Tribunal: TJES
Processo: 0001985-73.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS.
ILEGALIDADE NA BUSCA PESSOAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA AQUELE
PREVISTO
NO ART. 28, DA MESMA LEI. APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DROGA, ACONDICIONADAS INDIVIDUALMENTE E EM LOCAL DE INTENSO TRÁFICO. ARTIGO 28, § 2º, DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. REDUÇÃO PENA-BASE AO MÍNIMO.
PERSONALIDADE, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME NEUTRALIZADOS.
CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEFERIMENTO. NÃO DEMONSTRADA HABITUALIDADE DELITIVA. PREQUESTIONAMENTO. R
ECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, a busca pessoal não necessita de prévia autorização judicial quando houver fundadas suspeitas de ocorrência de possível delito, o que se verificou no vertente caso. Precedentes. 2. O artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não.
In casu,
as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que apreendidos dois tipos de droga (crack e cocaína), estando-os seccionados em porções individuais, e em local de intenso tráfico. 3. Necessário o decote das circunstâncias judiciais da personalidade, motivo e consequências do crime, valoradas negativamente em sentença, ante a ausência de fundamentação idônea. 4. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. Sobre o tema, no bojo do REsp n. 1.977.027/PR, o Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo de n° 1139, segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
. Logo, a fundamentação utilizada pelo magistrado
a quo
, no sentido de que o réu possui uma ação penal em curso, não é apta para afastar a minorante do tráfico privilegiado. Além disso, não se prestam para afastar a incidência do tráfico privilegiado o agente ter sido preso com grande quantidade de droga e o fato de a apreensão ter se dado em local de intenso tráfico. Incidência do tráfico privilegiado no presente caso.
5
.
Recurso conhecido e parcial provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001985-73.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALONSO MARINO MATHIAS JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS.
ILEGALIDADE NA BUSCA PESSOAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA AQUELE
PREVISTO
NO ART. 28, DA MESMA LEI. APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DROGA, ACONDICIONADAS INDIVIDUALMENTE E EM LOCAL DE INTENSO TRÁFICO. ARTIGO 28, § 2º, DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. REDUÇÃO PENA-BASE AO MÍNIMO.
PERSONALIDADE, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME NEUTRALIZADOS.
CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEFERIMENTO. NÃO DEMONSTRADA HABITUALIDADE DELITIVA. PREQUESTIONAMENTO. R
ECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, a busca pessoal não necessita de prévia autorização judicial quando houver fundadas suspeitas de ocorrência de possível delito, o que se verificou no vertente caso. Precedentes. 2. O artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não.
In casu,
as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que apreendidos dois tipos de droga (crack e cocaína), estando-os seccionados em porções individuais, e em local de intenso tráfico. 3. Necessário o decote das circunstâncias judiciais da personalidade, motivo e consequências do crime, valoradas negativamente em sentença, ante a ausência de fundamentação idônea. 4. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. Sobre o tema, no bojo do REsp n. 1.977.027/PR, o Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo de n° 1139, segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
. Logo, a fundamentação utilizada pelo magistrado
a quo
, no sentido de que o réu possui uma ação penal em curso, não é apta para afastar a minorante do tráfico privilegiado. Além disso, não se prestam para afastar a incidência do tráfico privilegiado o agente ter sido preso com grande quantidade de droga e o fato de a apreensão ter se dado em local de intenso tráfico. Incidência do tráfico privilegiado no presente caso.
5
.
Recurso conhecido e parcial provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO -
PRELIMINAR

NULIDADE DAS PROVAS EM RAZÃO DE REVISTA PESSOAL ILEGAL

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Alonso Marino Mathias Júnior
,
inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari, às fls. 71/80 dos autos físicos.

Antes de entrar no mérito do processo, impende analisar a questão preliminar suscitada pela defesa, que, em resumo, pretende a nulidade d
as provas
em razão de suposta ilegalidade na busca pessoal realizada pelos policiais militares n
o réu
.

