Tribunal: TJES
Processo: 0001795-03.2020.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
EMENTA
: APELAÇ
ÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INVERSÃO
OPE LEGIS
DO ÔNUS DA PROVA. AQUISIÇÃO DE PRODUTO ALIMENTÍCIO. EXISTÊNCIA DE CORPO ESTRANHO. ALIMENTO IMPRÓPRIO PARA CONSUMO. DANO MORAL. MAJORAÇÃO. PEDIDO DE ENTREGAR COISA CERTA. MEDIDA INÓCUA. RETRATAÇÃO PÚBLICA. DESCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1.
A relação jurídica objeto de apreciação é submetida à exegese do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista o preenchimento dos requisitos legais previstos nos artigos 2º, 3º e 17, todos do CDC.

2.
No caso do Código de Defesa do Consumidor, há expressa previsão legal de inversão do ônus da prova – o que foi feito pelo Juízo
a quo –,
de modo que o próprio legislador atribuiu ao fornecedor o dever de comprovar a ocorrência de alguma das excludentes de responsabilidade, listadas no §3º, do art. 12

3
.
“
A
aquisição de produto de gênero alimentício contendo em seu interior corpo estranho, expondo o consumidor à risco concreto de lesão à sua saúde e segurança, ainda que não ocorra a ingestão de seu conteúdo, dá direito à compensação por dano moral, dada a ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana”
(REsp 1744321/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 08/02/2019).

4.
A indenização por dano moral deve ser fixada de acordo com o critério bifásico, de modo a analisar o interesse jurídico lesado, a gravidade do fato em si, a culpabilidade do autor do dano, a intensidade do sofrimento da vítima e a situação socioeconômica do responsável.

5
.
A indenização por dano moral deve ser fixada de acordo com o critério bifásico, de modo a analisar o interesse jurídico lesado, a gravidade do fato em si, a culpabilidade do autor do dano, a intensidade do sofrimento da vítima e a situação socioeconômica do responsável. O montante de R$ 500,00 (quinhentos reais) para cada requerente, tal qual firmado na r. sentença vergastada, se mostra insuficiente diante do caso concreto.

6.
Majoração do valor da indenização por danos morais de R$ 500,00 (quinhentos reais) para R$ 2.000,00 (dois mil reais) para cada recorrente, totalizando a quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

7
.
Não obstante o § 1º, do art. 18, do CPC, não restam demonstrados os motivos pelos quais os apelantes entendem por indispensável o fornecimento de outro produto idêntico ou similar com a qualidade. Assim, a convolação do pedido de obrigação de entregar coisa certa em perdas e danos, tal como estabelecido pelo Magistrado primevo, trata-se de medida prudente e adequada ao caso concreto, sobretudo tratando-se de produto perecível.

8.
A ofensa ao direito ocorreu no ambiente familiar, com evidente frustração e quebra da expectativa do pai e do filho. Contudo, não houve violação, no âmbito externo, em sua honra enquanto direito da personalidade, razão pela qual não é possível o acolhimento do pedido de retratação.

9.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001795-03.2020.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: J. M. G. S.

APELADO: FERRERO DO BRASIL INDUSTRIA DOCEIRA E ALIMENTAR LTDA

RELATOR(A):
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇ
ÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INVERSÃO
OPE LEGIS
DO ÔNUS DA PROVA. AQUISIÇÃO DE PRODUTO ALIMENTÍCIO. EXISTÊNCIA DE CORPO ESTRANHO. ALIMENTO IMPRÓPRIO PARA CONSUMO. DANO MORAL. MAJORAÇÃO. PEDIDO DE ENTREGAR COISA CERTA. MEDIDA INÓCUA. RETRATAÇÃO PÚBLICA. DESCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1.
A relação jurídica objeto de apreciação é submetida à exegese do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista o preenchimento dos requisitos legais previstos nos artigos 2º, 3º e 17, todos do CDC.

