Tribunal: TJES
Processo: 0014016-53.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-29

Ementa:
PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DEVIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. PENAS MAJORADAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006 que o “
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

2. No caso, a quantidade de entorpecentes apreendidos (aproximadamente 100 g) não pode ser considerada ínfima ou inexpressiva, justificando o incremento da pena-base, inclusive em fração superior à adotada pelo Juízo Sentenciante. Precedentes.

3. Para “
fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto
” (AgRg no REsp n. 2.112.800/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024.)

4. A natureza e a quantidade de drogas, isoladamente, não pode servir como fundamento para o afastamento do privilégio e, além disso, não houve o envolvimento de um adolescente nos fatos narrados, pelo contrário, constou da denúncia que outra equipe policial abordou um adolescente que teria dito que estava auxiliando o tráfico, mas não há provas de um liame entre o referido adolescente e os acusados.

5. O fato de ter sido apreendido um rádio comunicador, por si só, não evidencia a dedicação a atividades criminosas, embora tal elemento, aliado ao fato de que o tráfico foi cometido em concurso de dois agentes, serve como elemento para modular a redutora do privilégio, devendo ser aplicada a fração de 1/3 (um terço).

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014016-53.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JOSÉ HENRIQUE DOS SANTOS VENÂNCIO e outros

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DEVIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. PENAS MAJORADAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006 que o “
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

2. No caso, a quantidade de entorpecentes apreendidos (aproximadamente 100 g) não pode ser considerada ínfima ou inexpressiva, justificando o incremento da pena-base, inclusive em fração superior à adotada pelo Juízo Sentenciante. Precedentes.

3. Para “
fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto
” (AgRg no REsp n. 2.112.800/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024.)

4. A natureza e a quantidade de drogas, isoladamente, não pode servir como fundamento para o afastamento do privilégio e, além disso, não houve o envolvimento de um adolescente nos fatos narrados, pelo contrário, constou da denúncia que outra equipe policial abordou um adolescente que teria dito que estava auxiliando o tráfico, mas não há provas de um liame entre o referido adolescente e os acusados.

5. O fato de ter sido apreendido um rádio comunicador, por si só, não evidencia a dedicação a atividades criminosas, embora tal elemento, aliado ao fato de que o tráfico foi cometido em concurso de dois agentes, serve como elemento para modular a redutora do privilégio, devendo ser aplicada a fração de 1/3 (um terço).

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida em face de
JEFFERSON FERREIRA CARDOSO
e
JOSÉ HENRIQUE DOS SANTOS VENÂNCIO
, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar os acusados como incursos nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 às penas de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, e 183 (cento e oitenta e três) dias-multa.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo, em suas razões recursais, aponta que a pena-base deve ser exasperada com base no disposto no art. 42 da Lei de Drogas, considerando a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos em poder dos acusados.

Sustenta, ainda, a necessidade de afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, já que o contexto em que se deram os fatos evidencia a dedicação dos acusados a atividades criminosas.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de majorar as penas dos acusados.

Contrarrazões defensivas, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 10273885), opinando pelo conhecimento e provimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida em face de
JEFFERSON FERREIRA CARDOSO
e
JOSÉ HENRIQUE DOS SANTOS VENÂNCIO
, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar os acusados como incursos nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 às penas de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, e 183 (cento e oitenta e três) dias-multa.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo, em suas razões recursais, aponta que a pena-base deve ser exasperada com base no disposto no art. 42 da Lei de Drogas, considerando a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos em poder dos acusados.

