Tribunal: TJES
Processo: 0000558-25.2020.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0000558-25.2020.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DOUGLAS KRETHI DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: MARCOS GIOVANI CORREA FELIX - ES12532-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA OBTIDA EM RAZÃO DA BUSCA PESSOAL E VEICULAR. NÃO RECONHECIDA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DA EXTRAÇÃO DE DADOS TELEFÔNICOS. NÃO RECONHECIDA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.343/06. NÃO RECONHECIMENTO.

1.
Infere-se dos depoimentos colhidos que se tratou de prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas), estando desta forma autorizada a busca pessoal e veicular por parte dos policiais, por expressa disposição constitucional.

2.
No caso em apreço, a defesa não demonstrou de nenhuma forma a imprestabilidade da prova por mácula a sua integralidade, autenticidade e integridade, não passando de meras alegações genéricas. Ainda, verifico que as buscas foram realizadas nos termos da Lei, sendo garantido à defesa o direito à prova lícita, no âmbito do contraditório e ampla defesa, nos termos do artigo 158-A, caput, do Código do Processo Penal.

3.
Sabe-se ser possível a autorização da interceptação telefônica sem prévia instauração de inquérito policial, desde que existam indícios razoáveis da autoria e da participação dos investigados em infração penal. No caso, os elementos que levaram a autoridade policial a requerer a medida foram devidamente evidenciados nos autos.

4.
A despeito das genéricas alegações em sentido contrário, não há como se afastar a procedência da pretensão punitiva estatal tal como acolhida na irretocável sentença, vez que, os elementos contidos nos autos permitem a formação de convicção para um juízo seguro da autoria e materialidade quanto ao crime de tráfico de drogas.

5.
Razoável e proporcional, além de suficiente à adequada reprovação da conduta, a fixação da pena-base pouco acima do mínimo legal, mormente diante das balizas estabelecidas pelo preceito secundário da norma.

6.
Considerando o conjunto probatório, a quantidade das drogas apreendidas, a forma como estavam acondicionadas e as circunstâncias da abordagem, restou demonstrado que o recorrente se dedica a atividades criminosas, impedindo a aplicação da causa de diminuição da pena pretendida.

7.
No caso em apreço, verifico que o apelante não colaborou com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, requisitos necessários para a concessão da benesse prevista no artigo 41 da Lei nº 11.343/06.

8.
Apelo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000558-25.2020.8.08.0049
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DOUGLAS KRETHI DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0000558-25.2020.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DOUGLAS KRETHI DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: MARCOS GIOVANI CORREA FELIX - ES12532-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA OBTIDA EM RAZÃO DA BUSCA PESSOAL E VEICULAR. NÃO RECONHECIDA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DA EXTRAÇÃO DE DADOS TELEFÔNICOS. NÃO RECONHECIDA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.343/06. NÃO RECONHECIMENTO.

1.
Infere-se dos depoimentos colhidos que se tratou de prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas), estando desta forma autorizada a busca pessoal e veicular por parte dos policiais, por expressa disposição constitucional.

2.
No caso em apreço, a defesa não demonstrou de nenhuma forma a imprestabilidade da prova por mácula a sua integralidade, autenticidade e integridade, não passando de meras alegações genéricas. Ainda, verifico que as buscas foram realizadas nos termos da Lei, sendo garantido à defesa o direito à prova lícita, no âmbito do contraditório e ampla defesa, nos termos do artigo 158-A, caput, do Código do Processo Penal.

3.
Sabe-se ser possível a autorização da interceptação telefônica sem prévia instauração de inquérito policial, desde que existam indícios razoáveis da autoria e da participação dos investigados em infração penal. No caso, os elementos que levaram a autoridade policial a requerer a medida foram devidamente evidenciados nos autos.

4.
A despeito das genéricas alegações em sentido contrário, não há como se afastar a procedência da pretensão punitiva estatal tal como acolhida na irretocável sentença, vez que, os elementos contidos nos autos permitem a formação de convicção para um juízo seguro da autoria e materialidade quanto ao crime de tráfico de drogas.

5.
Razoável e proporcional, além de suficiente à adequada reprovação da conduta, a fixação da pena-base pouco acima do mínimo legal, mormente diante das balizas estabelecidas pelo preceito secundário da norma.

6.
Considerando o conjunto probatório, a quantidade das drogas apreendidas, a forma como estavam acondicionadas e as circunstâncias da abordagem, restou demonstrado que o recorrente se dedica a atividades criminosas, impedindo a aplicação da causa de diminuição da pena pretendida.