2.
No caso do Código de Defesa do Consumidor, há expressa previsão legal de inversão do ônus da prova – o que foi feito pelo Juízo
a quo –,
de modo que o próprio legislador atribuiu ao fornecedor o dever de comprovar a ocorrência de alguma das excludentes de responsabilidade, listadas no §3º, do art. 12

3
.
“
A
aquisição de produto de gênero alimentício contendo em seu interior corpo estranho, expondo o consumidor à risco concreto de lesão à sua saúde e segurança, ainda que não ocorra a ingestão de seu conteúdo, dá direito à compensação por dano moral, dada a ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana”
(REsp 1744321/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 08/02/2019).

4.
A indenização por dano moral deve ser fixada de acordo com o critério bifásico, de modo a analisar o interesse jurídico lesado, a gravidade do fato em si, a culpabilidade do autor do dano, a intensidade do sofrimento da vítima e a situação socioeconômica do responsável.

5
.
A indenização por dano moral deve ser fixada de acordo com o critério bifásico, de modo a analisar o interesse jurídico lesado, a gravidade do fato em si, a culpabilidade do autor do dano, a intensidade do sofrimento da vítima e a situação socioeconômica do responsável. O montante de R$ 500,00 (quinhentos reais) para cada requerente, tal qual firmado na r. sentença vergastada, se mostra insuficiente diante do caso concreto.

6.
Majoração do valor da indenização por danos morais de R$ 500,00 (quinhentos reais) para R$ 2.000,00 (dois mil reais) para cada recorrente, totalizando a quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

7
.
Não obstante o § 1º, do art. 18, do CPC, não restam demonstrados os motivos pelos quais os apelantes entendem por indispensável o fornecimento de outro produto idêntico ou similar com a qualidade. Assim, a convolação do pedido de obrigação de entregar coisa certa em perdas e danos, tal como estabelecido pelo Magistrado primevo, trata-se de medida prudente e adequada ao caso concreto, sobretudo tratando-se de produto perecível.

8.
A ofensa ao direito ocorreu no ambiente familiar, com evidente frustração e quebra da expectativa do pai e do filho. Contudo, não houve violação, no âmbito externo, em sua honra enquanto direito da personalidade, razão pela qual não é possível o acolhimento do pedido de retratação.

9.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001795-03.2020.8.08.0047

APELANTES: JORGE EDUARDO DE LIMA SIQUEIRA, por si e representando o menor impúbere, JOÃO MARCOS GOMES

APELADO: FERRERO DO BRASIL INDÚSTRIA DOCEIRA E ALIMENTAR LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
JORGE EDUARDO D
E LIMA SIQUEIRA, por si e representando o menor impúbere,
JOÃO MARCOS GOMES

contra r. sentença de fls. 104/105, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de São Mateus, que, nos autos da
ação de obrigação de fazer c/c compensação por danos morais
proposta em face de
FERRERO DO
BRASIL INDÚSTRIA DOCEIRA E ALIMENTAR LTDA
,
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, da seguinte forma:

“Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos iniciais, e condeno a requerida:

i) Ao pagamento de danos materiais, no montante de R$ 47,99 (quarenta e sete reais e noventa e nove centavos), montante que deve ser acrescido de juros de mora a contar do evento danoso (dia 11.04.2020, pelo percentual de 1% (um por cento) ao mês) e correção monetária a partir do ajuizamento desta demanda; e

ii) Ao pagamento de danos morais, no montante de R$ 500,00 (quinhentos reais) para cada autor, montante que deve ser acrescido de juros de mora a contar do evento danoso (dia 11.04.2020, pelo percentual de 1% (um por cento) ao mês), e correção monetária a contar do presente arbitramento.

Julgo improcedente o pedido de retratação.

(...)

Considerando que a parte autora decaiu de parte ínfima do pedido, condeno a requerida ao pagamento das custas processuais finais/remanescentes, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.”

Em suas razões de fls. 107/115, os recorrentes aduzem que (
i
) o valor da indenização por danos morais deve ser majorado; e (
ii
) o pedido de retratação não pode ser negado por fato meramente temporal, bem como requerem a substituição da
“condenação de reparação do valor do produto, pelo envio de novo produto similar”
.

Contrarrazões, no id 5316112, pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça Cível, no id 6046517, opinou pelo
parcial
provimento
do recurso.

