Tribunal: TJES
Processo: 0032545-58.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-03-01

Ementa:
DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RELAÇÃO DE CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE DE CLÁUSULA DE OFÍCIO. DEVOLUTIVIDADE RESTRITA ÀS TESES RECURSAIS E AO QUE FORA DECIDIDO EM SENTENÇA. RESCISÃO UNILATERAL. RESPONSABILIDADE DOS CONSUMIDORES. SÚMULA N. 543 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RETENÇÃO DE 25% DO VALOR ADIMPLIDO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA QUE ATRAIA JUÍZO DE RAZOABILIDADE PARA REDUÇÃO DO PERCENTUAL. TERMO INICIAL DOS JUROS DA MORA. TEMA 1.002 DO STJ. TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. APELAÇÃO ADESIVA CONHECIDA E DESPROVIDA.

1. Não há possibilidade de discutir inversão do ônus da prova em sede recursal, ressalvada a pretensão de reconhecimento de eventual nulidade, uma vez que trata-se de regra de instrução.

2. O recurso de apelação, a despeito de ostentar efeito devolutivo, não permite o exame amplo e irrestrito da lide, ou seja, as teses recursais que podem ser objeto de exame dizem respeito apenas e tão somente às teses veiculadas pelo apelante em suas razões recursais.

3. A potencial nulidade cláusula não foi sequer objeto da sentença objurgada, o que reforça a inviabilidade de seu reconhecimento de ofício em sede recursal.

4. É vedado ao juiz reconhecer, de ofício, a nulidade das cláusulas contratuais consideradas abusivas, sendo indispensável o pedido expresso da parte interessada, ainda que se trate de relação de consumo.

5. A atual jurisprudência do STJ caminha no sentido de que, na hipótese de rescisão de contrato de compra e venda do imóvel, havendo direito por parte da vendedora de reter parte dos valores adimplidos antes do desfazimento do negócio, deve ser observado, neste particular, o percentual de 25% (vinte e cinco por cento), caso não haja nenhuma particularidade no caso concreto capaz de justificar a diminuição de tal porcentagem..

6. A jurisprudência é clara ao atribuir ao consumidor a responsabilidade pelo financiamento bancário, enquanto requisito para conclusão do negócio de compra e venda de imóvel.

7. Tema 1002 do STJ: “Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão” (REsp n. 1.740.911/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, relatora para acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 14/8/2019, DJe de 22/8/2019.).

8. Recurso de apelação conhecido e provido. Recurso de apelação adesivo conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0032545-58.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PAULO CEZAR OLIVEIRA PEREIRA e outros (2)

APELADO: TOSCANA EMPREENDIMENTOS LTDA - ME e outros (2)

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RELAÇÃO DE CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE DE CLÁUSULA DE OFÍCIO. DEVOLUTIVIDADE RESTRITA ÀS TESES RECURSAIS E AO QUE FORA DECIDIDO EM SENTENÇA. RESCISÃO UNILATERAL. RESPONSABILIDADE DOS CONSUMIDORES. SÚMULA N. 543 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RETENÇÃO DE 25% DO VALOR ADIMPLIDO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA QUE ATRAIA JUÍZO DE RAZOABILIDADE PARA REDUÇÃO DO PERCENTUAL. TERMO INICIAL DOS JUROS DA MORA. TEMA 1.002 DO STJ. TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. APELAÇÃO ADESIVA CONHECIDA E DESPROVIDA.

1. Não há possibilidade de discutir inversão do ônus da prova em sede recursal, ressalvada a pretensão de reconhecimento de eventual nulidade, uma vez que trata-se de regra de instrução.

2. O recurso de apelação, a despeito de ostentar efeito devolutivo, não permite o exame amplo e irrestrito da lide, ou seja, as teses recursais que podem ser objeto de exame dizem respeito apenas e tão somente às teses veiculadas pelo apelante em suas razões recursais.

3. A potencial nulidade cláusula não foi sequer objeto da sentença objurgada, o que reforça a inviabilidade de seu reconhecimento de ofício em sede recursal.

4. É vedado ao juiz reconhecer, de ofício, a nulidade das cláusulas contratuais consideradas abusivas, sendo indispensável o pedido expresso da parte interessada, ainda que se trate de relação de consumo.