7.
No caso em apreço, verifico que o apelante não colaborou com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, requisitos necessários para a concessão da benesse prevista no artigo 41 da Lei nº 11.343/06.

8.
Apelo desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA
Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0000558-25.2020.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DOUGLAS KRETHI DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: MARCOS GIOVANI CORREA FELIX - ES12532-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Trata-se de apelação interposta por
Douglas Krethi de Oliveira,
tendo em vista a sentença prolatada pelo juízo da Vara Única de Venda Nova do Imigrante-ES, que
considerou o réu como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06
, condenando-o à pena de
9 (nove) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dia de reclusão e 980 dias-multa
, em regime inicial fechado.

De acordo com a denúncia:

(...) no dia 07 de maio de 2020, por volta das 05h56min, no posto de combustível localizado na BR 262, o denunciado DOUGLAS KRETHI DE OLIVEIRA foi preso em flagrante delito trazendo consigo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 28 tabletes de substância similar a maconha, substância capaz produzir efeitos alucinógenos e de causar dependência, conforme Auto de Apreensão e Auto de Constatação provisória de substância tóxica, juntados, respectivamente, às fls. 25 e 26.

Segundo consta, o denunciado alugou o veículo FORD KA placa PPX 5377 e estaria viajando sentido Mato Grosso do Sul x Espirito Santo com passagem e parada no Estado de São Paulo e Minas Gerais, chegando ao Estado do Espírito Santo, na madrugada de 07 de maio de 2020 e, após uma parada em posto de combustível, as margens da BR 262, foi abordado pelos Policiais Civis em operação conjunta com a Polícia Rodoviária Federal, após denúncia anônima formalizada.

A droga foi encontrada nas portas traseiras do automóvel. Em seu depoimento, o denunciado confirmou ter ido ao Estado de Mato Grosso do Sul buscar drogas que seriam entregues em Minas Gerais e Espírito Santo, e que teria sido contratado por duas pessoas para realizar o transporte, não sabendo informar os nomes dos contratantes, e que receberia a quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) pelo serviço. (...)

O réu, em síntese, pugna pela nulidade da busca pessoal e veicular, seja pela ausência de investigação prévia, fundada suspeita, elementos objetivos ou mandado judicial que possam comprovar o que foi declarado pelos policiais perante a lavratura do flagrante. Ainda, sustenta a ocorrência de quebra da cadeia de custódia, bem como o reconhecimento da nulidade da extração de dados telefônicos por ausência de ordem judicial, pugnando pela sua absolvição e, por fim, pela revisão da dosimetria, com o reconhecimento do tráfico privilegiado e aplicação da causa de diminuição prevista no art. 41, da Lei nº 11.343/06.

Em que pese os argumentos expendidos pelo apelante,
não vislumbro a
s
ilegalidade
s

apontadas.

Isso porque, tanto a descrição da denúncia, quanto os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, confirmam que o réu foi abordado durante a realização de uma “blitz”, que ocorreu em uma operação conjunta da Polícia Civil com a Polícia Rodoviária Federal, após uma denúncia anônima, constando que “um carro de locadora havia deixado o Estado na quinta-feira anterior e que estaria no Estado do Mato Grosso do Sul se preparando para trazer material ilícito”.

Ora, a modalidade da
denúncia anônima,
tem respaldo no ordenamento jurídico e na jurisprudência dos tribunais superiores, como instrumento noticiador de comportamentos ilícitos e que, aliado a outros elementos reveladores dos fatos criminosos, enseja, de modo idôneo e em conformidade com devido processo legal, o início da
persecutio criminis
.
Além disso, infere-se dos depoimentos colhidos que se tratou de prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas), estando desta forma
autorizada a busca pessoal
e veicular
por parte dos policiais, por expressa disposição constitucional. No mesmo sentido, recente precedente do Superior Tribunal do Justiça:

Exige-se, em termos de
standard
probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.) 2. No caso em tela, a abordagem foi realizada em razão da presença de fundadas suspeitas, porquanto um dos pacientes se evadiu do local ao avistar a viatura policial e, após buscas no perímetro, ambos os pacientes foram localizados escondidos entre os arbustos, circunstâncias que configuraram justa causa para a realização das buscas pessoais - que resultaram na apreensão de 25g (vinte e cinco gramas) de crack, 97g (noventa e sete gramas) de maconha, um revólver calibre 32, com 3 munições e um revólver calibre 38, com 3 munições -, estando hígidas, portanto, as provas produzidas. 3. Agravo regimental provido para reconhecer a legalidade das buscas pessoais realizadas. (STJ - AgRg no HC n. 734.704/AL, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.)