Na origem,
JORGE EDUARDO DE LIMA SIQUEIRA, por si e representando o menor impúbere,
JOÃO MARCOS GOMES,
ora recorrentes, ajuizaram a presente “ação de obrigação de fazer c/c compensação por danos morais” em face da
FERRERO DO BRASIL INDÚSTRIA DOCEIRA E ALIMENTAR LTDA,
ora recorrida, na qual aduzem, em síntese, que adquiriram no Supermercado do Zezé um ovo de páscoa fabricado pela requerida, e ao desembalarem o produto
“tiveram a desagradável surpresa de encontrar um produto completamente apodrecido, com uma espécie de corpo branco na parte inferior e um caldo, tudo exalando odor insuportável”
.

Diante de tal situação, ajuizaram a presente ação, pugnando pela condenação da requerida (i) a se retratar com o 2º recorrente; (ii) a enviar um novo ovo de páscoa e/ou produto(s) similar(es), ou, subsidiariamente, a restituir o valor de R$ 47,99 (quarenta e sete reais e noventa e nove centavos); e (iii) ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada um dos requerentes.

Após o trâmite processual, sobreveio a r. sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, nos termos anteriormente delineados.

Foi justamente em face do pronunciamento supra que foi interposto o presente recurso, o qual passo a analisar.

Pois bem.
No caso dos autos, a relação jurídica existente deve ser analisada sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, já que os autores enquadram-se no conceito de consumidores
1
e a requerida enquadra-se no conceito legal de fornecedora
2
.

A situação
sub examine
se enquadra na hipótese de fato do produto, estabelecida no art. 12 do Código de Defesa do Consumidor. O invocado dispositivo estabelece que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, vejamos:

Art. 12.
O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

O C. STJ possui entendimento expresso no sentido de que a aquisição de produto alimentício contendo corpo estranho em seu interior enceta hipótese de defeito do produto, independentemente de sua ingestão, nos moldes previstos no art. 12, do CDC. Veja-se:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. AQUISIÇÃO DE POTE DE IOGURTE COM CORPO ESTRANHO (INSETO) EM SEU INTERIOR. INGESTÃO PARCIAL. EXPOSIÇÃO DO CONSUMIDOR A RISCO CONCRETO DE LESÃO À SUA SAÚDE E SEGURANÇA. FATO DO PRODUTO. EXISTÊNCIA DE DANO MORAL. VIOLAÇÃO DO DEVER DE NÃO ACARRETAR RISCOS AO CONSUMIDOR. NEXO DE CAUSALIDADE. INVESTIGAÇÃO. DESNECESSIDADE. 1. Ação ajuizada em 14/09/2016. Recurso especial interposto em 30/01/2019 e concluso ao Gabinete em 29/07/2019.
2. A aquisição de produto de gênero alimentício contendo em seu interior corpo estranho, expondo o consumidor à risco concreto de lesão à sua saúde e segurança, ainda que não ocorra a ingestão de seu conteúdo, dá direito à compensação por dano moral, dada a ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana. Precedentes.
3. (...).
4. Hipótese em que se caracteriza defeito do produto (art. 12, CDC), o qual expõe o consumidor
a
risco concreto de dano à sua saúde e segurança, em clara infringência ao dever legal dirigido ao fornecedor, previsto no art. 8º do CDC.
5. (...).
(REsp 1828026/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 12/09/2019)
(grifei)

________________

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSUMIDOR. AQUISIÇÃO DE PRODUTO ALIMENTÍCIO CONTENDO INSETOS NO INTERIOR DA EMBALAGEM. DANO MORAL CONFIGURADO. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA RECONSIDERAR A DECISÃO AGRAVADA E, EM NOVO EXAME, CONHECER DO AGRAVO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. A Segunda Seção desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de s
er irrelevante, para fins de caracterização do dano moral, a efetiva ingestão, pelo consumidor, do produto considerado impróprio para o consumo, em virtude da presença de corpo estranho

no alimento, pois, invariavelmente, estará presente a potencialidade lesiva decorrente da aquisição do produto contaminado
. Precedente: RESP 1899304/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/08/2021, DJe 04/10/2021. 2. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo julgamento, conhecer do agravo e dar parcial provimento ao Recurso Especial.
(STJ; AgInt-AREsp 1.363.733; Proc. 2018/0241872-3; SP; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; DJE 21/10/2022)
(grifei)

Dito isto, saliente-se que, na responsabilidade civil objetiva, preconizada como regra nas relações de consumo e expressamente no art. 12, do CDC, exige, para fins de responsabilização, a prova do ato ilícito, do nexo causal e do dano, afastando, portanto, a necessidade de demonstração de culpa.

