Tribunal: TJES
Processo: 5000814-03.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Plano de Classificação de Cargos
Data de julgamento: 2024-05-08

Ementa:
ACÓRDÃO

RE
MESSA
NECESSÁRI
A

E APELAÇÃO CÍVEL
–
MANDADO DE SEGURANÇA – PROGRESSÃO VERTICAL E HORIZONTAL DOS DOCENTES DA FACELI DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE
– CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO – REMESSA DOS AUTOS AO AO EGRÉGIO TRIBUNAL PLENO.

1- A
controvérsia envolve a análise da constitucionalidade, ou não, do art. 21, incisos I e II, da Lei Complementar Municipal n° 32/2016,
que impõe limites quantitativos para a progressão vertical e horizontal dos docentes.

2- A
parentemente,
o
artigo 21,
incisos
I e II, da Lei Complementar nº 32/2016
padece do vício de
inconstituciona
lidade,
já que limita as progressões verticais e horizontais em um pequeno percentual,
excluindo os demais requisitos objetivos previstos nos artigos da própria legislação.

3 -
A
Lei Complementar Municipal nº 32/2016
prevê, além da
avaliação de desempenho
não ocorrida
,
outros requisitos objetivos
para as progressões,
que, em tese, não podem ser limitados quantitativamente, uma vez que exclu
em
as demais habilidades e títulos dos docentes

4-
A declaração incidental da inconstitucionalidade de lei municipal pelo juízo singular, quando remetidos à Corte, pela via do reexame necessário, exige a remessa do feito para apreciação do
Tribunal Pleno
em obediência à cláusula de reserva de plenário.

5-
Incidente de inconstitucionalidade instaurado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000814-03.2021.8.08.0030

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: FACELI - FUNDACAO FACULDADES INTEGRADAS DO ENSINO SUPERIOR DO MUNICIPIO DE LINHARES

APELADO: ASSOCIACAO DOS DOCENTES EFETIVOS DA FACELI - ADEF

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

RE
MESSA
NECESSÁRI
A

E APELAÇÃO CÍVEL
–
MANDADO DE SEGURANÇA – PROGRESSÃO VERTICAL E HORIZONTAL DOS DOCENTES DA FACELI DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE
– CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO – REMESSA DOS AUTOS AO AO EGRÉGIO TRIBUNAL PLENO.

1- A
controvérsia envolve a análise da constitucionalidade, ou não, do art. 21, incisos I e II, da Lei Complementar Municipal n° 32/2016,
que impõe limites quantitativos para a progressão vertical e horizontal dos docentes.

2- A
parentemente,
o
artigo 21,
incisos
I e II, da Lei Complementar nº 32/2016
padece do vício de
inconstituciona
lidade,
já que limita as progressões verticais e horizontais em um pequeno percentual,
excluindo os demais requisitos objetivos previstos nos artigos da própria legislação.

3 -
A
Lei Complementar Municipal nº 32/2016
prevê, além da
avaliação de desempenho
não ocorrida
,
outros requisitos objetivos
para as progressões,
que, em tese, não podem ser limitados quantitativamente, uma vez que exclu
em
as demais habilidades e títulos dos docentes

4-
A declaração incidental da inconstitucionalidade de lei municipal pelo juízo singular, quando remetidos à Corte, pela via do reexame necessário, exige a remessa do feito para apreciação do
Tribunal Pleno
em obediência à cláusula de reserva de plenário.

5-
Incidente de inconstitucionalidade instaurado.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, suscitar incidente de inconstitucionalidade para que o egrégio Tribunal Pleno deste Sodalício analise a (in)constitucionalidade do do art. 21, incisos I e II, da Lei Complementar Municipal n° 32/2016, sobrestando, consequentemente, o trâmite deste recurso até a conclusão daquele julgamento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pela
FACELI - FUNDAÇÃO FACULDADES INTEGRADAS DO ENSINO SUPERIOR DO MUNICÍPIO DE LINHARES
contra a r. sentença (ID n. 2828969), que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
ADEF – ASSOCIAÇÃO DOS DOCENTES EFETIVOS DA FACELI
, impetrado contra suposto ato coator do Presidente da Faculdade de Ensino Superior de Linhares,
concedeu a segurança pleiteada, e determinou que a autoridade coatora efetue a progressão vertical e horizontal dos docentes, representados pela ADEF, no prazo de 30 dias, nos termos da Lei Complementar 32/
2016
.

Condenou a FACELI ao pagamento das diferenças salariais a partir da data do protocolo do writ (22/03/2021) até a data do efetivo implemento da verba, acrescidas de juros e correção monetária aplicáveis à Fazenda Pública.

