Tribunal: TJES
Processo: 0002329-07.2019.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Produtividade
Data de julgamento: 2024-11-14

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA –
GRATIFICAÇÃO POR PRODUTIVIDADE – MUNICÍPIO DE ARACRUZ – AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS NA ATIVIDADE – PERCEPÇÃO APÓS A APOSENTADORIA – POSSIBILIDADE –
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO TETO REMUNERATÓRIO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

O autor alega que, antes da passagem para a inatividade, era auditor fiscal de tributos municipais no Município de Aracruz e, nesta condição, fazia jus à gratificação por produtividade, de acordo com as atividades exercidas, principalmente em razão dos autos de infração lavrados, intimação, notificação de início de fiscalização, notificação de lançamento, autos de infração, constituiu crédito tributário mediante lançamento, conforme prevê a legislação municipal.

2.
Desta forma, o ponto controvertido nos autos é a possibilidade de condenação do município ao pagamento de valores referentes ao saldo de gratificação de produtividade por pontos acumulados em função de sua atuação como fiscal de renda antes da sua aposentadoria, com pagamento após a aposentadoria (vacância) do cargo.

3.
O autor demonstrou o (i) direito à gratificação foi adquirido quando da lavratura dos autos de infração, e apenas passou a ser exigível após o pagamento dos aludidos autos pelos contribuintes, aplicando-se ao caso a parte final do art. 6º, § 2º, da LINDB, pelo qual se consideram adquiridos os direitos cujo começo do exercício tenha condição preestabelecida inalterável ao arbítrio de outrem; e (ii) não há disposição legal que impeça o pagamento da gratificação caso o auto de infração seja pago após a passagem para a inatividade.

4
. Embora hígido o direito à percepção da gratificação de produtividade pela requerente, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, o pagamento deve ser realizado levando-se em conta a quitação do auto de infração referente ao processo administrativo n.º 4860/2015, nos termos consignados na sentença. Entretanto, vedada a superação do teto constitucional naquele mês de apuração, bem como o acúmulo do valor excedente para os meses subsequentes.

5
. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa Necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002329-07.2019.8.08.0006

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ

APELADO: CARLOS ALBERTO ABRITTA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA –
GRATIFICAÇÃO POR PRODUTIVIDADE – MUNICÍPIO DE ARACRUZ – AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS NA ATIVIDADE – PERCEPÇÃO APÓS A APOSENTADORIA – POSSIBILIDADE –
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO TETO REMUNERATÓRIO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

O autor alega que, antes da passagem para a inatividade, era auditor fiscal de tributos municipais no Município de Aracruz e, nesta condição, fazia jus à gratificação por produtividade, de acordo com as atividades exercidas, principalmente em razão dos autos de infração lavrados, intimação, notificação de início de fiscalização, notificação de lançamento, autos de infração, constituiu crédito tributário mediante lançamento, conforme prevê a legislação municipal.

2.
Desta forma, o ponto controvertido nos autos é a possibilidade de condenação do município ao pagamento de valores referentes ao saldo de gratificação de produtividade por pontos acumulados em função de sua atuação como fiscal de renda antes da sua aposentadoria, com pagamento após a aposentadoria (vacância) do cargo.

3.
O autor demonstrou o (i) direito à gratificação foi adquirido quando da lavratura dos autos de infração, e apenas passou a ser exigível após o pagamento dos aludidos autos pelos contribuintes, aplicando-se ao caso a parte final do art. 6º, § 2º, da LINDB, pelo qual se consideram adquiridos os direitos cujo começo do exercício tenha condição preestabelecida inalterável ao arbítrio de outrem; e (ii) não há disposição legal que impeça o pagamento da gratificação caso o auto de infração seja pago após a passagem para a inatividade.

4
. Embora hígido o direito à percepção da gratificação de produtividade pela requerente, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, o pagamento deve ser realizado levando-se em conta a quitação do auto de infração referente ao processo administrativo n.º 4860/2015, nos termos consignados na sentença. Entretanto, vedada a superação do teto constitucional naquele mês de apuração, bem como o acúmulo do valor excedente para os meses subsequentes.

5
. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa Necessária prejudicada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ

em face da r. sentença de id. 8990344, proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Aracruz que, nos autos da ação anulatória proposta em face dele por

CARLOS ALBERTO ABRITA
, julgou parcialmente procedente os pedidos autorais para “afastar a aplicação do Conselho da Procuradoria Geral de Aracruz (Acórdão n.º 005/2017) e, consequentemente, condenar o Município de Aracruz ao pagamento da gratificação de produtividade ao servidor aposentado pela quitação do auto de infração referente ao processo administrativo n.º 4860/2015, inclusive a que for acumulada, na forma da legislação vigente à época, o que será apurado em fase de liquidação da sentença”.

