Tribunal: TJES
Processo: 0027364-76.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Furto Qualificado
Data de julgamento: 2024-05-08

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4º, INCS. I E IV, DO CP). RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDENAÇÃO EM REPARAÇÃO DO DANO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VALOR DO PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO. APELO DEFENSIVO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ARROMBAMENTO OU DESTRUIÇÃO DE OBSTÁCULO. INVIABILIDADE. DESTRUIÇÃO DO PORTÃO E DO CADEADO QUE TRANCAVA O IMÓVEL. REDUÇÃO DA PENA BASE. CABIMENTO. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DAS PENAS. SUBSTITUIÇÃO E SUSPENSÃO DA SANÇÃO CORPÓREA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1.
Recurso do Ministério Público
. Não obstante o órgão ministerial tenha formulado pedido expresso para que os réus fossem condenados a reparar os danos materiais sofridos pela ofendida, inexistindo cerceamento de defesa, a acusação não logrou êxito em demonstrar o prejuízo sofrido pela vítima, uma vez que inexistem nos autos orçamento, recibo, nota fiscal ou qualquer outro documento que demonstre os possíveis gastos suportados pela ofenda.

2. Não havendo documento hábil a apurar o
quantum

suportado pela vítima com o dano material causado pelos réus, não é possível mensural um valor mínimo para fixar a título de indenização, de modo que não há como acolher a pretensão do órgão ministerial.

3.
Recurso dos acusados
. Inviável o afastamento da qualificadora do arrombamento ou destruição de obstáculo, uma vez que as provas produzidas durante a instrução processual dão conta de que os apelantes violaram o portão de ferro, bem como quebraram o cadeado do portão para entrarem no imóvel.

4. Em que pese tenha constado do laudo de exame de local de crime, que os trincos na lateral da parte frontal do portão não possuíam alterações e que o cadeado para fechamento da abertura central para passagem de pedestres não apresentava irregularidades, informou que ao redor havia danos e arames para a fixação, com e sem recenticidade. Além disso, o referido laudo foi realizado no dia seguinte aos fatos, sendo certo que a proprietária do imóvel já havia providenciado outro cadeado para repor o danificado pelos acusados, para não deixar a entrada do portão aberta.

5. A pena base do acusado “Luiz Gustavo”, deve ser reduzida, em razão do afastamento da circunstância judicial dos motivos, prevalecendo em seu desfavor, apenas as circunstâncias do delito.

6. Reduz-se a reprimenda básica de “Warfany”, pois embora preservadas as 02 (duas) circunstâncias judiciais reconhecidas em primeiro grau como desfavoráveis ao acusado, a Magistrada
a quo
considerou fração superior a 1/6 (um sexto) ou 1/8 (um oitavo), sem apresentar elementos que a justificasse.

7. Mantém-se o regime inicial semiaberto (art. 33, § 2º, “b”, do CP), em razão da reincidência ostentada por ambos os acusados.

8. Impossibilitada a substituição ou suspensão da sanção corpórea, uma vez que não preenchidos os requisitos dos artigos 44 e 77, ambos do CP.

9. Recurso ministerial a que se nega provimento e apelo defensivo a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0027364-76.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WARFANY OLIVEIRA DOS SANTOS e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4º, INCS. I E IV, DO CP). RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDENAÇÃO EM REPARAÇÃO DO DANO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VALOR DO PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO. APELO DEFENSIVO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ARROMBAMENTO OU DESTRUIÇÃO DE OBSTÁCULO. INVIABILIDADE. DESTRUIÇÃO DO PORTÃO E DO CADEADO QUE TRANCAVA O IMÓVEL. REDUÇÃO DA PENA BASE. CABIMENTO. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DAS PENAS. SUBSTITUIÇÃO E SUSPENSÃO DA SANÇÃO CORPÓREA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1.
Recurso do Ministério Público
. Não obstante o órgão ministerial tenha formulado pedido expresso para que os réus fossem condenados a reparar os danos materiais sofridos pela ofendida, inexistindo cerceamento de defesa, a acusação não logrou êxito em demonstrar o prejuízo sofrido pela vítima, uma vez que inexistem nos autos orçamento, recibo, nota fiscal ou qualquer outro documento que demonstre os possíveis gastos suportados pela ofenda.

2. Não havendo documento hábil a apurar o
quantum

suportado pela vítima com o dano material causado pelos réus, não é possível mensural um valor mínimo para fixar a título de indenização, de modo que não há como acolher a pretensão do órgão ministerial.

