Tribunal: TJES
Processo: 0003338-09.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Falsa identidade; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes de Trânsito
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003338-09.2018.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOSE HENRIQUE RIBEIRO DE SOUSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
–

ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06

–

APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)

–
NÃO CABIMENTO

–
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
-
ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS –
NÃO CABIMENTO – MATÉRIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO -

IMPOSSIBILIDADE
-

RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.
1 –
Na hipótese, verificada a dedicação do recorrente à atividade criminosa, inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.
2
–
A isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita.
3
- Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003338-09.2018.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSE HENRIQUE RIBEIRO DE SOUSA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003338-09.2018.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOSE HENRIQUE RIBEIRO DE SOUSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
–

ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06

–

APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)

–
NÃO CABIMENTO

–
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
-
ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS –
NÃO CABIMENTO – MATÉRIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO -

IMPOSSIBILIDADE
-

RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.
1 –
Na hipótese, verificada a dedicação do recorrente à atividade criminosa, inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.
2
–
A isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita.
3
- Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003338-09.2018.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOSE HENRIQUE RIBEIRO DE SOUSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por

JOSÉ HENRIQUE RIBEIRO DE SOUZA
,
irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Serra, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu nas sanções do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, para cumprimento no regime inicial semiaberto.

Em suas razões de recurso, a defesa do recorrente requer a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos e a isenção das custas processuais.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Antonio Fernando Albuquerque Ribeiro, opinou pelo improvimento do apelo.

Narra, em síntese, a denúncia que no dia 19 de fevereiro de 2018, o denunciado trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, uma bucha da droga conhecida como "maconha", seis (06) pedras da droga conhecida como "crack" e vinte e cinco (25) pinos da droga conhecida como "cocaína.

Pois bem.

O apelante pugna pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

É sabido que, para a incidência da referida benesse, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso em tela, o MM. Juiz deixou de aplicar a referida causa de diminuição, observando que o réu se dedicava à atividade criminosa, evidenciada pela existência de ação penal pelo crime de tráfico de drogas, além da natureza da droga apreendida.

Outrossim, chama atenção a variedade do entorpecente apreendida, o que reforça a verificação da dedicação do réu ao tráfico de entorpecentes.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE. FUNDAMENTO IDÔNEO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. 1. A jurisprudência desta Corte Superior entende não haver ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na dedicação à atividade criminosa evidenciada por outros meios idôneos. 2. Na hipótese, as instâncias ordinárias, de forma fundamentada, afastaram a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, não apenas considerando a quantidade de drogas, mas destacando "que os envolvidos se valiam de 'delivery' para realizar a entrega das drogas". 3.
Apesar de se tratar de paciente primário e sem antecedentes, não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na dedicação à atividade criminosa evidenciada por outros meios idôneos e concretos, como no caso. Precedentes.
4. Ademais, para se entender de forma diversa, necessário seria o revolvimento do acervo fático-probatório acostado aos autos, providência vedada na via estreita do habeas corpus. 5. Inviável o exame do pedido subsidiário de revogação da prisão preventiva, suscitada apenas no agravo regimental, por configurar indevida inovação recursal. 6. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 695763 SC 2021/0306597- 3, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 15/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)".
(Grifo nosso)

Desta forma, o acusado não preenche os requisitos legais, sendo inviável o reconhecimento da benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei n º11.343/06.

Em relação ao pleito pela concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, o mesmo não deve ser acolhido, eis que as custas foram legalmente impostas na sentença, na forma do art. 804, do Código de Processo Penal.

Entretanto, destaco que o acusado poderá pleitear quando da execução, o sobrestamento do pagamento, em conformidade com o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Assim, não é o caso de se deferir, desde logo, o pedido de isenção das custas processuais, tendo em vista que tal pedido deverá ser examinado oportunamente, quando da execução da sentença.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO

RECURSO

INTERPOSTO
,
MAS

NEGO
-LHE
PROVIMENTO,
para manter a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminentes pares,

Pedi vista dos presentes autos na sessão pretérita após ouvir o bem fundamentado Voto proferido pelo Eminente Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, o qual chegou à conclusão de negar provimento ao apelo para manter a sentença condenatória que aplicou ao apelante a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento e 500 (quinhentos) dias-multa, diante de condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei n.° 11.343/06, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, sendo a ele negado o direito de recorrer em liberdade.

