Tribunal: TJES
Processo: 0000608-92.2020.8.08.0003
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Direito de Imagem; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-07-16

Ementa:
APELA
ÇÃO CÍVEL
– AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – S
U
POSTA
FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO
DE ENERGIA ELÉTRICA
–
TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) LAVRADO SOB A ÉGIDE DA RESOLUÇÃO ANEEL N.
414/2010
–
PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE –
INSPEÇÃO UNILATERAL P
ELA
CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – D
EFEITO NO
EQUIPAMENTO
CONSTATADO – MÁ-FÉ DO USUÁRIO NÃO DESCORTINADA – CO
BRANÇA DESPROVIDA DE LASTRO –

OCORRÊNCIA DE
DANO MORAL – QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – S
ENTENÇA MANTIDA
–
MAJORAÇÃO DE
VERBA
HONORÁRI
A
–
APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

1)
Em que pese o arrazoado da apelante de que os atos por ela praticados possuem presunção de validade e legitimidade, sabe-se que tal presunção é relativa, haja vista que não agem somente com intuito de suprir a obrigação do Estado no fornecimento dos serviços a que está obrigada, mas, sobretudo, visando interesse econômico.

2
)
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável da unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

3
)
Em que pese consta do Comunicado de Substituição do Medidor que uma via foi recebida, em 05/09/2019, pela pessoa ali identificada, nele sendo informado que a inspeção no aparelho seria realizada em 15/10/2019, não foi descortinado que tenha acontecido na data agendada, tampouco que o apelado tenha sido comunicado de eventual reagendamento, porquanto o Relatório de Avaliação Técnica do Medidor noticia ter sido realizada em 22/10/2019, sem a presença do apelado ou de algum representante.

4
)
A
constatação feita na inspeção técnica de que o disco do medidor de energia elétrica estaria “furado” não comprova, por si só, que decorrera de proposital intervenção de terceiro – o próprio autor ou alguém sob suas ordens – com o escopo de adulterar o consumo de energia elétrica, não sendo possível presumir a má-fé e, via reflexa, o cometimento de fraude pelo consumidor.

5)
A má-fé e a fraude devem estar comprovados de forma cabal e, embora se saiba que o consumidor é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição, assim como ao sistema elétrico da distribuidora, sejam eles decorrentes de procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade, no caso concreto não foi suficientemente comprovada a prática de qualquer ato de má-fé pelo autor, com o reprovável intuito de inviabilizar o correto funcionamento do aparelho medidor de energia elétrica, em que pese a constatada irregularidade no seu funcionamento.

6)
Apesar de não se desconhecer o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a mera cobrança indevida, por si só, não gera dano moral, deve ser reconhecido o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos. Isso porque o sofrimento moral é uma consequência presumida do ato lesivo em comento, tendo em vista os altos valores das cobranças infundadas e a suspensão de energia do imóvel do autor, rompendo-lhe o equilíbrio psicológico e a paz de espírito.

7)
Levando-se em conta a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato, o
quantum
indenizatório justo no caso concreto deve ser mesmo de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

8)
Apelação cível conhecida e desprovida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000608-92.2020.8.08.0003

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: DARCY MARCHIORI DE PAULA GAIGHER

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELA
ÇÃO CÍVEL
– AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – S
U
POSTA
FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO
DE ENERGIA ELÉTRICA
–
TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) LAVRADO SOB A ÉGIDE DA RESOLUÇÃO ANEEL N.
414/2010
–
PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE –
INSPEÇÃO UNILATERAL P
ELA
CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – D
EFEITO NO
EQUIPAMENTO
CONSTATADO – MÁ-FÉ DO USUÁRIO NÃO DESCORTINADA – CO
BRANÇA DESPROVIDA DE LASTRO –

OCORRÊNCIA DE
DANO MORAL – QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – S
ENTENÇA MANTIDA
–
MAJORAÇÃO DE
VERBA
HONORÁRI
A
–
APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

1)
Em que pese o arrazoado da apelante de que os atos por ela praticados possuem presunção de validade e legitimidade, sabe-se que tal presunção é relativa, haja vista que não agem somente com intuito de suprir a obrigação do Estado no fornecimento dos serviços a que está obrigada, mas, sobretudo, visando interesse econômico.

