Tribunal: TJES
Processo: 5012074-02.2023.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
EMENTA:

HABEAS CORPUS.
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06, E ARTIGO 16, § 1º, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/03
.
ALEGAÇÃO DE
NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA E MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO GENÉRICO.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS DO ARTIGO 312, DO C
ÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE.
ALEGAÇÃO DE DESPROPORCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA COM POSSÍVEL FUTURA PENA A SER APLICADA. INCABÍVEL.
MEDIDAS CAUTELARES DO ARTIGO 319 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NÃO SÃO SUFICIENTES NO CASO
.
ORDEM DENEGADA.
1.
A solicitação e execução de mandado de busca e apreensão pela Polícia Militar, quando atrelada ao requerimento do Ministério Público e à autorização judicial, não configura usurpação de competência. Precedentes.
2.
O mandado de busca e apreensão autorizado pelo juízo de 1º grau não pode ser tido como genérico, haja vista que especificou o local onde se daria a diligência, bem como fundamentou satisfatoriamente os motivos e os fins da diligência, nos termos do artigo 243, do Código de Processo Penal.
3.
Nos termos do artigo 312 e 313, do Código de Processo Penal, quando a decretação da custódia cautelar estiver apoiada nas circunstâncias legais que a autoriza, em razão de estarem presentes os pressupostos e as formalidades para tanto, não há que se falar em constrangimento ilegal, devendo a segregação cautelar ser mantida.
4
.
“A alegação de desproporcionalidade da prisão em relação à futura pena a ser aplicada ao agravante, trata-se de prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, nesse momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade). [...] (AgRg no RHC n. 171.398/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)”. Precedentes.
5
.
Quando a prisão preventiva se mostrar imprescindível para resguardar a ordem pública, não é o caso de sua substituição por outras cautelares diversas da prisão previstas no art. 319, do Código de Processo Penal, as quais não surtiriam os efeitos desejados.
6
.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012074-02.2023.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

IMPETRANTE: GUSTAVO BRANDAO FERNANDES

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE GUARAPARI - 1ª VARA CRIMINAL

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

HABEAS CORPUS.
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06, E ARTIGO 16, § 1º, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/03
.
ALEGAÇÃO DE
NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA E MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO GENÉRICO.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS DO ARTIGO 312, DO C
ÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE.
ALEGAÇÃO DE DESPROPORCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA COM POSSÍVEL FUTURA PENA A SER APLICADA. INCABÍVEL.
MEDIDAS CAUTELARES DO ARTIGO 319 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NÃO SÃO SUFICIENTES NO CASO
.
ORDEM DENEGADA.
1.
A solicitação e execução de mandado de busca e apreensão pela Polícia Militar, quando atrelada ao requerimento do Ministério Público e à autorização judicial, não configura usurpação de competência. Precedentes.
2.
O mandado de busca e apreensão autorizado pelo juízo de 1º grau não pode ser tido como genérico, haja vista que especificou o local onde se daria a diligência, bem como fundamentou satisfatoriamente os motivos e os fins da diligência, nos termos do artigo 243, do Código de Processo Penal.
3.
Nos termos do artigo 312 e 313, do Código de Processo Penal, quando a decretação da custódia cautelar estiver apoiada nas circunstâncias legais que a autoriza, em razão de estarem presentes os pressupostos e as formalidades para tanto, não há que se falar em constrangimento ilegal, devendo a segregação cautelar ser mantida.
4
.
“A alegação de desproporcionalidade da prisão em relação à futura pena a ser aplicada ao agravante, trata-se de prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, nesse momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade). [...] (AgRg no RHC n. 171.398/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)”. Precedentes.
5
.
Quando a prisão preventiva se mostrar imprescindível para resguardar a ordem pública, não é o caso de sua substituição por outras cautelares diversas da prisão previstas no art. 319, do Código de Processo Penal, as quais não surtiriam os efeitos desejados.
6
.
Ordem denegada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de
Gustavo Brandão Fernandes
face a possível constrangimento ilegal cometido pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari, apontado como autoridade coatora.

