Tribunal: TJES
Processo: 5012442-32.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Demissão ou Exoneração; Liminar
Data de julgamento: 2024-02-27

Ementa:
EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA – REJEITADA – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – DEMISSÃO DE SERVIDORA PÚBLICA – LEI MUNICIPAL Nº 2.360/2001 – RECURSO DO MUNICÍPIO DE SERRA PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), eventual “
errônea indicação da autoridade coatora não implica ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de direito público; porquanto, nesse caso não se altera a polarização processual, o que preserva a condição da ação
” (STJ, REsp. 806.467/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 20.09.2007).

2.
Observa-se que, após a devida intimação, a autoridade coatora indicada e o Município de Serra, devidamente assistido pelo Procurador Municipal Carlos Augusto da Motta Leal, prestaram informações (Id. 6495994), sendo que, posteriormente, após ser devidamente intimado, o ente público municipal, novamente através de seu procurador, interpôs o presente recurso de apelação (Id. 6496003).

3.
Sendo assim, verifico que o Município, pessoa jurídica de direito público a qual estaria vinculado o responsável que praticou o ato impugnado, não obteve qualquer prejuízo em sua defesa processual,
não havendo que se falar em extinção do feito.

4.
Considerando o princípio da instrumentalidade processual, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário Municipal de Serviços.

5.
Consigno ser perfeitamente possível que o Poder Judiciário, excepcionalmente, analise os fundamentos dos atos administrativos discricionários, com o objetivo de averiguar sua legalidade e eventual violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

6.
É corolário da ideia de Estado de Direito a submissão de toda e qualquer forma de manifestação do poder ao primado da legalidade, que, por sua vez, só se pode fazer efetivo mediante o efeito controle desses atos pelo Poder Judiciário, fiador da lei e da ordem constitucional.

7.
Da análise das razões de decidir da autoridade administrativa julgadora, extrai-se que as condutas da impetrante foram enquadradas como “
proceder de forma desidiosa
” (art. 159, inc. XIV, da Lei nº 2.360/2001) e “
exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho
” (art. 159, XVII, da Lei nº 2.360/2001), para as quais a legislação prevê expressamente a pena de demissão (art. 175, inc. XII, da Lei nº 2.360/2001).

8.
Nesse viés, em análise detida ao processo administrativo que motivou o ato de demissão da servidora, ora apelada, tenho que restou suficientemente comprovado que os atos praticados por ela foram capazes de enquadrá-la nas condutas descritas acima, passíveis de punição com demissão do serviço público.

9.
Concluo, então, que (i) a aplicação da penalidade questionada foi precedida de Processo Administrativo Disciplinar regular; e (ii) o fato apurado se amolda à legislação municipal; logo, não vislumbro ofensa ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade, nem sequer alguma inobservância ao princípio da legalidade, na aplicação de penalidade de demissão, pela autoridade administrativa.

10.
Recurso do Município de Serra parcialmente provido. Recurso do Ministério Público do Estado do Espírito Santo provido.

11.
Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5012442-32.2021.8.08.0048

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA e outros

APELADO: ALEXANDRA DE ALMEIDA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA – REJEITADA – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – DEMISSÃO DE SERVIDORA PÚBLICA – LEI MUNICIPAL Nº 2.360/2001 – RECURSO DO MUNICÍPIO DE SERRA PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), eventual “
errônea indicação da autoridade coatora não implica ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de direito público; porquanto, nesse caso não se altera a polarização processual, o que preserva a condição da ação
” (STJ, REsp. 806.467/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 20.09.2007).

2.
Observa-se que, após a devida intimação, a autoridade coatora indicada e o Município de Serra, devidamente assistido pelo Procurador Municipal Carlos Augusto da Motta Leal, prestaram informações (Id. 6495994), sendo que, posteriormente, após ser devidamente intimado, o ente público municipal, novamente através de seu procurador, interpôs o presente recurso de apelação (Id. 6496003).

3.
Sendo assim, verifico que o Município, pessoa jurídica de direito público a qual estaria vinculado o responsável que praticou o ato impugnado, não obteve qualquer prejuízo em sua defesa processual,
não havendo que se falar em extinção do feito.

4.
Considerando o princípio da instrumentalidade processual, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário Municipal de Serviços.

5.
Consigno ser perfeitamente possível que o Poder Judiciário, excepcionalmente, analise os fundamentos dos atos administrativos discricionários, com o objetivo de averiguar sua legalidade e eventual violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

6.
É corolário da ideia de Estado de Direito a submissão de toda e qualquer forma de manifestação do poder ao primado da legalidade, que, por sua vez, só se pode fazer efetivo mediante o efeito controle desses atos pelo Poder Judiciário, fiador da lei e da ordem constitucional.

7.
Da análise das razões de decidir da autoridade administrativa julgadora, extrai-se que as condutas da impetrante foram enquadradas como “
proceder de forma desidiosa
” (art. 159, inc. XIV, da Lei nº 2.360/2001) e “
exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho
” (art. 159, XVII, da Lei nº 2.360/2001), para as quais a legislação prevê expressamente a pena de demissão (art. 175, inc. XII, da Lei nº 2.360/2001).

8.
Nesse viés, em análise detida ao processo administrativo que motivou o ato de demissão da servidora, ora apelada, tenho que restou suficientemente comprovado que os atos praticados por ela foram capazes de enquadrá-la nas condutas descritas acima, passíveis de punição com demissão do serviço público.

9.
Concluo, então, que (i) a aplicação da penalidade questionada foi precedida de Processo Administrativo Disciplinar regular; e (ii) o fato apurado se amolda à legislação municipal; logo, não vislumbro ofensa ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade, nem sequer alguma inobservância ao princípio da legalidade, na aplicação de penalidade de demissão, pela autoridade administrativa.

10.
Recurso do Município de Serra parcialmente provido. Recurso do Ministério Público do Estado do Espírito Santo provido.

11.
Remessa necessária prejudicada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do Município de Serra e dar provimento ao recurso do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Tratam-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
MUNICÍPIO DE SERRA
e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
, ambos em face da r. sentença de Id. 6496000, proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra/ES, que, nos autos do “
Mandado de Segurança Preventivo
”, impetrado por
ALEXANDRA DE ALMEIDA
, concedeu parcialmente a segurança para anular a pena do Processo Administrativo Disciplinar nº 53.929/2016, que exonerou a impetrante do serviço público, e determinar que a Autoridade Administrativa desse prosseguimento ao PAD, considerando as ausências resultantes do atestado médico como simples falta por desídia funcional, passível de pena de advertência.

Em razões recursais (Id. 6496003), o
MUNICÍPIO DE SERRA
sustenta, em síntese, preliminarmente, que a parte autora incluiu no polo passivo da ação o “Secretário Municipal de Serviços da Prefeitura da Serra”, porém, em nenhum momento narrou algum fato imputável à autoridade indicada como coatora, o que demonstra sua ilegitimidade passiva, pois o ato não advém dele.

Assim, diante da suposta indicação errônea da autoridade coatora, requer a extinção do processo, nos termos do art. 485, inc. IV, do CPC/15.

Aduz, no mérito, que não restou demonstrado, no caso dos autos, o direito líquido e certo arguido na exordial, tendo em vista que a aplicação da penalidade de demissão deu-se em estrita observância ao princípio da legalidade, visto que a própria impetrante teria confessado na exordial que exerceu atividade remunerada privada no período em que se encontrava afastada para tratamento de saúde.

Expõe que, embora a r. sentença tenha consignado que a apelada não poderia ser punida com a penalidade de demissão, pois não se encontrava na fruição de licença médica à época, tendo apresentado apenas “atestado médico”, a ficha funcional colacionada demonstra que a impetrante obteve Licença Médica, pelo prazo de 05 (cinco) dias, com início em 29/08/2016 e, neste mesmo período, foi contratada pela empresa CAPTO RH, em Regime de Mão de Obra Temporária. Desse modo, defende que, tendo em vista que a apelada atuou em rede farmacêutica privada, esta locupletou-se indevidamente às expensas do erário, o que caracterizaria conduta desidiosa e passível de sancionamento.

Ressalta, posteriormente, que o exercício de atividade remunerada, pelo servidor público, durante o gozo de licença para tratamento de saúde, indica o cometimento de improbidade administrativa, consubstanciada na percepção de vantagem patrimonial indevida em desfavor da Administração Pública (art. 9º da Lei nº 8.429/1992).

Por conseguinte, a Administração Municipal, no exercício do poder disciplinar, concluiu que a servidora violou as disposições contidas nos arts. 158, I, II e IX e 159, XIV e XVII, do Estatuto dos Servidores do Município de Serra/ES – Lei nº 2.360/2001. Logo, trata-se o caso de infração funcional punível com demissão, nos termos do art. 175, XII, da Lei Municipal citada, não havendo, ainda, qualquer mácula que justifique a anulação do procedimento administrativo, visto que os princípios do contraditório e ampla defesa foram respeitados e a razoabilidade e proporcionalidade da sanção aplicada trata-se de mérito administrativo, de modo que o Poder Judiciário não poderia nele imiscuir-se.

Por sua vez, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
aduz, em suas razões recursais (Id. 6496010), que é fato incontroverso que a impetrante exerceu atividade privada no mesmo período que se encontrava afastada do serviço público, recebendo dos cofres do Município de Serra. Sendo assim, diante da comprovação, nos autos do processo administrativo, da conduta prevista no art. 101, §3º, 158, I, II e IX e 159, XIV e XVII da Lei Municipal nº 2.360/2001, não poderia ser outra a penalidade aplicada, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

Destaca que, embora previsto no art. 170 da Lei Municipal nº 2.360/2001 um rol de penas disciplinares, aplicáveis em ordem crescente de gravidade, no caso de conduta caracterizada como ímproba e que cause prejuízo aos cofres e ao patrimônio público, a mesma legislação impõe taxativamente a aplicação da pena de demissão, não permitindo de forma alternada a aplicação de qualquer outra, consoante dispõe o seu art. 175, IV e IX.

Afirma, de igual modo, que não há direito líquido e certo a ser amparado pelo Poder Judiciário no presente
writ
, não sendo adequada a invasão do mérito administrativo, para desconstituir decisão demissional, calçada em dispositivo do Estatuto do Servidor Público do Município de Serra vinculativo ao administrador.

Ao final, informa que, no dia 04 de abril de 2023, o Ministério Público do Estado do Espírito Santo, por conta dos mesmos fatos que ensejaram a aplicação da sanção administrativa no PAD e diante da independência entre as esferas administrativas, civil e penal, celebrou Acordo de Não Persecução Cível (ANPC) com a impetrante, ficando reconhecido por ela a prática de ato de improbidade administrativa que importou enriquecimento ilícito (art. 9º, inc. XI, da LIA).

Logo, conclui que inexiste fundamento para o não reconhecimento do enquadramento da conduta da impetrante como ímproba e, portanto, subsumida na moldura legal do art. 175, IV e IX da Lei Municipal nº 2.360/2001, não havendo qualquer ilegalidade a ser reparada pelo Poder Judiciário na hipótese vergastada.

A apelada ofertou contrarrazões em Id. 6496004 e 6496015, pugnando pelo desprovimento dos apelos.

A d. Procuradoria, em seu parecer, opinou pelo provimento do recurso (Id. 6558329).

Cadastre-se como remessa necessária, em consonância com o disposto no art. 14, §1º da Lei nº 12.016/2009.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA Nº
5012442-32.2021.8.08.0048

SESSÃO DIA: 23/01/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA (RELATOR):-

Tratam-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
MUNICÍPIO DE SERRA e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
, ambos em face da r. sentença de Id. 6496000, proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra/ES, que, nos autos do “
Mandado de Segurança Preventivo
”, impetrado por
ALEXANDRA DE ALMEIDA
, concedeu parcialmente a segurança para anular a pena do Processo Administrativo Disciplinar nº 53.929/2016, que exonerou a impetrante do serviço público, e determinar que a Autoridade Administrativa desse prosseguimento ao PAD, considerando as ausências resultantes do atestado médico como simples falta por desídia funcional, passível de pena de advertência.

