Tribunal: TJES
Processo: 5004249-66.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-08-08

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, CPC. HIPÓTESES DE CABIMENTO. PARCIAL PRESENÇA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO. 1.
Acerca do recurso de Embargos de Declaração, sua função é de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios de omissão, obscuridade ou contradição.
2.
Embora em algumas situações possa haver sensível modificação do conteúdo da decisão recorrida, referido recurso não tem por função precípua a modificação ou anulação do provimento jurisdicional, mas, repita-se, esclarecer ou afastar eventuais contradições ou omissões existentes.
3.
Acerca da possibilidade de compensação tributária dos créditos ora reconhecidos, o c. STJ sumulou entendimento no sentido de que o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, cujo exercício do direito é permitido se faça na instância adminsitrativa, sobretudo por tratar-se de decisão judicial. Sob os argumentos acima expostos, com a devida vênia, DIVIRJO da eminente relatora somente quanto à possibilidade de compensação do indébito tributário na instância administrativa, a fim de permiti-lo.
4.
RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004249-66.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LOJAS LE BISCUIT S/A e outros
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do voto do Exmo. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, designado relator para elaboração do acórdão.
Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR
Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Respeitosamente peço vista.

Relator:
Desembargadora Janete Vargas Simões

Vogal:
Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO VISTA

(Divergir)

Trata-se de embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido por esta e. 1ª Câmara Cível que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo interposto por Lojas Le Biscuit S/A e outra, a fim de reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

A eminente relatora, Des.ª Janete Vargas Simões, em síntese, acolheu parcialmente os aclaratórios, sem efeitos infringentes, entretanto, para destacar que o direito de compensação do indébito tributário somente pode ser declarado se houver lei específica do ente tributante autorizando o encontro de contas.

Após ouvir atentamente o aludido voto, com a devida vênia, concluí de maneira distinta, razão por que inauguro divergência, sobretudo a fim de manter a coerência com entendimento por mim adotado em outros recursos a respeito do tema.

Acerca da possibilidade de compensação tributária dos créditos ora reconhecidos, o c. STJ sumulou entendimento no sentido de que
o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
, cujo exercício do direito é permitido se faça na instância adminsitrativa, sobretudo por tratar-se de decisão judicial.

Neste sentido foi a interpretação do c. STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DE OBTER A
RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO PRETÉRITO NA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA
. ADEQUAÇÃO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus. (STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 2073298 DF 2022/0044893-9, Data de Julgamento: 29/08/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/09/2022)

No mesmo sentido esta. e. 1ª Câmara Cível:

“Do exposto, CONHECER do recurso e a ele DAR PARCIAL PROVIMENTO para reformar a sentença e CONCEDER PARCIALMENTE a segurança pretendida, a fim de declarar a inexigibilidade do recolhimento do DIFAL-ICMS nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS realizados no ano-calendário de 2022, observada a anterioridade nonagesimal, sendo garantido o direito de compensação pelas vias administrativas.” (Data: 27/Mar/2024. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5015657-54.2022.8.08.0024. Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR. Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA).

Sob os argumentos acima expostos, com a devida vênia,
DIVIRJO
da eminente relatora somente quanto à possibilidade de compensação do indébito tributário na instância administrativa, a fim de permiti-lo.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Vogal

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO – VISTA

E. Pares, para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos.

Após analisar detidamente os autos, não tenho dúvidas em acompanhar a divergência inaugurada pelo e. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior.

É como me manifesto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador

VOTO

Consoante dispõe o art. 1.022 “
Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.”

As embargantes sustentam que o acórdão “
[...] omitiu-se sobre a impossibilidade de uma legislação estadual publicada antes da Lei Complementar instituir/estabelecer um determinado tributo e iniciar, de plano, a contagem do prazo referente à anterioridade
”.

Sem razão as embargantes, porquanto o julgado consignou expressamente que
“
No caso da cobrança do ICMS-DIFAL, após grande discussão doutrinária e jurisprudencial, e mesmo após a fixação do Tema 1093 que definiu pela necessidade de lei complementar para a instituição e cobrança do diferencial de alíquota, o Supremo Tribunal Federal julgou as ADIs n. 7066, 7070 e 7078, fixando a tese de que o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 é válido “na parte em que prevê que a cobrança do Difal/ICMS pelos Estados só pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da data da sua publicação”.