5. A atual jurisprudência do STJ caminha no sentido de que, na hipótese de rescisão de contrato de compra e venda do imóvel, havendo direito por parte da vendedora de reter parte dos valores adimplidos antes do desfazimento do negócio, deve ser observado, neste particular, o percentual de 25% (vinte e cinco por cento), caso não haja nenhuma particularidade no caso concreto capaz de justificar a diminuição de tal porcentagem..

6. A jurisprudência é clara ao atribuir ao consumidor a responsabilidade pelo financiamento bancário, enquanto requisito para conclusão do negócio de compra e venda de imóvel.

7. Tema 1002 do STJ: “Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão” (REsp n. 1.740.911/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, relatora para acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 14/8/2019, DJe de 22/8/2019.).

8. Recurso de apelação conhecido e provido. Recurso de apelação adesivo conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso interposto por Paulo Cezar Oliveira Pereira e conhecer e dar provimento ao recurso interposto por Toscana Empreendimentos LTDA e Citta Engenharia LTDA, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível
interposto por
TOSCANA EMPREENDIMENTOS LTDA E CITTA ENGENHARIA LTDA
e recurso de apelação adesiva interposto por
PAULO CEZAR OLIVEIRA PEREIRA,
porquanto irresignados com a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Vila Velha/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão formulada por
PAULO CEZAR OLIVEIRA PEREIRA
, para: (i) declarar a rescisão do contrato de compra e venda; (ii) condenar as requeridas a restituírem o percentual de 75% dos valores pagos referentes às prestações firmadas, com juros a partir da citação e correção monetária a contar do ajuizamento da ação.

Em suas razões (ID 6081442),
TOSCANA EMPREENDIMENTOS LTDA E CITTA ENGENHARIA LTDA
aduzem que o termo inicial dos juros de mora deve ser alterado para o momento do trânsito em julgado, nos termos do Tema 1.002 do STJ.

Em contrarrazões (ID 6081445),
PAULO CEZAR OLIVEIRA PEREIRA
argumenta pelo não provimento do recurso.

Em seu apelo adesivo (ID 6081446),
PAULO CEZAR OLIVEIRA PEREIRA
aduz que a rescisão não se deu por culpa do apelante, mas pelo atraso na entrega do imóvel, motivo pelo qual almeja a total procedência da ação, com a restituição integral dos valores pagos. Subsidiariamente, pretende a retenção em favor das apeladas no percentual de apenas 10% (dez por cento).

Em contrarrazões (ID 6489576),
TOSCANA EMPREENDIMENTOS LTDA E CITTA ENGENHARIA LTDA
pretendem o não provimento do recurso.

I - DO APELO ADESIVO INTERPOSTO POR

PAULO CEZAR OLIVEIRA PEREIRA

Primeiramente, destaco que não há possibilidade de discutir inversão do ônus da prova em sede recursal, ressalvada a pretensão de reconhecimento de eventual nulidade, uma vez que trata-se de regra de instrução. Na esteira da jurisprudência:

[...]
inversão do ônus da prova. Regra de instrução não de julgamento. Oportunidade de manifestação prévia da parte a quem incumbir o ônus da prova
. Discussão inócua. [...] (TJSP; AI 2241891-80.2023.8.26.0000; Ac. 17469091; São Paulo; Décima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Simões de Almeida; Julg. 19/12/2023; DJESP 23/01/2024; Pág. 5492)

[...]
Com efeito, decidiu o stj: "é assente nesta corte superior o entendimento de que a inversão do ônus da prova é regra de instrução e não de julgamento.
[...]” (STJ - agint no aresp: 1951076 ES 2021/0242034 - 2, relator: Ministro luis felipe salomão, data de julgamento: 21/02/2022, t4 - quarta turma, data de publicação: Dje 25/02/2022). [...] (TJCE; AC 0008029-46.2017.8.06.0084; Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Paulo de Tarso Pires Nogueira; DJCE 18/12/2023; Pág. 119)

Desta feita, a simples leitura da razões recursais revela que a pretensão do apelante adesivo se restringiu em pedir a inversão do ônus da prova para análise dos fatos, o que revela-se inviável, considerando que a atual fase processual, de julgamento em segundo grau:

2.1 – Da Inversão do Ônus da Prova

Em sede de sentença, não ficou estabelecido que esta causa deva ser julgada sob a ótica do CDC.

