Tribunal: TJES
Processo: 5027347-46.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação; Liminar; Abuso de Poder
Data de julgamento: 2024-05-24

Ementa:
CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – POLICIAL MILITAR – DECLARAÇÃO PESSOAL DE USO ISOLADO DE ENTORPECENTE NA ADOLESCÊNCIA – ELIMINAÇÃO – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADA –REINTEGRAÇÃO DO CANDIDATO ÀS FASES DO CERTAME – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 560.900 (Tema 22),
fixou a tese
de que
“sem previsão constitucional adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”.

2. A previsão de eliminação do candidato que tiver envolvimento comprometedor, passado ou presente, com tóxicos, deve se coadunar com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não permitindo a eliminação do certame de pessoa que não omite o uso de drogas ilícitas de maneira isolada no passado e comprova não ser dependente químico. Precedente TJES
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5027347-46.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ALANNA ELCHER ELIAS PEREIRA

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – POLICIAL MILITAR – DECLARAÇÃO PESSOAL DE USO ISOLADO DE ENTORPECENTE NA ADOLESCÊNCIA – ELIMINAÇÃO – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADA –REINTEGRAÇÃO DO CANDIDATO ÀS FASES DO CERTAME – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 560.900 (Tema 22),
fixou a tese
de que
“sem previsão constitucional adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”.

2. A previsão de eliminação do candidato que tiver envolvimento comprometedor, passado ou presente, com tóxicos, deve se coadunar com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não permitindo a eliminação do certame de pessoa que não omite o uso de drogas ilícitas de maneira isolada no passado e comprova não ser dependente químico. Precedente TJES
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5027347-46.2023.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: ALANNA ELCHER ELIAS PEREIRA

RELATOR: DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de “mandado de segurança” impetrado por ALANNA ELCHER ELIAS PEREIRA, ora Apelada, em face de apontado coator da lavra do Sr. Comandante Geral da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, sendo Apelante o ESTADO DO ESPIRITO SANTO, que, na fase de investigação social, a eliminou do certame para preenchimento de vagas do quadro de Oficiais da Área de Saúde da PMES, ofertadas no Edital PMES nº 04/2022.

Pela sentença id 7498756, o Juízo a quo concedeu a segurança postulada para “
declarar a nulidade do ato que considerou a impetrante como ‘não recomendada’ na fase de investigação social, declarando, assim, seu direito em prosseguir nas demais etapas do concurso regido pelo edital n° 04/2022 – Oficiais da área da saúde, de 14 de junho de 2022, conforme a ordem de classificação no certame, em igualdade de condições com os demais candidatos, ficando sua posse/nomeação condicionados ao trânsito em julgado deste entendimento
”.

O Apelante interpôs o recurso de apelação id 7498758, pugnando, em síntese, pela reforma da sentença sob os seguintes argumentos: (1) a eliminação da Apelada do certame decorreu do cumprimento da estrita legalidade, sendo a investigação social uma fase necessária do concurso de ingresso na PMES, de acordo com o art. 9º, inc. X, da Lei nº 3.196/78; (2) a não recomendação da Apelada encontra-se justificada na previsão editalícia 11.5, alíneas “a”, “b” e “c”, não havendo que se falar em violação a direito líquido e certo; (3) a sociedade espera do operador de segurança pública um padrão moral e ético superior aos eventualmente exigidos em outras carreiras; (4) o edital prevê a contraindicação ou não recomendação do candidato que tenha tido a qualquer tempo, envolvimento passado ou presente, com drogas, como usuário ou fornecedor, não havendo distinção entre quem tenha feito uso uma única vez, de forma esporádica ou contínua; (5) o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado de que a omissão de informação relevante na fase de investigação social enseja a eliminação do candidato; (6) a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal assinala em favor da preservação da moralidade administrativa para os casos em que há discussão acerca idoneidade do candidato para ingresso na carreira vinculada a Segurança Pública.

A Apelada apresentou contrarrazões recursais id 7498759, requerendo seja negado provimento ao recurso interposto.

Pois bem.

A Apelada inscreveu-se para concorrer ao cargo de 1ª Tenente – Enfermeiro - Oficial da Área de Saúde da Polícia Militar deste Estado (PMES), conforme Edital PMES nº 04/2022, tendo sido “não recomendada” na fase de investigação social.

Necessário consignar, de início, que, conforme consta da decisão administrativa que acolheu, em parte, o recurso administrativo apresentado pela candidata (Apelada), a contraindicação cinge-se apenas e tão somente à previsão constante do item 11.5, alínea “b”, do edital, concernente ao envolvimento passado ou presente com “drogas, como usuário ou fornecedor”.

Veja-se (id 7498625):

“Face ao exposto, acolho a justificativa apresentada no recurso no que se refere ao envolvimento nos registros policiais de crime de lesão corporal (na condição de vítima e acusada), mas mantenho o entendimento de que a candidata incorreu no item 11.5, letra ‘b’, do Edital nº 04/2022 – Oficiais da Área da Saúde/2022, de 14 de junho de 2022 – Retificado.”

A contraindicação da candidata, consoante relatado, fundou-se na previsão do item 17.5, “b”, do edital:

“17.5 – Será contraindicado ou não recomendado, o candidato cuja investigação social constatar, a qualquer tempo,
envolvimento passado ou presente, com
:

(...)

b –
drogas, como usuário ou fornecedor
.

