Tribunal: TJES
Processo: 5000763-07.2023.8.08.0067
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FELIPE LEITAO GOMES
Órgão julgador: FELIPE LEITAO GOMES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-08-05

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000763-07.2023.8.08.0067
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO AGIBANK S.A
RECORRIDO: ALOISIO RONI
RELATOR(A):
FELIPE LEITAO GOMES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n° 5000763-07.2023.8.08.0067

Recorrente: BANCO AGIBANK S.A

Recorrido: ALOISIO RONI

Relator: DR. FELIPE LEITÃO GOMES

VOTO

DR. FELIPE LEITÃO GOMES - RELATOR

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA/VOTO: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. DIREITO DO CONSUMIDOR. FRAUDE.

(1). TESE AUTORAL.
A PRESENTE CONTENDA VERSA SOBRE A DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS OCORRIDOS PELA EFETIVAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS FRAUDULENTOS À REVELIA DE SEU CONSENTIMENTO.
LIMINAR DEFERIDA.

(2). DISPOSITIVO DA SENTENÇA.
“Por todo o exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgo parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial para: (a) declarar nulo os negócios jurídicos tratados nos presentes autos; (b) condenar o réu a pagar ao autor indenização por danos morais, que arbitro em R$ 10.000,00 (dez mil reais), com correção monetária, incidente da data do arbitramento até o efetivo pagamento, e juros de mora (1% ao mês), da data da citação até o efetivo pagamento; (c) condenar o réu a ressarcir ao autor o valor de R$ 428,00 (quatrocentos e vinte e oito reais) , acrescido de juros e atualização monetária. A atualização monetária incidirá da data do desconto até o efetivo pagamento, devendo ser utilizados os índices do Tribunal de Justiça do Espírito Santo. Os juros serão de 1% ao mês e incidirão da data da citação até o efetivo pagamento; (d) Do valor da condenação, deverá ser compensado o valor que persistiu na conta bancária do autor, R$963,69 (novecentos e sessenta e três reais e sessenta e nove centavos), sem atualização ou imposição de juros. Extingo o presente feito, com a resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC. Confirmo a decisão liminar outrora proferida por este juízo. Limito o valor total da multa diária em R$10.000,00 (dez mil reais). Sem custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, conforme a regra deste microssistema processual (Lei nº 9.099/1995, art. 55). Intimem-se”.
(3). RECURSO
AGIBANK.