2
)
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável da unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

3
)
Em que pese consta do Comunicado de Substituição do Medidor que uma via foi recebida, em 05/09/2019, pela pessoa ali identificada, nele sendo informado que a inspeção no aparelho seria realizada em 15/10/2019, não foi descortinado que tenha acontecido na data agendada, tampouco que o apelado tenha sido comunicado de eventual reagendamento, porquanto o Relatório de Avaliação Técnica do Medidor noticia ter sido realizada em 22/10/2019, sem a presença do apelado ou de algum representante.

4
)
A
constatação feita na inspeção técnica de que o disco do medidor de energia elétrica estaria “furado” não comprova, por si só, que decorrera de proposital intervenção de terceiro – o próprio autor ou alguém sob suas ordens – com o escopo de adulterar o consumo de energia elétrica, não sendo possível presumir a má-fé e, via reflexa, o cometimento de fraude pelo consumidor.

5)
A má-fé e a fraude devem estar comprovados de forma cabal e, embora se saiba que o consumidor é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição, assim como ao sistema elétrico da distribuidora, sejam eles decorrentes de procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade, no caso concreto não foi suficientemente comprovada a prática de qualquer ato de má-fé pelo autor, com o reprovável intuito de inviabilizar o correto funcionamento do aparelho medidor de energia elétrica, em que pese a constatada irregularidade no seu funcionamento.

6)
Apesar de não se desconhecer o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a mera cobrança indevida, por si só, não gera dano moral, deve ser reconhecido o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos. Isso porque o sofrimento moral é uma consequência presumida do ato lesivo em comento, tendo em vista os altos valores das cobranças infundadas e a suspensão de energia do imóvel do autor, rompendo-lhe o equilíbrio psicológico e a paz de espírito.

7)
Levando-se em conta a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato, o
quantum
indenizatório justo no caso concreto deve ser mesmo de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

8)
Apelação cível conhecida e desprovida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de
apelação cível
interposta por
EDP

E
spírito
S
anto
D
istribuição de
E
nergia
S
/
A
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alfredo Chaves (Id 7413389) que, na presente “
ação de obrigação de fazer
c/c indenização por dano moral
” ajuizada por
Darcy Marchiori de Paula Gaigher
, julgou procedentes os pedidos a fim de:
(i)
declarar a inexistência do débito objeto do TOI, bem como do Acordo de Termo de Confissão de Dívida nº 8900435189; e
(ii)
condenar a requerida ao pagamento da quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) ao autor a título de indenização por dano moral.

Em suas razões recursais, sustenta a apelante (Id 7413393), em síntese, que:
(i)
é manifestamente regular, adequado e isento o procedimento adotado para apuração de irregularidade no consumo de energia elétrica;
(ii)
o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI foi lavrado em conformidade com a Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010;
(
iii)
adota todos os meios de comprovação necessários, tais como relato fotográfico e outras provas possíveis e, quando necessário, a retirada do medidor para análise laboratorial, o que ocorre em laboratórios cujo sistema de gestão e organização são devidamente certificados em conformidade com os requisitos legais;
(iv)
é facultado ao usuário, além de comparecer presencialmente para acompanhar a aferição do aparelho medidor junto aos laboratórios da concessionária, a possibilidade de requerer nova avaliação junto aos órgãos metrológicos oficiais;
(v)
diante da adulteração do medidor, não permitindo o registro da integralidade da energia elétrica consumida, não há outro meio de realizar o cálculo retroativo, a não ser o procedimento da recuperação de consumo adotado;
(vi)
é de responsabilidade exclusiva do destinatário do serviço a conservação e custódia dos equipamentos de medição de consumo de energia elétrica, não sendo lícito eximir-se desse encargo;
(vii)
com relação à suspensão imediata em caso de irregularidade, a previsão legal é clara nesse sentido, de acordo com o disposto no art. 168 da Resolução ANEEL nº 414/2010;
(viii)