A defesa postula, no recurso interposto, unicamente o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33, da Lei nº 11.340/2006.

Para tanto, aduz que “
o réu é tecnicamente primário e não possui antecedentes. Nessa esteira, os dois parâmetros o
bj
etivos restam incontroversos. Logo, in
d
ubitável o preenchimento de tais condições.

Não há também qualquer comprovação da participação em organização criminosa e dedicação às atividades crimin
o
sas, destacando que não houve significativa quantidade de drogas apreendidas
”.

Já a sentença recorrida, por sua vez, aplicou ao recorrente a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos, à míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo reconhecida na dosimetria a primariedade e ausência de reincidência do réu.

O Juízo recorrido fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado considerando “
as circunstâncias que se deram os fatos, natureza da droga apreendida, que possui elevado potencial ofensivo, bem como o fato do réu ostentar uma ação penal pelo delito de tráfico (autos nº. 0008581-94.2019.8.08.0048), são elementos preponderantes para
afastar a redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06
”
.

No Voto relatoria, discorrendo sobre o tema, ratificou a fundamentação vertida na sentença recorrida, a ela acrescentando que “
c
hama atenção a variedade do entorpecente apreendida, o que reforça a verificação da dedicação do réu ao tráfico de entorpecentes
”.

No entanto, “concessa venia” ao entendimento do Digno e Culto Relator, após cotejar a tese defensiva com a prova colhida nos autos, entendi que se fazem presentes os requisitos para a concessão do tráfico privilegiado.

Isto porque a quantidade de droga apreendida não pode ser considerada significativa por si só para fins de afastamento do privilégio, já que não há nos autos elementos probatórios suficientes a indicar que o apelante se dedicava a atividades criminosas, sendo o mesmo primário e sem antecedentes à época do crime pelo qual está sendo julgado neste processo, que ressalto, é anterior à outra ação penal que respondeu e que foi registrada pelo Juízo recorrido.

Foi apreendido com o recorrente 01 (uma) bucha de maconha, 06 (seis) pedras de "crack" e 25 (vinte e cinco) pinos de cocaína. O Laudo Químico Pericial de fls. 113/115 informou que esta quantidade equivaleu a uma massa total de apenas 05 (cinco) gramas de maconha, 50 (cinquenta) gramas de “crack” e 8,6 (oito vírgula seis) gramas de cocaína.

Portanto, verifico que não há nos autos nem elementos probatórios, nem mesmo fundamentação que obste a aplicação do tráfico privilegiado.

Diante dos fatos objetivamente colocados ao debate, infere-se que existe precedente vinculante do Colendo STJ que veda a utilização de ações penais em curso como elementos impeditivos de aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Tal orientação consta do Tema Repetitivo nº 1139, que destaca que "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
.

Além disso, na esteira de dois julgamentos paradigmáticos, o STJ assentou que “
A Terceira Seção desta Corte, ao julgar o REsp n. 1.887.511/SP, bem como o REsp n. 1.977.027/PR, este último sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1139), firmou o entendimento de que a quantidade, natureza e a variedade

de drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para se concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas de modo a afastar a redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
” (AgRg no AREsp n. 2.441.519/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023).

Referido entendimento afirma que a quantidade e natureza, bem como a existência de ações penais em curso, podem se somar a uma constelação de fatores que venham indicar a dedicação a atividades criminosas que não existiu no caso em apreço, não havendo menção à apreensão de petrechos como balanças de precisão, radiocomunicadores, porte de armas, associação ou concurso de agentes, atividade de “delivery” de entorpecentes, exemplificativamente.

A este respeito, o Colendo STJ destacou, em relação a natureza e quantidade de droga, que “
A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa
”. (STJ - REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021).

Por fim, destaco que a jurisprudência da Colenda Corte permite que a quantidade, natureza e variedade da droga apreendida possam servir de fundamento para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (AgRg no HC n. 842.630/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 21/12/2023).

Desta forma, à míngua de outros elementos concretos, extraídos das provas dos autos, que informem dedicação a atividades criminosas, entendo que é direito subjetivo do recorrente a aplicação da pretendida causa de diminuição.