Sustenta, ainda, a necessidade de afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, já que o contexto em que se deram os fatos evidencia a dedicação dos acusados a atividades criminosas.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de majorar as penas dos acusados.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses recursais.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor dos acusados, imputando-lhes a prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (art. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006), narrando o seguinte:

Provam os presentes autos que, os DENUNCIADOS, neste ano de 2021, se associaram para atuar no tráfico de drogas ilícitas, sendo que no dia 13 de agosto de 2021, por volta das 11:00min, se encontravam juntos no final da Escadaria Domingos Carneiro, bairro Forte São João, neste município de Vitória/ES, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas ilícitas e da presença de pessoas armadas, estando JEFERSON em posse e transportando consigo, com a finalidade de mercancia, dentro de uma bolsa a tiracolo
20 (vinte) buchas da substância ilícita conhecida por “MACONHA”, 35 (trinta e cinco) “pinos” contendo a substância ilícita conhecida por “COCAÍNA” e 35 (trinta e cinco) “pedras” da substância ilícita conhecida por “CRACK”
, além da quantia de R$ 538,00 (quinhentos e trinta e oito reais) em espécie, e JOSÉ HENRIQUE na posse de
um rádio comunicador sintonizado na frequência usada pelo tráfico local
, quando foram abordados por Policiais Militares.

Após regular instrução processual, o Juízo
a quo
absolveu os acusados da imputação relativa à associação para o tráfico e os condenou pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, reconhecendo, ainda, a figura do tráfico privilegiado.

Na primeira fase do processo dosimétrico, o qual foi idêntico para ambos os acusados, a Sentenciante fixou a pena-base em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, com base na natureza, quantidade e variedade de entorpecentes.

Com efeito, dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006 que o “
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

No caso, a quantidade de entorpecentes apreendidos (aproximadamente 100 g, vide laudo químico a fls. 140) não pode ser considerada ínfima ou inexpressiva, justificando o incremento da pena-base, inclusive em fração superior à adotada pelo Juízo Sentenciante.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a quantidade, natureza e diversidade das substâncias ou dos produtos apreendidos, a personalidade e a conduta social do agente.
III - Na presente hipótese, verifica-se a maior reprovabilidade da conduta dos pacientes, em razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas (100g de maconha, 16g de cocaína e 10g de crack - fls. 619-620), bem como pela natureza de duas delas (cocaína e crack), não evidenciando nenhuma ilegalidade manifesta na exasperação das penas-base em 6 (seis) anos de reclusão para ambos os pacientes (fl. 632 e fl. 1138).
IV - Vale dizer, uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação do art. 59 do Código Penal, reduzir a reprimenda-base. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 784.101/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 12/5/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DA DROGA (100G DE CRACK). FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE AUMENTO. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.
2. A quantidade e natureza da droga justificam a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, o aumento de 1 ano na pena base, considerando a quantidade de drogas apreendidas (100g de crack), não se mostra despropo rcional.
3. Diferentemente do que alega o Agravante, apenas a quantidade de droga foi levada em consideração para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. 4. Agravo Regimental no habeas corpus desprovido.

(AgRg no HC n. 716.699/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022.)

Assim, fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, não houve o reconhecimento de atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, o Juízo
a quo
reconheceu a presença da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que os acusados preenchem todos os requisitos para a sua incidência.

Para “
fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto
” (AgRg no REsp n. 2.112.800/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024.)

A despeito dos argumentos apresentados pelo órgão acusatório, entendo que resta acertado o reconhecimento da benesse.

Isso porque a natureza e a quantidade de drogas, isoladamente, não pode servir como fundamento para o afastamento do privilégio e, além disso, não houve o envolvimento de um adolescente nos fatos narrados, pelo contrário, constou da denúncia que outra equipe policial abordou um adolescente que teria dito que estava auxiliando o tráfico, mas não há provas de um liame entre o referido adolescente e os acusados.

Da mesma forma, o fato de ter sido apreendido um rádio comunicador, por si só, não evidencia a dedicação a atividades criminosas, embora entendo que tal elemento, aliado ao fato de que o tráfico foi cometido em concurso de dois agentes, serve como elemento para modular a redutora do privilégio, devendo ser aplicada a fração de 1/3 (um terço).

Assim, mantenho a incidência do tráfico privilegiado, mas na razão de 1/3, e fixo a pena definitiva dos acusados em 4 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa.

Mantenho o regime inicial aberto para cumprimento da pena, bem como a substituição da reprimenda corporal por duas penas restritivas de direitos, tal como feito pelo Juízo Sentenciante.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de majorar a pena dos acusados para 4 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa, mantidas as demais disposições da sentença condenatória.

É como voto.