LEGALIDADE NA CONTRATAÇÃO. PACTUAÇÃO REALIZADA POR MEIO DE
BIOMETRIA FACIAL.
IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE VALORES. COMPENSAÇÃO DE VALORES, PARA O CASO DE NULIDADE DO CONTRATO FIRMADO. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO E AUSÊNCIA DE DANO MORAL. IRRAZOABILIDADE QUANTO AO VALOR INDENIZATÓRIO EXTRAPATRIMONIAL. DESCABIMENTO DE FIXAÇÃO DE ASTREINTES E READEQUAÇÃO DO SEU VALOR. PLEITO DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUTORAL. SUBSIDIARIAMENTE, REQUERIMENTO DE REMOÇÃO OU REDUÇÃO DO VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS, BEM COMO DAS ASTREINTES.
(4). CONTRARRAZÕES DO AUTOR.
RECORRENTE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO SEU ÔNUS PROBATÓRIO. DESCABIMENTO DE REDUÇÃO DOS VALORES ARBITRADOS NA SENTENÇA. EM SÍNTESE, SEJA MANTIDO INALTERADO O COMANDO SENTENCIAL PROFERIDO NA ORIGEM.
(5). MÉRITO RECURSAL.
RELAÇÃO CONSUMERISTA.
A PARTE AUTORA IMPUGNA A CELEBRAÇÃO DO CONTRATO ANEXADOS AOS AUTOS NO
ID.: 8173343
DE MODO QUE PRETENDE O CANCELAMENTO DO MESMO, PRECEDIDO DE REPARAÇÃO MATERIAL E MORAL. CINGE-SE A CONTROVÉRSIA, PORTANTO, ACERCA DE AVERIGUAR SE HOUVE A REAL CONTRATAÇÃO DO EMPRÉSTIMO POR PARTE DO AUTOR, E POR CONSEGUINTE VERIFICAR A EXISTÊNCIA DE DANOS DECORRENTES DA CONDUTA DO REQUERIDO.
POIS BEM.
NO CASO
SUB EXAMINE
NÃO SE PODE EXIGIR DO CONSUMIDOR A PRODUÇÃO DE PROVA NEGATIVA, POSTO QUE, O CONTEXTO FÁTICO DOS AUTOS NO QUAL SE RESPALDA A PRETENSÃO AUTORAL, TRATA-SE DE FATOS NEGATIVOS. DESSARTE, INCUMBE AO REQUERIDO DEMONSTRAR QUE, DE FATO, O AUTOR CONTRATOU OS REFERIDOS SERVIÇOS OBJURGADOS. NA ORIGEM, O MAGISTRADO ENTENDEU PELA NULIDADE DO NEGÓCIO PACTUADO, TENDO EM VISTA A PRÁTICA DE FRAUDE. COMPULSANDO O CADERNO PROCESSUAL VERIFICO QUE,
EM FACE DA PECULIARIDADE DA OPERAÇÃO (CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO POR
BIOMETRIA FACIAL
), TENHO QUE NÃO HÁ ELEMENTOS NO FEITO SUFICIENTES QUE CORROBOREM A CONTRATAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO, E EXPLICO. A CONCRETIZAÇÃO DO CONTRATO ATRAVÉS DE “CAPTURA DE
SELFIE
”, EXIGE IMPRESCINDÍVEL SEGURANÇA, MORMENTE NO INTENTO DE SE EVITAR FRAUDES. COM A DEVIDA VÊNIA, A TRANSAÇÃO VIRTUAL AQUI DISCUTIDA DEVERAS FOI REALIZADA SEM NENHUMA SEGURANÇA PRÓPRIA. EM SÍNTESE, BASTA UMA
SELFIE
E O ENVIO DO DOCUMENTO PESSOAL, QUE O BANCO LIBERA O EMPRÉSTIMO. É CEDIÇO QUE A VALIDADE DA DECLARAÇÃO DE VONTADE NÃO DEPENDE DE FORMA ESPECIAL (
INTELIGÊNCIA ART. 107 DO CC
), CONTUDO, É SABIDO QUE
A
SELFIE
GERADA NO CELULAR NÃO CONSTITUI UMA DECLARAÇÃO DE VONTADE
. DIGO ISTO POIS VERIFICO QUE NÃO RESTOU SUFICIENTEMENTE COMPROVADO QUE O RECORRIDO DETINHA DE TODAS AS INFORMAÇÕES NECESSÁRIAS ACERCA DO CONTRATO NO ATO DE SEU FIRMAMENTO.
A FRAGILIDADE PROBATÓRIA SOBRE A CIENTIFICAÇÃO SATISFATÓRIA
(
ARTIGO 6º, O
CDC
QUE PREVÊ COMO DIREITO BÁSICO DO CONSUMIDOR, A OBTENÇÃO DE INFORMAÇÃO ADEQUADA)
TORNA NECESSÁRIA A NULIDADE DO OBJETO JURÍDICO CELEBRADO.
O FATO É QUE O REQUERIDO NÃO COMPROVOU QUE O AUTOR QUIS, DE FORMA HIALINA, CONTRATAR POR MEIO DE “
BIOMETRIA FACIAL
” O SERVIÇO DISCUTIDO. É DE SUMA IMPORTÂNCIA DESTACAR AINDA QUE O BANCO DEMANDADO
NÃO SE DESINCUMBIU DE DEMONSTRAR FATO
IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO AUTORAL, ÔNUS QUE LHE INCUMBIA.
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 373, INCISO II, DO CPC
. NÃO HÁ ELEMENTOS SUFICIENTES NOS AUTOS QUE DEMONSTREM A REGULARIDADE DO SUPOSTO NEGÓCIO JURÍDICO FIRMADO ENTRE AS PARTES LITIGANTES
SOB A ÉGIDE DO CONTRATO OBJURGADO, VISTO QUE, COMO JÁ DITO, EM SE TRATANDO DE TAL MODALIDADE, AINDA QUE LÍCITA, É NECESSÁRIA A EFETIVA COMPROVAÇÃO DE CIÊNCIA DAS CLÁUSULAS E MANIFESTA DECLARAÇÃO DE VONTADE DO REQUERENTE. PORTANTO, ENTENDO QUE RESTOU CONFIGURADA A FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO POR PARTE DA INSTITUIÇÃO RÉ.

AUSÊNCIA PROBATÓRIA
.