A defesa sustenta
que o procedimento de revista pessoal foi realizado de forma
proposital e individual, visto que o apelante é conhecido pelo corpo policial, não havendo nenhum outro motivo para sua abordagem a não ser sua reputação.

Todavia,
sem razão
à
defesa
.

A declaração do policial militar Elias Martins Pereira de Oliveira em juízo, em
link
contido em fls. 31, informa que
“[...]estávamos em patrulhamento ostensivo em rua de intenso tráfico de drogas; que não havia mais ninguém na rua; que quando chegamos, ele mudou de direção quando nos viu, e eu ainda vi que ele estava com uma sacola na mão [...]”
.

Entendo ser pertinente observarmos
todas as circunstâncias da abordagem
, levando em consideração o local da ocorrência, bem como
os
elementos que indicam
a
posse de entorpecentes e as condutas
imput
adas
a
o apelante.

O fato de ter sido reconhecido por alguns policiais não foi o único fator que ensejou na sua abordagem. Trata-se de pessoa que estava
em rua de intenso tráfico, sozinho, à meia-noite e com uma sacola nas mãos, tendo-o mudado de direção assim que visualizou a força policial.

Como é sabido, é comum que os traficantes que ficam na “pista”, ou seja, aqueles que vendem as drogas em bocas de fumo e locais de intenso tráfico, andem com sacolas
contendo
entorpecentes, o que facilita
o
seu descarte no momento de fuga ou
de
abordagem policial.

Dito isso, vejo que na situação em comento,
tem-se um cenário que
justifica a
abordagem do apelante
.

A
ssim
, entendo que o corpo policial agiu em conformidade com o artigo 240, § 2º, e com o artigo 244, ambos do Código de Processo Penal, na medida em que, havendo fundadas r
azões de que o recorrente estava praticando conduta ilícita
, os policiais procederam
à
abordagem e realizaram a busca pessoal, oportunidade em
lograram êxito em encontrar na sacola que ele carregava 175 (cento e setenta e cinco) pinos de cocaína e 22 (vinte e duas) pedras de crack.

Nesse sentido, a
ssim decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. POSSE DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. TRANCAMENTO. NULIDADE. BUSCA VEICULAR E DOMICILIAR. FUNDADAS SUSPEITAS. INDÍCIOS DA PRÁTICA DELITIVA. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. 1.
Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, a busca pessoal e veicular não necessita de prévia autorização judicial quando houver fundadas suspeitas de possível delito, o que se verificou, em princípio, no caso concreto
. 2. De acordo com o contexto fático descrito,
os policiais militares decidiram abordar o veículo ocupado em virtude da atitude suspeita do acusado em acelerar bruscamente o automóvel ao avistar a viatura
. 3. O ingresso no domicílio decorreu da existência de indícios da prática de crime de posse irregular de arma de fogo de uso restrito dentro da residência, portanto justificada a entrada dos policiais no domicílio. 4. Recurso em habeas corpus improvido. (STJ; RHC 174.086; Proc. 2022/0379710-0; GO; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/03/2023; DJE 17/03/2023).

De igual modo, colaciono recente julgado deste e. Tribunal de Justiça, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINARES: NULIDADE POR INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. REJEITADAS. MÉRITO: DESCLASSIFICAÇÃO (ART. 28, DA LEI DE DROGAS). IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. MENORIDADE RELATIVA. RECONHECIMENTO SEM MODIFICAÇÃO DA PENA (SÚMULA Nº 231/STJ). RECURSOS IMPROVIDO. 1. Preliminar: nulidade por inversão da ordem de interrogatório. A jurisprudência é unânime em afirmar que a declaração de nulidade processual decorrente da inversão da ordem do interrogatório depende de alegação no momento oportuno, sob pena de preclusão, bem como demonstração de prejuízo concreto. Caso em que a alegação somente foi trazida em sede de apelação, não sendo suscitada à época do interrogatório, nem em audiência de instrução e julgamento, tampouco em alegações finais, embora o acusado estivesse devidamente assistido por defesa técnica em todos esses atos, havendo, portanto, manifesta e inegável preclusão da matéria. Preliminar rejeitada.
2. Preliminar: nulidade da busca pessoal. O entendimento jurisprudencial mais recente acerca da matéria é no sentido de que a realização da busca pessoal, medida prevista no art. 244, do Código de Processo Penal, exige a presença de fundada suspeita. Caso em que restou plenamente justificada a busca pessoal praticada, que não foi baseada em “denúncias anônimas”, nem em meras intuições ou subjetivismos dos policiais militares, tendo ambos relatado firme e concretamente as fundadas suspeitas que levaram à realização da diligência. Preliminar rejeitada.

