Tribunal: TJES
Processo: 5033432-48.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-11-12

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. PROTOCOLO ICMS 55/2013. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NOS PERCENTUAIS LEGAIS.
IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO MEDIANTE APRECIAÇÃO EQUITATIVA. TEMA 1.076/STJ.
RECURSO DESPROVIDO.
REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória, que julgou procedente ação anulatória de débito fiscal para declarar a nulidade do auto de infração n. 5.076.088-8 e de eventual Certidão de Dívida Ativa (CDA), bem como fixou os honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, incisos I a III, do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o regime de compensação de créditos de ICMS decorrente de operações interestaduais com café cru entre Estados não signatários do Protocolo ICMS 55/2013 viola o princípio da não-cumulatividade; e (ii) estabelecer se a fixação dos honorários advocatícios pela sentença deve observar o critério de equidade ou os percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O princípio da não-cumulatividade, previsto no art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal, garante ao contribuinte o direito à compensação do ICMS devido em operações de circulação de mercadorias com o montante cobrado nas operações anteriores. O Protocolo ICMS 55/2013 e os Decretos Estaduais n. 3.314-R e 3.398-R, ao restringirem essa compensação em operações interestaduais de café cru, violam tal princípio.

O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em julgamento de incidente de arguição de inconstitucionalidade, já declarou a inconstitucionalidade material dos Decretos n. 3.314-R e n. 3.398-R, além do Protocolo ICMS 55/2013, justamente por afrontarem o princípio da não-cumulatividade do ICMS.

A sentença fixa corretamente os honorários advocatícios com base nos percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC, não se aplicando o critério de equidade, conforme tese vinculante firmada pelo STJ no REsp 1.850.512/SP (Tema 1076), uma vez que o proveito econômico não é considerado baixo ou inestimável.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
:

A legislação infraconstitucional que restringe a compensação de créditos de ICMS em operações interestaduais de café cru entre Estados não signatários do Protocolo ICMS 55/2013 viola o princípio da não-cumulatividade previsto no art. 155, § 2º, I, da CF.

A fixação dos honorários advocatícios deve observar os percentuais estabelecidos no art. 85, § 3º, do CPC, salvo nos casos de proveito econômico inestimável ou valor da causa irrisório.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II e § 2º, I; CPC, art. 85, § 3º; Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), arts. 24 e 25.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 0035251-27.2016.8.08.0000, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, j. 07.05.2018; STJ, REsp 1.850.512/SP (Tema 1076), Rel. Min. Og Fernandes, j. 22.04.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5033432-48.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: VIA CAFE - COMERCIO E EXPORTACAO LTDA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. PROTOCOLO ICMS 55/2013. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NOS PERCENTUAIS LEGAIS.
IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO MEDIANTE APRECIAÇÃO EQUITATIVA. TEMA 1.076/STJ.
RECURSO DESPROVIDO.
REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória, que julgou procedente ação anulatória de débito fiscal para declarar a nulidade do auto de infração n. 5.076.088-8 e de eventual Certidão de Dívida Ativa (CDA), bem como fixou os honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, incisos I a III, do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o regime de compensação de créditos de ICMS decorrente de operações interestaduais com café cru entre Estados não signatários do Protocolo ICMS 55/2013 viola o princípio da não-cumulatividade; e (ii) estabelecer se a fixação dos honorários advocatícios pela sentença deve observar o critério de equidade ou os percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O princípio da não-cumulatividade, previsto no art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal, garante ao contribuinte o direito à compensação do ICMS devido em operações de circulação de mercadorias com o montante cobrado nas operações anteriores. O Protocolo ICMS 55/2013 e os Decretos Estaduais n. 3.314-R e 3.398-R, ao restringirem essa compensação em operações interestaduais de café cru, violam tal princípio.

O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em julgamento de incidente de arguição de inconstitucionalidade, já declarou a inconstitucionalidade material dos Decretos n. 3.314-R e n. 3.398-R, além do Protocolo ICMS 55/2013, justamente por afrontarem o princípio da não-cumulatividade do ICMS.

A sentença fixa corretamente os honorários advocatícios com base nos percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC, não se aplicando o critério de equidade, conforme tese vinculante firmada pelo STJ no REsp 1.850.512/SP (Tema 1076), uma vez que o proveito econômico não é considerado baixo ou inestimável.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
:

A legislação infraconstitucional que restringe a compensação de créditos de ICMS em operações interestaduais de café cru entre Estados não signatários do Protocolo ICMS 55/2013 viola o princípio da não-cumulatividade previsto no art. 155, § 2º, I, da CF.