Por meio da decisão dos embargos declaratórios (ID n. 2828976), r
econheceu, ainda, a inconstitucionalidade parcial do artigo 21, da Lei Complementar nº 32/2016, e determinou que a Autoridade Coatora, e o respectivo ente público, efetuem, desde logo, e de agora em diante, o pagamento referente à progressão vertical e horizontal dos docentes, no prazo de 30 dias, observando-se aqueles atingiram os critérios objetivos para tanto, sem a utilização dos percentuais limitativos/quantitativos de beneficiários inconstitucionais fixados no citado artigo 21 da referida lei.

Nas razões recursais do apelo voluntário (ID n. 2829042)
pleiteia
(i)
o reconhecimento da nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa da Apelante, uma vez que o magistrado de 1° grau sentenciou os Embargos de Declaração da Associação Apelada, sem permitir que a Fundação Apelante apresentasse antes as suas contrarrazões;
(ii)
a reforma da sentença para que seja cumprido o limite legal de 1 (uma) progressão para cada servidor, por processo de Evolução Funcional, conforme estabelecido da Lei Complementar Municipal n° 32, de 2016, exigindo-se dos associados da Apelada, que porventura tenham cumprido os requisitos exigidos para as duas progressões, que façam a opção por uma delas – Progressão Vertical ou Progressão Horizontal;
(iii)
seja declarada a constitucionalidade do art. 21, incisos I e II, da Lei Complementar n° 32, de 2016.

Em sede de contrarraz
ões (fls. 2829047),
o apelado pugna pelo não conhecimento do recurso, ante a intempestividade recursal. No mérito, pede o desprovimento do apelo.

Pois bem.

Na origem, foi impetrado Mandado de Segurança por ADEF – ASSOCIAÇÃO DOS DOCENTES EFETIVOS DA FACELI, contra suposto ato coator do Presidente da Faculdade de Ensino Superior de Linhares, requerendo, em síntese, a progressão vertical e horizontal de todos os docentes que atingiram os critérios objetivos para tanto.

Sustent
ou

que
o direito
à progressão
está previsto em lei
e
que
o requerimento de progressão foi rejeitado com base no argumento de ser necessária a regulamentação
do
sistema de avaliação de desempenho dos docentes,
contudo a
ausência de regulamentação do procedimento não pode ser impeditivo ao gozo do direito.

O Presidente da Fundação FACELI prestou informações
(ID n. 2828964)
alegando que
o servidor deve cumprir os requisitos para a progressão horizontal e vertical, bem como estar habilitado para participar do processo de evolução funcional,
além d
as progressões devem ocorrer de forma alternada e jamais concomitante.

Aduziu que não houve o
preenchimento dos requisitos exigidos pela Lei Complementar Municipal nº 32/
2016
,
e que
está sendo elaborado um Projeto de Lei Complementar com vistas a criação da Comissão de Gestão de Carreiras dos Docentes da Fundação Faceli, a fim de atender as especificidades da avaliação de desempenho dos docentes.

O
Ministério Público Estadual
apresentou parecer
pelo acolhimento da segurança
(ID n. 2828966),

uma vez
que

“comprovado pela impetrante o direito de progressão (o preenchimento dos requisitos objetivos previstos em lei), deve ser atendida pela administração, imediatamente, tendo em vista não existir decreto que regulamenta o sistema de avaliação, pelo simples fato do Chefe do Poder Executivo Municipal não ter editado”.

O MM. Juiz
de primeiro grau
concedeu a segurança pleiteada e
r
econheceu a inconstitucionalidade parcial do artigo 21, da Lei Complementar nº 32/2016,
ao fundamento de que o dispositivo em debate
“já elenca, de forma objetiva, os requisitos para que o servidor para jus à obtenção da progressão vertical e horizontal, o que está em conformidade com os parâmetros do artigo 67 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional.
A limitação quantitativa do número de docentes que devem ser agraciados pelas progressões constitui uma barreira sem qualquer fundamento constitucionalmente defensável”.

De plano destaco que
a controvérsia
envolve a análise d
a constitucionalidade, ou não, do art. 21, incisos I e II, da Lei Complementar
Municipal
n° 32/2016,
sendo este um dos fu
ndamento
s d
o pedido.

Observ
o
que
“é
possível declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público na via do mandado de segurança, vedando-se a utilização desse remédio constitucional tão somente em face de lei em tese ou na hipótese em que a causa de pedir seja abstrata, divorciada de qualquer elemento fático e concreto que justifique a impetração”.

(
AgRg no REsp 1.301.163-SP, DJe 14/8/2012, e REsp 743.178-BA, DJ 11/9/2007
)
.