[...]
(TJES; ApCrim 0000165-83.2017.8.08.0024; 2ª Câmara Criminal; Rel. Helimar Pinto; Julg. 23/06/2023).

Portanto, considerando que
a existência de
fundadas suspeitas de que o apelante estava
praticando conduta criminosa
,
não há como se cogitar em decretação da nulidade da
s provas
, já que não restou comprovada nenhuma
ilegalidade
capaz de macular o conjunto probatório disposto nos autos, de modo que, em consonância com a Procuradoria de Justiça,
rejeito a preliminar
.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Superada a análise da questão preliminar suscitada pela defesa, passo ao exame do mérito da causa.

Assim, rememoro que se trata de
recurso de apelação criminal interposto por
Alonso Marino Mathias Júnior
,
inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari, às fls. 71/80 dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/03v dos autos físicos, narra o seguinte:

“
Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 22 de junho de 2022, por volta de 00:16min, na Avenida Mont Serrat, Bairro Santa Mônica, nesta Comarca, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo subst
â
ncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que, no dia e horário supramencionados, Policiais Militares realizavam patrulhamento no Bairro Santa Mônica, quando abordaram um indivíduo em atitude suspeita, posteriormente identificado como o ora denunciado.

Feita a busca pessoal, constataram que o denunciado trazia consigo uma sacola contendo entorpecentes. Após ser detido e levado ao cofre da viatura, o denunciado informou que em um terreno próximo ao local da abordagem, havia duas cargas fechadas de coca
í
na.

Ao se deslocaram para o local informado, policiais localizaram os entorpecentes informados pelo denunciado. Ao total foram apreendidos em poder do denunciado 175 (cento e setenta e cinco) unidades d
e
cocaína e 22 (vinte e duas) pedras d
e
crack. [...].”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo

condenou
o réu

nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei
nº
11.343/06
, à pena de
09 (nove) anos de reclusão
,
e pagamento de

1.000 (um mil)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
fechado

para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
sediadas às fls.
87/98
dos autos físicos, a defesa
postula pela desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28, da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base ao mínimo e
a
concessão do art. 33,
§ 4º,
da mesma Lei.
Outrossim, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, prequestiona os seguintes dispositivos legais: artigos 59; 67; 68; 155, todos do Código Penal; e artigos 5º, inciso XLVI; 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e a tese jurídica suscitada nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que a
autoria
e a
materialidade
estão devidamente evidenciadas através do
Boletim Unificado de fls. 06/08 dos autos em apenso; do
Auto de Apreensão à fl.
21 dos autos em apenso;

do
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl.
22 dos autos em apenso;

do
Laudo de Exame Químico às fls. 22 dos autos
principais
, ratificados pelos depoimentos prestados em sede investigativa e em juízo.

Quanto ao pedido realizado pela defesa para desclassificação do delito para aquele previsto no artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, sabe-se que há alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida,
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”.

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração deste último, exige-se que
as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.

Verifico
que o apelante foi abordado em local de intenso tráfico,
com
22 (vinte e duas) pedras de crack, envoltas individualmente por material plástico, perfazendo 13,2g (treze gramas e dois decigramas) e 175 (cento e setenta e cinco) pinos de cocaína, perfazendo 279,3g (duzentos e setenta e nove gramas e três decigramas)
.

