Tribunal: TJES
Processo: 0010246-74.2010.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-09-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇ
ÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
-
AÇÃO
ORDINÁRIA
– SERVIDOR TEMPORÁRIO – ILEGALIDADE DAS CONTRATAÇÕES – FGTS – PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA –
FÉRIAS + 1/3 E DÉCIMO TERCEIRO – VERBAS DEVIDAS
-

RECURSO
DESPROVIDO
.

1.
A
Constituição
da República
firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público, sendo excepcionalmente admitida a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária

de excepcional interesse público.

2
. O
s vínculos precários firmados no período de
2001 a 2009
, para a função
auxiliar de serviços educacionais
,
demonstra
m
de forma clara que
a atividade desenvolvida não possui caráter excepcional ou transitório, sendo a contratação temporária uma forma de burlar a regra do concurso público, mostrando-se correta a sentença que declarou a nulidade do
s
vínculo
s
.

3
.
N
ão merece retoques a aplicação do prazo prescricional trintenário levada a efeito pelo julgador
a quo
, considerando a data de propositura da demanda (1
5
/
03
/201
0
), porquanto alinhada ao que restou decidido pelo STF no julgamento do Tema 608, nos termos da orientação firmada pelo Ministro Gilmar Mendes
.

4
- I
nexiste lastro para
o afastamento d
o

“décimo terceiro salário e das férias, estas acrescidas de um terço (1/3)”
garantidos à recorrida
, po
sto que demonstrada a nulidade da
c
ontratação
t
emporária, em
virtude
de sucessivas renovações
do vínculo
,
adequando-se a
o
Tema 551, do STF.

5
.

Recurso desprovido
.
Sentença mantida em sede de remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010246-74.2010.8.08.0012
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA
APELADO: MARLENE BATISTA COUTINHO
RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA: APELAÇ
ÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
-
AÇÃO
ORDINÁRIA
– SERVIDOR TEMPORÁRIO – ILEGALIDADE DAS CONTRATAÇÕES – FGTS – PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA –
FÉRIAS + 1/3 E DÉCIMO TERCEIRO – VERBAS DEVIDAS
-

RECURSO
DESPROVIDO
.

1.
A
Constituição
da República
firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público, sendo excepcionalmente admitida a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária

de excepcional interesse público.

2
. O
s vínculos precários firmados no período de
2001 a 2009
, para a função
auxiliar de serviços educacionais
,
demonstra
m
de forma clara que
a atividade desenvolvida não possui caráter excepcional ou transitório, sendo a contratação temporária uma forma de burlar a regra do concurso público, mostrando-se correta a sentença que declarou a nulidade do
s
vínculo
s
.

3
.
N
ão merece retoques a aplicação do prazo prescricional trintenário levada a efeito pelo julgador
a quo
, considerando a data de propositura da demanda (1
5
/
03
/201
0
), porquanto alinhada ao que restou decidido pelo STF no julgamento do Tema 608, nos termos da orientação firmada pelo Ministro Gilmar Mendes
.

4
- I
nexiste lastro para
o afastamento d
o

“décimo terceiro salário e das férias, estas acrescidas de um terço (1/3)”
garantidos à recorrida
, po
sto que demonstrada a nulidade da
c
ontratação
t
emporária, em
virtude
de sucessivas renovações
do vínculo
,
adequando-se a
o
Tema 551, do STF.

5
.

Recurso desprovido
.
Sentença mantida em sede de remessa necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY
Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0010246-74.2010.8.08.0012

APELANTE
: MUNICÍPIO DE CARIACICA

APELAD
A
: MARLENE BATISTA COUTINHO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA,

em
razão
da
sentença
proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica, nos autos da
“
a
ção
o
rdinária”,
ajuizada por
MARLENE BATISTA COUTINHO
, que

julgou
parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial, para declarar a nulidade dos contratos temporários firmados entre as partes (2001 a 2009), bem como condenar o recorrente ao pagamento do saldo advindo do FGTS e das férias, estas acrescidas de um terço (1/3), além de eventuais saldos de salários não pagos, conforme apuração em liquidação de sentença.

Sustenta (id. 8132436), inicialmente, a incidência da prescrição quinquenal.

Na sequência, defende
que deve ser afastada a pretensão atinente às férias + 1/3 e 13º salário, pois
“a nulidade do contrato afasta a possibilidade de extensão de outros direitos previstos em lei para a autora”
.

Pois bem.

Ingressou a
apelada
com a demanda objetivando o reconhecimento da nulidade dos contratos temporários firmados com
o

recorrente
por sucessivos períodos, com o consequente recolhimento do FGTS,
pagamento de
férias + 1/3 e 13º salário
.