Assim, o fornecedor responderá independentemente da prova de que agiu com culpa, de modo que sua responsabilidade pelo evento danoso só será afastada caso demonstrada alguma das excludentes do nexo de causalidade apto, portanto, a afastar o liame causal entre o dano e o ato imputado à fornecedora.

Acerca do ônus probatório, como regra, ao autor incumbe a prova dos fatos constitutivos e ao réu dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito autoral.

Ocorre que, no caso do Código de Defesa do Consumidor, há expressa previsão legal de inversão do ônus da prova – o que foi feito pelo Juízo
a quo –,
de modo que o próprio legislador atribuiu ao fornecedor o dever de comprovar a ocorrência de alguma das excludentes de responsabilidade, listadas no §3º, do art. 12, senão vejamos:

§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I – que não colocou o produto no mercado;

II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Tal entendimento é corroborado pelo C. STJ, cujo posicionamento expressa que as hipóteses previstas no § 3º, do art. 14, § 3º, do CDC configuram situações de inversão
ope legis
do ônus da prova, de modo que não é necessário que o Magistrado profira decisão invertendo o ônus probatório nos termos do art. 6º, VIII, do CDC. A propósito:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. JUNTADA DE DOCUMENTOS EM GRAU DE APELAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO OU FUNDAMENTAIS/SUBSTANCIAIS À DEFESA. NÃO CABIMENTO. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 283, 396 E 397 DO CPC. DOCUMENTO APÓCRIFO. FORÇA PROBANTE LIMITADA. ART. 368 DO CPC. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE POR FATO DO SERVIÇO E DO PRODUTO. SERVIÇO DE BLOQUEIO E MONITORAMENTO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ROUBO. ACIONAMENTO DO SISTEMA DE BLOQUEIO. MONITORAMENTO VIA SATÉLITE. ALCANCE DO SERVIÇO CONTRATADO. CLÁUSULA CONTRATUAL. AMBIGUIDADE. INTERPRETAÇÃO FAVORÁVEL AO ADERENTE/CONSUMIDOR. ART. 423 DO CÓDIGO CIVIL E ARTS. 6º, INCISO III, E 54, § 4º, DO CDC. CLÁUSULAS CONTRATUAIS QUE DEVEM SER SEMANTICAMENTE CLARAS AO INTÉRPRETE. CONSUMIDOR. HIPOSSUFICIÊCIA INFORMACIONAL. 1. (...). 3. No caso, foi carreada ao recurso de apelação cópia de "contrato padrão" que supostamente comprovaria haver limitação a impedir o sucesso do pleito deduzido pelo consumidor. Trata-se de prova central do objeto da ação, da causa de pedir - documento substancial ou fundamental, nos dizeres de Amaral Santos -, que devia ser levada aos autos no momento da defesa apresentada pelo réu, nos termos do art. 396 do CPC. Prova essa que cabia ordinariamente ao requerido, uma vez que se está diante da chamada inversão ope legis do ônus da prova em benefício do consumidor.
Em se tratando de demanda de responsabilidade por fato do serviço, amparada no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, a jurisprudência reconhece a inversão do ônus da prova independentemente de decisão do magistrado - não se aplicando, assim, o art. 6º, inciso VIII, do CDC
(REsp 802.832/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 21/09/2011; REsp 1.095.271/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 05/03/2013). 4. (...).
(REsp 1262132/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 03/02/2015)
(grifei)

