Tribunal: TJES
Processo: 5001657-77.2021.8.08.0026
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-02-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001657-77.2021.8.08.0026
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: PAULO ROBERTO VIANA DA SILVA e outros
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5001657-77.2021.8.08.0026

RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RECORRIDO: PAULO ROBERTO VIANA DA SILVA

RELATOR: DRA. THAITA CAMPOS TREVIZAN

SENTENÇA: Dr. LEONARDO AUGUSTO DE OLIVEIRA RANGEL

EMENTA. FAZENDA PÚBLICA. ENERGIA SOLAR. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE O CUSTO DA DISPONIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. SENTENÇA MANTIDA.

PROJETO DE DECISÃO (ART. 98 DA CF 1988)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada por
PAULO ROBERTO VIANA DA SILVA

em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA,
aduzindo o requerente que instalou energia solar em sua residência, localizada em Itapemirim/ES, contudo, os requeridos permanecem cobrando ICMS sobre o custo da disponibilidade. Busca, assim, sejam os demandados impedidos de realizar a cobrança, bem como a restituição dos valores pagos.

Em contestação (ID 6140993), o primeiro requerido informa que o ICMS decorrente do sistema de microgeração de energia, na verdade, tem sido aplicado nos termos do §6º do art. 5º da Lei Estadual nº 7.000/2001.

A segunda requerida não ofertou defesa (ID 6140995).

A sentença (ID 6141010) proferida pelo juízo singular resolveu a lide nos seguintes termos:

“Ante o exposto, CONHEÇO dos recursos, ACOLHO EM PARTE, para integrar a sentença, passando a ter o seguinte dispositivo: CONDENO o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO reembolsar o autor, referente ao ICMS que incidiu sobre o custo de disponibilidade nas faturas de energia elétrica, a partir da instalação da energia fotovoltaica, (24/05/2021), a ser apurado na fase de cumprimento de sentença, corrigido monetariamente pelo IPCA-E, acrescido de juros de mora calculados de acordo com o disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, a partir do vencimento da obrigação
”.

Irresignado, o primeiro requerido interpôs Recurso Inominado (ID 6141013), informando que que existe circulação de mercadoria, mas não há cobrança de ICMS porque há uma norma concedendo isenção. Todavia, essa norma que concede isenção não abarca o custo de disponibilidade, sendo o ICMS exigível.

O autor apresentou contrarrazões (ID 6141017), requerendo pela manutenção da sentença.

É a síntese do necessário.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo.

Analisando o conjunto fático probatório dos autos, entendo ser o caso de manutenção da sentença
.

O ponto nodal do recurso interposto pelo requerido é a possibilidade de cobrança do ICMS sobre o custo de disponibilidade da energia. Pois bem. O magistrado de piso foi preciso em seu fundamento.

Como se sabe, o fato gerador do ICMS é a circulação jurídica-comercial de mercadorias.

Ocorre que, o funcionamento de sistema de energia solar, quando há compensação integral entre energia injetada e energia efetivamente consumida, não enseja a circulação jurídica do produto energia. O que se tem, em verdade, é um empréstimo gratuito de energia, uma vez que compensado pela energia injetada na rede pelo consumidor.

Sem ato de mercancia, com circulação de bens, é ilegítima a cobrança de ICMS. Repita-se, este tributo pressupõe o efetivo consumo.

A respeito, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sumulado de que
“o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”
(Súmula 391).

Frise-se que, recentemente, em sede de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese no Tema 176 (RE 593.824 - leading case, publicado em 19/05/2020):
“
A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”
.

Conclui-se, assim, que o ICMS deve incidir apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida pela unidade, afastando sua cobrança no caso em tela.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.”

DISPOSITIVO

Sob essa motivação,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença intocada, por seus próprios fundamentos. Sem custas processuais, consoante art. 20, V, da Lei Estadual no 9.974/2013, mas CONDENO o recorrente em honorários sucumbenciais em 20% sobre o valor da condenação ou, na ausência desta, sobre o valor da causa, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 e art. 85, §2º do CPC.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória, 11 de janeiro de 2024.

SUELLEN FARDIN GRIPP

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)