A fixação dos honorários advocatícios deve observar os percentuais estabelecidos no art. 85, § 3º, do CPC, salvo nos casos de proveito econômico inestimável ou valor da causa irrisório.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II e § 2º, I; CPC, art. 85, § 3º; Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), arts. 24 e 25.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 0035251-27.2016.8.08.0000, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, j. 07.05.2018; STJ, REsp 1.850.512/SP (Tema 1076), Rel. Min. Og Fernandes, j. 22.04.2021.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5033432-48.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: VIA CAFE - COMERCIO E EXPORTACAO LTDA

Advogados do(a) APELANTE: MILTRO JOSE DALCAMIN - ES9232-A, ANTONIO CARLOS SILVA - ES5647-A, DANILO DE ARAUJO CARNEIRO - ES8552-A
APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatoriado, trata-se
de recurso de apelação interposto contra sentença
proferida da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
que, apreciando ação anulatória de débito fiscal, julgou procedente o pedido inicial
para declarar a nulidade do auto de infração n. 5.076.088-8 8 e de eventual CDA
, fixando que o cálculo dos honorários deverá considerar os percentuais mínimos de cada faixa prevista no art. 85, § 3º, incisos I a
III
, do CPC.

O
Estado do Espírito Santo
, em suas razões recursais, sustenta
(i)

que
não há vedação para aproveitamento do crédito de ICMS decorrentes de operações interestaduais com café cru entre Estados não signatários do Protocolo ICMS 55/2013, mas tão somente que a compensação seja realizada pelo regime comum (art. 24 e 25 da Lei Kandir)
;
(ii)
a legislação determina que a empresa deve apurar em separado débito e crédito decorrentes exclusivamente de aquisições e alienações de café, não podendo, por exemplo os créditos oriundos do café serem compensados por outros produtos, como arroz;
(iii)

na verdade sequer pode haver compensação por qualidades diferentes de café, como arábica e conilon, sob pena de gerar custoso aumento
para
fiscalização,
por fomentar sonegação
;
(iv)
a

instituição de regimes especiais de compensação do ICMS encontra lastro em normas hierarquicamente superi
or
desde a Constituição Federal até a lei estadual, não havendo que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade da ap
u
ração em sep
a
rado dos créditos e débitos decorren
t
es das operações com café cru no Estado;
(v)
assim não há que se falar ferimento ao princípio da não cumulatividade;
(
vi
)
a necessidade de os honorários de sucumbência serem fixados por equidade,
eis que exorbitantes
.

Pois bem.

O autor, ora re
corrido
, busca, por meio de ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela de urgência, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, constituído pelo auto de infração nº 5.076.088-8 e eventual CDA, e que o requerido, ora recorr
ente
, se abstenha de realizar atos de cobrança até o julgamento final da demanda.

O
recorrido
afirma que a autuação decorre de irregularidade fiscal pelo crédito de ICMS na aquisição de café cru proveniente de estabelecimento situado em Unidade da Federação não signatária do Protocolo ICMS 55, em desacordo com o art. 290, § 3º, II, do RICMS/ES.

Em consequência, foi cobrado o valor do imposto e da multa, totalizando R$ 23.651.720,84 (vinte e três milhões, seiscentos e cinquenta e um mil, setecentos e vinte reais e oitenta e quatro centavos).
Em sentença, o magistrado acolheu o pedido, julgando procedente o pedido para declarar a nulidade do
a
uto de
i
nfração n. 5.076.088-8 8 e de eventual CDA.

Procedendo uma reanalise da questão de direito, não encontro elementos para reformar a sentença.
Explico.

Destaco que o art. 155, II, § 2º, I, da Constituição Federal estabelece o caráter não-cumulativo do ICMS, permitindo a compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou à prestação de serviços, com o montante cobrado nas operações anteriores, pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Vejamos:

Art. 155.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...]
II
- operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º
O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I
- será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

Nesse contexto, o Tribunal de Justiça deste Estado declarou a inconstitucionalidade material dos Decretos nº 3.314-R e nº 3.398-R, bem como do Protocolo nº 55 da SEFAZ/ES, por entender que tais normas violam o princípio da não-cumulatividade do ICMS.