Assim, sendo, diante das provas produzidas pelo consumidor a inversão do ônus da prova ao presente caso é medida que se impõe.

Deve-se ter em mente ainda que diante da força econômica das apeladas, o apelante é considerado hipossuficiente, o que reforça a necessidade da inversão.

Assim sendo, deve ser aplicada a inversão do ônus da prova para análise dos fatos e provas dos autos, nos termos do art. 6º, VIII do CDC. [...]

Ato seguinte, impende mencionar que o recurso de apelação, a despeito de ostentar efeito devolutivo, não permite o exame amplo e irrestrito da lide, ou seja, as teses recursais que podem ser objeto de exame no presente momento dizem respeito apenas e tão somente às teses veiculadas pelo apelante em suas razões recursais. Acerca da devolutividade do recurso de apelação, vejamos os seguinte julgados:

[...]
DEVOLUTIVIDADE RESTRITA. Limitação da análise às matérias impugnadas em sede de recurso.
[...] (TJAL; AC 0700674-55.2020.8.02.0049; Penedo; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Costa de Almeida Ferrario; DJAL 29/01/2024; Pág. 228)

[...] 2.
Devolutividade restrita ao que especificamente é analisado nas razões do pedido de reforma (art. 1.010, III do CPC)
. [...] (TJSP; AC 1001649-13.2022.8.26.0648; Ac. 17389564; Urupês; Décima Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. José Wilson Gonçalves; Julg. 29/11/2023; DJESP 19/12/2023; Pág. 2147)

Logo, passo ao exame da argumentação que cerca o potencial atraso na entrega do empreendimento, com atribuição de culpa pela rescisão contratual aos que compõem o polo passivo da demanda, todavia, adstrito às argumentações previstas no recurso apresentado por
PAULO CEZAR OLIVEIRA PEREIRA
, que se restringiu em indicar elementos fáticos supostamente capazes de embasar suas pretensões.

Faço este preâmbulo por não desconhecer que o c. STJ definiu, no julgamento do REsp n. 1.729.593/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, que “
na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância
”.
Nesse sentido, imperioso colacionar a cláusula prevista no contrato:

CLÁUSULA NONA: PRAZO DE ENTREGA

Fica acordado entre as partes que o imóvel objeto deste presente Instrumento será entregue pela PROMITENTE VENDEDORA no prazo de 30 (trinta) meses a contar da liberação do financiamento bancário para a edificação do empreendimento, a ser feito pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL ou outra instituição financeira.

Ocorre que, novamente, na esteira da limitação da devolutividade recursal, tem-se que o próprio recorrente, além de não ter pugnado pelo reconhecimento da nulidade da cláusula, a utilizou como fundamento da sua irresignação, entretanto, o fez por meio da interpretação que entende aplicável à espécie, nos seguintes termos:

[...] Vejam Nobres Desembargadores, desde a assinatura do contrato o que foi prometido ao consumidor foi que entrega do imóvel seria para o final 1º semestre de 2016, pois, como é praxe no mercado, coincidiria com o fim dos pagamentos das parcelas intermediárias à Construtora, restando apenas a parcela do financiamento, que se daria através de empréstimo junto à uma instituição financeira.

Isto é, iria obter o financiamento já na posse do bem imóvel, o que não ocorreu por culpa das apeladas, que atrasaram as obras.

Com efeito, mediante confissão das requeridas, ora apeladas, resta evidente que o prazo de entrega (30 meses + 180 dia úteis) somente começaria a fluir após 22/11/2016 (ou no mínimo a partir de 17/05/2016).

De qualquer forma, o apelante que vinha adimplente com seus compromissos se viu perante uma situação altamente perigosa, de pagar, de se endividar e não receber o imóvel, pois assinou um contrato em 30/08/2013, com promessa de entrega para meados de 2016, mas que, por força da dita Cláusula 9ª poderia receber o imóvel apenas no final de 2019, pois não tinha garantia CONTRATUAL alguma de receber antes. [...]

