Tribunal: TJES
Processo: 0002630-45.2021.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ADEQUADA EXASPERAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Consignado
que a autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório, consoante dos autos.

2.

Com efeito, o depoimento dos agentes públicos merece inteira acolhida, pois não há nos autos elementos que indiquem qualquer motivo para incriminar gratuitamente o acusado. Narram versões congruentes quanto aos pontos fundamentais, de modo a elucidar convincentemente a verdade dos fatos.

3.

C
omo concluiu o juiz de primeiro grau, a prova coligida aos autos indica que foi a pedido de Maurício que Juliana trazia as drogas consigo, razão pela qual, não há como se acolher a pretensão absolutória.

4.

Na
primeira fase, a pena foi exasperada em 06 (seis) meses acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa de duas circunstâncias.
A
dequada a exasperação da pena acima do mínimo legal com base na fundamentação apresentada pelo d. magistrado sentenciante.

5.

Não é possível aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, uma vez que tal dispositivo exige que o acusado seja primário e de bons antecedentes – o que, certamente, não é o caso dos autos, pois, conforme Guias de Execução de fls. 167/175, o apelante possui diversas outras condenações criminais.

6.

Mantida a pena definitiva.

7.
Mantido o regime inicial fechado.

8.
No que diz repeito ao pedido de concessão do benefício da gratuidade de justiça, entendo que tal pleito deverá ser feito perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise dos referidos pedidos.

9.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002630-45.2021.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAURICIO ALEXANDRE DA CRUZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ADEQUADA EXASPERAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Consignado
que a autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório, consoante dos autos.

2.

Com efeito, o depoimento dos agentes públicos merece inteira acolhida, pois não há nos autos elementos que indiquem qualquer motivo para incriminar gratuitamente o acusado. Narram versões congruentes quanto aos pontos fundamentais, de modo a elucidar convincentemente a verdade dos fatos.

3.

C
omo concluiu o juiz de primeiro grau, a prova coligida aos autos indica que foi a pedido de Maurício que Juliana trazia as drogas consigo, razão pela qual, não há como se acolher a pretensão absolutória.

4.

Na
primeira fase, a pena foi exasperada em 06 (seis) meses acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa de duas circunstâncias.
A
dequada a exasperação da pena acima do mínimo legal com base na fundamentação apresentada pelo d. magistrado sentenciante.

5.

Não é possível aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, uma vez que tal dispositivo exige que o acusado seja primário e de bons antecedentes – o que, certamente, não é o caso dos autos, pois, conforme Guias de Execução de fls. 167/175, o apelante possui diversas outras condenações criminais.

6.

Mantida a pena definitiva.

7.
Mantido o regime inicial fechado.

8.
No que diz repeito ao pedido de concessão do benefício da gratuidade de justiça, entendo que tal pleito deverá ser feito perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise dos referidos pedidos.

9.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0002630-45.2021.8.08.0050

APELANTE: MAURICIO ALEXANDRE DA CRUZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: HENRIQUE SOUZA MULLER - ES24482

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
MAURÍCIO ALEXANDRE DA CRUZ

em face da Sentença de fls.
162
/
166
proferida pelo M.Mª. Juiza de Direito da
3ª Vara Criminal de Viana
/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante como incurso no art. 33, caput c/c art. 40, inc. III, ambos da Lei nº 11.343/06. Estabeleceu a pena definitiva em 07 (sete) anos de reclusão em regime inicial fechado, conforme art. 33, §2º, “a” do Código Penal. Condenou-o ainda ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Recurso interposto as fls. 201 e razões recursais apresentadas as fls. 202/204, pretendendo-se, em síntese:
(i)
a absolvição do apelante, tendo em vista a ausência de indícios suficientes de autoria e falta de provas para a condenação;
(ii)
aplicação da
pena
no patamar mínimo da lei, assim como, a causa de diminuição especial de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06;
(iii)
a isenção do pagamento de custas e despesas processuais, tendo em vista a sua hipossuficiência;
(iv)
a condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios.

Contrarrazões apresentadas as fls. 205/208 pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 5742310).

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Consta nos autos que no dia 21 de novembro de 2021, Juliana Rodrigues dos Santos, de forma livre e consciente, trazia consigo, nas dependências de estabelecimento prisional, 64 (sessenta e quatro) buchas de maconha, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No dia dos fatos, em visita ao preso da justiça Maurício Alexandre da Cruz, irmão de Juliana, ao passar pelo aparelho de raio x, foi detectado que a mesma estava portando um material suspeito nas partes íntimas.

Juliana foi encaminhada para revista, quando confessou que, a pedido de Maurício, trouxe consigo o material ilícito.

Pois bem.

Primeiramente, pugna a d. Defesa pela absolvição do apelante, tendo em vista a ausência de indícios suficientes de autoria e falta de provas para a condenação.

Primeiramente, consigno que a autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório, consoante dos autos, seja pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 03 do apenso), pelo Boletim Unificado nº 46388180 (fls. 07/08 do apenso), pelo depoimento da Agente Penitenciária Priscila Pereira em sede policial (fls. 09 do apenso) e em juízo (fls. 123 com transcrição as fls. 163), pelo Auto de Apreensão (fls. 14), pelo Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fls. 15). Vejamos:

“
(...) Ao ser realizado procedimento de revista para fins de visita social, os visitantes Juliana Rodrigues dos Santos (irmã do preso) e Marineide Rodrigues de Alexandre da Cruz (mãe do preso) Maurício Alexandre da Cruz (C16) foi constatado na imagem do aparelho Body Scan uma alteração na parte íntima de Juliana; (...) Que Juliana ficou se contradizendo gerando uma suspeita e começou a chorar;
Que dialogou com a conduzida até que a mesma confessou que havia trazido o material “similar” a maconha a pedido do irmão Maurício Alexandre da Cruz que está cumprindo pena neste estabelecimento penal
; Que Juliana retirou o material e entregou a depoente; Que foi constatado que havia na parte inferior da calcinha e em sua genitália a quantidade de 64 (sessenta e quatro) buchas de material semelhante à maconha, que estava dentro de uma sacolinha plástica vulgo “sacolé” (...)” (Depoimento da Agente Penitenciária Priscila Pereira em sede policial)