E mais. Aplicou o entendimento deste TJES no sentido de que
“[...] 4. Sobre o tema, esta Corte vem reconhecendo a prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, eis que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022).5.
A cobrança, contudo, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF
. 6. Recurso conhecido e provido parcialmente para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança,
declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022
. (TJES, Agravo de Instrumento n. 5002713-20.2022.8.08.0024, Relatora: Desembargadora JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 18.04.2023).

Fácil, então, da leitura das razões recursais, a constatação de que as embargantes em verdade intentam a reapreciação de matéria já enfrentada por este órgão julgador, pelo simples fato de que o deslinde da controvérsia contraria os seus interesses, o que, sabe-se, não é permitido pela via adotada.

Sabe-se que
“Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso, ainda que para fins de prequestionamento”
(EDcl no AgInt no AREsp 1391876/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020).

Já com relação a alegada omissão quanto
“
[...] à recente decisão por meio da qual o E. STF reconheceu a repercussão geral do RE 1.426.271, Tema 1.266 [...]”
, realmente o acórdão não se manifestou, porém tal é desinfluente, já que
este TJES tem proclamado que sequer prospera o sobrestamento do feito,
“[...] porquanto na afetação do Tema 1.266 pelo STF não houve determinação de suspensão nacional dos processos em curso sobre a submissão do ICMS-DIFAL aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.”
(EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007190-86.2022.8.08.0024, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 20/Sep/2023).

Além disso, embora o julgado não tenha se manifestado sobre a devolução dos valores indevidamente recolhidos, por meio da compensação, nos termos das súmulas 213 e 461, do STJ, ressalto que alterei meu entendimento
para aderir à orientação jurisprudencial proveniente do e. STJ e encampada por este sodalício, no sentido de que
“[...]"O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213 do STJ). Entretanto, em razão da regra disposta no art. 170 do CTN, o magistrado somente poderá declarar o direito à compensação de indébito tributário se houver lei específica do ente tributante autorizando o encontro de contas.[...]” (AgInt no REsp n. 2.099.319/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)
, o que não se verifica no caso do Estado do Espírito Santo.

Nesse sentido:

“[...] Nos termos do art. 170, do Código Tributário Nacional, para que seja possível a compensação, modalidade extintiva do crédito tributário, é necessária a existência de lei específica autorizativa, circunstância não demonstrada pelo contribuinte no caso vertente.[...]” (TJES,
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Nº 5024591-98.2022.8.08.0024, Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 23/Oct/2023)

“[...]
6. Em que pese seja juridicamente possível o reconhecimento do direito à compensação tributária (Tema Repetitivo 118 - STJ), o art. 170 do Código Tributário Nacional expressamente prevê que a referida hipótese de extinção do crédito tributário deve observar as condições estipuladas em lei específica. In casu, a Impetrada não infirmou a alegação tecida pelo Impetrante sobre a inexistência de lei específica estadual dispondo sobre a possibilidade de compensação tributária do ICMS, o que inviabiliza, mesmo pela via judicial, a determinação da extinção do crédito tributário por meio do referido instituto.[...]” (TJES,
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Nº 5014426-89.2022.8.08.0024, Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 30/Apr/2024)

“[...] 7. No tocante à compensação/restituição dos valores relativos ao ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, registro que o provimento mandamental/condenatório requerido vai de encontro à previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de lei específica para autorizar a compensação entre créditos tributários. Precedente do STJ.[...]” (TJES,
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018966-42.2020.8.08.0024, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 06/Mar/2024)

No que diz respeito aos dispositivos mencionados nas razões dos aclaratórios, consigno que a jurisprudência pátria é pacífica ao orientar pela prescindibilidade do chamado prequestionamento numérico. Logo, a ausência de menção expressa a dispositivo legal ou constitucional não configura omissão como cogitada pela recorrente. Precedentes (AgInt no AREsp 1154463/SP, AgRg no REsp 1330823/RS, ARE 713338, entre outros)

Diante do exposto,
acolho parcialmente
os embargos de declaração opostos para extirpar as omissões detectadas, porém sem imprimir-lhes os efeitos infringentes, a fim de manter incólume o acórdão embargado.

É como voto.