Ao assim proceder, o apelante deixa de pleitear a nulidade da cláusula nona, pretendendo apenas conferir-lhe interpretação no sentido de que “
o prazo de entrega (30 meses + 180 dia úteis) somente começaria a fluir após 22/11/2016 (ou no mínimo a partir de 17/05/2016)
”.

Sucede que, a mencionada forma de calcular o prazo de entrega não se sustenta, notadamente quando as datas de 22/11/2016 ou 17/05/2016 são meramente supostas pela parte recorrente; ou seja, não consta nos autos documento que ateste compromisso de que a obra seria efetivamente entregue em tais datas.

Na verdade, a única referência temporal que existe nos contratos é, de fato, a cláusula nona, sem que seja possível fixar uma data arbitrária para usar como marco de atraso da obra. Assim, ainda que se entenda que houve manifestação das testemunhas no sentido de que a obra estaria “atrasada”, esta referência não está balizada em um parâmetro objetivo, haja vista que, reitero, não vislumbro no contrato o marco temporal que o apelante pretende fazer prevalecer.

Outrossim, destaco que a potencial nulidade cláusula não foi sequer objeto da sentença objurgada, o que reforça a inviabilidade de seu reconhecimento de ofício em sede recursal. Senão, vejamos os principais trechos da sentença:

[...] Na hipótese vertente, a culpa pela não aprovação do financiamento bancário não pode ser imputada a parte requerida, ainda que se faça análise prévia de crédito quando da celebração do contrato, senão vejamos:

Compromisso de compra e venda de imóvel. Incidência das regras do CDC. Responsabilidade solidária de todos os que intervenham na finalidade da relação de consumo. Rescisão contratual. Consumidores que não tiveram o financiamento imobiliário aprovado. Culpa que não pode ser atribuída às fornecedoras, ainda que façam prévia análise de crédito quando da celebração do compromisso de compra e venda. Comissão de corretagem. Possibilidade da transferência do pagamento ao compromissário comprador, desde que previamente informado sobre o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem, conforme tese definida em sede de julgamento submetido à sistemática dos repetitivos pelo STJ. Inexistência, na hipótese, de cláusula contratual que transfere ao consumidor o pagamento da comissão de corretagem. Taxa SATI. Abusividade da cobrança pela prestação de esclarecimentos técnicos e jurídicos acerca das cláusulas do contrato porque constituem deveres inerentes ao próprio negócio, conforme tese definida em sede de julgamento submetido à sistemática dos repetitivos pelo STJ. Recurso provido em parte. (TJSP; Apelação 1007461-81.2014.8.26.0562; Relator (a): Araldo Telles; Órgão Julgador: 30ª Câmara Extraordinária de Direito Privado; Foro de Santos – 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/03/2018; Data de Registro: 14/03/2018)

Ao contratar, a parte autora obrigou-se, pela obtenção de financiamento, com vistas à quitação da parcela de R$118.800,00 (cento e dezoito mil e oitocentos reais).

No caso dos autos, os Requeridos enviaram carta convocatória para início do processo de financiamento bancário em Junho de 2016, ocorre que, o pedido de rescisão contratual apenas ocorreu em Maio de 2017, data posterior ao fato de que a Caixa Econômica Federal não havia liberado o financiamento bancário, conforme verifica-se na peça exordial.

Nesse sentido, verifica-se que a não conclusão do negócio se deu pelo inadimplemento dos valores a serem pagos pelo Autor, uma vez que não conseguiu proceder com o financiamento imobiliário.

A súmula nº 543 do Superior Tribunal de Justiça dispõe cerca a rescisão contratual e a restituição dos valores pagos, nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel regidos pelo CDC, senão vejamos:

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Nesta situação, a orientação mais recente da Segunda Seção do STJ é no sentido de que, havendo extinção da compra e venda de imóvel por culpa do comprador, autoriza-se a retenção do percentual de 25% (vinte e cinco por cento) das parcelas pagas, suficiente à indenização do construtor pelas despesas e prejuízos suportados.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os formulados pela parte Autora, para declarar a rescisão do contrato de compra e venda do imóvel celebrado entre as partes, bem como condenar as Requeridas à restituição, da importância correspondente a 75% (setenta e cinco por cento) das parcelas pagas pelo Autor, com juros legais a partir da citação e correção monetária a partir do ajuizamento da presente ação.