Trata-se de apreensão de duas drogas extremamente nocivas, em grande quantidade, estando-as seccionadas individualmente.
Além disso,
não foi
apreendido nenhum outro material que indicasse consumo, como isqueiro, cachimbo, dentre outros.

Ainda
, importante relembrar que,
conforme depoimentos dos policiais militares que realizaram a abordagem,
o apelante se encontrava na rua, à noite, em local de intenso tráfico de drogas, com os entorpecentes em uma sacola, sendo tais elementos comuns ao delito aqui debatido.

Dito isso, entendo que as circunstâncias fáticas da abordagem demonstram o caráter mercantil dos entorpecentes, sendo inviável a desclassificação do delito. Nesse sentido, têm-se entendimento jurisprudencial:

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Havendo fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada. Precedentes 2. Enquanto a materialidade do delito encontra-se demonstrada pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo das drogas, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial.
3. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Impossibilidade de desclassificação, a teor do artigo 28, §2º, da Lei de Drogas.
4. Os maus antecedentes impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado. 5. A isenção em relação às custas processuais será apreciada em sede de execução penal uma vez sobrevindo o trânsito em julgado da condenação. (TJES; APCr 0001509-73.2016.8.08.0044; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 15/03/2023; DJES 30/03/2023).

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA NÃO INFIRMADA PELA DEFESA. CONTEXTO EM QUE SE DERAM OS FATOS QUE EVIDENCIAM A DESTINAÇÃO DA DROGA APREENDIDA AO COMÉRCIO ILÍCITO. CONDENAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...] 5. As palavras dos agentes públicos, que gozam de fé pública, quando coesas e precisas, como no caso dos autos, possuem valor probatório diferenciado e devem prevalecer sobre as negativas infundadas do acusado, que não se confirmam por nenhum elemento probatório.

6. O contexto em que se deram os fatos, a forma de acondicionamento dos entorpecentes, apreendidos na posse direta do réu juntamente a dinheiro em espécie, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, são suficientes a demonstrar a destinação da droga à mercância, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06, sendo impossível a desclassificação para o crime de uso realizada pela sentenciante.
7. Recurso conhecido e provido. (TJES; APCr
0006798-96.2021.8.08.0048
; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des.
Rachel Durão Correia Lima
; Julg. 09/11/2023).

Ademais, não obstante a declaração do réu em juízo
, sabe-se que
“
mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”.
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Portanto,
inviável a desclassificação da conduta praticada pelo apelante
Alonso Marino Mathias Júnior
, que se enquadra no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, para aquela prevista no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

Prosseguindo
, passo a analisar os pedidos referentes à dosimetria da pena.

N
a
primeira fase da dosimetria
, o juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, e no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo Código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
,
fixou a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa,
considerando negativos as circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade, motivos do crime, circunstâncias e consequências penais.

De início, quanto à culpabilidade, sabe-se que é utilizada para aferir o maior ou menor grau de reprovabilidade na conduta perpetrada pelo agente.

No caso, vejo que o magistrado referiu-se ao fato do apelante
“trazer consigo e ter(tinha) em depósito quantidade e variedade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso”
.

No ponto, não verifico qualquer mácula quanto à fundamentação supra, a qual se fundou na quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos com o apelante, o que encontra guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

Quanto às circunstâncias do crime, fundamentação comum aos dois agravantes, foi indicado que
“os acusados agiram com elevado grau de culpabilidade, haja vista comercializarem uma variedade de entorpecentes, ou seja, maconha, cocaína e crack, essas substância últimas cujos efeitos são altamente nocivos à saúde, conduzindo seus usuários à dependência com extrema facilidade e rapidez, além de produzirem consideráveis sequelas decorrentes do seu uso, o que efetivamente constitui fundamentação idônea à elevação da pena em patamar superior”.
Extrai-se dos autos que se trata de organização criminosa e, no curso da investigação, foi apreendida expressiva quantidade de drogas (mais de 15 kg de maconha e crack). (STJ. AgRg no HC 660.469/ SC, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 31/8/2021).