3.
Recurso dos acusados
. Inviável o afastamento da qualificadora do arrombamento ou destruição de obstáculo, uma vez que as provas produzidas durante a instrução processual dão conta de que os apelantes violaram o portão de ferro, bem como quebraram o cadeado do portão para entrarem no imóvel.

4. Em que pese tenha constado do laudo de exame de local de crime, que os trincos na lateral da parte frontal do portão não possuíam alterações e que o cadeado para fechamento da abertura central para passagem de pedestres não apresentava irregularidades, informou que ao redor havia danos e arames para a fixação, com e sem recenticidade. Além disso, o referido laudo foi realizado no dia seguinte aos fatos, sendo certo que a proprietária do imóvel já havia providenciado outro cadeado para repor o danificado pelos acusados, para não deixar a entrada do portão aberta.

5. A pena base do acusado “Luiz Gustavo”, deve ser reduzida, em razão do afastamento da circunstância judicial dos motivos, prevalecendo em seu desfavor, apenas as circunstâncias do delito.

6. Reduz-se a reprimenda básica de “Warfany”, pois embora preservadas as 02 (duas) circunstâncias judiciais reconhecidas em primeiro grau como desfavoráveis ao acusado, a Magistrada
a quo
considerou fração superior a 1/6 (um sexto) ou 1/8 (um oitavo), sem apresentar elementos que a justificasse.

7. Mantém-se o regime inicial semiaberto (art. 33, § 2º, “b”, do CP), em razão da reincidência ostentada por ambos os acusados.

8. Impossibilitada a substituição ou suspensão da sanção corpórea, uma vez que não preenchidos os requisitos dos artigos 44 e 77, ambos do CP.

9. Recurso ministerial a que se nega provimento e apelo defensivo a que se dá parcial provimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso do Ministério Público e dar parcial provimento ao recurso dos acusados, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO Nº
0027364-76.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, WARFANY OLIVEIRA DOS SANTOS E LUIZ GUSTAVO DE ANDRADE
APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, WARFANY OLIVEIRA DOS SANTOS E LUIZ GUSTAVO DE ANDRADE

RELATOR: Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

VOTO

Cuidam-se de
recursos de apelação
interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, WARFANY OLIVEIRA DOS SANTOS E LUIZ GUSTAVO DE ANDRADE
, em face da sentença de fls. 193/198-v, proferida pela MM.ª Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal do Juízo de Vila Velha – Comarca da Capital, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou os réus pela prática do crime de furto qualificado tentado (artigo 155, § 4º, incs. I e IV, c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal), às penas respectivas de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 02 (dois) anos de reclusão, fixando para ambos o regime inicial semiaberto e condenando-os ao pagamento de 06 (seis) dias-multa.

Contextualizando os fatos
, verifico que a peça de ingresso informa, em síntese, que no dia 03 de novembro de 2019, no período da tarde, os acusados arrombaram o portão de ferro do estabelecimento comercial de propriedade da vítima Andréia Cristina Nunes Lorenço, situado na avenida Luciano das Neves, no bairro Divino Espírito Santo, no município de Vila Velha.

Consta da prefacial, que os réus, assim que entraram no imóvel, começaram a retirar os fios de energia de seu interior e colocar em uma sacola que traziam consigo, mas não conseguiram consumar o delito, pois uma vizinha do local, ao ouvir barulhos vindo do interior do comércio, ligou para a vítima que, por sua vez, comunicou o fato a um parente que é policial militar.

A preambular esclarece que, ao chegar no local, o policial militar Adelson Marcolan flagrou a ação dos acusados e os abordou dentro do estabelecimento da ofendida, ocasião na qual solicitou apoio de uma viatura que esteve no imóvel e prendeu os apelantes em flagrante e apreenderam a sacola cheia de fios de energia que os apelantes haviam retirado do comércio, devolvendo-a à vítima.

Feitas essas considerações iniciais,
passo a analisar o
recurso do órgão ministerial
, ressaltando desde logo, que o recorrente requer,
tão somente
,
a fixação de ressarcimento dos danos materiais sofridos pela vítima
Andreia Cristina Nunes Lourenço, nos termos do art. 387, inc. IV, do CPP.

Com relação ao pedido ministerial, verifico que na peça de ingresso o Ministério Público formulou requerimento expresso para fixação de valor mínimo de reparação dos prejuízos sofridos pela ofendida, com base no inciso IV, do art. 387, do CPP.