Condeno a parte requerida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios da parte contrária, fixados em 10% do valor da condenação.

Como se depreende, não houve enfrentamento da malfadada cláusula, o que, como mencionado, igualmente impede o exame desta diretamente por esta Corte de Justiça. A esse respeito, destaco os seguintes julgados:

[...] 3.
É cediço que a devolutividade no recurso de apelação fica restrita ao que foi abordado pela decisão impugnada.
[...] (TJCE; APL-RN 0000051-25.2008.8.06.0119; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Francisco Gladyson Pontes; DJCE 10/08/2022; Pág. 55)

[...] Assim,
o recurso de apelação [...] possui devolutividade restrita, sendo possível a impugnação apenas das questões de direto que foram apreciadas pelo juízo de origem, além daquelas cognoscíveis de ofício
. [...] (TJMG; APCV 5005642-77.2017.8.13.0245; Vigésima Câmara Cível; Relª Desª Lílian Maciel; Julg. 21/09/2022; DJEMG 22/09/2022)

[...]
É cediço que a devolutividade no recurso de apelação fica restrita ao que foi abordado pela decisão impugnada.
[...] (TJCE; AC 0541836-51.2000.8.06.0001; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Francisco Gladyson Pontes; DJCE 09/12/2021; Pág. 105)

Acresce-se a isso o fato de que não é possível o reconhecimento de ofício de nulidade de cláusula contratual, de forma que deve-se ter como base para exame da controvérsia a única referência no contrato ao prazo de entrega de obra, que serve como baliza para julgamento do feito:

[...] 2.
Não é dado ao Poder Judiciário examinar, de ofício, a abusividade de cláusula penal estipulada em contrato de compra e venda de imóvel no caso de silêncio do comprador interessado. Inteligência da Súmula nº 381 e precedentes do STJ.
Assim, a restituição dos valores pagos pelo comprador deverá se dar na forma estabelecida em contrato. [...] (TJ-PE - AC: 00003459320178172370, Relator: ANTENOR CARDOSO SOARES JUNIOR, Data de Julgamento: 10/02/2021, Gabinete da 1ª Vice Presidência Segundo Grau)

[...]
É vedado ao juiz reconhecer, de ofício, a nulidade das cláusulas contratuais consideradas abusivas, sendo indispensável o pedido expresso da parte interessada, ainda que se trate de relação de consumo
. (TJ-MG - AC: 10470100032601001)

Trata-se,
mutatis mutandi
, do mesmo entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no enunciado sumular número 381:

SÚMULA N. 381

Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.

Ainda que, por óbvio, o caso não trate de contrato bancário, é possível aplicar, por analogia, a mesma lógica que gerou a formação do supramencionado enunciado, notadamente quando o recurso não pretende o reconhecimento da nulidade da cláusula, mas apenas lhe confere a interpretação que entende mais benéfica.

Ora, se o Superior Tribunal de Justiça entende pela impossibilidade de reconhecimento, de ofício, de nulidade de cláusula contratual em avença praticada entre consumidor e instituição financeira, com muito mais razão, não é possível fazê-lo em desfavor de construtora que possui inferior poderio técnico-financeiro.

Partindo dessa premissa, não há como alterar o édito sentencial no sentido pretendido pelo apelante adesivo, em especial pelo fato de que, sem o reconhecimento da nulidade da cláusula anteriormente exposta, não há que se falar em mora por parte das rés.