No mesmo sentido já decidiu este Egrégio Tribunal:

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILÉGIO. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
1.
Sendo o agente primário, de bons antecedentes, não integrando organização criminosa nem se dedicando às atividades ilícitas,
é dever do magistrado fazer incidir a respectiva causa de diminuição
, não havendo margem de opção (artigo 33, §4º, da Lei de Drogas).
Ausência de provas quanto à dedicação às atividades ilícitas. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 039170002206, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/07/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. TERCEIRA FASE. COMPENSAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Conforme já decidiu o STJ, não é possível a compensação de de uma causa de aumento com outra de redução. Isso porque, além de obediência ao sistema trifásico (68 do CP), possui o magistrado o dever de esclarecer os motivos que determinaram a incidência do respectivo quantum de aumento ou de diminuição de pena que entender aplicável (HC 367.916/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 10/11/2016). 2. Sabe-se que o art. 33 § 4º da Lei nº 11.343/06 exige para a incidência do redutor primariedade e dos bons antecedentes, além do não envolvimento com atividades criminosas ou organização criminosa. No caso, trata-se de réu que é primário, sendo que não consta nenhum elemento que comprovasse a dedicação do denunciado às atividades criminosas. A pequena quantidade de droga apreendida (16 comprimidos de ecstasy) também autoriza a aplicação do redutor no patamar máximo. 3. Presente ainda a causa de aumento de pena do art.40, III da Lei 11.343/06, devendo ser aplicada a fração de 1/6 já que não há qualquer elemento que demonstre maior reprovabilidade da conduta. 4. Pena definitiva fixada em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, substituindo a pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021170071514, Relator : RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/05/2022, Data da Publicação no Diário: 30/05/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS). POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. O apelante é primário e sem antecedentes, não havendo, nos autos, qualquer registro criminal ou infracional pretérito, além de que tinha 20 (vinte) anos de idade à época dos fatos. 2. Caso em que se deve considerar que a quantidade já fora empregada para elevar a pena na 1ª fase da dosimetria, de modo que a sua utilização novamente na 3ª fase configura indevido bis in idem (STF, ARE 666334 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2014, REPERCUSSÃO GERAL; STJ, HC 725.534-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, por maioria, julgado em 27/04/2022, Acórdão ainda não publicado, Info 734). Na espécie, a quantidade de drogas apreendidas, embora seja considerável, não é suficiente, por si só, para ensejar a conclusão de que se trata de um traficante de grande relevância, a ponto de configurar dedicação às atividades criminosas e desautorizar o reconhecimento da causa de diminuição, sendo justamente para casos tais a que se destina o instituto legal. 3. Incide a causa de diminuição do tráfico privilegiado, porém, considerando que foram apreendidas 02 (duas) balanças de precisão, conjugado com a circunstância de o apelante se utilizar de sua residência para a prática do crime, conclui-se que o acusado se encontra em processo de inserção mais profunda no contexto criminoso, o que desaconselha a aplicação da fração redutora máxima. 4. Recurso a que se dá provimento.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 006200169271, Relator : HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 25/05/2022, Data da Publicação no Diário: 06/06/2022)

Passo a nova dosimetria da pena:

Mantida a pena-base no mínimo legal e ausentes atenuantes, agravantes bem como causas de aumento, deve a pena ser reduzida na fração de 1/6 (um sexto), diante da quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas,
ficando a pena definitiva fixada em 0
4
(
quatro
) anos e 0
2
(
dois
) meses de reclusão e pagamento de
415
(
quatrocentos e quinze
) dias-multa
, valorados em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário- mínimo vigente à época dos fatos.

Mantido o regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto, conforme a regra geral prevista no art. 33, §2º do CP.

Não cabe substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Acompanho o Eminente Relator em relação aos outros pedidos feitos pela defesa.

Ante o exposto, respeitosamente, inauguro a divergência para
D
AR
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para aplicar a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, reduzindo a pena definitiva para
0
4
(
quatro
) anos e 0
2
(
dois
) meses de reclusão e pagamento de
415
(
quatrocentos e quinze
) dias-multa
, valorados em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário- mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.