Tribunal: TJES
Processo: 5015061-11.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2024-03-07

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1.

P
or força do princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, o prévio requerimento administrativo não é mais condição para o ajuizamento da ação.
2.

Assim, tratando-se de direito essencial, como na hipótese, não há impedimento para que o Poder Judiciário aprecie o pleito autoral.
3.
Sobre a questão de fundo (necessidade de cirurgia reparadora pós-bariátrica), o Colendo Superior Tribunal de Justiça afirmou que,
tendo sido o segurado em tratamento de obesidade mórbida, com cobertura da seguradora, submetido à cirurgia bariátrica, deve a operadora do plano de saúde arcar com os tratamentos necessários e complementares ao referido ato cirúrgico, destinados à cura da patologia (AgRg no AREsp 583.765/MG, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/05/2015, DJe de 22/06/2015).
”
(AgInt no AREsp 1693523/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 14/12/2020).

4. Resta presente a probabilidade do direito pleiteado pela agravante na origem, uma vez que é dever da agravada custear o tratamento cirúrgico reparador pós-cirurgia bariátrica. 5. Recurso provido, por maioria de votos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015061-11.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: FRANCIANE OLEGARIO DE SOUZA SANTANA

AGRAVADO: UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Ewerton S. P. Júnior, designado Relator para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Voto vista: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOT
O
VISTA

Rememoro aos eminentes pares que se trata de agravo de instrumento interposto por
Franciane Olegário de Souza Santana
a fim de reformar a decisão por meio da qual o magistrado de origem indeferiu a tutela de urgência pleiteada na origem.

Em seu voto, a eminente relatora manteve a decisão agravada, fundamentando que
“a ausência de negativa da recorrida infirma a plausibilidade da pretensão recursal perseguida pela agravante.”
.

Pois bem. Feitas tais considerações, peço vênia à eminente relatora para dar provimento ao recurso. Explico.

A agravante sustenta que, em decorrência da cirurgia bariátrica realizada, restou comprovada a necessidade da cirurgia reparadora. No entanto, diante da negativa do plano de saúde, ajuizou a demanda originária.

Afirma que
“[...] telefonou diretamente na central da ré, questionando se haveria cobertura contratual para os procedimentos indicados por seu médico,
e recebeu a resposta negativa [...].
”.

O plano de saúde, por outro lado, alega que
“inexiste qualquer pedido formulado pela parte Agravante na esfera administrativa para que fossem autorizados os procedimentos requeridos ou desejados por ela. [...].”
.

Ocorre que, por força do princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, o prévio requerimento administrativo não é mais condição para o ajuizamento da ação.

Assim, tratando-se de direito essencial, como na hipótese, não há impedimento para que o Poder Judiciário aprecie o pleito autoral.

Sobre a questão de fundo (necessidade de cirurgia reparadora pós-bariátrica), o Colendo Superior Tribunal de Justiça afirmou que,
tendo sido o segurado em tratamento de obesidade mórbida, com cobertura da seguradora, submetido à cirurgia bariátrica, deve a operadora do plano de saúde arcar com os tratamentos necessários e complementares ao referido ato cirúrgico, destinados à cura da patologia (AgRg no AREsp 583.765/MG, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/05/2015, DJe de 22/06/2015).
” (AgInt no AREsp 1693523/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 14/12/2020).

O mesmo Tribunal da Cidadania, em outra oportunidade “
se posicionou no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não pode limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo beneficiário. A jurisprudência do STJ é de que, apesar de a ANS ter apenas incluído a dermolipectomia no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde para o tratamento dos males pós-cirurgia bariátrica, devem ser custeados todos os procedimentos cirúrgicos de natureza reparadora, para assim ocorrer a integralidade de ações na recuperação do paciente, em obediência ao art. 35-F da Lei nº 9.656/1998, mormente porque tal terapêutica é fundamental à recuperação integral da saúde do usuário outrora acometido de obesidade mórbida, inclusive com a diminuição de outras complicações e comorbidades, não se configurando simples procedimento estético ou rejuvenescedor (AgInt no AREsp 1.434.014/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, julgado em 26/8/2019, DJe 30/8/2019).
” (AgInt no REsp 1863936/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 26/08/2020).

Diante dos referidos
precedentes
, resta presente,
a meu sentir,
a probabilidade do direito pleiteado pel
a
agrava
nte
na origem, uma vez que é dever d
a agravada
custear o tratamento cirúrgico reparador pós-
cirurgia
bariátric
a
.

Ademais, o perigo de dano também está evidenciado, considerando que o laudo psicológico atesta que
“é evidente os prejuízos psicológicos e manifestações de desconforto, desprazer, sendo acentuada por um comportamento defensivo no contato interpessoal o que favorece o desenvolvimento de transtornos psicológicos que minam ainda mais sua qualidade de vida, [...].
Logo, soma-se aos sentimentos de inadequação social, pensamentos negativos e autocríticos sobre si mesma interferindo diretamente em suas relações sociais, íntimas e laborais comprometendo seu pleno desenvolvimento.”
.

E complementa:
“[...] tais aspectos atingem a saúde física, psicológica, social, provocando grau acentuado de insatisfação, tristeza, baixa autoestima, insônia e ansiedade que vêm sendo estimulada tanto pelo cenário constitucional e atual da examinada reforçado pelo estado atual em que os excessos de pele e flacidez cutâneos generalizados, [...].”
.