Por conseguinte, verifica-se que a jurisprudência é clara ao atribuir ao consumidor a responsabilidade pelo financiamento bancário, enquanto requisito para conclusão do negócio de compra e venda de imóvel:

[...]
Ação de rescisão de contrato com pedido de restituição de valores. Financiamento não aprovado pelo agente financeiro. Previsão contratual no sentido de que a responsabilidade pela obtenção do financiamento é do promitente comprador. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Rescisão contratual. Inadimplemento do comprador.
[...] (TJSP; AC 1076395-75.2021.8.26.0100; Ac. 17411795; São Paulo; Trigésima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sá Moreira de Oliveira; Julg. 05/12/2023; DJESP 07/12/2023; Pág. 1592)

[...]
Contrato de promessa de compra e venda de imóvel residencial, a ser pago em parte com recursos próprios e a outra parte por meio de financiamento bancário junto à Caixa Econômica Federal. Financiamento imobiliário não aprovado pela CEF. Empresas rés, que embora não possuam ingerência na concessão de financiamento junto a instituições financeiras
[...] (TJRJ; APL 0023930-98.2018.8.19.0038; Nova Iguaçu; Sexta Câmara de Direito Público; Relª Desª Denise Levy Tredler; DORJ 19/10/2023; Pág. 240)

[...]
A resolução do contrato de promessa de compra e venda de imóvel decorrente da não aprovação do financiamento deve ser imputada à promissária-compradora
, porquanto é inerente a sua obrigação contratual de pagar o preço acordado. [...] (TJMG; APCV 0430045-13.2014.8.13.0027; Décima Câmara Cível; Relª Desª Mariangela Meyer; Julg. 11/10/2022; DJEMG 13/10/2022)

Na hipótese dos autos, há prova de que a parte autora, ora apelante adesiva, assumiu compromisso de que obteria financiamento para pagamento da parcela correspondente a R$118.800,00 (cento e dezoito mil e oitocentos reais).

Portanto, estando comprovado que os requeridos enviaram carta convocatória para início do financiamento bancário (fl. 139) em junho de 2016, inclusive com comprovação de recebimento (fl. 140 e seguintes), bem como carta de cobrança em 03/09/2016 (fl. 143) e em 11/01/2018 (fl. 146 e seguintes), não há como afastar a conclusão sentencial no sentido de que a rescisão do negócio jurídico se deu pelo inadimplemento dos valores a serem pagos pelo consumidor, que não conseguiu acesso ao financiamento bancário.

Assim, aplicando o
entendimento previsto no verbete sumular n. 543 do Superior Tribunal de Justiça, aplicável para os casos nos quais a causa da rescisão recai sobre conduta do promissário comprador, tem-se o seguinte:

Súmula 543, STJ: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
.

Consequentemente, demonstrada a rescisão do contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, deve ser mantida a possibilidade de retenção do percentual de 25% (vinte e cinco por cento) das parcelas pagas, de modo a garantir a indenização da construtora pelas despesas e prejuízos suportados.

Passando ao exame da pretensão subsidiária, de redução do citado percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento), para 10% (dez por cento), entendo que melhor sorte não assiste ao apelante adesivo.

Isso tendo em vista que a atual jurisprudência do STJ caminha no sentido de que, na hipótese de rescisão de contrato de compra e venda do imóvel, havendo direito por parte da vendedora de reter parte dos valores adimplidos antes do desfazimento do negócio, deve ser observado, neste particular, o percentual de 25% (vinte e cinco por cento), caso não haja nenhuma particularidade no caso concreto capaz de justificar a diminuição de tal porcentagem. Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AQUISIÇÃO DE IMÓVEL COMERCIAL. DESISTÊNCIA POR PARTE DAS COMPRADORAS.
[...] 3.

"Hipótese em que,

ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção
no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti,
a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento
.
" (REsp 1.723.519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 02/10/2019). [...] (AgInt no AREsp n. 1.794.897/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 1/10/2021.)

Sublinho ainda que a referida posição já foi adotada por esta augusta Câmara Cível, a saber:

[...] 2.

A recorrente alega que o c. Superior Tribunal de Justiça teria definido o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) de retenção como o devido pelo promitente comprador que dá causa à rescisão em contratos firmados até o advento da Lei nº 13.786/2018, todavia a Corte Superior orienta que sejam analisadas as peculiaridades de cada caso, senão vejamos:

Em contrato de compra e venda de imóvel residencial anterior à Lei 13.786/2018, ausente qualquer peculiaridade que justifique a apreciação da razoabilidade, deve prevalecer o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes.