Colaciono o entendimento sufragado no Incidente de Arguição de inconstitucionalidade n. 0035251-27.2016.8.08.0000, senão vejamos:

EMENTA: INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DECRETOS ESTADUAIS N°. 3.314-R E N° 3.398-R, ALÉM DO PROTOCOLO N° 55 DA SEFAZ/ES NORMAS PROIBITIVAS NO SENTIDO DE QUE NÃO SERÃO CONSIDERADAS QUAISQUER TIPOS DE CRÉDITOS EXISTENTES, NA COMERCIALIZAÇÃO (SAÍDA) INTERESTADUAL DE CAFÉ CRU, EM GRÃO OU EM COCO, PARA EFEITO DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO, DEVENDO O PAGAMENTO SER FEITO A CADA OPERAÇÃO REALIZADA AFRONTA A PREVISÃO CONTIDA NO ART. 155, II, E §2º DA CRFB/88 (VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE) - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - EFEITOS EX NUNC.
Cediço que o art. 155, inciso II e §2° da Constituição Federal instituiu que será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito federal. Assim, os Decretos Estaduais n°. 3.314-R e n° 3.398-R, além do Protocolo n° 55 da SEFAZ/ES, ao proibirem que não serão consideradas quaisquer tipos de créditos existentes, na comercialização (saída) interestadual de café cru, em grão ou em coco, para efeito de compensação de crédito, devendo o pagamento ser feito a cada operação realizada, mostra-se em verdadeira desconformidade com o que preconiza o art. 155, inciso II, § 2º da Carta Magna, ou seja, afronta o direito subjetivo, líquido e certo, no que concerne a compensação do imposto devido em operações que foram realizadas e registradas anteriormente, oportunidade em que foram auferidos créditos, nas circunstâncias de tributação por meio de operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços-ICMS. Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade julgado procedente e declarado, com efeito ex nunc, a inconstitucionalidade material dos Decretos Estaduais n°. 3.314-R e n° 3.398-R, além do Protocolo n° 55 da SEFAZ/ES
. Data da publicação: 07/mai/2018. Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO. Número: 0035251-27.2016.8.08.0000. Magistrado: ADALTO DIAS TRISTÃO.

Consolidou-se,
assim,
o entendimento de que a legislação infraconstitucional
não

pode

restringir
a aplicação do princípio da não-cumulatividade do ICMS, sob pena de inviabilizar a compensação de créditos de operações anteriores com aquelas subsequentes na cadeia de circulação de mercadorias e prestação de serviços.

Nesse sentido, julgados deste Tribunal de Justiça sobre a matéria:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – CREDITAMENTO DE ICMS – PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE – DECRETO ESTADUAL 3314-R – DECRETO ESTADUAL 3398-R – PROTOCOLO 55 DA SEFAZ/ES – INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL JÁ RECONHECIDA POR ESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. Extrai-se do Auto de Infração que o Fisco entendeu ser indevida a compensação de créditos de ICMS em operações originárias de estabelecimentos situados em unidades da federação não signatários do Protocolo ICMS n. 55/2013, pois vedada pela legislação estadual;
2. A Constituição da República determinou que o ICMS será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal (CRFB, art. 155, inc. II e § 2º); 3. Esse e. Tribunal de Justiça, em sua composição plenária, já declarou a inconstitucionalidade material dos Decretos Estaduais n. 3.314-R e n. 3.398-R, além do Protocolo n. 55 da SEFAZ/ES, decidindo que tais diplomas normativos violam o princípio da não-cumulatividade do ICMS; 4. Naquela oportunidade, restou fixado por este e. TJES que “os Decretos Estaduais n°. 3.314-R e n° 3.398-R, além do Protocolo n° 55 da SEFAZ/ES, ao proibirem que não serão consideradas quaisquer tipos de créditos existentes, na comercialização (saída) interestadual de café cru, em grão ou em coco, para efeito de compensação de crédito, devendo o pagamento ser feito a cada operação realizada, mostra-se em verdadeira desconformidade com o que preconiza o art. 155, inciso II, § 2º da Carta Magna, ou seja, afronta o direito subjetivo, líquido e certo, no que concerne a compensação do imposto devido em operações que foram realizadas e registradas anteriormente, oportunidade em que foram auferidos créditos, nas circunstâncias de tributação por meio de operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços-ICMS. Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade julgado procedente e declarado, com efeito ex nunc, a inconstitucionalidade material dos Decretos Estaduais n°. 3.314-R e n° 3.398-R, além do Protocolo n° 55 da SEFAZ/ES”
(TJES, Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade em Mandado de Segurança n. 100160053821, Rel. Des. ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, julgado em 19/04/2018, publicado em 07/05/2018); 5. Caso em que a empresa agravada faz jus à concessão da medida liminar deferida pelo d. Juízo de origem, uma vez que, ao contrário do que alega o Estado agravante, aquela demonstrou a probabilidade do direito, sobretudo porque os diplomas normativos que deram causa ao auto de infração já foram declarados inconstitucionais pelo Plenário deste e. Tribunal de Justiça e, como se sabe, “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente” (CPC, art. 926), de modo que “Os juízes e os tribunais observarão [...] a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados” (CPC, art. 927, inc. V); 6. Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado. Data: 11/04/2023. Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas. Número: 5010092-84.2022.8.08.0000. Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Assunto: Creditamento.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – REQUISITOS DEMONSTRADOS – RECURSO DESPROVIDO. 1. Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.
2. Já decidiu este Egrégio Sodalício que o Decreto Estadual nº 3.846-R, ao impor limites e estabelecer restrições à compensação extrapola indevidamente a Lei Complementar regulamentadora.
Data: 21/07/2023. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5009592-18.2022.8.08.0000. Magistrado: ALDARY NUNES JUNIOR. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Assunto: Anulação de Débito Fiscal.