_______________

DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. FATO DO PRODUTO. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. NÃO ACIONAMENTO DO AIR BAG. REGRAS DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FATO DO PRODUTO. INVERSÃO OPE LEGIS. PROVA PERICIAL EVASIVA. INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO CONSUMIDOR. 1. (...).
4. Ocorre que diferentemente do comando contido no art. 6º, inciso VIII do CDC, que prevê a inversão do ônus da prova "a critério do juiz", quando for verossímil a alegação ou hipossuficiente a parte, o § 3º do art. 12 do mesmo Código estabelece - de forma objetiva e independentemente da manifestação do magistrado - a distribuição da carga probatória em desfavor do fornecedor, que "só não será responsabilizado se provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III- a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro". É a diferenciação já clássica na doutrina e na jurisprudência entre a inversão ope judicis (art. 6º, inciso VIII, do CDC) e inversão ope legis (arts.12, § 3º, e art. 14, § 3º, do CDC). Precedentes.
5. (...).
(REsp 1306167/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 05/03/2014
)
(grifei)

No caso em apreço, o acervo probatório e as fotografias colacionadas aos autos constituem prova indiciária do ato ilícito e demonstram o nexo causal.

Outrossim, considerando a inversão
ope legis
do ônus da prova, reputo ausente a prova de que o produto não foi inserido no mercado de consumo ou que, mesmo inserido, o defeito inexiste. Concluo, ainda, pela ausência de prova de que o fato danoso ocorreu por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, de modo a inferir que a requerida não se desincumbiu do ônus processual que a lei lhe incumbe.

Nesse caso, portanto, não vislumbro a ocorrência de excludente do nexo de causalidade, de modo que a requerida deve responder pelos danos ocasionados.

Como se sabe, o dano moral deve ser quantificado de acordo com o critério bifásico, no qual se analisa, inicialmente, o interesse jurídico lesado e, em seguida, as circunstâncias do caso concreto.

Na análise da primeira fase o
interesse jurídico lesado
– direito à saúde e integridade física – deve ser verificado em conformidade com o posicionamento jurisprudencial do tema (grupo de casos).

Em consulta à jurisprudência pátria observo que em casos análogos são arbitrados danos entre R$ 1.000,00 (mil reais)
3
e R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
.

Na segunda fase, relativa à análise do caso concreto, deve-se aferir as particularidades apresentadas como a
gravidade do fato
em si, a
culpabilidade
do autor do dano, a
intensidade do sofrimento da vítima
, a situação
socioeconômica
do responsável, elementos de concreção que devem ser sopesados no momento do arbitramento equitativo da indenização pelo juiz.

A partir de tais elementos, me parece, inicialmente, que o
fato
imposto
à
requerid
a

é
de média
grav
idad
e
já que
pode colocar em risco a saúde do consumidor
.

De igual modo a
culpabilidade
da requerida

pode ser considerada razoável porque, dentro da relação solidária de fornecimento de produtos, deve certificar-se da qualidade de fabricação, especialmente quanto a inviolabilidade do frasco em que inserido o produto.

No que diz respeito ao
sofrimento
das vítimas, tenho que a circunstância vivenciada – que lhes ocasionaram mal estar passageiro – não pode ser considerada excessiva.

Por fim, a situação socioeconômica da requerida não indica que a indenização implicará em elevado prejuízo à sua atividade empresarial, tampouco que ensejará o enriquecimento sem causa dos autores.

Deste modo, após examinar (i) a gravidade do fato e suas consequências para as vítimas (dimensão do dano); (ii) a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente; (iii) a condição econômica do ofensor, (iv) as condições pessoais das vítimas e (v) o parâmetro jurisprudencial adotado em situações semelhantes, considero que o montante de R$ 500,00 (quinhentos reais) para cada requerente, tal qual firmado na r. sentença vergastada, se mostra insuficiente diante do caso concreto.

Assim, reputo adequado majorar o valor da indenização pelos danos morais de R$ 500,00 (quinhentos reais) para R$ 2.000,00 (dois mil e quinhentos reais) para cada recorrente, perfazendo o total de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Em se tratando de responsabilidade contratual, ao montante da condenação deve incidir juros de mora de 1% (um por cento ao mês) a partir da citação e correção monetária a partir do presente julgamento (arbitramento), momento em que a verba passará a ser calculada pela taxa SELIC.

Em relação ao pedido de obrigação de entregar coisa certa, isto é, um novo ovo de páscoa, entendo que, não obstante o § 1º, do art. 18, do CPC, não restam demonstrados os motivos pelos quais os apelantes entendem por indispensável o fornecimento de outro produto idêntico ou similar com a qualidade.