QUANTO À FORMA DE REPARAÇÃO MATERIAL, ENTENDO DE FORMA IDÊNTICA À CONSIGNADA PELO DOUTO COLEGA, QUAL SEJA A DETERMINAÇÃO DE RESTITUIÇÃO MATERIAL NA SUA FORMA SIMPLES, AUTORIZANDO-SE AINDA A COMPENSAÇÃO DOS VALORES CREDITADOS EM FAVOR DO REQUERENTE, TENDO EM VISTA A AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRÁTICA DE MÁ-FÉ POR PARTE DO REQUERIDO. NOUTRO GIRO, QUANTO AOS DANOS MORAIS, OUSO DISCORDAR DO MAGISTRADO DE PISO, DE MODO QUE ENTENDO NÃO SEREM DEVIDOS, E EXPLICO. DIVERSAMENTE DO QUE FORA FUNDAMENTADO, NÃO VISLUMBRO A IDÔNEA COMPROVAÇÃO DE PRÁTICA DE FRAUDE NO ATO DA CONTRATAÇÃO. E DIGO ISTO POIS, A IMAGEM COM MÁ RESOLUÇÃO, POR SI SÓ, NÃO É SUFICIENTE PARA COMPROVAR QUE O NEGÓCIO TENHA SIDO FIRMADO POR TERCEIRO FRAUDADOR. COMO JÁ DITO, ENTENDO QUE O BANCO DEVE PROCEDER COM A NULIDADE
EM RAZÃO DOS VÍCIOS SUFICIENTEMENTE COMPROVADOS REFERENTES AO ATO DA CONTRATAÇÃO
, CONSIDERANDO-SE QUE,
QUANDO DEVIDAMENTE PRESTADO (MEDIANTE COMPROVAÇÃO ROBUSTA)
, A COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS REALIZADA VIRTUALMENTE NÃO É UMA PRÁTICA ILÍCITA. ASSIM, SEM MAIS PROVAS DE SIGNIFICATIVOS DANOS SUPORTADOS PELO REQUERENTE, ENTENDO NÃO SER CABÍVEL A CONDENAÇÃO
IMATERIAL
A SEU FAVOR. POR FIM,
NO QUE TANGE ÀS ASTREINTES, REJEITO AS ALEGAÇÕES ESPOSADAS PELO RECORRENTE
, TENDO EM VISTA O SEU CABIMENTO, CONSIDERANDO-SE AINDA A LIMITAÇÃO PRUDENTEMENTE JÁ ARBITRADA PELO JUÍZO
A QUO
. AINDA QUE INEXISTENTE QUALQUER NORMA DETERMINANDO A IMPOSIÇÃO DO LIMITE DO VALOR A TÍTULO DE MULTA, TENHO QUE ESTABELECER UM TETO COMO FORA ESTABELECIDO, EVITA MUITAS DISTORÇÕES, COMO MULTAS MUITO ALTAS QUE PODEM TORNAR-SE MAIS CONSIDERÁVEIS QUE A PRÓPRIA OBRIGAÇÃO.
NESTA SENDA, NÃO VEJO MOTIVO LEGAL PLAUSÍVEL PARA RETIRAR DAS ASTREINTES ARBITRADAS NOS TERMOS DO COMANDO SENTENCIAL.
(6).
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. (7).
SENTENÇA QUE MERECE SER REFORMADA, TÃO SOMENTE PARA QUE SEJA RETIRADA A CONDENAÇÃO IMPOSTA A
TÍTULO DE DANOS MORAIS.
MANUTENÇÃO DO
DECISUM
NOS SEUS DEMAIS TERMOS.
(8).
SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, POSTO QUE A PARTE RECORRENTE LOGROU ÊXITO EM AO MENOS PARTE DO SEU PLEITO.

SALÉZIA TEIXEIRA DOS SANTOS

JUÍZA LEIGA

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr.
FELIPE LEITÃO GOMES
–
Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO
a minuta de voto elaborada pela Ilma. Juíza Leiga e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
O SR. JUIZ DE DIREITO VLADSON COUTO BITTENCOURT:-

Eminente Relator,

Peço vênia para divergir do entendimento de Vossa Excelência, por entender que a sentença merece ser mantida. Explico:

O que tem sido acentuado pelo Superior Tribunal de Justiça é que o “mero aborrecimento, dissabor, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral”.

Recentemente, o STJ confirmou o entendimento de que:

“o aborrecimento, sem consequências graves, por ser inerente à vida em sociedade – notadamente para quem escolheu viver em grandes centros urbanos -, é insuficiente à caracterização do abalo, tendo em vista que este depende da constatação, por meio de exame objetivo e prudente arbítrio do magistrado, da real lesão à personalidade daquele que se diz ofendido. Como leciona a melhor doutrina, só se deve reputar como dano moral a dor, o vexame, o sofrimento ou mesmo a humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, chegando a causar-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar”

Segundo Yussef Said Cahali, "parece razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto, ́como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos ́; e se classificando, assim, em dano que afeta a ́parte social do patrimônio moral ́(honra, reputação etc.) e dano que molesta a ́parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade etc.); e dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.), e dano moral puro (dor, tristeza etc.)".

Feita essa digressão, entendo que o caso em apreço é passível de gerar danos que ofendem a "parte afetiva do patrimônio moral", pois além de não se tratar de mero aborrecimento a ser suportado pela parte, gera intranquilidade, incertezas, angústias, dentre outros sentimentos negativos que afetam a tranquilidade psicológica e a paz de espírito, e, por esse motivo, merecem a devida reparação.

Diante de todo o exposto, conheço do recurso inominado interposto, mas nego-lhe provimento, para manter a sentença atacada.

Condeno a parte recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 20% sobre o valor da condenação.

É como voto.