descabe falar em dano moral indenizável, por não se tratar de uma conduta ilícita, mas de um ato amparado nas regulamentações da ANEEL, movido por estrita legalidade;
(ix)
a suspensão da prestação do serviço pela existência da dívida não se trata de uma abusividade, mas de direito assegurado no art. 356 da Res. Normativa ANEEL nº 1.000/2021; e
(x)
na hipótese de ser mantida a condenação, deve ser reduzido o quantum indenizatório por ser excessivo.

Não havendo preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas por este Órgão Colegiado, avanço ao conteúdo meritório da demanda.

Pois bem. Significativa parcela da argumentação da apelante está centrada na alegada existência de provas da
ocorrência de fraude no medidor de energia elétrica
instalado na unidade consumidora do apelado, bem como de que o consumo teria sido regularizado após o seu devido reparo, mediante a lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI nº 3437283, em 08/11/2019, essa em conformidade com a Resolução nº ANEEL nº 414/2010, então vigente.

Em que pese o arrazoado da apelante de que os atos por ela praticados possuem presunção de validade e legitimidade, sabe-se que tal presunção é
relativa
, haja vista que não agem somente com intuito de suprir a obrigação do Estado no fornecimento dos serviços a que está obrigada, mas, sobretudo, visando interesse econômico.

Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável da unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção,
não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor
, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

A Resolução ANEEL nº 414/2010 – revogada pela Resolução ANEEL nº 1.000, de 07/12/2021 [inaplicável ao caso concreto por se tratar de suposto débito relativo a período anterior à sua entrada em vigência] no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, prevê(ia) a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor, como sendo uma das etapas do procedimento:

Art. 129
. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º
. A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I
– emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II
–
solicitar perícia técnica
, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal.

Da atenta leitura das razões recursais, apesar de a concessionária de energia elétrica sustentar que facultou ao usuário do serviço, além do comparecimento presencial para acompanhar a aferição do aparelho medidor em seus laboratórios, a possibilidade de requerer uma nova avaliação junto aos órgãos metrológicos oficiais, inexiste prova nesse sentido nos autos eletrônicos.

Em que pese constar do Comunicado de Substituição do Medidor (fl. 68) que uma via foi recebida, em 05/09/2019, pela pessoa ali identificada como sendo Bruno de tal (ilegível), nele sendo informado que a inspeção no aparelho seria realizada em 15/10/2019, não foi descortinado que tenha acontecido na data agendada, tampouco que o apelado tenha sido comunicado de eventual reagendamento, porquanto o Relatório de Avaliação Técnica do Medidor noticia ter sido realizada no dia 22/10/2019 (fl. 155), sem a presença do apelado ou de algum representante.

Com isso, carece o processo de documentos probatórios com força suficiente para demonstrar que a perícia do aparelho foi realizada de forma regular, mesmo que alegue a apelante que o vício da irregularidade encontra-se presente na instalação/local do aparelho e não no medidor em si.

Não há prova de que tenha sido franqueada a participação do apelado no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel, do que se deduz que a alegada fraude foi apurada unilateralmente, isto é, sem oportunizar ao usuário a contestação do resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico.

Com isso, não foi rigorosamente observado o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 414/2010, cujos §§6º e 7º de seu art. 129 assim estabelecem:

Art. 129
. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

(...)

§ 6º
. A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001,
preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

(Redação dada pela RES. ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7
º
. Na hipótese do §6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica,
para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

(destaquei)

Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valor supostamente devido a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, entendo não ter sido suficientemente comprovada pela apelante a alegada fraude no medidor de energia, o que torna inexigível o montante por ela cobrado.

Para fins de observância ao contraditório e à ampla defesa, cabia à apelante comprovar que franqueou a participação do apelado no procedimento instaurado para aferição do medidor de consumo, bem como que lhe oportunizou acompanhar a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público. Inclusive, a suspensão do fornecimento de energia elétrica, na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor,
pressupõe sua apuração em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
(Tema 699/STJ).

