forma a agir em exercício regular de direito;
(II)

“certo é que não se pode admitir que se aplique tanto o sistema normativo do setor, quanto o CDC paralelamente, sempre com o nítido propósito de prejudicar as concessionárias de serviços públicos”
;
(I
II
)

“todo o procedimento adotado pela EDP é completamente isento e, longe de ser abusivo, contempla a participação do usuário em todas as suas etapas, sem guardar qualquer traço de arbitrariedade”
;
(
I
V)

“não há que se falar em débito pretérito, mas sim em recuperação de consumo cuja apuração somente foi possível naquele momento, o que nada mais seria do que uma fatura relativa à prestação do serviço de energia elétrica, fazendo com que a questão se enquadre, para fins de possibilidade de suspensão do fornecimento, no disposto no art. 172, I, da Resolução ANEEL 414/2010”;
(V)
não há que se falar em repetição de indébito, pois a cobrança foi legal.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do apelo e passo a analisar as teses recursais.

Acerca da questão meritória central deste recurso, no bojo do REsp nº 1.412.433/RS, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Colendo STJ consolidou seu entendimento pela possibilidade de a Concessionária de energia elétrica realizar a recuperação do efetivo consumo,
desde que
a constatação do
débito pretérito por fraude do medidor
tenha sido apurado
de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa do consumidor
.

Ademais, nos termos do artigo 129 da citada Resolução, vigente à época do procedimento de inspeção,
na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos
devem ser adotados
para a sua caracterização

Art. 129.
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos
:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério
, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar
relatório de avaliação técnica
, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição
, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

[...]

§ 7o Na hipótese do § 6o,
a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

Embora os termos da resolução sejam claros e objetivos quanto aos procedimentos a serem adotados pela concessionária, verifica-se que o procedimento de recuperação de consumo instaurado a partir do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) n.º 33607761 não adotou as devidas diligências para apurar a alegada irregularidade identificada no medidor de energia instalado na residência do apelado, especialmente por não haver nos autos comprovação de que a consumidora foi notificada previamente a respeito da inspeção realizada.

Com efeito, ao contrário do que sustenta a apelante, restou evidenciado o descumprimento das diretrizes estabelecidas pela agência reguladora do setor elétrico, uma vez que não se mostra suficiente o mero registro da irregularidade constatada no Termo de Ocorrência, sendo exigida, ao menos, a comprovada ciência do consumidor acerca da inspeção, a fim de que possa exercer seu direito de acompanhá-la.

Alega, ainda, a apelante, que “
não se pode admitir que se aplique tanto o sistema normativo do setor, quanto o CDC paralelamente, sempre com o nítido propósito de prejudicar as concessionárias de serviços públicos”.

Quanto a tal argumento, ainda que as agências reguladoras tenham o poder de normatizar procedimentos no âmbito de sua competência, até mesmo para fixar regras de relacionamento entre as concessionárias e os consumidores, tais normas infralegais não podem se sobrepor à legislação federal, como o Código de Defesa do Consumidor – CDC.

Nesse contexto, observa-se que o caso em tela revela nítida relação de consumo, sob a regência do CDC, de modo que a força de uma Resolução Normativa não pode ser aplicada em detrimento da legislação federal que regula as relações jurídicas estabelecidas por pessoa jurídica concessionária de serviço público com usuários hipossuficientes, especialmente porque a norma infraconstitucional em questão (CDC), cumpre mandamento constitucional (CDC, art. 1º).

Tanto é que a jurisprudência do Tribunal da Cidadania e desta egrégia Corte se consolidou no sentido de que as normas consumeristas regem as relações existentes entre as concessionárias de energia elétrica e os usuários finais deste serviço público essencial, sendo cabível a aplicação do CDC (AgInt no AREsp 1061219/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/08/2017, DJe 25/08/2017).
No mesmo sentido,
TJES, Classe: Apelação, 064170032961, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 07/10/2019, Data da Publicação no Diário: 17/10/2019.

Por conseguinte, afasta-se a alegação de que a aplicação do CDC à relações entre consumidores e concessionárias de serviço pública se dá em prejuízo destas. Em verdade, a aplicação das regras consumeristas visa à proteção do consumidor vulnerável frente a empresa que detém, muitas vezes, o monopólio da prestação do serviço público.

Dito isso, embora a cobrança do consumo que não foi faturado seja autorizada, para que tal ato seja revestido de legalidade e tido como exercício regular de um direito oponível contra o consumidor responsável,
deve a concessionária
observar o devido procedimento legal e
adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor,
à luz do princípio do contraditório
.

Por conseguinte, diante da irregularidade do procedimento de recuperação de consumo e da declaração de inexigibilidade do débito, não há como acolher a alegação de que a restituição da quantia paga pela apelada como condição para o restabelecimento do fornecimento de energia ao seu imóvel é indevida.

Assim, firme nas razões expostas,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
NEGO-
LHE
PROVIMENTO
.

Ante o desprovimento do recurso, em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários sucumbenciais, fixados em primeiro grau no patamar de 10% sobre o valor atualizado da causa, para 12% sobre a mesma base de cálculo.

É como voto.

1
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de 12% sobre o valor atualizado da causa.