Em relação
à
personalidade do agente,
“deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em
elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito
. [...]”.
(STJ. HC 472.654/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019).

Dito isso, o magistrado sentenciante a negativou, pois
“(sua personalidade) é voltada para a prática de crimes, sendo o acusado conhecido dos policiais em razão de seu envolvimento com o tráfico de drogas, registrando que o mesmo responde a outro processo pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme documentação anexa”
.

Vejo que a fundamentação não informa aspectos específicos acerca do réu, referindo-se apenas ao fato do agente ser conhecido pela polícia e responder a uma ação penal. Trata-se de fundamentação inidônea, já que não especifica elementos comportamentais de sua personalidade.

Além disso, como se é sabido e já consagrado pelos Tribunais Superiores, é ilegal utilizar-se de ações penais em curso para exasperar pena-base, nos termos da
Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça
. Por não constar outros elementos capazes de manter o vetor negativado, o neutralizo.

Quanto
a
os motivos do crime, verifico que a análise realizada no primeiro grau abarca a ganância do réu na obtenção de lucro fácil, porém tal fator é inerente ao tipo penal,
conforme há muito sedimentado pela jurisprudência pátria
.
Nesse sentido:

Na dosimetria da pena, o motivo do lucro fácil em detrimento da sociedade é inerente ao tipo penal de tráfico de entorpecentes. Precedentes. (STJ, RESP 1920404/PA, 6ª Turma, Rel. Min. Olindo Menezes (Convocado TRF1), DJe 11/10/2021). (TJES; APCr 0001844-17.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 04/05/2022; DJES 19/05/2022).

A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base. (STJ; AgRg-AgRg-HC 704.098; Proc. 2021/0353125-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 28/06/2022; DJE 01/07/2022).

Nas circunstâncias do crime, conforme análise realizada em sentença, tem-se que
“não são favoráveis,
já que o acusado foi preso em flagrante, em via pública, trazendo consigo grande

quantidade de drogas, além de ter mantido em depósito drogas dentinas a serem vendidas, em um terreno baldio situado próximo a residências habitadas, local onde há grande circulação de pessoas, gerando insegurança na população
”
.

Sobre o tema, a mencionada circunstância judicial deve ser
“evidenciada pelos instrumentos e meios utilizados e pelas condições em que se deu a prática delitiva, ou seja, demanda a análise da intensidade da lesão causada pela conduta delitiva, motivo pelo qual, somente se há extrapolação dos limites do resultado previstos pelo tipo penal, referida circunstância judicial deve ser valorada negativamente”.
(STJ. AgRg no HC 610.260/MS, Relator: Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 24/2/2022).

Em que pese a quantidade de drogas já tenha sido valorada na culpabilidade, e o tráfico de drogas em via pública já ser abarcado pelo tipo penal, entendo que deve ser mantida a valoração negativa das circunstâncias do crime, eis que, no presente caso, o apelante escondia droga em terreno baldio, com o nítido intuito de se desvencilhar de eventual responsabilização penal, o que merece maior reprovabilidade.

Por fim, quanto
à
s consequências do crime, vejo que a fundamentação utilizada, em resumo,
refere-se
à
insegurança social, por se tratar de crime de perigo abstrato
.

Nesse particular, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou que
“também se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime,
a menção à ‘disseminação das drogas na sociedade’, porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise.
Precedentes.”
. (STJ. HC 698.362/RO, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.).

Por tudo exposto, neutralizo as circunstâncias judiciais
da personalidade do agente, motivos e consequências do crime,
desvaloradas na primeira análise, e redimensiono a pena-base do delito
para
0
6
(
seis
) anos,
07 (sete) meses e 06 (seis) dias,
de reclusão e
ao
pagamento de
670
(
seiscentos e setenta
) dias-multa
.