A propósito, transcrevo precedentes daquela colenda Corte Superior:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. APLICAÇÃO DO REPETITIVO. TEMA 699/STJ. REGULARIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.412.433/RS, sob o rito de recursos repetitivos (Tema 699), cuja controvérsia versava sobre a ‘possibilidade de o prestador de serviços públicos suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de débito pretérito do destinatário final do serviço’, consignou que,
em relação aos débitos por recuperação de efetivo consumo
, por fraude no medidor, ‘
incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
’.

2. (...)

3. Agravo interno não provido”.

(STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp nº 1.913.993/PR, rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 06/06/2022, DJe de 09/06/2022)

“(...) IX - O STJ firmou a Tese n. 699, em recurso especial representativo da controvérsia (REsp n. 1.412.433/RS), no qual, apesar de se discutir a possibilidade de corte de fornecimento de energia na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, assim foi também considerado: ‘Todavia,
incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
.’

X - A jurisprudência desta Corte também já deliberou acerca da ‘[...]
ilegalidade da cobrança de débito
- e eventual suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica - decorrente de recuperação de consumo não registrado, por suposta fraude no medidor de consumo de energia,
apurado unilateralmente, pela concessionária’
(REsp n. 1.946.665/MA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/10/2021).

XI - (...)

XIV - Agravo interno improvido”.

(STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp nº 1.953.986/PA, rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 19/09/2022, DJe de 21/09/2022)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE.

1. Na hipótese dos autos, nota-se que o entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça de que
não pode haver cobrança de débito, decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente pela concessionária
.

2. (...)

3. Recurso Especial não conhecido”.

(STJ, Segunda Turma, REsp nº 1.732.905/PI, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 05/06/2018, DJe 13/11/2018)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO DE RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELA VIA ELEITA. FRAUDE NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.

1. O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que ofícios, portarias e declarações não são atos normativos equiparados ao conceito de lei federal, motivo pelo qual não pode prosperar o inconformismo em relação aos arts. 90 e 91, I, da Resolução n. 456/2000 da ANEEL.

2. De outro lado,
a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que não pode haver cobrança de débito, decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente pela concessionária
.

3. Agravo interno a que se nega provimento.”

(STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp nº 999.346/PE, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/4/2017, DJe 3/5/2017)

Em suma, sendo unilateralmente elaborado o laudo técnico que respalda a cobrança retroativa a título de refaturamento, tendo a apelante desistido da realização da pericia técnica, ônus que lhe cabia, não restou suficientemente comprovada pela apelante a alegada fraude no medidor de energia, tampouco a responsabilidade do apelado pela sua suposta ocorrência, o que torna inexigível o valor por ela cobrado, conforme vem reiteradamente decidindo este egrégio Órgão Colegiado:

“APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE NO DISCO DO MEDIDOR DE ENERGIA. APURAÇÃO UNILATERAL. BINÔMIO CONTRADITÓRIO/AMPLA DEFESA DESRESPEITADO. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. RECURSO IMPROVIDO.

1. (...)

4. A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III.

5.
A inspeção técnica realizada unilateralmente pelos prepostos da concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude
e nem mesmo ausência de conservação do aparelho de energia, tornando-se necessária a realização de perícia no equipamento de medição para caracterização da irregularidade apontada.

6. Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 519020988 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra a Apelada com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal n º 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010. Recurso conhecido e improvido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0000805-46.2017.8.08.0005, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado em 14/03/2022, DJe 29/03/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES – IMPOSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO IMPROVIDO.

1. A Resolução Normativa da ANEEL 414/2010, em seu art. 129, estabelece, na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos para a sua caracterização.

2. Encontra-se consolidada na jurisprudência pátria a orientação de que
o
T
ermo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude
.

3. Força convir, portanto, que a irregularidade foi constatada por ato unilateral da concessionária quando da manutenção do equipamento e não por meio de uma avaliação técnica específica. Além disso, não consta dos autos qualquer comunicação, por escrito, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica.