Precedente da Segunda Seção (REsp 1863007/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 26/03/2021)
. No mesmo sentido: [¿]A Segunda Seção do STJ, ao apreciar o REsp 1.723.519/SP (Relatora Ministra ISABEL GALLOTTI), reafirmou o entendimento de que,
nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por conveniência do comprador, ausente qualquer peculiaridade na apreciação da razoabilidade da cláusula penal contida nos contratos firmados antes da Lei 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo adquirente
,
conforme anteriormente estabelecido no julgamento dos EAg 1.138.183/PE (Relator Ministro SIDNEI BENETI, DJe de 4.10.2012), por ser adequado e suficiente para indenizar o construtor incorporador das despesas gerais realizadas e do rompimento unilateral imotivado do contrato. (AgInt no AREsp 1453487/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021). [...]. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024160309118, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/07/2021, Data da Publicação no Diário: 20/07/2021)

No caso em testilha, tem-se como incontroverso que a rescisão se deu por responsabilidade dos autores apelados, que deixaram de cumprir com o que fora pactuado, sem que haja comprovação de circunstância especial que possa alterar o percentual de retenção.

Nesse sentido, as circunstâncias fáticas não podem ser tidas como extraordinárias, tratando-se, pois, de situações comumente observadas nas relações negociais praticadas neste segmento; daí porque não há respaldo para a fixação de percentual inferior àquele adotado como padrão pelo Tribunal da Cidadania, qual seja, 25% (vinte e cinco por cento).

Isso posto, conclui-se que a promitente vendedora faz jus à retenção de valor correspondente a 25% (vinte e cinco por cento) do montante que os apelados já haviam pago por força da avença, nos termos fixados em sentença.

II - DO APELO INTERPOSTO POR

TOSCANA EMPREENDIMENTOS LTDA E CITTA ENGENHARIA LTDA

Acerca do termo inicial dos juros de mora, de plano verifico que assiste razão aos recorrentes, de forma que deve tal verba ter como marco inicial a data do trânsito em julgado. Senão, vejamos o Tema 1002 do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO PROFERIDO EM JULGAMENTO DE IRDR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. RESOLUÇÃO IMOTIVADA PELO PROMITENTE COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. CLÁUSULA CONTRATUAL. PEDIDO DE ALTERAÇÃO. SENTENÇA CONSTITUTIVA. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO.

1. Para os fins dos arts. 927 e 1.036 a 1.041 do CPC, fixa-se a seguinte tese: -
Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão
.

2. Recurso especial provido.

(REsp n. 1.740.911/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, relatora para acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 14/8/2019, DJe de 22/8/2019.)

É como também se manifestou o Tribunal de Justiça do Espírito Santo em demanda semelhante:

[...] 3.
Ademais, deverão incidir sobre os valores objeto de restituição correção monetária desde o desembolso (INPC/IBGE) até o trânsito em julgado, a partir de quando incidirá tão somente os juros de mora pela SELIC (vedada cumulação com correção monetária, sob pena de bis is idem)
. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 035150247860, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 03/05/2021)

III - DO DISPOSITIVO

Por todo o arrazoado: (i)
CONHEÇO
do recurso interposto por
TOSCANA EMPREENDIMENTOS LTDA E CITTA ENGENHARIA LTDA e DOU-LHE PROVIMENTO,
para estabelecer como termo inicial dos juros de mora a data do trânsito em julgado, nos termos do tema 1.002 do Superior Tribunal de Justiça, momento a partir do qual deve ser aplicada apenas a taxa SELIC, como forma de incidência dos juros e atualização monetária; e (ii)
CONHEÇO
do recurso interposto por
PAULO CEZAR OLIVEIRA PEREIRA
e
NEGO-LHE
provimento.

Deixo de fixar honorários recursais (art. 85, §11 do CPC), considerando a não condenação de
PAULO CEZAR OLIVEIRA PEREIRA
ao pagamento destes em sentença, bem como pelo fato do recurso interposto por
TOSCANA EMPREENDIMENTOS LTDA E CITTA ENGENHARIA LTDA
ter sido provido.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 02/02/2024 às 18:00:51, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
49417602022024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)