Tribunal: TJES
Processo: 0000412-47.2021.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO
33,
CAPUT
, DA LEI N
º
11.343/06 –
RECURSO DEFENSIVO –
DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
IMPOSSIBILIDADE
–
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. Não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, eis que pelo que se extrai dos autos, o ora recorrente se dedica a atividades criminosas, tendo em vista as circunstâncias do crime e da prisão do réu, além de ter descumprindo as condições impostas quando da concessão da liberdade provisória pela prática de delito idêntico. Precedentes. 2. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000412-47.2021.8.08.0049
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RENATO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO
33,
CAPUT
, DA LEI N
º
11.343/06 –
RECURSO DEFENSIVO –
DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
IMPOSSIBILIDADE
–
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. Não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, eis que pelo que se extrai dos autos, o ora recorrente se dedica a atividades criminosas, tendo em vista as circunstâncias do crime e da prisão do réu, além de ter descumprindo as condições impostas quando da concessão da liberdade provisória pela prática de delito idêntico. Precedentes. 2. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000412-47.2021.8.08.0049
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RENATO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
RENATO DA SILVA
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante (id 8230767), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o apelante nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de
05
(
cinco
) anos
de reclusão
e
500
(
quinhentos
) dias-multa,
para cumprimento em regime inicial
mente
semiaberto.

Em suas
razões recursais,
a defesa requer
a
concessão da benesse do § 4
º,
do art
igo
33, da Lei n
º
11.343/06,
na fração máxima
.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade, e ainda conta com a sua confissão.

Dessa forma, passo à análise do pleito defensivo relacionado à pena aplicada.

Por ser oportuno
,
destaco
que a defesa
de
RENATO DA SILVA

postula tão somente
a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que se encontra assim descrita no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida
pel
o
magistrad
o
sentenciante nos seguintes termos:

Afasto a aplicação do §4º do art. 33 da de Drogas, posto que o réu já foi condenado por procedimentos de natureza criminal, lavrados em seu desfavor, circunstância essa incompatível com aquele benefício, conforme jurisprudência do
STJ
(et al, vide o HC 294711/SP).

Para a incidência dessa minorante, é preciso a comprovação de que o réu não se dedicava a atividade criminosa. Ocorre que, no caso concreto, as provas coligidas aos autos demonstram que o requerido apresenta histórico criminal.

O §4º do art. 33 do indigitado diploma legal visa beneficiar apenas àquele cujo envolvimento criminoso se mostrou fugaz, mínimo, inicial. Sua incidência não pode ocorrer ao alvedrio dos princípios constitucionais referentes ao mandato de criminalização do tráfico ou mesmo ao princípio da proibição da proteção insuficiente, como preconizado por Luciano Feldens.

Dessa forma, vejo que no processo em referência lhe é inaplicável a causa de diminuição de pena em referência, consoante vem decidindo o TJES:

[...] 8. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. 9. Não há constrangimento ilegal no ponto em que as instâncias antecedentes deixaram de aplicar a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base na prova oral dos autos, a qual evidencia a dedicação do acusado à atividade criminosa do tráfico e sua participação em organização criminosa formada por familiares. 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reconhecer a ilegalidade na primeira fase da dosimetria, redimensionar a pena-base do paciente e fixar em 5 anos e 6 meses de reclusão sua reprimenda definitiva. (STJ. HC 211.355/GO, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 01/12/2015, DJe 11/12/2015).

Destaco que, por ocasião do julgamento do EREsp 1.431.091/SP, a Terceira Seção do
STJ
concluiu que o magistrado sentenciante pode se valer de todos os dados existentes no momento da prolação do édito condenatório para avaliar a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no REsp 1758144/RS).

Portanto, me abstenho de aplicar ao réu qualquer causa minorante e, em especial, pelas razões ora expostas, a do §4º do art. 33 da Lei Federal n.º 11.343/2006.

Importante destacar que,
no
entendimento
jurisprudencial firmado pelo Sup
remo Tribunal Federal
, “
[...] é impossível a utilização de inquéritos e ações penais sem trânsito em julgado para justificar o afastamento do redutor, [...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.263.879; Proc. 2022/0387407-9; BA; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 20/06/2023; DJE 23/06/2023)
”.

Entretanto, após analisar os elementos probatórios amealhados, bem como a fundamentação utilizada pelo magistrado sentenciante, verifico que o recorrente dedica-se às atividades ilícitas. Isto porque o recorrente foi preso em flagrante, após denúncias de que estaria comercializando drogas em um estabelecimento comercial, e ainda, que se encontrava em situação de liberdade provisória, descumprindo as condições impostas à sua liberdade.

Nesse mesmo sentido, destaco o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. VARIEDADE, QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
Nos termos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. -
A causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi negada ao paciente, porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que ele não se tratava de traficante eventual, haja vista não apenas a variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos - 78,85g de cocaína e 15,29g de crack (e-STJ, fl. 29) -, mas principalmente devido às circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante - em local conhecido pela prática de tráfico de drogas, às 2 horas da madrugada, descumprindo as condições impostas quando da concessão da liberdade provisória pela prática de delito idêntico
, e na companhia de um adolescente, em atitude típica de mercancia ilícita (e-STJ, fls. 31/35 e 275) -;
Tudo isso a indicar que o paciente não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.
- Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. - A dosimetria da pena e seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. - Na espécie, verifico que apesar de o montante da pena - 5 anos de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime mais gravoso haja vista a gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na variedade, quantidade e reconhecida letalidade das drogas apreendidas - 78,85g de cocaína e 15,29g de crack (e-STJ, fl. 29) -; O que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça que que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Precedentes. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 747.599; Proc. 2022/0173232-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 14/06/2022; DJE 20/06/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. Materialidade e autoria delitiva comprovadas. Réu confesso, preso em flagrante na posse de entorpecentes. Circunstâncias que evidenciam o comércio ilegal de drogas. Condenação mantida. Dosimetria mitigada. Quantidade de entorpecentes utilizada na primeira e na terceira fases da dosimetria configura bis in idem.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Apreensão de anotações de contabilidade. Apelante que se encontrava em liberdade provisória pela prática de delito da mesma natureza e atos infracionais análogos ao tráfico de drogas. Elementos aptos a evidenciarem dedicação a atividades criminosas.
Regime prisional inicial abrandado para o semiaberto em razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Recurso parcialmente provido. (TJSP; ACr 1501516-19.2023.8.26.0537; Ac. 17309818; São Bernardo do Campo; Décima Câmara de Direito Criminal; Relª Desª Jucimara Esther de Lima Bueno; Julg. 31/10/2023; DJESP 16/11/2023; Pág. 3392).

Portanto, resta evidente a dedicação d
o
recorrente
RENATO DA SILVA
às atividades criminosas,
situação
que demanda

o afastamento

da referida benesse.

Assim sendo
,
tenho por
inviável a aplicação da
causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
em razão do não preenchimento dos requisitos necessários.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGO A ELE
PROVIMENTO
,
mantendo incólume os termos da sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)