Nas razões recursais (id. 8990347), sustentou em síntese (i) a ausência de nulidade do acórdão CPROGE 005/2017; (ii) não há ilegalidade no ato (iii) a ausência de direito ao recebimento das verbas vindicadas; (iv) o valor da Gratificação de Produtividade Fiscal não poderá, somado ao vencimento, ultrapassar o limite de remuneração.

Contrarrazões no 9477538.

Parecer da d. Procuradoria de Justiça opinando pela desnecessidade de intervenção no feito (id. 9708356).

O processo subiu, também,
como remessa necessária,
em observância ao
art. 496, I do CPC.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES.,

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 0002329-07.2019.8.08.0006

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELADO: CARLOS ALBERTO ABRITTA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ

em face da r. sentença de id. 8990344, proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Aracruz que, nos autos da ação anulatória proposta em face dele por

CARLOS ALBERTO ABRITA
, julgou parcialmente procedente os pedidos autorais para “afastar a aplicação do Conselho da Procuradoria Geral de Aracruz (Acórdão n.º 005/2017) e, consequentemente, condenar o Município de Aracruz ao pagamento da gratificação de produtividade ao servidor aposentado pela quitação do auto de infração referente ao processo administrativo n.º 4860/2015, inclusive a que for acumulada, na forma da legislação vigente à época, o que será apurado em fase de liquidação da sentença”.

Nas razões recursais (id. 8990347), sustentou em síntese (i) a ausência de nulidade do acórdão CPROGE 005/2017; (ii) não há ilegalidade no ato (iii) a ausência de direito ao recebimento das verbas vindicadas; (iv) o valor da Gratificação de Produtividade Fiscal não poderá, somado ao vencimento, ultrapassar o limite de remuneração.

Pois bem.

Na inicial, o apelado alega que, antes da passagem para a inatividade, era auditor fiscal de tributos municipais no Município de Aracruz e, nesta condição, fazia jus à gratificação por produtividade, de acordo com as atividades exercidas, principalmente em razão dos autos de infração lavrados, intimação, notificação de início de fiscalização, notificação de lançamento, autos de infração, constituiu crédito tributário mediante lançamento, conforme prevê a legislação municipal.

Desta forma, o ponto controvertido nos autos é a possibilidade de condenação do município ao pagamento de valores referentes ao saldo de gratificação de produtividade por pontos acumulados em função de sua atuação como fiscal de renda antes da sua aposentadoria, com pagamento após a aposentadoria (vacância) do cargo.

A Lei de nº 3751/ 2013 institui o pagamento da gratificação de produtividade fiscal da carreira de fiscal de rendas do Município de Aracruz, veja-se:

Art. 4º Fica instituída, no âmbito do Poder Executivo Municipal, a Gratificação de Produtividade Fiscal, de caráter permanente, a ser concedida aos servidores revestidos na função de Fiscal de Rendas, como estímulo ao desempenho das atividades de fiscalização que visem o regular cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias.

Ela é aferida através de pontos, que serão atribuídos, em razão da complexidade e da peculiaridade das as atividades desenvolvidas, bem como do resultado econômico obtido pela ação fiscal, observados os critérios e especificações estabelecidos na presente Lei, conforme disciplina o art. 6º.

Na hipótese dos autos, o autor demonstrou o direito à gratificação foi adquirido quando da lavratura dos autos de infração, e apenas passou a ser exigível após o pagamento dos aludidos autos pelos contribuintes, aplicando-se ao caso a parte final do art. 6º, § 2º, da LINDB, pelo qual se consideram adquiridos os direitos cujo começo do exercício tenha condição preestabelecida inalterável ao arbítrio de outrem; e (ii) não há disposição legal que impeça o pagamento da gratificação caso o auto de infração seja pago após a passagem para a inatividade.