Na
segunda fase,
ausentes atenuantes e agravantes.

Por fim, na
terceira fase
, vejo que consta pedido de concessão da benesse prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Sobre o assunto,
tem-se que a referida minorante encontra-se assim prevista
n
o artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas
,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto,
a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 sã
o
cumulativos,
isto é,
quero dizer
para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
,
portador de bons antecedentes,
não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

Dito isso, verifico que o réu é apto ao benefício.

E
m sentença, o magistrado afastou o redutor ante
os
registros criminais
do acusado.

Ocorre que,
o entendimento adotado
pelo magistrado sentenciante
contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que não
tem
mais aceitado, isoladamente, ações penais em curso
como fundamento
para afastar
o tráfico
privil
egiado.

Nesse particular,
no bojo do
REsp n. 1.977.027/PR,
o Superior Tribunal de Justiça fixou o
Tema Repetitivo de n° 1139,
segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
.
Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.

[...]
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal,
a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo,
permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.

[...]
12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.
(
REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Lado outro, importante reforçar que,
também
de acordo com o entendimento da Corte de Cidadania, não se prestam para
afasta
r
a incidência do tráfico privilegiado
o fato de
o agente
ter sido preso com grande quantidade de droga –
o que já foi, inclusive, sopesado na primeira fase da dosimetria –
e
de a apreensão ter se dado
em local de intenso tráfico.
Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. PENA-BASE MAJORADA COM BASE NA PREVISÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM ACRÉSCIMO SUPERIOR A 1/6.
REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
CO
NCLUSÃO DE QUE O ACUSADO SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS BASEADA NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA, EM LOCAL CONHECIDO PELO COMÉRCIO DE DROGAS.
FUNDAMENTO INIDÔNEO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para reduzir a pena-base e aplicar o redutor do tráfico privilegiado ao ora agravado. 2. No caso, a Corte local, valendo-se da previsão contida no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, reformou a sentença para aplicar o acréscimo de 1/3 na pena-base do recorrido/paciente em razão da quantidade do entorpecente apreendida - 1951,52 g de maconha. No entanto, embora idônea a motivação para o afastamento da pena-base do mínimo legal, não verifico a incidência de elementos que justifiquem aumento que extrapole a fração de 1/6, que entendo adequada à espécie.
3. Esta Corte vem se manifestando no sentido de que a quantidade de drogas e o fato de a apreensão ter se dado em local conhecido pelo comércio de entorpecentes não são suficientes para embasar a conclusão de dedicação a atividades criminosas.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 801.820/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023).

Logo, pautado no hodierno entendimento do Superior Tribunal de Justiça
sobre a matéria
, verifico que não há qualquer óbice, no presente feito, ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, razão pela qual
acolho o pleito defensivo e aplico a minorante do tráfico privilegiado
ao recorrente.

Por tudo exposto, defiro o pedido realizado pela defesa, e
concedo o redutor do tráfico privilegiado,
reduzindo sua pena

em
s
ua fração
máxim
a
, qual seja, 2/3 (dois terços), por não haver elementos
nos autos
que justifiquem a sua modulação
em patamar inferior
,
fixando
a pena definitiva em
02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 223 (duzentos e vinte e três) dias-multa.

Diante da valoração negativa das circunstâncias da culpabilidade e das circunstâncias do crime, fixo o regime
semiaberto
,
nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal.

Com base no mesmo fundamento, d
eixo de proceder à detração a que se refere o art. 387
, § 2º, do Código de Processo Penal,
uma vez que não implicará em alteração do regime fixado.

Outrossim,

para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, prequestiona os seguintes dispositivos legais: artigos 59; 67; 68; 155, todos do Código Penal; e artigos 5º, inciso XLVI; 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso interposto
,
redimensionando a
pena do apelante para
02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 223 (duzentos e vinte e três) dias-multa
, em regime
semi
aberto.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)