Tribunal: TJES
Processo: 0044114-36.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-06-20

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL.
A
PELAÇÃO CÍVEL
.
PRELIMINAR
DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. RISCO AO PACTO FEDERATIVO. REJEITADA
.

PRELIMINAR DE NULIDADE. CORREÇÃO DE OFÍCIO DO VALOR DA CAUSA. REJEITADA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA.
MÉRITO. BASE DE CÁLCULO DO VALOR ADICIONAL FISCAL. VAF. REPARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS ENTRE OS MUNICÍPIOS. LC 63/90 ALTERADA PELA LC 158/07. IRRETROATIVIDADE. SEGURANÇA JURÍDICA.
PRESCRIÇÃO.

RECURSO DESPROVIDO.

1)
Discussões restritas a questões patrimoniais, tais como cobrança de taxas e transferência de recursos entre Estado e Municípios, não geram risco ao pacto federativo, de forma a justificar a competência do Tribunal Pleno. Precedentes. Preliminar de incompetência rejeitada.

2)
O juiz, verificando que o valor da causa não corresponde ao proveito econômico buscado pelo autor, deve corrigi-lo de ofício, nos termos do
§3° do art. 29
do CPC. Preliminar rejeitada.

3
)
S
egundo a jurisprudência
do STJ
, o indeferimento fundamentado de pedido de produção de prova não caracteriza ilegalidade, pois cabe ao juiz, na esfera de sua discricionariedade, negar motivadamente a realização das diligências que considerar irrelevantes ou protelatórias. (AgRg no RHC n. 189.189/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

4)

Hipótese em que
,
tratando-se a controvérsia discutida nos autos de matéria unicamente de direito, não merece censura a decisão que in
defer
e
da produção d
e provas documentais
complementares
.
Preliminar rejeitada.

5
)
O

Valor Adicionado Fiscal
(
VAF
)

é
utilizado pelo Estado para calcular o índice de participação municipal na repartição da receita do ICMS,
porquanto represente importante
indicador econômico-contábil
d
o movimento econômico e
d
o potencial do Município de gerar receitas públicas.

6
)

De acordo com a redação originária do
art. 3° da
LC 63/90,

o valor adicionado
de
cada município
seria calculado de acordo com
o valor das mercadorias saídas, acrescido do valor das prestações de serviços, no seu território, deduzido o valor das mercadorias entradas em cada ano civil.

7
)

Posteriormente, com
o advento d
a L
C
nº 158/2017
e

o
acr
éscimo

d
o §14 ao

art. 3º da L
C
nº 63/1990,
a
apuração do valor adicionado relativo à produção de energia elétrica de origem hídrica,
para os
Municípios que
possuam
usina
h
idrelétrica em seu território,
deve levar em
considera
ção
o preço médio da energia comprada das geradoras pelas distribuidoras, nos moldes calculados pela ANEEL.

8
)

Ocorre que,
somente após fevereiro de 2017 é que o preço médio calculado anualmente pela ANEEL
deve
ser utilizado como coeficiente no cálculo do VAF devido aos municípios,
sob pena de
violação
a
os princípios da irretroatividade da lei e da segurança jurídica

9
)
Estão prescritas a
s parcelas pleiteadas anteriores ao quinquênio antecedente à propositura da ação, em razão da aplicação expressa do art. 1º do Decreto 20.910/32.

1
0
)

Recurso
conhecido e
desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0044114-36.2012.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE BAIXO GUANDU

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (76)

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL.
A
PELAÇÃO CÍVEL
.
PRELIMINAR
DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. RISCO AO PACTO FEDERATIVO. REJEITADA
.

PRELIMINAR DE NULIDADE. CORREÇÃO DE OFÍCIO DO VALOR DA CAUSA. REJEITADA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA.
MÉRITO. BASE DE CÁLCULO DO VALOR ADICIONAL FISCAL. VAF. REPARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS ENTRE OS MUNICÍPIOS. LC 63/90 ALTERADA PELA LC 158/07. IRRETROATIVIDADE. SEGURANÇA JURÍDICA.
PRESCRIÇÃO.

RECURSO DESPROVIDO.

1)
Discussões restritas a questões patrimoniais, tais como cobrança de taxas e transferência de recursos entre Estado e Municípios, não geram risco ao pacto federativo, de forma a justificar a competência do Tribunal Pleno. Precedentes. Preliminar de incompetência rejeitada.

2)
O juiz, verificando que o valor da causa não corresponde ao proveito econômico buscado pelo autor, deve corrigi-lo de ofício, nos termos do
§3° do art. 29
do CPC. Preliminar rejeitada.