A propósito, o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo tem reiteradamente declarado a constitucionalidade do pagamento da produtividade acumulada (com limitações), inclusive após a aposentadoria.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. [...]. SERVIDOR APOSENTADO. AUDITOR FISCAL. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. DIFERENÇA DE VALORES REFERENTES A AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS ANTERIORMENTE À APOSENTADORIA. DIREITO DO SERVIDOR. VALORES VINCULADOS AO TRABALHO EFETIVAMENTE DESENVOLVIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] II. Mérito. Nos termos delineados pela Lei Municipal nº 2.405/2001, o pagamento da gratificação de produtividade está condicionado à efetiva atuação do servidor no exercício regular da atividade fiscalizatória tributária, sendo que o valor global a ser pago “terá por base o resultado individual ou coletivo do trabalho fiscal, assim como a avaliação das atividades administrativas de relevância”. II.I. Muito embora a legislação destacada estabeleça que a pontuação do servidor esteja condicionada ao efetivo pagamento do Auto de Infração, ou respectiva parcelas, a teor do que dispõem os artigo 17 e 18, não há qualquer previsão que impeça o pagamento posterior em caso de aposentadoria, tal como sustenta o Recorrente. II.II. Estando a gratificação de produtividade vinculada ao exercício das atividades inerentes ao cargo de Auditor Fiscal, em havendo o pagamento do Auto de Infração, ainda que em momento posterior à passagem para a inatividade, é direito do servidor o pagamento dos valores respectivos, porquanto atrelado ao trabalho por ele desempenhado. [...]. III. Recurso conhecido e desprovido, com consequente majoração dos honorários advocatícios de sucumbência. (TJES, AC 0002083-16.2018.8.08.0048, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 14/02/2023)

PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – GRATIFICAÇÃO POR PRODUTIVIDADE – MUNICÍPIO DA SERRA – AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS NA ATIVIDADE – PERCEPÇÃO APÓS A APOSENTADORIA – POSSIBILIDADE – COMPATIBILIZAÇÃO DO JULGADO COM O QUE FOI DECIDIDO NA ADI Nº 0015125-77.2021.8.08.0000 – IMPOSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO DO SUBTETO CONSTITUCIONAL E DO ACÚMULO PARA O MÊS SUBSEQUENTE – ACÓRDÃO ACLARADO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, as hipóteses de cabimentos são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material. 2. No caso dos autos, embora não existam reparos ao v. acórdão recorrido quanto ao reconhecimento do direito da autora, após a aposentadoria, à percepção da gratificação de produtividade referente aos autos de infração lavrados ainda na atividade, cuja regularização da dívida fiscal ocorreu, todavia, em momento posterior à aposentação, registro a necessidade de se compatibilizar a conclusão adotada com as razões de decidir lançadas pelo Tribunal Pleno desta egrégia Corte de Justiça, que declarou a inconstitucionalidade do artigo 12, da Lei nº 4.166/1994, do Município de Vitória, cuja exegese ensejava o acúmulo da gratificação de produtividade mensal em quantia superior ao teto constitucional daquele mês de apuração. 3. Embora hígido o direito à percepção da gratificação de produtividade pela requerente, deve o v. acórdão ser aclarado a fim de que o pagamento seja realizado levando-se em conta o mês de lavratura de cada auto de infração, vedada a superação do subteto constitucional naquele mês (remuneração do chefe do executivo), bem como o acúmulo do valor excedente para os meses subsequentes. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0002083-16.2018.8.08.0048, 2ª Câmara Cível, Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, 17/11/2023, destaque não original)

Nesse sentido, como a gratificação de produtividade está vinculada ao exercício das funções do cargo de Auditor Fiscal, o servidor tem direito ao recebimento dos valores correspondentes, mesmo que após sua aposentadoria, pois esses valores estão relacionados ao trabalho por ele realizado.

Embora o valor da Gratificação de Produtividade Fiscal, somado ao vencimento, não possa ultrapassar o limite de remuneração fixado em lei para o subsídio do Secretário de Finanças, conforme disposição do art. 10º, o seu parágrafo único prevê a possibilidade acumular o excedente para os meses seguintes, limitado a um período de 12 (doze) meses.

Entretanto, o recebimento deve observar e teto remuneratório para o funcionalismo, caso contrário haveria inadmissível violação ao art. 37, inc. XI, da Constituição. Tanto que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 480 de Repercussão Geral, decidiu que “O pagamento de remunerações superiores aos tetos de retribuição de cada um dos níveis federativos traduz exemplo de violação qualificada do texto constitucional” (STF, RE 609.381/GO, Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário, julgado em 02/10/2014).

Deste modo, destaco a necessidade de alinhar o entendimento sobre essa questão com o entendimento do Tribunal Pleno desta Corte de Justiça, que declarou a inconstitucionalidade do artigo 12 da Lei nº 4.166/1994, do Município de Vitória e,
mutatis mutandis
, pode ser aplicado nos presentes autos. Tal dispositivo permitia o acúmulo da gratificação de produtividade mensal em valor superior ao teto constitucional do mês de apuração. E, portanto restou decido que:

[...] resta, pois, vedada qualquer forma de repasse aos servidores da gratificação de produtividade já existente que tenha se formado com valores fora do limite máximo pré-definido pela Constituição Federal no respectivo mês de apuração. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100210032064, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 07/07/2022, Data da Publicação no Diário: 13/07/2022).