Consta na inicial do presente
writ
que o paciente se encontra preso preventivamente em razão da suposta prática dos crimes do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, apurados nos autos da Ação Penal nº 0001927-36.2023.8.08.0021, na qual o réu já foi inclusive denunciado.

Nesse contexto, o impetrante narra que a materialidade do crime apurado nos autos em epígrafe teria decorrido de busca e apreensão deferida no bojo da Medida Cautelar nº 0001835-58.2023.8.08.0021, a qual foi requerida pela Polícia Militar.

Diante disso, suscita a nulidade da referida busca e apreensão e dos atos subsequentes, seja em razão da incompetência da Polícia Militar, que teria ultrapassado os seus limites de atuação ao requerer a medida, seja em razão da decisão que determinou a busca e apreensão ter se
revelado de forma genérica
.

Outrossim
, o impetrante sustenta a ausência dos requisitos necessários para manutenção da custódia cautelar estabelecidos no artigo 312, do Código de Processo Penal, bem como a desproporcionalidade entre a custódia cautelar e a eventual condenação do paciente, c
onsiderando a
possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas
i
n casu
.

Diante de tais fundamentos, e, ressaltando as condições pessoais favoráveis do réu,
o impetrante requer a revogação da prisão preventiva d
e Gustavo Brandão Fernandes
, com a expedição do respectivo alvará de soltura, com ou sem a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, estabelecidas no artigo 319, do Código de Processo Penal.

Pois bem.
Sobre o decreto de prisão cautelar, importante relembrar que, após a edição da Lei nº 12.403/11, a imposição da prisão preventiva e das medidas cautelares pessoais alternativas passou a estar subordinada
à
presença de três elementos: cabimento (art. 313 do
Código de Processo Penal
), necessidade (art. 312 do
Código de Processo Penal
) e adequação (arts. 282, 319 e 320 do
Código de Processo Penal
).

Em específico, acerca da necessidade, ou seja, do cumprimento ao disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal, impende salientar que a Lei nº 13.964/2019 – Pacote Anticrime –, trouxe importante inovação, introduzindo, além da prova da existência do crime e do indício suficiente de autoria, mais um requisito obrigatório, qual seja, o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Sendo certo que as 04 (quatro) hipóteses para a decretação da prisão preventiva, quais sejam, garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, permanecem inalteradas.

No caso, em que pese a manifestação inicial do impetrante, apreciando o caso concreto, verifico que não é possível a concessão da ordem. Explico.

Inicialmente, no que diz respeito ao
pedido de nulidade da busca e apreensão e dos atos subsequentes em razão da medida ter sido requerida pela Polícia Militar
, ressalto que a solicitação e execução de mandado de busca e apreensão pela Polícia Militar, quando atrelada ao requerimento do Ministério Público e à autorização judicial, não configura usurpação de competência.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados. Confira-se:

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. [...]. OFENSA AO ART. 144, § 4º, DA CF. VIOLAÇÃO A PRECEITO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF. BUSCA DOMICILIAR. INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR REALIZADA PELA POLÍCIA MILITAR. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DAS PROVAS. [...]. 9. No que se refere à tese de nulidade relativa aos limites de poder de investigação da Polícia Militar, a insurgência não merece conhecimento porque, quanto à aludida violação de preceito constitucional (art. 144, § 4º, da Constituição Federal), tem-se que em sede de Recurso Especial, é descabida a análise de ofensa a norma constitucional pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, estabelecida no art. 102, inciso III, da Carta Magna. Precedentes. [...] Cabe à Parte, caso entenda ter ocorrido violação de norma constitucional pelo acórdão embargado, interpor o competente recurso extraordinário demonstrando a ofensa ao Texto Constitucional (EDCL no AGRG no RESP n. 1.610.764/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 13/11/2018). 10. Ademais,
para a jurisprudência desta Corte Superior, a tese de usurpação da competência da Polícia Civil pela Polícia Militar, no caso, não encontra respaldo jurídico, pois, diversamente das funções de polícia judiciária – exclusivas das polícias federal e civil –, as funções de polícia investigativa podem ser realizadas pela Polícia Militar
(HC 476.482/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe de 11/3/2019) - (AGRG no RHC n. 109.770/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2019, DJe de 23/5/2019) - (AGRG no HC n. 813.597/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 3/5/2023). [...] (STJ; REsp 1.921.670; Proc. 2021/0038638-5; PR; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 26/09/2023; DJE 29/09/2023).