Assim, entendo a convolação do pedido de obrigação de entregar coisa certa em perdas e danos, tal como estabelecido pelo Magistrado primevo, como medida prudente e adequada ao caso concreto, sobretudo tratando-se de produto perecível, o qual pode ser tornar novamente impróprio para o consumo a depender das dificuldades de logísticas no cumprimento da obrigação específica.

Por fim, quanto ao pedido de retratação, de igual modo não encontro lastro jurídico para o seu acolhimento, na medida em que não verifico dano à honra subjetiva dos autores. Em verdade, a ofensa ao direito ocorreu no ambiente familiar, com evidente frustração e quebra da expectativa do pai e do filho. Contudo, não houve violação, no âmbito externo, em sua honra enquanto direito da personalidade.

A título exemplificativo, cito jurisprudência:

APELAÇÃO. ERRO MÉDICO. INDENIZATÓRIA. Sentença de procedência que condenou o hospital réu e os médicos corréus ao pagamento de indenização por morte do filho no valor de 500 salários-mínimos nacionais, além de danos materiais consistentes: Em despesas médicas, psicológicas, funerárias, honorários contratuais de advogado, lucros cessantes, bem como, na obrigação de proferir retratação pública nas páginas oficiais e perfis das redes sociais dos réus. Apelo dos réus. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Sendo o julgador o destinatário da prova compete-lhe aferir da conveniência e oportunidade para o pronto julgamento da demanda. Preliminar de nulidade do laudo pericial. Rejeição. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Responsabilidade objetiva do Hospital por culpa de seus prepostos (médicos). Responsabilidade solidária do hospital e dos médicos envolvidos (art. 7º, parágrafo único, 12, caput e 25, § 2º do CDC). Erro médico constatado pelo laudo pericial. Negligência evidenciada. Paciente, menor, que permaneceu por horas agonizando de dor sem que fosse solicitada avaliação médica. Médicos que somente foram requisitados quando a criança apresentou parada cardiorrespiratória. Demora que resultou na perda da chance de sobrevivência do paciente. Dano moral in re ipsa. Fixação do quantum indenizatório em 400 salários-mínimos para cada um dos genitores, diante das circunstâncias agravantes do caso concreto e dos parâmetros usualmente adotados pelo Colegiado. Danos materiais. Falha na prestação do serviço. Despesas médicas, psicológicas e funerárias que devem ser ressarcidas, após apuração em sede de liquidação de sentença. Honorários contratuais indevidos.

Retratação pública. Descabimento. Inexistência de ofensa à honra e a imagem
. Lucros cessantes. Rejeição. Genitora do menor que solicitou demissão para se dedicar ao tratamento do menor. Ausência de nexo de causalidade entre os fatos. Recurso parcialmente provido.
(TJSP; AC 1113584-92.2018.8.26.0100; Ac. 17010893; São Paulo; Segunda Câmara de Direito Privado; Relª Desª Hertha Helena de Oliveira; Julg. 25/07/2023; DJESP 14/08/2023; Pág. 2388)
(grifei)

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-
LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
, tão somente para majorar a indenização por danos morais de R$ 500,00 (quinhentos reais) para R$ 2.000,00 (dois mil reais) para cada um dos requerentes, montante sob o qual deve incidir juros de mora de 1% (um por cento ao mês) a partir da citação e correção monetária a partir do presente julgamento (arbitramento), momento em que a verba passará a ser calculada pela taxa SELIC.

É como voto.

1
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

2
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

3
TJRS; AC 5009472-51.2019.8.21.0021; Passo Fundo; Décima Câmara Cível; Rel. Des. Marcelo Cezar Muller; Julg. 28/06/2022; DJERS 01/07/2022; JECPR; RInomCv 0011431-58.2020.8.16.0018; Maringá; Quinta Turma Recursal dos Juizados Especiais; Relª Juíza Fernanda de Quadros Jorgensen Geronasso; Julg. 01/03/2021; DJPR 02/03/2021.

TJSE; AC 202200713820; Ac. 18062/2022; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ruy Pinheiro da Silva; DJSE 14/06/2022.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator.