Tribunal: TJES
Processo: 5006164-92.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS E TAXA DE LICENÇA PARA LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO (TLLF). AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos à execução fiscal opostos como meio de impugnar execução fiscal ajuizada para cobrança de ISS e Taxa de Licença para Localização e Funcionamento (TLLF) pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim; alegação do embargante/executado de inexistência de fato gerador. A cobrança está amparada na Certidão de Dívida Ativa (CDA) n.º 000442/2014, referente à prestação de serviços como médico no Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim (HECI), nos anos de 2012 e 2013. O juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido, reconhecendo a inexistência do fato gerador.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a CDA que fundamenta a execução fiscal é válida e se o fato gerador do ISS e da TLLF ocorreu; (ii) verificar se a presunção de veracidade da CDA foi devidamente desconstituída pelos documentos apresentados pelo executado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A prestação de serviço é o fato gerador do ISS, conforme o art. 114 do CTN, e, na ausência de comprovação de prestação de serviço no período alegado, não há incidência tributária.

A retenção do ISS pelo tomador dos serviços (HECI) foi demonstrada pelo executado, comprovando que os tributos foram pagos diretamente pela fonte pagadora, desconstituindo a presunção de veracidade da CDA.

O fato de o executado não ter dado baixa no cadastro mobiliário em 2012 não gera, por si só, a obrigação tributária, uma vez que a inscrição no cadastro municipal é uma presunção relativa, que pode ser afastada pela prova de que não houve a prestação de serviços no período.

O Município apelante não apresentou provas suficientes para desconstituir os documentos juntados pelo executado, que comprovam a ausência de fato gerador nos anos de 2012 e 2013.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso improvido.

Tese de julgamento
:

A prestação de serviço é o fato gerador do ISS, sendo a inscrição no cadastro mobiliário apenas uma presunção relativa, que pode ser elidida por prova contrária.

A retenção do ISS pelo tomador dos serviços desconstitui a presunção de veracidade da CDA quando comprovada.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 114; CPC, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada
:
TJES, Apelação Cível n.º 5003915-03.2020.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, 29.11.2022;
TJES, Apelação n.º 024160098067, Rel. Janete Vargas Simões, 06.08.2019;
TJES, Apelação n.º 049159000485, Rel. Manoel Alves Rabelo, 01.02.2016.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006164-92.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

APELANTE: GALDINO JOAO NOBRE

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS E TAXA DE LICENÇA PARA LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO (TLLF). AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos à execução fiscal opostos como meio de impugnar execução fiscal ajuizada para cobrança de ISS e Taxa de Licença para Localização e Funcionamento (TLLF) pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim; alegação do embargante/executado de inexistência de fato gerador. A cobrança está amparada na Certidão de Dívida Ativa (CDA) n.º 000442/2014, referente à prestação de serviços como médico no Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim (HECI), nos anos de 2012 e 2013. O juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido, reconhecendo a inexistência do fato gerador.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a CDA que fundamenta a execução fiscal é válida e se o fato gerador do ISS e da TLLF ocorreu; (ii) verificar se a presunção de veracidade da CDA foi devidamente desconstituída pelos documentos apresentados pelo executado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A prestação de serviço é o fato gerador do ISS, conforme o art. 114 do CTN, e, na ausência de comprovação de prestação de serviço no período alegado, não há incidência tributária.

A retenção do ISS pelo tomador dos serviços (HECI) foi demonstrada pelo executado, comprovando que os tributos foram pagos diretamente pela fonte pagadora, desconstituindo a presunção de veracidade da CDA.

O fato de o executado não ter dado baixa no cadastro mobiliário em 2012 não gera, por si só, a obrigação tributária, uma vez que a inscrição no cadastro municipal é uma presunção relativa, que pode ser afastada pela prova de que não houve a prestação de serviços no período.

O Município apelante não apresentou provas suficientes para desconstituir os documentos juntados pelo executado, que comprovam a ausência de fato gerador nos anos de 2012 e 2013.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso improvido.

Tese de julgamento
:

A prestação de serviço é o fato gerador do ISS, sendo a inscrição no cadastro mobiliário apenas uma presunção relativa, que pode ser elidida por prova contrária.

A retenção do ISS pelo tomador dos serviços desconstitui a presunção de veracidade da CDA quando comprovada.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 114; CPC, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada
:
TJES, Apelação Cível n.º 5003915-03.2020.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, 29.11.2022;
TJES, Apelação n.º 024160098067, Rel. Janete Vargas Simões, 06.08.2019;
TJES, Apelação n.º 049159000485, Rel. Manoel Alves Rabelo, 01.02.2016.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5006164-92.2022.8.08.0011

APELANTE: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

APELADO: GALDINO JOÃO NOBRE

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, para melhor compreensão da controvérsia objeto deste julgamento, informo que Galdino João Nobre opôs os presentes Embargos à Execução Fiscal como meio de impugnar o executivo fiscal contra si instaurado pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim (processo de n.º 0015750-25.2014.8.08.0011).

Na petição inicial (id 9191190) o Autor, basicamente, sustentou que a cobrança levada a efeito na Ação de Execução Fiscal, fundada na CDA n.º 000442/2014 e respeitante a ISS e Taxa de Licença para Localização e Funcionamento (TLLF) enquanto prestava serviços como Médico no Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim (HECI), é indevida, já que não teria ocorrido fato gerador a subsidiar a incidência dos mencionados tributos.

As alegações do Autor convenceram o MM. Juiz
a quo
, tanto é que na Sentença (id 9191214) a conclusão foi pela procedência do pedido consoante os seguintes - e resumidos - fundamentos:

“(...) compulsando os autos, verifico que o embargante juntou documentos comprobatórios que são suficientes para verificar que as cobranças realizadas pelo Município não se coadunam com a legislação vigente apontada anteriormente. Isso porque como demonstrado pela documentação juntada, o autor, à época das cobranças à que se refere a CDA, não mais prestava serviços ao tomador, afastando a incidência do fato gerador.

(...).

Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTE os embargos à execução fiscal, com resolução do mérito
, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, reconhecendo a ausência de fato gerador dos lançamentos tributários da CDA 000442/2014.”

Inconformado com a referida conclusão, o Município de Cachoeiro de Itapemirim interpôs o recurso em julgamento (id 9191217), no qual sustenta que a Sentença deve ser reformada porque a CDA que aparelha o executivo fiscal é válida, bem assim que sua presunção de veracidade não foi desconstituída pelo ora Apelado.

Aduz, ainda, que os documentos que constam nos autos comprovam que o Apelado prestou serviços ao HECI em 2013, ou seja, teria ocorrido fato gerador neste mencionado ano e, ainda, que o Apelado deixou de se atentar para suas obrigações acessórias, já que somente deu baixa no cadastro mobiliário em 2018.

Com estas informações a respeito do caso em julgamento, convém destacar que a análise da CDA que aparelha o executivo fiscal revela a cobrança de R$ 1.503,89 (mil quinhentos e três reais e oitenta e nove centavos), que seriam devidos em razão do inadimplemento de ISS e TLLF nos anos de 2012 e 2013 (páginas 03-05 do id 9191193).

O Apelado, contudo, demonstrou que a cobrança deriva de sua prestação de serviço no HECI, que, por sua vez, declarou (id 9191195) que o Apelado exerceu a função de Médico no período de 08.2010 a 11.2011 e, ainda, no mês 06.2013.

Ademais, o Apelado também juntou extrato de pagamento do HECI (id 9191194) no período relativo a 08.2010 a 11.2011, no qual, de fato, já consta a retenção do ISS e, ainda, de outros descontos não especificados - tal informação demonstraria que o próprio HECI já procedia com a retenção dos tributos cobrados.

O Apelante, insta salientar, não contesta os citados argumentos, mas sustenta que não houve demonstração de pagamento dos tributos (ISS e TLLF) relativo ao mês 06.2013 - ou seja, reconhece a inexistência de fato gerador no ano 2012 e nos outros meses de 2013.

Todos estes documentos juntados pelo Apelado e não impugnados pelo Apelante, de fato, demonstram a inexistência de fato gerador no período da cobrança, haja vista que o HECI, como antes dito, já operava de modo a reter os tributos devidos quando realizava o pagamento do Apelado, não sendo, possível, ademais, realizar cobrança de obrigação acessória, conforme seguintes julgados deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES) - o primeiro, inclusive, citado nas contrarrazões:

(...). 1)
A prestação do serviço é o fato gerador do ISS, de modo que, sem ela, não há fato imponível e, por consequência, não há tributação (art. 114 do CTN). E o tão-só fato de a contribuinte, eventualmente, deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não traduz, sempre, a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário
. Hipótese em que a parte executada logrou êxito em comprovar o pedido de baixa e a ausência de prestação de serviço, sendo caso de manutenção da sentença que acolheu a exceção de pré-executividade. (...). 3) Recurso de apelação conhecido e improvido. (Apelação Cível n.º 5003915-03.2020.8.08.0024, Relator: Des. Raphael Americano Câmara, julgado pela Segunda Câmara Cível em 29.11.2022). (Sem grifo no original).

(...).
Não basta que o contribuinte esteja no cadastro da municipalidade para a exação tributária, tendo em vista que o fato gerador é a prestação de serviços. Precedentes do TJES
. 2. Assim, ausência de alteração de cadastro perante o fisco municipal é insuficiente para constituir o fato gerador da obrigação tributária, diante da ausência de prestação de serviços da sociedade advocatícia comprovada pelo seu cancelamento. (...). 4. Recurso improvido. Sentença mantida (TJES, Apelação n.º 024160098067, Relatora: Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, J 06/08/2019, DJ 16/08/2019). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – ISS ANUAL FIXO – FATO GERADOR – PRESUNÇÃO RELATIVA – PROVA DE QUE NÃO EXERCIA ATIVIDADE À PARTIR DE MAIO DE 2007 – PERÍODO ANTERIOR DEVIDO – RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. Na cobrança do referido tributo, temos que o fato gerador será a efetiva prestação de serviços e não somente o fato do contribuindo estar cadastrado como contribuindo junto ao Município de Venda Nova do Imigrante. 2.
A presunção de que os serviços foram prestados pelo contribuinte é relativa, podendo ser elidida pela prova de que não houve a prestação dos serviços no período alegado
. 3.São devidos os tributos vencidos até maio de 2007, uma vez que com relação aos demais, não há elementos que demonstrem a existência de prestação de serviços a partir daquela, além de não ter o apelante apresentado qualquer contraprova neste sentido, tem-se por demonstrado que não houve a prestação dos serviços, não podendo haver a cobrança do tributo. 4.Recurso provido em parte. (TJES, Apelação n.º 049159000485, Relator: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, J 01/02/2016, DJ 05/02/2016). (Sem grifo no original).

Assim, porque o Município Apelante não conseguiu infirmar as provas dos autos e tampouco os fundamentos declinados pelo MM. Juiz
a quo
na Sentença recorrida, a conclusão é pelo não provimento do recurso.

Do exposto, nego provimento ao recurso e, em consequência, majoro a verba honorária em 5% (cinco por cento).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto da douta relatoria.

Este é o voto.

Acompanho o voto de relatoria.