Tribunal: TJES
Processo: 0000690-46.2020.8.08.0061
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REPARATÓRIA DE DANOS MATERIAIS. RESSARCIMENTO PELOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA COM INDEVIDA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. ILEGITIMIDADE ATIVA D
O CONTRIBUINTE DE FATO. PRECEDENTES.

1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), fixou a tese jurídica de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. 2. No caso vertente, o pleito de ressarcimento está baseado na relação de consumo entre a consumidora e a concessionária de energia elétrica, esta porque repassou os valores a título de PIS e COFINS sobre a energia elétrica com a indevida base de cálculo do ICMS, aquela porque foi quem realmente suportou o encargo.

2.
“A Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 903.394/AL, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, reajustou seu entendimento para concluir que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento (Finsocial, Pis e Cofins).”
(
AgInt nos EDcl no REsp n. 1.932.893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022.
)

3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000690-46.2020.8.08.0061

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TERRAMAR MARMORES E GRANITOS LTDA

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REPARATÓRIA DE DANOS MATERIAIS. RESSARCIMENTO PELOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA COM INDEVIDA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. ILEGITIMIDADE ATIVA D
O CONTRIBUINTE DE FATO. PRECEDENTES.

1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), fixou a tese jurídica de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. 2. No caso vertente, o pleito de ressarcimento está baseado na relação de consumo entre a consumidora e a concessionária de energia elétrica, esta porque repassou os valores a título de PIS e COFINS sobre a energia elétrica com a indevida base de cálculo do ICMS, aquela porque foi quem realmente suportou o encargo.

2.
“A Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 903.394/AL, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, reajustou seu entendimento para concluir que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento (Finsocial, Pis e Cofins).”
(
AgInt nos EDcl no REsp n. 1.932.893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022.
)

3. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº

0000690-46.2020.8.08.0061

RELATOR : DES.
S
AMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE :
TERRAMAR MAR
M
ORES E GRANITOS LTDA EPP

RECORRIDO :
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUI
ÇÃ
O DE ENERGIA S.A.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR (RELATOR)

Trata-se de apelação cível interposta por
TERRAMAR MAR
M
ORES E GRANITOS LTDA EPP pretendendo a
reforma da sentença que, nos autos da presente “ação reparatória de danos materiais”, indeferiu a petição inicial e extinguiu o processo sem resolução do mérito,
nos termos dos arts. 330, II, e 485, I, do CPC, ante a ilegitimidade ativa, condenando a parte autora em custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), conforme art. 85, §8º, do CPC.

Pois bem.

Na presente demanda, a Autora/Recorrente pretende a restituição dos valores pagos nos últimos 10 (dez) anos, a título de PIS e CONFINS sobre energia elétrica com a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo, ao argumento de que esses valores foram indevidamente apropriados pela Recorrida.

“
A Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 903.394/AL, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, reajustou seu entendimento para concluir que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento (Finsocial, Pis e Cofins).”
1

Nesse sentido, ilustrativamente:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ARTIGO 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 NÃO CONFIGURADA.
CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA PARA PLEITEAR RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO.
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, pois o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia de maneira amplamente fundamentada, em conformidade com o que lhe foi apresentado.

2. Claramente se observa que não se trata de omissão, contradição ou obscuridade, tampouco de correção de erro material, mas sim de inconformismo direto com o resultado do julgamento, que foi contrário aos interesses da recorrente.

3. Ressalte-se que o mero descontentamento com o conteúdo da decisão não enseja Embargos Declaratórios, Recurso que se presta tão somente a sanar os vícios previstos no art. 1.022 do CPC/2015, pertinentes à análise dos temas trazidos à tutela jurisdicional no momento processual oportuno.

4. No enfrentamento da matéria, a Corte regional consignou: "Na prática, se o consumidor, que teve repassado o valor do PIS/COFINS nas faturas de energia elétrica, invoca a inconstitucionalidade da tributação do faturamento com base no RE 574.706, o que faz é apropriar-se de tese jurídica a que se sujeita a tributação não dele próprio, consumidor, mas de terceiro, contribuinte de direito no caso de tais contribuições, o que indica a inviabilidade da pretensão deduzida. É impertinente, portanto, invocar como referência ao presente julgamento o RESP 1.299.303, Rel. Min. CÉSAR ASFOR, julgado em 08/08/2012, cujo acórdão assim dispôs: (...) Como anteriormente demonstrado, ao contrário do ICMS, as contribuições, objeto da controvérsia (PIS/COFINS), não se enquadram, nos termos da legislação de regência, como tributos indiretos para permitir que terceiro, a quem tenha sido transferido o encargo financeiro, possa pleitear inexigibilidade ou ressarcimento de indébito fiscal. Embora seja discutida a inclusão indevida do ICMS, a pretensão refere-se à cobrança de PIS/COFINS, tributação sujeita a regime jurídico próprio, que inviabiliza a legitimidade ativa pleiteada. Ademais, o que tal precedente, quanto ao ICMS, deixa entrever é que o 'consumidor final', que arca com o ônus financeiro do tributo, pode pleitear ressarcimento, porém é importante ressaltar que o consumidor final não é a indústria, que adquire a energia da concessionária para uso como insumo produtivo, pois existe repasse financeiro para o setor comercial até que o produto seja entregue ao destinatório final na cadeia de consumo. Neste sentido, tem razão a União ao mencionar que a impugnação à tributação poderia ser eventualmente pleiteada pela concessionária, nas condições da legislação, gerando risco de dupla discussão sobre idêntica inexigibilidade fiscal, a demonstrar que não pode ter curso o pleito formulado. Portanto, denega-se o mandado de segurança, por força da ilegitimidade ativa da impetrante, com extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC".

5.
O acórdão recorrido alinha-se à orientação jurisprudencial do STJ de que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento (Finsocial, PIS e Cofins).

6. Destaque-se que o REsp 1.299.303/SC trata da legitimação excepcional do contribuinte de fato para os casos em que se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada - e essa não é a hipótese da presente lide.

7. O aresto impugnado, portanto, está em sintonia com o atual posicionamento do STJ, motivo pelo qual não merece prosperar a irresignação. Incidência da Súmula 83/STJ.

8. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional.

9. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 2.199.898/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 15/5/2023.)

Assim, estando a sentença recorrida em harmonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria, não vejo como acolher os argumentos consignados pelo Recorrente nas razões recursais.

Em face do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

1
AgInt nos EDcl no REsp n. 1.932.893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)