4. Considerando a nulidade do ato administrativo que indicou a existência das irregularidades no medidor de energia elétrica da apelada e, por via de consequência, ocasionou o corte indevido do fornecimento de energia elétrica, resta configurado o dano moral pretendido.

5. O valor fixado a título de danos morais no presente caso no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) foi acertado, pois se insere nos critérios de razoabilidade, proporcionalidade e atende o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor, além de estar em consonância com os valores usualmente adotados pela jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça.

6. Recurso improvido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0003694-71.2021.8.08.0024, rel. Des. Manoel Alves Rabelo, julgado em 07/03/2022, DJe 30/03/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. INSPEÇÃO IRREGULAR NO MEDIDOR. RETIRADA DO MEDIDOR. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1.
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
. Precedentes do TJES.

2. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0002342-26.2019.8.08.0064, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado em 21/02/2022, DJe de 25/03/2022)

Se não bastasse, considero que a aventada fraude no aparelho, supostamente decorrente da intervenção de terceiros, não restou suficientemente descortinada. Explico.

De acordo com a apelante, seus técnicos reprovaram o medidor retirado da unidade consumidora em razão de seu incorreto funcionamento, sendo verificado na perícia que “
encontra-se furado por intervenção de terceiro
” (fl. 155), o que foi refutado pelo autor em suas manifestações.

A meu ver, a manutenção da cobrança em desfavor do titular da instalação, a título de recuperação de receita por parte da concessionária de serviço público, deve ter por fundamento a existência de fundados indícios do cometimento de fraude no medidor de consumo de energia elétrica, e não apenas a mera constatação de alguma irregularidade ou falha no seu funcionamento, cuja responsabilidade do consumidor não esteja devidamente descortinada, tal qual ocorrido no caso concreto.

Logo, a constatação feita na inspeção técnica de que o disco do medidor de energia elétrica estaria “furado” não comprova, por si só, que decorrera de proposital intervenção de terceiro – o próprio autor ou alguém sob suas ordens – com o escopo de adulterar o consumo de energia elétrica, não sendo possível presumir a má-fé e, via reflexa, o cometimento de fraude pelo consumidor.

Em suma, o alegado mau funcionamento do aparelho medidor, em virtude de intervenção humana, não se encontra sobejamente descortinado nos autos, seja por não ter sido reprovado nos ensaios de exatidão e do registrador, seja por não ter sido comprovado que o apelado teria sido responsável pela irregularidade constatada em inspeção técnica.

Portanto,
a
má-fé e a fraude devem estar comprovados de forma cabal
e, embora se saiba que o consumidor é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição, assim como ao sistema elétrico da distribuidora, sejam eles decorrentes de procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade
1
, no caso concreto considero não ter sido suficientemente comprovada a prática de qualquer ato de má-fé pelo autor, com o reprovável intuito de inviabilizar o correto funcionamento do aparelho medidor de energia elétrica, em que pese a constatada irregularidade no seu funcionamento.

Na sequência, quanto aos
danos morais
, não assiste razão à concessionária de serviço público ao aduzir a ausência dos requisitos necessários à configuração do dever de indenizar.

Apesar de não desconhecer o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a mera cobrança indevida, por si só, não gera dano moral, posiciono-me no sentido de que reconhecer o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos.

Isso porque o sofrimento moral é uma consequência presumida do ato lesivo em comento, tendo em vista os altos valores das cobranças infundadas e a suspensão de energia do imóvel do autor, rompendo-lhe o equilíbrio psicológico e a paz de espírito.

Por fim, no tocante ao valor fixado na sentença a título de indenização por danos morais (R$ 4.000,00), não identifico a excessividade alegada pela concessionária de serviço público, razão pela qual o mantenho, levando em conta a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato.

Diante do desfecho que se anuncia, em prol da manutenção incólume da sentença,
arbitro honorários sucumbenciais recursais
, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal (CPC/2015, art. 85, §11), com isso majorando em 5% a verba honorária.