Como se verifica na sentença:

[...] A policial Jomar confirmou o depoimento a fls. 15/16 e
relembrou o fato de o carro ter sido acompanhado por um
“batedor”, o carro MITSUBISHI em que estavam dois indivíduos,
e presenciou a confissão do acusado durante a abordagem de que
teria ido à cidade de Campo Grande/MS para buscar
entorpecentes, sendo assim, o réu tinha plena ciência que estava
transportando drogas.
No mesmo sentido segue o depoimento do Policial Civil Willy
Ricardo de Oliveira Araújo (CD-ROM fls. 281), que confirmou as
declarações a fls. 13/14.
Willy afirma que Douglas confessou que estava transportando
drogas, e que parou em algumas cidades do MS, SP e MG, onde
pessoas desconhecidas pegaram o veículo e, posteriormente, lhe
devolveram para que pudesse continuar a viagem.
Willy também recordou sobre o veículo que acompanhava o FORD KA,
que a polícia não conseguiu abordar. [...]

Em relação ao pedido de reconhecimento da nulidade processual por
quebra de cadeira de custódia,
entendo que este não merece prosperar.

Segundo entendimento já firmado pelo STJ, a quebra de cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho percorrido pela prova até o momento em que levada à análise do magistrado, de tal modo que qualquer interferência pode acarretar em sua imprestabilidade. Contudo, é necessário que a defesa indique e comprove a existência de possível adulteração na prova produzida a fim de que sua eficácia seja questionada. Nesse sentido:

Sabe-se que a quebra da cadeia de custódia não gera nulidade obrigatória da prova obtida, devendo a defesa apontar as eventuais irregularidades, bem como o juiz avaliar a sua confiabilidade ao lado dos demais elementos produzidos na instrução criminal (STJ, HC 653.515-RJ, Sexta Turma, Relator Min. Rogerio Schietti Cruz, Data de julgamento: 23/11/2021)

No caso em apreço, a defesa não demonstrou de nenhuma forma a imprestabilidade da prova por mácula a sua integralidade, autenticidade e integridade, não passando de meras alegações genéricas. Ainda, verifico que as buscas foram realizadas nos termos da Lei, sendo garantido à defesa o direito à prova lícita, no âmbito do contraditório e ampla defesa, nos termos do artigo 158-A, caput, do Código do Processo Penal.

Quanto a alegação de nulidade pela
interceptação telefônica
, razão não assiste ao apelante.

Sabe-se ser possível a autorização da interceptação telefônica sem prévia instauração de inquérito policial, desde que existam indícios razoáveis da autoria e da participação dos investigados em infração penal. No caso, os elementos que levaram a autoridade policial a requerer a medida foram devidamente evidenciados nos autos, considerando que após denúncia anônima formalizada, o apelante foi abordado pelos Policiais Civis em operação conjunta com a Polícia Rodoviária Federal, momento em que encontraram 28 tabletes de substância similar a maconha, no interior do automóvel.

A despeito das genéricas alegações do recorrente, não há nenhum vício a macular o procedimento da extração de dados telefônicos, cabendo nesta fase recursal, exclusivamente, ponderar se tais elementos corroboram, ou não, o acolhimento da pretensão punitiva estatal.

Ressalte-se, ainda, que a interceptação telefônica é submetida, sim, ao contraditório (embora diferido, pois a ciência prévia do investigado seria incompatível com a diligência), o que permite que eventual condenação seja sustentada nessa prova.

Além disso, entendo que não há que se falar em obtenção de provas por meio ilícito, uma vez que o tráfico de drogas é
crime classificado como
permanente
,
aquele cuja consumação se protrai no tempo.

Com base nessas premissas, entendo que a ação policial ocorreu com base em justificativas fundadas e estado de flagrância, razão pela qual, não há como reconhecer a nulidade nas provas produzidas nos autos.

Autoria e materialidade encontram-se devidamente comprovadas pelo B.U de fls. 9 a 12; auto de apreensão de fls. 26, auto de constatação de fls. 27 e laudo pericial de fls. 166, bem como pelos
depoimentos testemunhais

prestados
em sede judicial.