O Controle Difuso de Constitucionalidade, no âmbito dos Tribunais, é realizado mediante votação do respectivo Órgão Especial, consoante disposição expressa no art. 97, da Constituição da República, que trata da cláusula de reserva de plenário,
vejamos
:

A
rt. 97.
Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo do Poder Público.

Conforme enunciado da Súmula Vinculante n.º 10, do Supremo Tribunal Federal:

V
iola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.

No caso em análise,
o art. 21, da
Lei Complementar
Municipal
n° 32/2016 que fundamenta o pedido formulado,
prevê:

Art. 21 A Evolução Funcional somente se dará de acordo com a previsão orçamentária de cada ano, que deverá assegurar recursos suficientes para viabilizar:

I - a Progressão Vertical de 8% (oito por cento) dos profissionais habilitados do Quadro do Magistério Público Superior Municipal, a cada processo;

II - a Progressão Horizontal de 16% (dezesseis por cento) dos profissionais habilitados do Quadro do Magistério Público Superior Municipal, a cada processo.

§1º As verbas destinadas à Evolução Funcional do Magistério deverão ser objeto de rubrica específica na lei orçamentária.

§2º Os percentuais previstos nos incisos I e II poderão variar conforme disponibilidade orçamentária, respeitados os limites mínimos ali previstos.

§ 3º Eventuais sobras da Progressão Vertical serão utilizadas na Progressão Horizontal.

Observa-se que,
aparentemente,
o
artigo 21,
incisos
I e II, da Lei Complementar nº 32/2016
padece do vício de
inconstituciona
lidade,
já que limita as progressões verticais e horizontais em um pequeno percentual,
excluindo os demais requisitos objetivos previstos nos artigos da própria legislação, a saber.

A Progressão Vertical - Art. 25
"é a passagem de um Nível para outro, imediatamente superior, mantido o Grau, mediante avaliação de desempenho e apresentação de títulos vinculados às atribuições do cargo e ao campo de atuação".

Já a Progressão Horizontal - Art. 28
"é a passagem de um Grau para outro, imediatamente superior, dentro do mesmo Nível, mediante classificação no processo de Avaliação de Desempenho".

Além disso, a Lei Complementar Municipal nº 32/2016
prevê, além da
avaliação de desempenho
não ocorrida
,
outros requisitos objetivos
para as progressões,
que, em tese, não podem ser limitados quantitativamente, uma vez que excluem as demais habilidades e títulos dos docentes, a saber
:

Art. 26 Está habilitado à Progressão Vertical o profissional do Quadro do Magistério Público Superior Municipal que, cumulativamente:

I - possuir estabilidade no cargo;

II - houver exercido as atribuições do cargo pelo interstício de 3 (três) anos no Grau e Nível em que se encontra;

III - não tiver sofrido, no período de interstício, aplicação de pena disciplinar, qualquer que seja;

IV - houver obtido 2 (duas) avaliações de desempenho superiores à média do Grupo Ocupacional a que pertence, consideradas as 3 (três) últimas Avaliações de Desempenho;

V - não possuir, durante o interstício, 3 (três) ou mais faltas injustificadas; VI - houver obtido qualificação profissional, seguindo as exigências dispostas no Anexo IV e observado o disposto no artigo 27.

Parágrafo único. A média a que se refere o inciso IV do caput deste artigo é obtida a partir da soma das pontuações obtidas na Avaliação Periódica de Desempenho, em cada grupo ocupacional, não podendo ser inferior a 70 (setenta) pontos.

Art. 27 A qualificação exigida para a Progressão Vertical, disposta no Anexo III, pode ser obtida mediante titulação que:

I - deve ser reconhecidas pelo Ministério da Educação ou pelo Conselho Estadual de Educação;

II - devem ser da área da educação ou da área específica de atuação;

III - têm validade indeterminada para os fins desta Lei Complementar;

IV - não podem ser utilizadas mais de uma vez para fins de evolução funcional;

V - não podem ter sido utilizadas como requisito de ingresso no cargo ou em processos de evolução na carreira previstos em legislação anterior.

Art. 29 Está habilitado à Progressão Horizontal o Profissional do Quadro do Magistério Público Superior Municipal que:

I - possuir estabilidade no cargo;

II - houver exercido as atribuições do cargo pelo interstício de 3 (três) anos no Grau e Nível em que se encontra;

III - não tiver sofrido, no período de interstício, aplicação de pena disciplinar, qualquer que seja;

IV - houver obtido 2 (duas) avaliações de desempenho superiores à média do Grupo Ocupacional a que pertence, consideradas as 3 (três) últimas Avaliações de Desempenho;

V - não possuir, durante o interstício, 3 (três) ou mais faltas injustificadas.