Ante o exposto,
conheço da apelação cível
interposta por
EDP

E
spírito
S
anto
D
istribuição de
E
nergia
S
/
A
e
lhe nego provimento
.

É como voto!

_____________________________

1
Res. ANEEL nº 1.000/2021, Art. 585. O consumidor é responsável:

I - pela custódia do medidor e demais equipamentos de medição da distribuidora quando instalados no interior de seu imóvel; e

II - pela guarda e manutenção de dispositivo personalizado cedido pela distribuidora, quando este for utilizado pelo sistema de medição adotado.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0000608-92.2020.8.08.0003

APELANTE
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO
:
DARCY MARCHIORI DE PAULA

RELATOR
A
: DES
ª
.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

VOTO

VISTA

Eminentes Pares, após analisar com o acuidade o voto proferida pela eminente Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, chegou a conclusão divergente daquela alcançada por Sua Excelência.

Digo isto, porque a
nobre Relator
a
,
Des
ª
.
Eliana Junqueira Munhós Ferreira
,
negou provimento
ao recurso para manter incólume a r. sentença objurgada.

P
ara tanto, sustentou, dentre outros fundamentos, que
“[...]
sendo unilateralmente elaborado o laudo técnico que respalda a cobrança retroativa a título de refaturamento, tendo a apelante desistido da realização da pericia técnica, ônus que lhe cabia, não restou suficientemente comprovada pela apelante a alegada fraude no medidor de energia, tampouco a responsabilidade do apelado pela sua suposta ocorrência, o que torna inexigível o valor por ela cobrado”
.

Aduziu, ainda, que
“A
pesar de não desconhecer o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a mera cobrança indevida, por si só, não gera dano moral, posiciono-me no sentido de que reconhecer o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos
[...]”
.

E
ntrementes, ao meu ver, a hipótese é de reforma da sentença, face a inexistência de abalo moral.

Explico.
C
om relação ao primeiro ponto, não tenho dúvidas em acompanhar o voto de relatoria, uma vez que, segundo o entendimento do C. STJ,
“
[...]
é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária. Nesse sentido: AgInt no AREsp 857.257/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.6.2016; AgRg no AREsp 370.812/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.12.2013; AgRg no AREsp 188.620/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no AREsp 330.121/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22.8.2013. [...]

(REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016).

Vale dizer, com efeito, pelo que consta nos autos, não houve realização da totalidade das diligências previstas na legislação pertinente, o que afasta a certeza quanto à irregularidade do equipamento apontada no documento elaborado.

Nesse sentido a iterativa jurisprudência deste Tribunal em casos análogos:

[...].
1. Para que a conduta da recorrente estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que a usuária, ora recorrida, acompanhasse a perícia de verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que, in casu, não restou demonstrado. 2. Destarte, diante da patente unilateralidade da conduta da concessionária que, violou o devido processo legal, indevida a cobrança do consumo apurado.
3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 032190016223, Relator: TEL
Ê
MACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/09/2023, Data da Publicação no Diário: 15/09/2023)

[...]
1. - A fraude no medidor de consumo de energia elétrica, se apurada unilateralmente pela concessionária, não autoriza o corte no fornecimento. Ocorrendo o corte, pode o consumidor socorrer-se do judiciário para buscar o seu restabelecimento. 2. - O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), no caso, materializa instrumento de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária apelante, de modo que a ausência de assinatura por parte do consumidor, constando a observação cliente ausente no local destinado à respectiva assinatura, confirma a unilateralidade do ato e configura a violação ao contraditório e à ampla defesa, não sendo, por isso, procedimento apto a justificar a respectiva cobrança dos valores.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 026170019488, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/12/2020, Data da Publicação no Diário: 26/01/2021).

De registrar, por fim, que na vigência da atual Resolução nº 1.000/2021, da ANEEL, a teor de seus arts.360 e 591, não dispensa a necessidade de participação e regular notificação com consumidor.