3
)
S
egundo a jurisprudência
do STJ
, o indeferimento fundamentado de pedido de produção de prova não caracteriza ilegalidade, pois cabe ao juiz, na esfera de sua discricionariedade, negar motivadamente a realização das diligências que considerar irrelevantes ou protelatórias. (AgRg no RHC n. 189.189/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

4)

Hipótese em que
,
tratando-se a controvérsia discutida nos autos de matéria unicamente de direito, não merece censura a decisão que in
defer
e
da produção d
e provas documentais
complementares
.
Preliminar rejeitada.

5
)
O

Valor Adicionado Fiscal
(
VAF
)

é
utilizado pelo Estado para calcular o índice de participação municipal na repartição da receita do ICMS,
porquanto represente importante
indicador econômico-contábil
d
o movimento econômico e
d
o potencial do Município de gerar receitas públicas.

6
)

De acordo com a redação originária do
art. 3° da
LC 63/90,

o valor adicionado
de
cada município
seria calculado de acordo com
o valor das mercadorias saídas, acrescido do valor das prestações de serviços, no seu território, deduzido o valor das mercadorias entradas em cada ano civil.

7
)

Posteriormente, com
o advento d
a L
C
nº 158/2017
e

o
acr
éscimo

d
o §14 ao

art. 3º da L
C
nº 63/1990,
a
apuração do valor adicionado relativo à produção de energia elétrica de origem hídrica,
para os
Municípios que
possuam
usina
h
idrelétrica em seu território,
deve levar em
considera
ção
o preço médio da energia comprada das geradoras pelas distribuidoras, nos moldes calculados pela ANEEL.

8
)

Ocorre que,
somente após fevereiro de 2017 é que o preço médio calculado anualmente pela ANEEL
deve
ser utilizado como coeficiente no cálculo do VAF devido aos municípios,
sob pena de
violação
a
os princípios da irretroatividade da lei e da segurança jurídica

9
)
Estão prescritas a
s parcelas pleiteadas anteriores ao quinquênio antecedente à propositura da ação, em razão da aplicação expressa do art. 1º do Decreto 20.910/32.

1
0
)

Recurso
conhecido e
desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar as preliminares e negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR
DE

INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO

A presente demanda, ajuizada pelo município de Baixo Guandu, tem como matéria de fundo a repartição do ICMS – oriundo do Valor Adicionado Fiscal – em razão da geração e distribuição de energia elétrica pela usina UHE MASCARENHAS.

Segundo a municipalidade, a ação deveria necessariamente ser decidida pelo egrégio Tribunal Pleno, tendo em vista o potencial conflito federativo decorrente da alteração do índice de participação dos entes públicos locais.

Nada obstante, a rejeição da preliminar é de rigor.

A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que discussões restritas a questões patrimoniais, tais como cobrança de taxas e transferência de recursos entre Estado e Municípios, não geram risco ao pacto federativo, de forma a justificar a competência do Tribunal Pleno. Nesse sentido:

CONFLITO ENTRE ESTADO E MUNICÍPIO. DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA PROCESSAR E JULGAR A DEMANDA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PACTO FEDERATIVO. PRETENSÃO DE CUNHO EMINENTEMENTE PATRIMONIAL. RECURSO DESPROVIDO.
1. - Consoante entendimento consolidado nesta egrégia Corte, o disposto no artigo 50, alinea j, do RITJES se aplica somente nas causas entre Estado e Municípios ou entre Municípios quando possam resultar na quebra do pacto federativo. 2. - A discussão sobre Valor Adicionado Fiscal com base nas Declarações de Operações Tributáveis não se traduz em litígio que possa por em risco a união indissolúvel entre os entes federados envolvidos, não havendo que se falar na incidência da norma de competência originária estabelecida no artigo 50, j, do RITJES.
3. - Recurso desprovido. Reconhecida a incompetência do egrégio Tribunal de Justiça para processar e julgar a demanda. (TJES, Classe: Procedimento Comum Cível, 5001230-69.2021.8.08.0062, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 23/07/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA ENVOLVENDO ESTADO E MUNICÍPIO. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HIPÓTESE EXCEPCIONAL, SOMENTE QUANDO HÁ RISCO AO PACTO FEDERATIVO. INEXISTÊNCIA DE RISCO NO CASO CONCRETO. DISCUSSÃO MERAMENTE PATRIMONIAL. TRANSFERÊNCIAS VOLUNTÁRIAS. LIMITES DE INSCRIÇÃO EM RESTOS A PAGAR. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. INSCRIÇÃO NO PRIMEIRO ANO DE MANDATO PARA O SEGUNDO. POSSIBILIDADE. ART. 42 DA LRF. PERICULUM IN MORA. INVIABILIZAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. As hipóteses de competência originária deste Tribunal de Justiça para processar e julgar demandas envolvendo Estado e Municípios, conforme previsto no art. 19, h, da LCE nº 234/2002 (reproduzido no art. 50, j, do Regimento Interno deste Tribunal), somente se justifica quando há risco ao pacto federativo, sendo que, no caso em tela, a discussão acerca da exigência de apresentação de certidões de regularidade de transferência voluntária e de recolhimentos previdenciários, ainda que a consequência seja a ausência de transferência de recurso de convênio, não acarreta risco ao pacto federativo, mas está limitado ao campo meramente patrimonial, de ausência de repasse de recursos em razão da inobservância dos requisitos para tanto. Precedentes do TJES
. [...] 7. Vencido o entendimento que acolhia a preliminar de incompetência absoluta para processar e julgar a demanda, com base no disposto no art. 19, h, da LCE nº 234/2002. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 013189000378, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/07/2020, Data da Publicação no Diário: 22/09/2020)