Em razões recursais (Id. 6496003), o
MUNICÍPIO DE SERRA
sustenta, em síntese, preliminarmente, que a parte autora incluiu no polo passivo da ação o “Secretário Municipal de Serviços da Prefeitura da Serra”, porém, em nenhum momento narrou algum fato imputável à autoridade indicada como coatora, o que demonstra sua ilegitimidade passiva, pois o ato não advém dele.

Assim, diante da suposta indicação errônea da autoridade coatora, requer a extinção do processo, nos termos do art. 485, inc. IV, do CPC/15.

Aduz, no mérito, que não restou demonstrado, no caso dos autos, o direito líquido e certo arguido na exordial, tendo em vista que a aplicação da penalidade de demissão deu-se em estrita observância ao princípio da legalidade, visto que a própria impetrante teria confessado na exordial que exerceu atividade remunerada privada no período em que se encontrava afastada para tratamento de saúde.

Expõe que, embora a r. sentença tenha consignado que a apelada não poderia ser punida com a penalidade de demissão, pois não se encontrava na fruição de licença médica à época, tendo apresentado apenas “atestado médico”, a ficha funcional colacionada demonstra que a impetrante obteve Licença Médica, pelo prazo de 05 (cinco) dias, com início em 29/08/2016 e, neste mesmo período, foi contratada pela empresa CAPTO RH, em Regime de Mão de Obra Temporária. Desse modo, defende que, tendo em vista que a apelada atuou em rede farmacêutica privada, esta locupletou-se indevidamente às expensas do erário, o que caracterizaria conduta desidiosa e passível de sancionamento.

Ressalta, posteriormente, que o exercício de atividade remunerada, pelo servidor público, durante o gozo de licença para tratamento de saúde, indica o cometimento de improbidade administrativa, consubstanciada na percepção de vantagem patrimonial indevida em desfavor da Administração Pública (art. 9º da Lei nº 8.429/1992).

Por conseguinte, a Administração Municipal, no exercício do poder disciplinar, concluiu que a servidora violou as disposições contidas nos arts. 158, I, II e IX e 159, XIV e XVII, do Estatuto dos Servidores do Município de Serra/ES – Lei nº 2.360/2001. Logo, trata-se o caso de infração funcional punível com demissão, nos termos do art. 175, XII, da Lei Municipal citada, não havendo, ainda, qualquer mácula que justifique a anulação do procedimento administrativo, visto que os princípios do contraditório e ampla defesa foram respeitados e a razoabilidade e proporcionalidade da sanção aplicada trata-se de mérito administrativo, de modo que o Poder Judiciário não poderia nele imiscuir-se.

Por sua vez, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
aduz, em suas razões recursais (Id. 6496010), que é fato incontroverso que a impetrante exerceu atividade privada no mesmo período que se encontrava afastada do serviço público, recebendo dos cofres do Município de Serra. Sendo assim, diante da comprovação, nos autos do processo administrativo, da conduta prevista no art. 101, §3º, 158, I, II e IX e 159, XIV e XVII da Lei Municipal nº 2.360/2001, não poderia ser outra a penalidade aplicada, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

Destaca que, embora previsto no art. 170 da Lei Municipal nº 2.360/2001 um rol de penas disciplinares, aplicáveis em ordem crescente de gravidade, no caso de conduta caracterizada como ímproba e que cause prejuízo aos cofres e ao patrimônio público, a mesma legislação impõe taxativamente a aplicação da pena de demissão, não permitindo de forma alternada a aplicação de qualquer outra, consoante dispõe o seu art. 175, IV e IX.

Afirma, de igual modo, que não há direito líquido e certo a ser amparado pelo Poder Judiciário no presente
writ
, não sendo adequada a invasão do mérito administrativo, para desconstituir decisão demissional, calçada em dispositivo do Estatuto do Servidor Público do Município de Serra vinculativo ao administrador.

Ao final, informa que, no dia 04 de abril de 2023, o Ministério Público do Estado do Espírito Santo, por conta dos mesmos fatos que ensejaram a aplicação da sanção administrativa no PAD e diante da independência entre as esferas administrativas, civil e penal, celebrou Acordo de Não Persecução Cível (ANPC) com a impetrante, ficando reconhecido por ela a prática de ato de improbidade administrativa que importou enriquecimento ilícito (art. 9º, inc. XI, da LIA).