Ao não condenar os acusados a reparar os danos materiais sofridos pela ofendida, a Magistrada afirmou que para tanto, seria necessário o pedido correspondente, submetido ao contraditório e à ampla defesa.

Sustentou, por fim, que deixava de fixar valor mínimo referente a reparação de danos, “
como forma de evitar o cerceamento de defesa
”, bem como “
por não haver elementos para a sua fixação
”.

Com relação ao primeiro argumento para a negativa, qual seja, o cerceamento de defesa, vejo que não agiu com acerto a MM.ª Juíza, já que ao apresentar a denúncia, o órgão ministerial formulou pedido expresso para que fossem os réus condenados a reparar os
danos materiais
sofridos pela ofendida, de modo que a defesa teve prévio conhecimento do pedido e poderia tê-lo rechaçado.

Contudo, diferentemente do dano moral, no qual o julgador possui certa discricionariedade, podendo fixar o
quantum
levando em consideração a razoabilidade e a proporcionalidade,
o prejuízo material suportado pela vítima deve
ria ter sido

devidamente
comprovado
.

Na hipótese dos autos, embora provada a ocorrência do dano alegado,
a acusação não logrou êxito em demonstrar o prejuízo sofrido pela vítima
, uma vez que inexistem nos autos orçamento, recibo, nota fiscal ou qualquer outro documento que demonstre os possíveis gastos.

Desse modo, por não haver sequer um início de prova acerca do alegado prejuízo material, não é possível mensural um valor mínimo para fixar a título de indenização, de modo que não há como acolher a pretensão do Ministério Público.

Passo agora, à apreciação d
o
recurso de apelação dos acusados
.

Ao examinar as razões do apelo, denoto que os réus pretendem o afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo e a redução da pena base.

Com relação ao pedido d
o
afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo
, prevista no inciso I, do § 4º, do art. 155, do CP,
não vejo como acolher
.

Consta do boletim de ocorrência unificado (fls. 06/09), que para entrarem no estabelecimento comercial e retirarem os fios de cobre do local, os apelantes “
violaram o portão de ferro, arrombando-o
”.

Tal relato foi confirmado pelos policiais que estiveram no imóvel para atender a ocorrência, quando ouvidos na fase inquisitiva (fls. 10/12) e em Juízo (fl. 179 – mídia).

Os depoimentos da vítima (fl. 13 e 179 – mídia), foram no mesmo sentido, tendo esta afirmado em ambas as oportunidades em que foi ouvida, que os réus “
quebraram o cadeado do portão para adentarem no imóvel
”.

Registro, por oportuno, que os depoimentos dos policiais que participaram da operação e, via de consequência, da prisão em flagrante dos acusados, possuem inquestionável validade probatória, sobretudo porque se tratam de agentes com fé pública e encarregados, justamente, de agir, quando necessário, na repressão penal.

Ademais, não verifico motivo para desacreditar a palavra dos agentes públicos, de modo que possuem força probatória suficiente para comprovar o arrombamento do portão, com a destruição do cadeado.

Nesse sentido, é o precedente do
c. STJ
(AgRg no HC n. 838.442/PE, relator
Ministro Ribeiro Dantas
, Quinta Turma, DJe de 20/12/2023).

Por fim, em que pese tenha constado do laudo de exame de local de crime (fls. 151/155), que os trincos na lateral da parte frontal do portão não possuíam alterações e que o cadeado para fechamento da abertura central para passagem de pedestres não apresentava irregularidades, destacou que “
ao redor havia danos e arames para a fixação, com e sem recenticidade
”.

Além disso,
o referido laudo foi realizado no dia seguinte aos fatos
, sendo certo que a proprietária do imóvel já havia providenciado outro cadeado para repor o danificado pelos acusados, para não deixar a entrada do portão aberta.

Desse modo,
conservo
a qualificadora do arrombamento ou destruição de obstáculo, não havendo que se falar em seu afastamento.

Em relação pedido de redução da pena base formulado pelos réus
, observo que ao realizar a dosimetria da pena, a Magistrada arbitrou a reprimenda básica de ambos os acusados em 03 (três) anos de reclusão, ou seja, 01 (um) ano acima do mínimo legal.

Quanto ao acusado
Luiz Gustavo de Andrade
, a MM.ª Juíza, considerou em seu desfavor as circunstâncias judiciais dos
motivos
(o réu confessou em seu interrogatório que praticou o delito para adquirir drogas ilícitas) e das
circunstâncias do crime
(praticou o delito em concurso de pessoas), utilizando uma das qualificadoras para exasperar a pena base e outra para qualificar o crime.

No que se refere aos motivos do crime, o entendimento dos tribunais superiores é no sentido de que, mesmo se tratando de crime patrimonial, não é admissível exasperar a pena base, quando a subtração do bem é motivada no interesse de adquirir entorpecente para uso próprio, como na hipótese.

Nesse sentido, é o precedente do
c. STJ
(AgRg no HC n. 693.887/ES, relator
Ministro Ribeiro Dantas
, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022).

Assim, considerando a pena mínima em abstrato de 02 (dois) anos e a existência de 01 (uma) circunstância judicial desfavorável,
reduzo a reprimenda básica para 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
.

Na segunda etapa dosimétrica, a MM.ª Juíza, acertadamente, compensou a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, razão pela qual conservo a pena intermediária em
02 (dois) anos
e
0
4
(
quatro
) meses de reclusão
.

Inexistem majorantes a serem consideradas. No entanto, o crime foi praticado na forma tentada (art. 14, inc. II, do CP).

Nesse ponto, destaco que tendo em conta o
iter criminis
percorrido pelos acusados, que já estavam com os fios de cobre dentro da sacola para serem levados, conservo a fração de 1/3 (um terço) aplicada na sentença e arbitro a sanção definitiva em
01 (um) ano, 0
6
(
seis
) meses e 2
0
(vinte) dias de reclusão
.

Altero a
pena de multa
para 04 (quatro) dias-multa, para atender ao princípio da proporcionalidade.

Preservo
o regime inicial
semiaberto
(art. 33, § 2º, “b”, do CP), em razão da reincidência ostentada pelo réu.

Com relação ao réu
Warfany Oliveira dos Santos
, a Magistrada
a quo
, considerou em desfavor do acusado os
antecedentes criminais
(o réu é portador de maus antecedentes – Proc. nº 0017798-17.2015.8.08.0012) e as
circunstâncias do crime
(praticou o delito em concurso de pessoas), utilizando uma das qualificadoras para exasperar a pena base e outra para qualificar o crime), o que mantenho, uma vez que fundamentadas em elementos concretos existentes nos autos.

Embora preservadas as 02 (duas) circunstâncias judiciais reconhecidas em primeiro grau como desfavoráveis ao acusado, faz-se necessária a redução da reprimenda básica, uma vez que a Magistrada
a quo
considerou fração superior a 1/6 (um sexto) ou 1/8 (um oitavo), sem apresentar elementos que a justificasse.

Assim, considerando a pena mínima em abstrato de 02 (dois) anos e a existência de 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis,
reduzo a reprimenda básica para 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
.

Na segunda etapa inexistem atenuantes a serem consideradas.

No entanto, há informações no processo de que o réu é multireincidente específico (Procs. nºs 0003554-32.2016.8.08.0050 e 0003695-51.2016.8.08.0050), razão pela qual
conservo
o aumento de
06 (seis) meses
fixado em primeiro grau, por ser mais benéfico ao réu. Assim, arbitro a
pena intermediária
em
03 (três) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
.

Inexistem majorantes a serem consideradas. Contudo, o crime foi praticado na forma tentada (art. 14, inc. II, do CP).

Conforme já destacado quando da análise da terceira etapa dosimétrica do corréu, considerando o
iter criminis
percorrido pelos acusados,
preservo
a fração de
1/3 (um terço)
aplicada na sentença e arbitro a sanção definitiva em
02 (dois) anos, 01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão
.

Altero a
pena de multa
para 05 (cinco) dias-multa, para atender ao princípio da proporcionalidade.

Preservo
o regime inicial
semiaberto
(art. 33, § 2º, “b”, do CP), em razão da reincidência ostentada pelo réu.

Inviável a substituição ou suspensão da sanção corpórea, uma vez que não preenchidos os requisitos dos artigos 44 e 77, ambos do CP.

Diante do exposto:

(i)
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do Ministério Público;

(ii)
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo dos acusados para reduzir a pena de:

a)
Luiz Gustavo de Andrade
, para 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 04 (quatro) dias-multa;

b)
Warfany Oliveira dos Santos
, para 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 05 (cinco) dias-multa.

Por fim, mantenho a sentença em seus demais termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.

É como voto.