“
(...) Que se recorda que houve uma retirada de drogas mas não se recorda a quantidade;
Que se recorda que Juliana disse que estava levando a droga para o presídio a pedido de seu irmão Maurício
; Que confirma o depoimento que prestou em esfera policial (...)” (Depoimento da Agente Penitenciária Priscila Pereira em juízo)

Tenho que a palavra dos agentes penitenciários, associada à incontestável apreensão de drogas no momento em que
a irmã do Apelante
passava pela revista, evidencia o tráfico ilícito de drogas.

Ressalto, ainda, que, em delitos como os de tráfico de drogas, o depoimento de policiais e/ou agentes penitenciários constitui prova de suma importância para embasar a condenação, por ser tal delito executado clandestinamente.

Convém frisar, nesta oportunidade, que os depoimentos de agentes penitenciários não podem ser desprezados somente porque eles são funcionários incumbidos da segurança dos presídios, pois, para efeito probatório, equiparam-se aos de policiais, sendo, pois, válidos como meio de prova.

O Colendo Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento nesse sentido ao decidir que
“(...) o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”.
(HC nº. 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello)

Com efeito, o depoimento dos agentes públicos merece inteira acolhida, pois não há nos autos elementos que indiquem qualquer motivo para incriminar gratuitamente o acusado. Narram versões congruentes quanto aos pontos fundamentais, de modo a elucidar convincentemente a verdade dos fatos.

Registre-se que o crime de tráfico é classificado como de ação múltipla e, em consequência, é prescindível a visualização de atos de venda ou entrega de drogas, bastando que qualquer dos núcleos do tipo penal do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 estejam configurados, o que se verificou
in concreto
.

Assim, como concluiu o juiz de primeiro grau, a prova coligida aos autos indica que
foi a pedido de Maurício
que Juliana trazia as drogas consigo, razão pela qual, não há como se acolher a pretensão absolutória.

Ultrapassada esta questão, pugna pela aplicação da pena no patamar mínimo da lei, assim como, a causa de diminuição especial de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Primeiramente, a reprimenda base foi estabelecida em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, por considerar como desfavoráveis às circunstâncias relativas a natureza e quantidade das drogas – 64 (sessenta e quatro) buchas de maconha.

Dessa forma, vejo que, na primeira fase, a pena foi exasperada em 06 (seis) meses acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa de duas circunstâncias e tendo como base a fundamentação acima apresentada.

Ocorre que a nocividade da droga apreendida pode ser considerada como circunstância para agravar a pena-base, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. REVISÃO ADMITIDA TÃO SOMENTE QUANDO DESNECESSÁRIA A DILAÇÃO P ROBATÓRIA. NOCIVIDADE DA DROGA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base. (STJ - AgRg no HC: 602336 CE 2020/0192401-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 22/06/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2021)

Assim, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal com base na fundamentação apresentada pelo d. magistrado sentenciante.

Ademais, é firma na jurisprudência que
“existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados. (...)”
(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

Ressalto, ainda, que o Magistrado de primeiro grau aumentou a pena-base em patamar inferior ao que permite a jurisprudência, qual seja 1/6 a 1/8. Cito entendimento:

“
1 - O e. STJ tem admitido, para aumento da pena-base, por circunstância judicial desfavorável, adotar as frações de 1/8 entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato, e 1/6 da pena mínima em abstrato, assim como não adotar nenhum critério matemático, desde que haja fundamentação idônea e concreta, baseada na discricionariedade vinculada do julgador.” (Acórdão 1625973, 07071203120218070007, Relator: JAIR SOARES, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 5/10/2022, publicado no PJe: 17/10/2022).

Assim, caso a pena-base fosse exasperada no patamar apresentado pela jurisprudência, teria sido estabelecida em 07 (sete) anos. No entanto, deixo de redimensioná-la para não incorrer em
reformatio in pejus
, considerando que está em julgamento de recurso exclusivo da defesa (STF – RHC: 189695 MG 0023525-56.2020.3.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 05/10/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 03/11/2021).

Por isso, mantenho a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Não há circunstâncias atenuantes.

Presente a agravante do art. 61, I, do Código Penal, em razão disso a pena foi agravada em 06 (seis) meses, sendo fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Caso fosse fixada a fração de 1/6 (um sexto), conforme entendimento dos Tribunais Pátrios, teria sido agravada em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses. No entendo, deixo da aplicar tal fração para não agravar a situação do réu.

Não é possível aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, uma vez que tal dispositivo exige que o acusado seja primário e de bons antecedentes – o que, certamente, não é o caso dos autos, pois, conforme Guias de Execução de fls. 167/175, o apelante possui diversas outras condenações criminais.

Presente a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso II da Lei nº 11.343/06, em razão disso o Juiz de primeiro grau aumento a pena em 1/6 (um sexto), sendo fixada definitivamente em 07 (sete) anos de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa.

Mantido o regime fechado, conforme art. 33, §2º, “b” do Código Penal, em razão da sua reincidência.

Pugna pela isenção do pagamento de custas e despesas processuais, tendo em vista a sua hipossuficiência.

No que diz repeito ao pedido de concessão do benefício da gratuidade de justiça, entendo que tal pleito deverá ser feito perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise dos referidos pedidos.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. (..) 3. O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021).

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso, para no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

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