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE POR USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA POLÍCIA CIVIL PELA POLÍCIA MILITAR. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1.
De acordo com a jurisprudência do STJ, "a tese de usurpação da competência da Polícia Civil pela Polícia Militar, no caso, não encontra respaldo jurídico, pois, diversamente das funções de polícia judiciária - exclusivas das polícias federal e civil -, as funções de polícia investigativa podem ser realizadas pela Polícia Militar"
(STJ, AgRg no HC n. 813.597/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023). 2. Ordem denegada. (TJES – Habeas Corpus nº 5006819-63.2023.8.08.0000 – Desembargadora Rachel Durão Correia Lima – 1ª Câmara Criminal – Julg em 17/08/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES. PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO VÁLIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO REQUERIDO PELA POLÍCIA MILITAR. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA. PENA. REDUÇÃO. NECESSIDADE. MAUS ANTECEDENTES. NÃO CONFIGURAÇÃO. CRIME PUNIDO COM DETENÇÃO. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE. [...] 3.
A solicitação e execução de um mandado de busca e apreensão pela Polícia Militar, com o respaldo do Ministério Público, devidamente autorizado pelo Poder Judiciário, não configura usurpação de competência.
[...]. (TJMG; APCR 0020495-83.2022.8.13.0672; Oitava Câmara Criminal; Rel. Des. Dirceu Walace Baroni; Julg. 28/09/2023; DJEMG 29/09/2023).

No caso, depreende-se dos documentos trazidos pela defesa no id. 6280458 que o Ministério Público de 1º grau também se manifestou pela busca e apreensão na residência do ora paciente, por vislumbrar o preenchimento dos pressupostos autorizadores da medida, requerimento que foi devidamente deferido pelo magistrado
a quo
, de forma que
não há que se falar em nulidade da busca e apreensão realizada
in casu
nesse ponto
.

Noutro giro, o impetrante sustenta a nulidade da busca e apreensão realizada, asseverando que “
a decisão que determinou o deferimento da busca e apreensão não apresentou de forma elucidada o objeto alvo da investigação, indicando quais seriam os objetos e/ou documentos a serem apreendidos, revelando-se de maneira genérica
”.

Pois bem. A esse respeito, o artigo 243 do Código de Processo Penal, ao dissertar sobre o mandado de busca, assim elucida:

Art. 243. O mandado de busca deverá:

I – indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;

II – mencionar o motivo e os fins da diligência;

III – ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.

Partindo dessa premissa, e analisando detidamente o mandado autorizado pelo juízo
a quo
, é certo que o instrumento não pode ser tido como genérico, haja vista que especificou o local onde se daria a diligência, bem como fundamentou satisfatoriamente os motivos e os fins da diligência, sendo ressaltado, inclusive, que as buscas “
devem ser feitas de modo que não molestem os moradores e os presentes mais do que o necessário para o êxito das diligências
”.

Portanto, considerando que foram devidamente observados os ditames estabelecidos no artigo 243, do Código de Processo Penal,
não há que se falar em nulidade do mandado de busca e apreensão também sob essa perspectiva
.

Noutro giro, passo ao exame do pedido de revogação da prisão preventiva por suposta ausência do preenchimento dos requisitos ensejadores da custódia cautelar.

Como primeiro ponto, destaco que se encontra observada a hipótese de admissibilidade (cabimento) para a decretação da prisão preventiva, prevista no artigo 313, I, do Código de Processo Penal, tendo em vista tratar-se de suposta prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03.