Parágrafo único. A média a que se refere o inciso IV do caput deste artigo é obtida a partir da soma das pontuações obtidas na Avaliação Periódica de Desempenho, em cada Grupo Ocupacional, não podendo ser inferior a 70 (setenta) pontos

O Supremo Tribunal Federal
já se manifestou
quanto a inconstitucionalidade da limitação do número de vagas para a progressão funcional dos servidores
em caso similar
,

por verificar a

viola
ção a
o princípio da igualdade, previsto na Constituição Federal:

Ciente dessa preleção,
necessário concluir pela inconstitucionalidade da restrição quantitativa
imposta pela Leis Estaduais n° 17.092/2010 e n ° 15.691/2006, permitindo-se desde logo assinalar que
o servidor merece o reenquadramento de acordo com o efetivo tempo de serviço, sem qualquer interferência da previsão restritiva numérica relativa às referências do novo estatuto, reconhecendo-se, inclusive, o direito aos efeitos patrimoniais retroativos
à data de entrada em vigor da lei 17.092, ou seja, ao ano de 2010. [...
]
Não se trata aqui também de qualquer ofensa à Súmula Vinculante 37 do STF (Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia), visto que
não se está atribuindo vencimentos a título de isonomia, mas sim evitando o enriquecimento ilícito estatal em detrimento do direito constitucional do servidor. O comando judicial não repercute extensão de vantagens a servidores públicos, mas sim correção de reenquadramentos pautados em dispositivos inconstitucionais.
[...]
Em prestígio ao princípio da legalidade estrita, enquanto não instalada a Comissão de Avaliação e disciplinados os parâmetros de avaliação aplicáveis, a concessão da progressão funcional deve pautar-se exclusivamente pelo critério objetivo estipulado em lei
, qual seja o decurso de a 3 (três) anos por referência. (ARE 1463808/GO, Min. ANDRÉ MENDONÇA, Publicação: 16/11/2023)

A jurisprudência pátria
também já se manifestou quanto ao tema da limitação quantitativa para progressão funcional:

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO V DO ART. 4º DA LEI ESTADUAL Nº 16.914/2010. OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. (...) 1. O Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, ao julgar a ADI nº 446335-35.2013.8.09.0000,
declarou inconstitucional a limitação do número de vagas (inciso V do art. 4º da Lei nº 16.914/2010), para a progressão funcional dos servidores do DETRAN/GO, por ferir o princípio da Igualdade, devendo, com isso, ser garantido a eles o direito à progressão funcional, nas respectivas classes e referências, pelo tempo de serviço público efetivamente prestado.
(...) REMESSA NECESSÁRIA E APELO DESPROVIDOS. (TJ-GO - Apelação / Reexame Necessário: 00154542320188090051, Relator: MARCUS DA COSTA FERREIRA, Data de Julgamento: 20/02/2020, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 20/02/2020 – sem destaques no original)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE UMARIZAL. PROFESSORA. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. PROGRESSÃO HORIZONTAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELO AUTORAL. PLEITO DE IMPLANTAÇÃO NO CARGO DE PROFESSOR MUNICIPAL NA CLASSE E. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
ELEVAÇÃO FUNCIONAL QUE INDEPENDE DA EXISTÊNCIA DE VAGAS E DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA. INÉRCIA DO ENTE MUNICIPAL EM FAZER A AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO QUE NÃO PODE PREJUDICAR O ADMINISTRADO.
REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RN - AC: 01003484620168200159, Relator: AMAURY DE SOUZA MOURA SOBRINHO, Data de Julgamento: 10/03/2023, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 10/03/2023)

Importante ressaltar

ainda,
que, aparentemente, a limitação quantitativa
prevista na legislação municipal
tem origem na lei de responsabilidade fiscal, uma vez que o parágrafo segundo, do próprio art. 21 em comento, contém a expressão
“disponibilidade orçamentária”,
sendo esta, também, ilegal, conforme
entendimento já firmado no Tema 1075, do STJ.

Neste contexto, vislumbrando-se
a

probabilidade de reconhecimento da
inconstitucionalidade
do art. 21, I e II,
da Lei Complementar Municipal nº 32/2016 e, considerando a necessidade de observância da Cláusula de Reserva de Plenário
, submeto a questão constitucional ao E. Tribunal Pleno deste Tribunal de Justiça, determinando a remessa dos autos ao referido órgão, para processamento na forma regimental.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de submeter a questão constitucional ao E. Tribunal Pleno.