Vale ressaltar, ainda, que, além de improcedente, a questão também se encontra preclusa, haja vista que a temática já havia sido decidida pelo próprio Tribunal Pleno no bojo do agravo regimental n° 0044114-36.2012.8.08.0024, cuja ementa de julgamento fora assim publicada:

AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO ORDINÁRIA. RECONHECIMENTO DA INCOMPETÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA PROCESSAR E JULGAR A CAUSA. PERDA DO INTERESSE RECURSAL SUPERVENIENTE. RECURSO PREJUDICADO. Tendo em vista que no agravo regimental de mesmo número interposto pelo Município de Baixo Guandu em face do decisum que revogou a respeitável decisão que havia deferido a antecipação dos efeitos da tutela, foi reconhecida a incompetência deste egrégio Tribunal de Justiça para processar e julgar a ação ordinária e, de conseguinte, declarados nulos todos os atos decisórios praticados nesta instância, inclusive a respeitável decisão agravada, é de se julgar prejudicado o presente recurso por falta de interesse recursal superveniente.

Rejeito a preliminar
.

PRELIMINAR DE NULIDADE PELA CORREÇÃO DO VALOR DA CAUSA DE OFÍCIO

O douto magistrado de primeira instância, em sentença, corrigiu o valor da causa de acordo com o proveito econômico buscado pelo apelante, nesses termos:

“
Considerando que o valor atribuído à causa pelo autor não corresponde ao proveito econômico perseguindo na demanda, com fundamento no art. 292, § 3º, do CPC,
CORRIJO
de ofício o valor da causa para R$298.109.906,68 (duzentos e noventa e oito milhões, cento e nove mil, novecentos e seis reais e sessenta e oito centavos).”

O CPC de 2015 trouxe expressa previsão legal de correção do valor da causa pelo juiz, de ofício, conforme §3° do art. 292.

Nesse cenário, não há que se falar na aventada nulidade, consoante jurisprudência deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR.
ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DO VALOR DA CAUSA. POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO DE OFÍCIO
. AÇÃO CAUTELAR ANTECEDENTE. CAUSA DE VALOR INESTIMÁVEL. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE AÇÃO PRINCIPAL. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. HONORÁRIOS POR EQUIDADE. MAJORAÇÃO PARA R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O valor da causa, embora requisito essencial da peça de ingresso, pode ser corrigido de ofício pelo magistrado, consoante permissivo do §3º do art. 292 do CPC
. 2. Na ação cautelar pleiteando a suspensão de hasta pública, o valor da causa não corresponde, necessariamente, ao valor do bem objeto da medida cautelar, notadamente, quando a medida visa, exclusivamente, postergar eventual alienação do imóvel. 3. Não havendo o ajuizamento de ação principal, com a consequente extinção sem resolução de mérito da ação cautelar, não há como estipular os honorários sobre o valor da causa ao proveito econômico. 4. Mantida a fixação de honorários advocatícios por equidade, vez que tratase de causa de valor inestimável. Honorários advocatícios majorados para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 5. Recurso parcialmente provido. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5004530-31.2022.8.08.0021, Des. Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 29/05/2023)

Rejeito a preliminar.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Segundo a jurisprudência do STJ, o indeferimento fundamentado de pedido de produção de provas não caracteriza ilegalidade, pois cabe ao juiz, na esfera de sua discricionariedade, negar motivadamente a realização das diligências que considerar irrelevantes ou protelatórias. (AgRg no RHC n. 189.189/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

No caso, o indeferimento da produção de provas documentais complementares por parte do município recorrente é plenamente justificável, na medida em que a matéria debatida seja unicamente de direito, vale dizer, se a apuração do cálculo do Valor Adicionado Fiscal (VAF), referente aos anos de 2003 a 2006, deveria levar em consideração o preço médio do MHW no mercado de consumo regional, divulgado pela ANEEL.

Sendo assim,
rejeito a preliminar.

