Tribunal: TJES
Processo: 0012710-27.2017.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-07-04

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 271/STF. CONTRATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DO PAGAMENTO TÃO SOMENTE PELA IRREGULARIDADE FISCAL DA CONTRATADA. SERVIÇO PRESTADO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NA LEI DE LICITAÇÕES.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1.
N
ão
se
aplica
ao caso
o verbete nº 271/STF:
“Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”,
notadamente porque a causa de pedir e pedido deste
mandamus
envolve-se na impossibilidade do Município se abster de efetuar o pagamento das medições
das obras
referentes aos contratos nº 013/2017 e 023/2017 diante da irregularidade fiscal e trabalhista durante a vigência
deste e não concernente ao pagamento propriamente dito
.
2.
E
mbora exista regra prevista
d
a antiga lei de licitações –
art. 55, XIII do Lei nº 8.666/93
- acerca da obrigação do contratado manter as condições de habilitação durante a vigência do contrato administrativo, não existe regra limitadora acerca da irregularidade fiscal
do contratado
impedir o recebimento do
s
valor
es
quando realizada
s
a
s
mediaç
ões
,
por não contar na previsão d
o art. 40 e
XIV
da mesma Lei.

3.
C
onverge n
a
jurisprudência sedimentada do STJ acerca do tema, cujo entendimento indica que,
não obstante o poder conferido à Administração de exigir a comprovação de regularidade fiscal durante toda a vigência do contrato, não pode proceder à retenção do pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito
(AgRg no AREsp 561.262/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31/08/2015).
4.

Na mesma trilha caminha o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça,
no sentido de que a Administração Pública não está autorizada a reter os pagamentos de contratos administrativos com base em ausência de prova da regularidade fiscal do contratado seja porque não há dispositivo legal que a autorize, seja porque a Administração não pode se utilizar de sanções administrativas para cobrar dívidas tributárias. Caracterizado o descumprimento contratual por violação da regra que impõe a manutenção da regularidade fiscal durante toda a execução contratual, a Administração está autorizada a rescindir o contrato e ainda a impor penalidade ao infrator, mas não a deixar de pagar o valor contratado.
(TJES, Classe: Apelação, 24080048739, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 12/07/2016, Data da Publicação no Diário: 18/07/2016).
5.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012710-27.2017.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SECRETARIO MUNICIPAL DE EDUCACAO DE CARIACICA e outros

APELADO: CONSTRUTORA ZANETTI LTDA - ME

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 271/STF. CONTRATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DO PAGAMENTO TÃO SOMENTE PELA IRREGULARIDADE FISCAL DA CONTRATADA. SERVIÇO PRESTADO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NA LEI DE LICITAÇÕES.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1.
N
ão
se
aplica
ao caso
o verbete nº 271/STF:
“Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”,
notadamente porque a causa de pedir e pedido deste
mandamus
envolve-se na impossibilidade do Município se abster de efetuar o pagamento das medições
das obras
referentes aos contratos nº 013/2017 e 023/2017 diante da irregularidade fiscal e trabalhista durante a vigência
deste e não concernente ao pagamento propriamente dito
.
2.
E
mbora exista regra prevista
d
a antiga lei de licitações –
art. 55, XIII do Lei nº 8.666/93
- acerca da obrigação do contratado manter as condições de habilitação durante a vigência do contrato administrativo, não existe regra limitadora acerca da irregularidade fiscal
do contratado
impedir o recebimento do
s
valor
es
quando realizada
s
a
s
mediaç
ões
,
por não contar na previsão d
o art. 40 e
XIV
da mesma Lei.

3.
C
onverge n
a
jurisprudência sedimentada do STJ acerca do tema, cujo entendimento indica que,
não obstante o poder conferido à Administração de exigir a comprovação de regularidade fiscal durante toda a vigência do contrato, não pode proceder à retenção do pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito
(AgRg no AREsp 561.262/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31/08/2015).
4.

Na mesma trilha caminha o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça,
no sentido de que a Administração Pública não está autorizada a reter os pagamentos de contratos administrativos com base em ausência de prova da regularidade fiscal do contratado seja porque não há dispositivo legal que a autorize, seja porque a Administração não pode se utilizar de sanções administrativas para cobrar dívidas tributárias. Caracterizado o descumprimento contratual por violação da regra que impõe a manutenção da regularidade fiscal durante toda a execução contratual, a Administração está autorizada a rescindir o contrato e ainda a impor penalidade ao infrator, mas não a deixar de pagar o valor contratado.
(TJES, Classe: Apelação, 24080048739, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 12/07/2016, Data da Publicação no Diário: 18/07/2016).
5.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0012710-27.2017.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CONSTRUTORA ZANETTI LTDA EPP

Advogado do(a) APELANTE: CARLOS EDUARDO AMARAL DE SOUZA - ES10107-A
APELADO: SECRETARIO MUNICIPAL DE EDUCACAO DE CARIACICA, MUNICIPIO DE CARIACICA
REPRESENTANTE: PROCURADORIA MUNICIPAL DE CARIACICA

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se Trata-se de recurso de
apelaç
ão

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l
interpost
o
p
elo

Município de
Cariacica

em face d
a

r. sentença
,
proferida pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
Vara
da Fazenda Pública Municipal

de
Cariacica
/ES, que,
nos autos d
o

mandado de segurança
,
concedeu a segurança
,
para
determinar que a Autoridade apontada coatora se abstenha de condicionar o pagamento das medições contratuais à apresentação prévia de certidões referentes a débitos ou ao recolhimento de encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais, para fins de recebimento e de realização do respectivo pagamento atinente aos Contratos nos 013/2017 e 023/2017.
Sem
honorários advocatícios por previsão legal.

Em suas
razões recursais,
a
duz
os seguintes argumentos
para reforma da sentença

(i)

aplicação da súmula 271 do STF;
(ii)
com base em previsão do edital de licitação, amparada sobretudo no art. 55,
XIII
da Lei nº 8.666/93, a necessidade da empresa contratada manter a regularidade fiscal e trabalhista para recebimento dos valores, não podendo a administração pública desconsiderar tal fato, diante da imperiosa aplicação do princípio da legalidade e isonomia no procedimento licitatório.

Pois bem.

Destaco inicialmente não ser caso de aplicação do verbete nº 271/STF:
“Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”,
notadamente porque a causa de pedir e pedido deste
mandamus
envolve-se na impossibilidade do Município se abster de efetuar o pagamento das medições
das obras
referentes aos contratos nº 013/2017 e 023/2017
1
diante da irregularidade fiscal e trabalhista durante a vigência
deste e não concernente ao pagamento propriamente dito
.

D
esta forma, embora exista regra prevista
d
a antiga lei de licitações –
art. 55, XIII do Lei nº 8.666/93
- acerca da obrigação do contratado manter as condições de habilitação durante a vigência do contrato administrativo, não existe regra limitadora acerca da irregularidade fiscal
do contratado
impedir o recebimento do
s
valor
es
quando realizada
s
a
s
mediaç
ões
, senão vejamos o art. 40 e
XIV
da mesma Lei:

Art. 40.
O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
[...]

XIV
- condições de pagamento, prevendo:
a)
prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994);
b)
cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; e) exigência de seguros, quando for o caso;

E
sse entendimento encontra amparo em julgado desta Corte:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – IRREGULARIDADE FISCAL DA CONTRATADA – IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE PAGAMENTO – SERVIÇOS DEVIDAMENTE PRESTADOS – SANÇÃO NÃO PREVISTA NA LEI DE LICITAÇÕES – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1.
Embora haja previsão legal para a imposição de sanções e até mesmo para a rescisão contratual caso o licitante vencedor não mantenha, no curso da execução do contrato, as obrigações assumidas na origem do certame – entre elas todas as condições de habilitação e qualificação exigidas –, a Lei nº 8.666/93 (art. 87) não contempla a possibilidade de retenção de pagamento após o cumprimento da prestação pelo particular. 2. As condições para o pagamento pelo bem ou serviço licitado encontram-se arroladas pelo artigo 40, inciso XIV, da Lei n. 8.666/93, dentre as quais também não consta a comprovação da regularidade fiscal durante a execução do contrato
. 3. Recurso desprovido. Remessa Necessária Prejudicada. Data: 07/Feb/2024. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Número: 5014146-55.2021.8.08.0024. Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Execução Contratual.

Portanto
,
converge n
a
jurisprudência sedimentada do STJ acerca do tema, cujo entendimento indica que,
não obstante o poder conferido à Administração de exigir a comprovação de regularidade fiscal durante toda a vigência do contrato, não pode proceder à retenção do pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito

(AgRg no AREsp 561.262/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31/08/2015).

Na mesma trilha caminha o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça,
no sentido de que a Administração Pública não está autorizada a reter os pagamentos de contratos administrativos com base em ausência de prova da regularidade fiscal do contratado seja porque não há dispositivo legal que a autorize, seja porque a Administração não pode se utilizar de sanções administrativas para cobrar dívidas tributárias. Caracterizado o descumprimento contratual por violação da regra que impõe a manutenção da regularidade fiscal durante toda a execução contratual, a Administração está autorizada a rescindir o contrato e ainda a impor penalidade ao infrator, mas não a deixar de pagar o valor contratado.
(TJES, Classe: Apelação, 24080048739, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 12/07/2016, Data da Publicação no Diário: 18/07/2016).

Diante do exposto,
CONHE
ÇO
e
NEG
O
PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação.

Sem m
ajor
ação

dos
honorários advocatícios
porque não inserida
na hipótese legal.

É como voto.

1
(i) a execução de obras de construção dos Centros Municipais de Educação Infantil localizados nos bairros Jardim América, Morrinhos e Porto Belo II; (ii) execução de obras de construção do Centro Municipal de Educação Infantil localizado no bairro Alzira Ramos.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 24.06.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual 24/06/2024 a 28/06/2024:

Acompanho o E. Relator.