De igual modo, quanto aos requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, por qualquer ângulo que se queira analisar as questões ora em debate sobressai a comprovação daqueles necessários para a manutenção da prisão preventiva do paciente, em especial acerca da prova da existência do crime e dos indícios suficientes de autoria.

Isso porque, depreende-se dos documentos trazidos pela defesa, que após denúncias no sentido de que o paciente estava comercializando entorpecentes em sua residência, foi expedido mandado de busca e apreensão no local, onde foi apreendida 1 pistola calibre .40, com sinais de raspagem e remarcação, em cima de um guarda-roupa (enrolado numa bermuda do réu), 28 (vinte e oito) pinos de cocaína, 7 (sete) buchas de maconha e 03 (três) tiras de maconha em cima de uma mesa, além de R$ 10.043,00 (dez mil e quarenta e três reais), com forte odor de drogas, e 02 (dois) aparelhos celulares.

Assim, evidencia-se o
perigo gerado pelo estado de liberdade do paciente
e a necessidade da manutenção da custódia para assegurar a ordem pública.

Sobre o tema, outrossim, é certo que “
as circunstâncias fáticas do crime, como a grande quantidade apreendida, a variedade, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos podem servir de fundamentos para o Decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade
.” (STJ; HC 639.271; Proc. 2021/0006100-3; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/04/2021; DJE 13/04/2021).

Por sinal, esse também é o entendimento sufragado em nossa Suprema Corte:

HABEAS CORPUS. ATO INDIVIDUAL. ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PRISÃO PREVENTIVA. PERICULOSIDADE. VIABILIDADE. Decorrendo a prisão preventiva da prática de tráfico de drogas, considerada a quantidade de entorpecente, tem-se atendido o figurino legal. PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO CRIMINOSA. Ante reiteração criminosa, viável é a custódia provisória. (STF; HC 196.644; PR; Primeira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio; DJE 13/04/2021; Pág. 61).

Portanto, a partir do teor da decisão objurgada, entendo que a prisão preventiva de Gustavo Brandão Fernandes foi decretada em consonância com o disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, e nos artigos 282, incisos I e II, 312, 313, inciso I, c/c 282, § 6º, e 315, todos do Código de Processo Penal, já que presentes os requisitos legais para tanto.

Noutro giro, acerca da alegação de infringência ao princípio da proporcionalidade/homogeneidade, entendo que a manutenção da custódia cautelar é a medida que ora se impõe no presente caso.

Isso porque, a prisão decretada nos autos não consubstancia qualquer ilegalidade, sendo inviável antecipar a futura submissão do paciente a determinado regime inicial de cumprimento de pena, na hipótese de condenação, para concluir-se pelo constrangimento ilegal por violação ao princípio da proporcionalidade, vez que, nesta estreita via, não é possível que seja feito um exercício de futurologia a fim de averiguar possível pena aplicável, bastando a presença dos requisitos legais para a manutenção da custódia cautelar, o que restou demonstrado nos autos.

Nesse sentido:

“
Quanto à alegação de desproporcionalidade da prisão em relação à futura pena a ser aplicada ao agravante, trata-se de prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, nesse momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade). A confirmação (ou não) da tipicidade da conduta do agente e da sua culpabilidade depende de ampla dilação probatória, com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se coaduna com a finalidade da presente ação constitucional.” (STJ; AgRg-HC 745.268; Proc. 2022/0161552-5; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 14/06/2022; DJE 20/06/2022).

Por tudo que foi dito, havendo demonstração da imprescindibilidade da medida constritiva de liberdade para resguardar a ordem pública,
não há que se falar em revogação da prisão preventiva ou substituição da prisão por medidas cautelares menos gravosas constantes no art. 319, do Código de Processo Penal
, eis que essas não surtiriam o efeito desejado.

À luz do exposto e
em consonância com a Procuradoria de Justiça,
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.