ACÓRDÃO EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - MÉRITO - DECRETOS ESTADUAIS N. 3.314-R E 3.398-R, AMBOS DE 2013 - ART. 155, § 2, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERALi - PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE - DIREITO À COMPENSAÇÃO DO ICMS - SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A legitimidade passiva do mandado de seguranção deve ser aferida pela atribuição da autoridade para desfazer o ato atacado ou para cumprir eventual determinação judicial.
2. Os Decretos n. 3.3314-R e n. 3.398-R, ambos de 2013, violam o princípio da não-cumulatividade, previsto no inciso I, do § 2o, do art. 155, da Constituição Federal, ao vedarem ao contribuinte o direito à compensação do ICMS. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de mandado de seguranção em que é Requerente AROMA COFEE COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE CAFÉ LTDA
., e autoridade coatora o Exmo. Sr. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ACORDA o Colendo Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conceder parcialmente a segurança, nos termos do voto do Relator. Vitória/ES, 02 de março de 2020. PRESIDENTE RELATOR. Data da publicação: 15/jun/2020. Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS. Número: 0013937-93.2014.8.08.0000. Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA.

2. A restrição imposta pelos Decretos Estaduais nº 3.314/13 e 3.398/13 aos contribuintes de ICMS viola o princípio constitucional da não-cumulatividade, por impedir a utilização de créditos de operações anteriores
. Art. 155, II, §2º, I, da CF. Data da publicação: 19/fev/2019. Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS. Número: 0035251-27.2016.8.08.0000. Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR.

Portanto, não merece acolhida a tese do recorrente, na medida sequer consta no referido auto de infração risco ou suspeita de sonegação
por parte de o recorrido se creditar indevidamente ao recebimento de ICMS, notadamente porque o mencionado Protocolo n. 55/2013 sequer está a produzir efeitos.

Desta forma, está patente a
nulidade do auto de infração.

Noutro giro, em relação ao ponto do recurso –
honorários advocatícios -
esclareço que não merece outra sorte.

A
Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça fixou a tese jurídica vinculante quando do julgamento do REsp. 1.850.512/SP (TEMA 1076)
,
com o seguinte teor:
fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Assim, s
omente naqueles casos em que for inestimável o proveito econômico obtido, ou quando for muito
baixo
o valor da causa
, é que serão fixados os honorários por apreciação equitativa, obedecidos os critérios estabelecidos nas alíneas I, II, III e IV do §2º do artigo 85.

Sobre o tema,
Humberto Theodoro Junior
1

leciona que
:

De forma contrária ao posicionamento adotado pelo Código revogado, que admitia com largueza o arbitramento por equidade, a legislação atual determinou a aplicação, em regra, dos critérios objetivos previstos nos §§ 2º e 3º “independentemente de qual seja o conteúdo da decisão
.

[...
]

Deixarão de ser aplicados os limites em questão (máximos e mínimos) quando a causa for de valor inestimável, muito baixo, ou quando for irrisório o proveito econômico (art. 85, § 8º). Apenas nessas hipóteses, o juiz fixará os honorários por apreciação equitativa, observando os critérios estabelecidos no § 2º do art. 85. Isso se dará para evitar o aviltamento da verba honorária.

Neste contexto,
escorreita
a sentença
que
fix
ou
os honorários advocatícios
no percentual sobre o proveito econômico
,
uma vez não se enquadra nas hipóteses legais que permitam a fixação equitativa -
inestimável ou irrisório o proveito econômico ou quando valor da causa for muito baixo
.

Ademais, não há como alterar os parâmetros fixados em sentença, notadamente porque foram utilizados os percentuais mínimos em cada faixa
dos incisos do parágrafo 3º do art
. 85
do CPC.

D
iante do
exposto,
CONHE
ÇO
do recurso e a ele
NEGO
PROVIMENTO
, razão pela qual majoro os honorários a que o Estado do Espírito Santo fora condenador a pagar, cujos percentuais devem ser fixados no cumprimento de sentença ou fase de liquidação
pelo juízo de origem
.
Prejudicada a Remessa Necessária.

É como voto.

1
Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 56.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. Pag. 326

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão 05.11.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Sessão presencial de julgamento do dia 05.11.2024 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.