Contudo, embora respeitável a posição firmada pela E. Relatora, inauguro a presente divergência quanto a caracterização dos danos morais.

Como é cediço, o fornecimento de energia elétrica constitui-se em uma essencialidade a todo ser humano sendo presumível que a sua interrupção e/ou suspensão poderá causar grave prejuízo e de difícil reparação ao apelado.

Contudo, no caso dos autos, em que pese a irregularidade do TOI e do consequente débito, não há prova de suspensão no fornecimento de energia elétrica à unidade consumidora do autor, bem como inscrição de seu nome nos órgãos de proteção e restrição de crédito, motivo pelo qual não há dano extrapatrimonial a ser indenizado.

A propósito o entendimento deste Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. BINÔMIO CONTRADITÓRIO/AMPLA DEFESA DESRESPEITADO. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA.
DANO MORAL NÃO CONFIGURADO
. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...].

V - Por outro lado, destaco que no presente caso apenas houve a cobrança indevida do valor apurado, mediante ato unilateral, o que a meu ver não enseja indenização por danos morais. Diante disso, cumpre-me dizer que não houve comprovação da suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica, tampouco negativação do nome do apelado consumidor nos cadastros de inadimplência SERASA e SPC. VI - Nesse contexto, este Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo já teve a oportunidade de se manifestar em diversos casos análogos ao presente, com posicionamento consolidado, no sentido de que a cobrança indevida de valores referentes ao faturamento dos serviços de energia elétrica enseja tão somente mero aborrecimento ou dissabor, em razão da relação contratual entre apelante e apelado.
VII - Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 049190019239, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator Substituto: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/02/2022, Data da Publicação no Diário: 03/03/2022)

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO INDENIZATÓRIA PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E SENTENÇA EXTRA PETITA FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA RESOLUÇÃO Nº 414/2010 DA ANEEL AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA CONSUMIDOR QUE NÃO FOI PREVIAMENTE NOTIFICADO DANO MORAL NÃO PRESUMIDO RECURSOS DESPROVIDOS [...].

9. Não obstante a nulidade do ato administrativo que indicou a existência das irregularidades no medidor de energia elétrica, não chegou a ocorrer corte do fornecimento de energia em razão da cobrança discutida nos autos, de forma que o dano moral não pode ser presumido. 10. Recurso de EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A conhecido e desprovido
. 11. Recurso de FABIO MEIRELES PEREIRA conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 030170110396, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/01/2022, Data da Publicação no Diário: 18/02/2022)

No mesmo sentido:
Apelação Cível, 004190028664,
Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/11/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022;

Apelação Cível, 049200000146,
Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 03/03/2022;
Apelação Cível, 030180105741,
Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/05/2021, Data da Publicação no Diário: 09/07/2021.

Assim, não há que se falar em indenização apenas em razão da cobrança indevida realizada pela
concessionária ré
e, inexistindo fundamentos que demonstrem os danos sofridos
pelo autor
,
não há que se falar na referida condenação
.

Em outros termos,
a cobrança irregular de suposto débito, bem como a iminência de ter o seu nome negativado e a energia
suspensa
, a meu sentir, enseja tão somente mero aborrecimento ou dissabor, em razão da relação contratual entre as partes.

Ante o exposto, sem maiores delongas, pedindo
vênia
mais uma vez a
E. R
elator
a,
Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira,

divirjo parcialmente
do seu voto para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso da
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A,
no sentido de reformar a r. sentença e julgar improcedente o pedido de danos morais formulados pelo ora apelado.

Em razão do resultado do julgamento, redimensiono os ônus sucumbenciais, e, havendo sucumbência recíproca, condeno ambas as partes, na forma
pro rata
, ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, devendo ser observada a sucumbência estabelecida de 50% (cinquenta por cento) para cada parte.

Considerando que o provimento do recurso, ainda que parcial, não dá ensejo à majoração dos honorários advocatícios, deixo de aplicar o disposto no art. 85, §11, do CPC.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Acompanho, na íntegra, o voto exarado pela douta relatora.

Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo, negar provimento ao recurso de apelação.