Pelas razões expostas, com a devida vênia, dou provimento ao recurso para, reformando a decisão agravada, deferir a tutela de urgência pleiteada na origem e determinar que a agravada forneça e custeie, integralmente, em sua rede própria ou credenciada, no prazo vinte dias, as cirurgias reparadoras indicadas na peça vestibular, sob pena de multa diária de R$ 500,00, até o limite de R$ 50.000,00.

a fim de negar provimento ao recurso interposto. Em razão do desprovimento do recurso, majoro para 13% (treze por cento) os honorários advocatícios fixados. Na hipótese de não haver equipe médica credenciada especializada para realização do procedimento indicado, deverá custear a cirurgia, integralmente, com profissional de confiança da agravante, no mesmo prazo e multa acima indicados.

O prazo acima estipulado poderá ser flexibilizado pelo magistrado de origem, caso seja necessário, por indicação médica.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Trilho o mesmo modo de pensar do e. Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, razão pela qual, de forma muito respeitosa, acompanho a divergência.

VOTO

Preliminar de não conhecimento do recurso por descumprimento ao disposto no art. 1.018, do CPC:

A recorrida suscitou em contrarrazões preliminar de não conhecimento do recurso, ao pálio de que a agravante não teria protocolado perante o juízo de origem informação acerca da interposição do presente instrumento, o que traduziria malferimento do disposto no art. 1.018, do CPC.

Entretanto, como os autos originários são eletrônicos, tal providência não se demonstra obrigatória, conforme prescreve o próprio art. 1.018, §2º, do CPC.

Pelo exposto,
rejeito a preliminar
.

É como voto.

Mérito:

No que diz respeito à matéria de fundo propriamente dita, anoto que cumpre, de plano, acentuar que “
o recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão liminar sobre a antecipação dos efeitos da tutela, a análise das questões suscitadas restringe-se à profundidade do decisum agravado, limitando-se a aferir a correção do posicionamento do Juízo a quo acerca do pedido antecipatório, estando adstrito, desta forma, à cognição sumária lá realizada.[...]” (TJES, Agravo de Instrumento nº 35169006331, Relator Des.: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, DJ: 19/04/2017).

O objeto do presente recurso, portanto, deve se limitar à análise dos requisitos para a concessão da tutela de urgência deferida na decisão recorrida, não se prestando a exaurir o mérito da demanda.

A despeito da condição psicológica
demonstrada pela recorrente pelo laudo constante do ID.

33198467
,
não há como desconsiderar que a agravada disse expressamente nas contrarrazões que não se opõe à pretensão autoral ressaltando que
“[...]os procedimentos pleiteados pela Agravante são cobertos, e mesmo assim a Requerente não buscou o Setor de Autorização da Operadora Ré, optando por judicializar a questão[...]”
.

Na verdade, a agravada esclareceu que
“[...]a parte Agravante colacionou tão somente um número de protocolo, supostamente datado de 09/09/2023, registrado sob o nº 371777.2023.09.09.000110. Assim, de posse deste número de protocolo a Operadora Ré buscou informações junto à sua base de dados, e para sua surpresa, constatou o seguinte: A) Que o protocolo registrado sob o nº 371777.2023.09.09.000110 não tem qualquer vinculação à Agravante, nem tampouco contempla pedido de autorização de procedimento cirúrgico; B) Que a Agravante possuía um contrato vigente com a Administradora de BENEVIX, registrado sob o nº 0186.9775.000272.00-5 e que este contrato já se encontra excluído desde 31/07/2023; C) Que naquele contrato excluído (nº 0186.9775.000272.00-5), havia uma autorização para realização de cirurgia bariátrica em 2019, conforme guia autorizada de nº 50004880668 (anexa à defesa); D) Que a Agravante possui um novo plano de saúde, registrado sob o nº 0186.0862.004122.00-3, e que neste plano inexiste qualquer pedido para realização do procedimento cirúrgico reparatório;[...]”

Nesse contexto, não há como divergir da decisão agravada, pois de fato a ausência de negativa da recorrida infirma a plausibilidade da pretensão recursal perseguida pela agravante.

Tal entendimento, aliás, já foi externado por esta Corte Estadual de Justiça, conforme se depreende do seguinte aresto:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS PÓS CIRURGIA BARIÁTRICA. INEXISTÊNCIA DE NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR. NÃO CONFIGURAÇÃO DE LESÃO OU AMEAÇA AO DIREITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1) Havendo expressa indicação médica, alusiva à necessidade de cirurgia reparadora, decorrente de quadro de obesidade após cirurgia bariátrica, o procedimento deixa de ser meramente estético para constituir-se como terapêutico e indispensável. 2) Todavia, não tendo havido resistência por parte da agravada à pretensão da agravante, caracterizada está, a ausência do interesse de agir, diante da não configuração de lesão ou ameaça ao direito.

2) Ausente comprovação de que a agravante realizou o procedimento administrativo indicado pela agravada no setor de “autorização” para que a auditoria médica da agravada pudesse analisar a indicação e solicitação do médico assistente.

3) Carência do interesse de agir, visto que em nenhum momento houve, de fato, negativa da agravada à cobertura da cirurgia pretendida, a caracterizar resistência à pretensão autorizadora da movimentação da máquina judiciária.

4) Recurso conhecido e desprovido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5003856-19.2022.8.08.0000, Relator: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Órgão julgador: 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/Oct/2022)

Dessa forma, estando ausente a probabilidade do direito invocado, a tutela de urgência pleiteada pela recorrente deve ser indeferida, motivo pelo qual
nego provimento
ao recurso
.

É como voto.