Em sede judicial, a testemunha
AG/PRF
Leonardo
Silva Homem,
confirmou o depoimento prestado em sede policial, onde esclareceu que:

Tomaram conhecimento de que um veículo suspeito havia sido abordado em Mato Grosso do Sul e passaram a monitorá-lo. A Polícia Civil do Espírito Santo também entrou em contato solicitando informações a respeito do veículo. Iniciaram uma operação conjunta e constataram que o veículo FORD/KA, COR BRANCA, PLACAS PPX 5377, viajou sentido Mato Grosso do Sul x Espirito Santo com passagem e parada no Estado de São Paulo e Minas Gerais, chegando ao Estado na madrugada do dia 07/06/2020. No município de Venda Nova do Imigrante, em operação conjunta, o veículo foi localizado e abordado. O automóvel estava sendo conduzido por DOUGLAS KRETHI DE OLIVEIRA. Durante entrevista preliminar, Douglas confessou que teria ido a cidade de Campo Grande/MS para buscar entorpecentes, no entanto, não soube afirmar a quantidade e nem o tipo de droga, apenas disse que parou em algumas cidades do MS, SP e MG e pessoas desconhecidas teriam pego o veículo e, posteriormente, o devolveram para continuar a viagem. Nas portas traseiras do automóvel, foram encontrados ao todo 28 tabletes de substância similar a maconha. Salientamos, que durante a operação uma equipe da Polícia Civil se deslocou sentido a divisa do Estado e outra equipe ficou no Posto Venturini junto a PRF. Neste momento, parou no posto um veículo Mitsubishi, modelo Lancer, cor prata, placa Mercosul, com dois indivíduos que observaram a movimentação e evadiram em seguida do local, em atitude semelhante a do "batedor", pois no mesmo instante o veículo Ford KA entrou no posto de gasolina a frente aonde foi abordagem pela equipe da Polícia Civil. (...)

No mesmo sentido foi o depoimento de
Jomar Santa Rita de Assis.

Assim,

entendo haver prova robusta para a condenaç
ão
.

A despeito das genéricas alegações em sentido contrário, não há como se afastar a procedência da pretensão punitiva estatal tal como acolhida na irretocável sentença, vez que, os elementos contidos nos autos permitem a formação de convicção para um juízo seguro da autoria e materialidade quanto ao
crime de tráfico de drogas.

P
asso a análise da dosimetria da pena.

Na primeira fase, foram consideradas desfavorável ao réu a
quantidade da substância
, entendendo que o montante de padrão superior a 24 quilogramas, que era guardada e acondicionada, efetivamente figura como grande quantidade de droga, especialmente se considerada a realidade da Comarca (cidade do interior e de limitado poder aquisitivo da comunidade local) e a quantidade de usos individuais que esse montante proporciona.

Assim, fixou-se a pena em
7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

No caso em apreço, verifico que foram encontradas junto ao apelante 28 tabletes de drogas,
equivalente a 24,96 kg,
de substância similar a maconha. Assim, entendo que não há reparos a serem feitos nesta fase.

Ressalta-se que no que se refere ao cálculo da pena, trata-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância, vez que as circunstâncias do art. 59, do Código Penal não se dá conforme operação aritmética. Dessa forma, cabe ao magistrado a quo adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto.

Assim, razoável e proporcional, além de suficiente à adequada reprovação da conduta, a fixação da pena-base
pouco

acima

do

mínimo legal,

mormente diante das balizas estabelecidas pelo preceito secundário da norma, entre 5 (cinco) e 15 (quinze) anos de reclusão. Assim,

Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição. Contudo,
presente a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/06
, fixando a pena
definitivamente
em
9 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão.

Em relação ao pedido de
aplicação da atenuante do tráfico privilegiado
, entendo que a sentença
não merece reforma
.

Sabe-se que a diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06, ocorre desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, bem como não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso em vertente, considerando o conjunto probatório,
a quantidade das drogas apreendidas, a forma como estavam acondicionadas e as circunstâncias da abordagem,
rest
ou
demonstrado que o recorrente se dedica
a
atividade
s
criminosa
s
, impedindo a aplicação da causa de diminuição da pena pretendida.

Ainda, quanto ao pedido de aplicação da causa de
diminuição prevista no art. 41, da Lei nº 11.343/06,
entendo que o mesmo não merece prosperar.

Isso porque, analisando os autos, pude verificar que o apelante, em sede judicial, não confirmou a declaração prestada em sede policial, bem como negou a prática do crime, não colaborando com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, requisitos necessários para a concessão da benesse.

Dessa forma, entendo que adequadamente agiu o magistrado a quo, pelo que
mantenho a pena definitiva
fixada em
9 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão e 980 dias-multa,
bem como o regime inicial de cumprimento de pena
(fechado).

Ante ao exposto, conheço do presente recurso para, no mérito,
negar-lhe provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o relator para negar provimento ao recurso.