MÉRITO

Conforme ressaltado, o Município de Baixo Guandu ajuizou ação ordinária em face do Estado do Espírito Santo e dos demais municípios do Estado visando alterar a forma de cálculo do Valor Adicionado Fiscal (VAF) dos anos de 2003 a 2006, de modo a ter como referência o preço médio do MHW no mercado de consumo regional, divulgado pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL).

Vale lembrar que o VAF é utilizado pelo Estado para calcular o índice de participação municipal na repartição da receita do ICMS, porquanto represente importante indicador econômico-contábil do movimento econômico e do potencial do Município de gerar receitas públicas.

Pois bem. A distribuição de parcela do ICMS aos Municípios é prevista na Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 158. Pertencem aos Municípios:
[...]

IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos Municípios, mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes critérios:

I - três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios; I

I - até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territórios, lei federal.

Como a regulamentação da matéria, bem como a
definição do valor adicionado
,

fora reservada à lei complementar (inciso I do art. 161 da CF), em 1990 entrou em vigor a LC n° 63, com a seguinte disposição:

Art. 1º As parcelas pertencentes aos Municípios do produto da arrecadação de impostos de competência dos Estados e de transferência por estes recebidas, conforme os incisos III e IV do art. 158 e inciso II § 3º do art. 159, da Constituição Federal, serão creditadas segundo os critérios e prazos previstos nesta Lei Complementar. [...]

Art. 3º. 25% (vinte e cinco por cento) do produto da arrecadação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação serão creditados, pelos Estados, aos respectivos Municípios, conforme os seguintes critérios: (...)

§ 1º. O valor adicionado corresponderá, para cada Município:(Redação dada pela Lei Complementar nº 123, de 2006): I - ao valor das mercadorias saídas, acrescido do valor das prestações de serviços, no seu território, deduzido o valor das mercadorias entradas, em cada ano civil;(incluído pela Lei Complementar nº 123, de 2006); (...)

§ 2º. Para efeito de cálculo do valor adicionado serão computadas:

I - as operações e prestações que constituam fato gerador do imposto, mesmo quando o pagamento for antecipado ou diferido, ou quando o crédito tributário foi diferido, reduzido ou excluído em virtude de isenção ou outros benefícios, incentivos ou favores fiscais. [...]

§ 3º - O Estado apurará a relação percentual entre o valor adicionado em cada Município e o valor total do Estado, devendo este índice ser aplicado para a entrega das parcelas dos Municípios a partir do primeiro dia do ano imediatamente seguinte ao da apuração.

§ 4º - O índice referido no parágrafo anterior corresponderá à média dos índices apurados nos dois anos civis imediatamente anteriores ao da apuração.

Como se depreende, o art. 3° estabelecera originariamente que o valor adicionado de cada Município seria calculado de acordo com o valor das mercadorias saídas, acrescido do valor das prestações de serviços, no seu território, deduzido o valor das mercadorias entradas em cada ano civil.

Ocorre que, com o advento da LC nº 158/2017, fora acrescentado o §14 ao sobredito art. 3º da LC nº 63/1990 e alterada a forma de cálculo do valor adicionado referente à energia hidrelétrica. É de se conferir:

§ 14. O valor da produção de energia proveniente de usina hidrelétrica, para fins da apuração do valor mencionado no inciso I do §1º, corresponderá à quantidade de energia produzida, multiplicada pelo preço médio da energia hidráulica comprada das geradoras pelas distribuidoras, calculado pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel). (Incluído pela Lei Complementar nº 158, de 2017)

A partir de então, portanto, para os Municípios que possuam usina hidrelétrica em seu território, a apuração do valor adicionado relativo à produção de energia elétrica de origem hídrica deve levar em consideração o preço médio da energia comprada das geradoras pelas distribuidoras, nos moldes calculados pela ANEEL.

Tem-se, pois, que somente após fevereiro de 2017 é que o preço médio calculado anualmente pela ANEEL passara a ser utilizado como coeficiente no cálculo do VAF devido aos municípios. E é justamente por isso que a pretensão do município recorrente não merece prosperar, afinal os valores adicionados que se pretende alterar correspondem aos exercícios de 2003 a 2006.

Sob esse prisma, caso admitida a alteração dos cálculos com base na nova legislação, isso implicará, inequivocamente, violação aos princípios da irretroatividade da lei e da segurança jurídica.

Ainda que assim não fosse, em relação às parcelas pleiteadas anteriores ao quinquênio antecedente à propositura da ação, em 2009, há inequívoca prescrição, em razão da aplicação expressa do art. 1º do Decreto 20.910/32.

A manutenção da sentença de improcedência, portanto, é medida que se impõe.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
em remessa necessária,
conheço do recurso e a ele nego provimento.

Em atenção ao escalonamento determinado pelo §5° do art. 85 do CPC, majoro os honorários em sede recursal em apenas 1% da faixa inicial do inciso I do § 3º.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)