Sobre o tema,
a Constituição
da República
firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público, sendo excepcionalmente admitida a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária

de excepcional interesse público.

O
Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 596.478, declarou a constitucionalidade do artigo 19-A da Lei 8.036/90, nos seguintes termos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036⁄90. CONSTITUCIONALIDADE.

1.
É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.
036
⁄90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p⁄ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13⁄06⁄2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068).

Instado a se manifestar no incidente de uniformização de jurisprudência suscitado nos autos da apelação cível nº 0001651-95.2008.8.08.0064, este Egrégio Tribunal alinhou seu entendimento aos julgados do Supremo Tribunal Federal:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
N
ULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036⁄1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL

1. -
Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036⁄1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.
Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral. (RE 596478⁄RR).

(TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência Ap, 64080016518, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 09⁄04⁄2015, Data da Publicação no Diário: 27⁄04⁄2015).

A matéria restou, inclusive, sumulada nesta Corte, nos seguintes termos: “Súmula 22:
É devido
o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
”.

Desse modo,
os vínculos precários firmados no período de
2001 a 2009
, para a função de
auxiliar de serviços educacionais
,
demonstra
m
de forma clara que
a atividade desenvolvida não possui caráter excepcional ou transitório, sendo a contratação temporária uma forma de burlar a regra do concurso público, mostrando-se correta a sentença que declarou a nulidade do
s
vínculo
s
.

No tocante à aplicação
do prazo prescricional trintenário, levada a efeito pelo julgador
a quo
,
entendo que não merece retoque,
considerando a data de propositura da demanda (1
5
/
03
/201
0
), porquanto alinhada ao que restou decidido pelo STF no julgamento do Tema 608, nos termos da orientação firmada pelo Ministro Gilmar Mendes:
“
A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.
Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.
”

V
eja-
se
:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. RECOLHIMENTO DO FGTS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. TEMA 608/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA.

1. Seguindo entendimento firmado pelo STF no julgamento com repercussão geral do ARE n. 709212/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, a prescrição da ação para cobrança do FGTS é de cinco anos. Contudo, houve modulação dos efeitos para que nas ações em curso seja aplicado o que acontecer primeiro, o prazo prescricional de trinta anos, contados do termo inicial, ou de cinco anos, a partir da referida decisão.

2. Desse modo, pode-se concluir que: (i) se o ajuizamento da ação objetivando o recebimento das parcelas do FGTS ocorreu até 13/11/2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 (trinta) anos antes do ajuizamento da ação
; e (ii) se o manejo da demanda se deu após 13/11/2019, aplica-se a prescrição quinquenal, isto é, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 (cinco) anos antes do ajuizamento da ação (AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022).

3. Assim, no caso dos autos, considerando-se que a ação foi proposta em 30/10/2019, cabível a aplicação da prescrição trintenária para o recebimento dos valores do FGTS, nos termos do entendimento firmado no julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema 608/STF).

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 2.055.279/GO, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023.)

Ressalto que a jurisprudência pacífica e atualizada do STJ orienta no sentido de que “
’
a aplicação do Tema 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré
’ (AgInt no RESP n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022)”.

[...]
(STJ; AgInt-REsp 1.983.027; Proc. 2022/0022436-9; MG; Primeira Turma; Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues; DJE 11/05/2023)

De igual forma,
mister destacar,
quanto ao pleito de afastamento do pagamento de
férias + 1/3 e 13º salário,
que
não
comporta acolhimento.

Com efeito, ao examinar a matéria alusiva à percepção de férias e 13º (décimo terceiro) salário em situações deste jaez, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no Tema 551, definiu a Tese de Repercussão Geral de que

“
s
ervidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) Expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) Comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”
(STF; RE 1.066.677; MG; Tribunal Pleno; Red. Desig. Min. Alexandre de Moraes; Julg. 22/05/2020; DJE 01/07/2020; Pág. 122).

Na situação em tela, inexiste lastro para
o afastamento d
o

“décimo terceiro salário e das férias, estas acrescidas de um terço (1/3)”
assegurados à recorrida, posto que demonstrada a nulidade da
c
ontratação temporária, em
virtude
de sucessivas renovações do vínculo, adequando-se a
o mencionado
Tema 551, do STF.

De conseguinte
,
N
EGO

P
ROVIMENTO

ao recurso.
Mantenho, também, a sentença em sede de remessa necessária.

Os honorários advocatícios deverão ser elevados
em 1% (um por cento) por ocasião da oportuna fixação (inciso II do §4º, do art. 85, do CPC)
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)