(...)” (grifei)

A autoridade administrativa, ao apreciar a questão, justificou que o termo “usuário” contido no edital “
abrange tanto o indivíduo que fez uso de droga uma única vez, de forma esporádica ou continuamente (como dependente químico)
” (id 7498625), argumento reiterado pelo Apelante em suas razões recursais com a finalidade de resguardar o ato atacado.

No que tange ao uso de
cannabis
em data pretérita à realização do certame, desacompanhada de qualquer condenação criminal ou prova de dependência, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem adotado o entendimento no sentido de não ser lícita a eliminação do candidato do certame, notadamente se o exame toxicológico deu negativo, como na hipótese (id 7498633).

Quadra registrar, ainda, que os fatos ocorreram em dezembro do ano de 2009, portanto, há mais de uma década, quanto a Agravada
era menor de idade (possuía quinze anos)
.

Tal circunstância, a meu sentir, e na esteira da fundamentação consignada na r. sentença, traduz uma aplicação de “
sanção de caráter permanente, dado o grande lastro temporal entre o fato tido como desabonador (24/12/2009) e o momento da investigação social (14/08/2023)
” (id 7498756).

Não olvido que, no âmbito da segurança pública, é imperativo que os agentes estatais estejam submetidos a critérios mais severos de controle.

Nesta intelecção, é induvidoso que para o ingresso nas aludidas carreiras não basta a mera aptidão intelectual e física, porquanto a idoneidade moral e a conduta ilibada na vida pregressa (pública e privada) são traços a serem considerados, pois inerentes à função social que o cargo abarca.

À luz de tais premissas, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 560.900 (Tema 22), assentou que
“
a lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo
, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e
da segurança pública
(CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade”
(grifei)
.

Em contrapartida, no aludido precedente vinculante, a Suprema Corte também estabeleceu que,
“sem previsão constitucional adequada e instituída por lei,
não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal
”
(grifei)
.

Entendimento em sentido contrário estaria a impor flagrante violação ao princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade, previsto no art. 5º, inc. LVII, da Constituição Federal, tal como no art. 8º, 2, do Decreto nº 678/92 – Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica):

Art. 5º, LVII (CF/88): “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”

Art. 8º – 2 (Decreto nº 678/92): “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. (...)”

Sob este prisma, entende-se que
“
a eliminação de candidato de fase de concurso público na etapa de sindicância de vida pregressa pela constatação da conduta de porte de drogas para uso pessoal que não resultou em condenação criminal é desproporcional e irrazoável, sendo possível a declaração de NULIDADE DO ATO por parte do Poder Judiciário.
”
(STF, RE 1351299, Ministro Roberto Barroso, Publicação 26/11/2021 - grifei).

Neste mesmo sentido é a jurisprudência deste Egrégio Sodalício, conforme ilustra o recurso de apelação nº 0010301-47.2014.8.08.0024, de relatoria da Exmª. Srª. Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, e o recurso de agravo interno na apelação nº 0008185-68.2014.8.08.0024, de relatoria do Exmº. Sr. Desembargador João Paulo Calmon Nogueira da Gama:

“(...)

4) Parece inadequado que a Administração elimine um candidato de dado certame, sem provas palatáveis de que o envolvimento dele com drogas guarde o status de comprometedor, valendo-se, para tanto, de singela declaração prestada pelo próprio no sentido de que fez uso episódico de cannabis. Outrossim, é desproporcional em sentido estrito presumir como sendo dependente químico alguém que tenha feito uso de drogas, por algumas vezes, há 06 (seis) anos passados.

5) A eliminação do requerente não se deu após a realização de exame toxicológico ou quejando, mas após ter o próprio declarado que, num determinado ano de sua vida, valeu-se da substância conhecida como "maconha". Tal declaração é incapaz de evidenciar o uso comprometedor de drogas, servindo, quando muito, para demonstrar a boa-fé do requerente, que não faltou com a verdade para com a comissão organizadora do concurso.

6) Conforme pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo se o requerente estivesse sendo investigado ou respondendo a ação penal pelo crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343⁄2006 – ou por qualquer outro – poderia ser expelido do certame. Logo, com muito mais razão, não é palatável que a mera declaração por ele prestada, no sentido de ter feito uso de cannabis em ocasiões isoladas, possa servir para tal fim.

(...)”

“AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO VOLUNTÁRIA EM REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. DECLARAÇÃO PESSOAL DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1) Não viola o princípio da separação dos poderes o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, incluídos aqueles praticados durante a realização de concurso público.

2) A previsão do edital do concurso de eliminação do candidato que tiver envolvimento comprometedor, passado ou presente, com tóxicos, usuário ou fornecedor, deve se coadunar com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não permitindo a eliminação do certame de pessoa que não omite o uso de drogas ilícitas poucas vezes no passado e comprova não ser dependente químico.

3) Com efeito, não há prova de que o candidato tenha se envolvido em ações delituosas, tenha figurado em inquéritos policiais ou processos judiciais como investigado ou como réu.

4) Recurso desprovido.”

Anote-se, ainda, como já decidiu a Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do recurso de apelação nº 0035284-81.2012.8.08.0024, de que foi Relator o eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima.

Portanto, tenho por acertada a conclusão alcançada pelo Juízo
a quo
na sentença vergastada, uma vez que o ato apontado coator viola direito líquido e certo na medida em que o motivo ensejador da eliminação do certame consubstancia afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento. Prejudicada a remessa necessária.

Sem honorários.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 14/5/2024.

Voto: Acompanhar o Relator.

Voto Vogal: Des.ª Janete Vargas Simões.