No mesmo sentindo, examinando norma jurídica análoga, do Município de Vila Velha/ES, o Supremo Tribunal Federal confirmou sua inconstitucionalidade, antes declarada por este egrégio TJES, nos autos da representação de inconstitucionalidade n. 0006037-54.2017.8.08.0000. Notemos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE CONTROLE ABSTRATO ESTADUAL. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL. TETO REMUNERATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO EXCEDENTE NOS MESES SEGUINTES. TEMA 480 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (STF, AgRg no RE 1.303.889/ES, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 24/05/2021)

Na mesma linha este egrégio TJES se manifestou ao julgar a representação de inconstitucionalidade n. 0015125-77.2021.8.08.0000, alusiva à norma jurídica do Município de Vitória. Vejamos:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 12 DA LEI Nº 4.166/1994 DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA.
GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE DE SERVIDORES FISCAIS. PREVISÃO DE ACÚMULO PARA PAGAMENTO EM MESES POSTERIORES. OFENSA AO TETO CONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO.
PEDIDO PROCEDENTE EM PARTE. 1. O teto do funcionalismo público tem por objetivo limitar todas aquelas verbas cuja natureza represente contraprestação pelo serviço prestado, previsto no art. 37, inciso XI, da CF, reproduzido na Carta Estadual em seu art. 32, XII. 2. Assim, a teor do entendimento firmado pelo STF, os valores que excedam os limites fixados pelo teto do funcionalismo devem ser excluídos da folha de pagamento, sendo vedado ao servidor reclamar o pagamento do respectivo excesso nos meses subsequentes, sob risco de ocorrência de burla à referida norma constitucional. Precedentes.
3. No caso, a depender da interpretação, o dispositivo impugnado autoriza que se forme um saldo de gratificação daquilo que ultrapassar o limite legal no mês, reservando o excedente para pagamento posterior, evitando com isso a incidência do abate-teto constitucional sobre aquela parcela
. 4. Deve ser aplicada a técnica de interpretação conforme a Constituição, de modo a preservar a legislação atacada, afastando, entretanto, possíveis conflitos com a Carta Magna, estabelecendo qual deve ser a interpretação dada ao texto legal à luz da Carta Magna. 5. Conclui-se que
a única interpretação compatível com a Constituição é a de que o saldo de gratificação deve ser composto somente após a incidência do abate-teto sobre a gratificação apurada somada às demais parcelas remuneratórias do servidor.
6. [...]. 7. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente em parte para
declarar a inconstitucionalidade da interpretação do artigo 12 da Lei Municipal nº 4.166/1994 que permita o acúmulo da gratificação de produtividade mensal em quantia superior ao teto constitucional daquele mês de apuração
. 8. [...]. (TJES, ADI 0015125-77.2021.8.08.0000, Rel. Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, TRIBUNAL PLENO, julgado em 07/07/2022, publicado em 13/07/2022)

Dessa forma, embora o direito à percepção da gratificação de produtividade pela requerente esteja garantido, sob risco de enriquecimento ilícito da Administração Pública, o pagamento deverá ser efetuado considerando a quitação do auto de infração referente ao processo administrativo n.º 4860/2015, conforme estabelecido na sentença. No entanto, fica vedada a ultrapassagem do teto constitucional naquele mês de apuração, bem como o acúmulo do valor excedente para os meses subsequentes.

Isso em consonância com o art. 6º, parágrafo único que “os pontos a que se refere o ‘caput’
1
deste artigo serão atribuídos ao Fiscal de Rendas Municipal em função do resultado do trabalho fiscal
na apuração do crédito tributário
e pelo desempenho de atividades administrativas consideradas relevantes a Administração Tributária do Município.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, a fim de reconhecer o direito ao recebimento do adicional, na forma descrita na r. sentença, porém vedando a superação do teto constitucional no mês de apuração, bem como o acúmulo para os meses subsequentes.

Julgo prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

1
Art. 6º A gratificação de produtividade fiscal será aferida através de pontos. que serão atribuídos em razão da complexidade e da peculiaridade das atividades desenvolvidas, bem como do resultado econômico obtido pela ação fiscal, observados os critérios e especificações estabelecidos na presente Lei e seus respectivos anexos.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual 04/11/2024 a 08/11/2024:

Acompanho o E. Relator.