Logo, conclui que inexiste fundamento para o não reconhecimento do enquadramento da conduta da impetrante como ímproba e, portanto, subsumida na moldura legal do art. 175, IV e IX da Lei Municipal nº 2.360/2001, não havendo qualquer ilegalidade a ser reparada pelo Poder Judiciário na hipótese vergastada.

A apelada ofertou contrarrazões em Id. 6496004 e 6496015, pugnando pelo desprovimento dos apelos.

A d. Procuradoria, em seu parecer, opinou pelo provimento do recurso (Id. 6558329).

Cadastre-se como remessa necessária, em consonância com o disposto no art. 14, §1º da Lei nº 12.016/2009.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento
.

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*

O SR. ADVOGADO TIAGO CARVALHO MORAES:-

Boa tarde, senhor presidente. Boa tarde, eminente Relator, doutor Júlio, e Desembargadora Marianne.

Excelências, não estaria aqui hoje se o direito que estivesse sendo julgado fosse um dos direitos que acho mais sagrados, que é o direito de manter uma casa íntegra, sustentada pelo digno trabalho.

Dito isso, resumidamente, do que se trata esta ação? Esta ação, na origem foi um mandato de segurança, que buscava o improvimento de um recurso administrativo promovido no município de Serra, que demitiu uma servidora do município de Serra pelo seguinte fato.

A servidora é portadora do transtorno do pânico, CID-F41.0, também é portadora do transtorno misto, ansioso e depressivo, CID-41.2. Ela é farmacêutica, no município de Serra, trabalhando no meio período. O que aconteceu?

No contraturno do seu trabalho, ela exerceu atividade laboral temporária do dia 22/8/2016 ao dia 8/9/2016. O que aconteceu para surgir esse processo administrativo? No dia 29/8/2016 ela se sentiu incapaz de exercer atividade, se sentiu frágil (lembrando que ela tem uma doença de ordem psiquiátrica) e por conta dessa doença buscou auxílio médico. O médico da rede privada entendeu pelo seu afastamento temporário por cinco dias. E qual que foi o erro dela?

Ela trabalhou no período do contraturno e isso chegou ao conhecimento do município de Serra. E o município de Serra iniciou o procedimento de demissão dessa servidora.

Consta, nos autos que houve uma denúncia e que foi descoberta essa situação por conta de denúncia. Não houve denúncia. A própria servidora, quando regressou, informou:
Olha, eu trabalhei
. Ela não viu, ela não conseguiu ver mácula nessa situação.

Pois bem, ingressamos com o mandato de segurança, dada a conclusão do processo administrativo, pela demissão da servidora. E trago à baila alguns entendimentos fixados no processo de demissão dessa servidora.

O artigo 158 da Lei orgânica do município de Serra fala que são deveres do servidor. Aliás, antes disso, artigo 101:
A licença para tratamento de saúde será concedida a pedido ou de ofício. Em qualquer dos casos, é indispensável a inspeção médica.
E aí vem a primeira questão. A servidora, excelências, não esteve de licença médica, como faz crer o município. A servidora esteve com atestado médico. Qual que é a diferença disso? A diferença, na prática, é que a licença você solicita. E, após a solicitação, o Chefe da pasta, o Secretário, concede ou não a licença. Do outro lado, o atestado, dada a condição emergente, não é solicitado. O atestado você, primeiro, falta e depois, durante o curso do atestado ou depois do atestado, você apresenta esse atestado ao município. Neste caso concreto, inclusive, deveria ter sido aproveitado, deveria ter sido submetida a servidora a uma inspeção pelo município, o que não ocorreu.

Dito isso, a servidora foi enquadrada em uma situação de que ela havia procedido de forma desidiosa e aí, sim, aplicado a pena de demissão. O que acontece, excelências?

O próprio regimento interno do município fala que caso o servidor trabalhe durante o atestado médico, peço o vênia para ler, parágrafo terceiro do artigo 101:
o servidor licenciado para tratamento de saúde não poderá dedicar-se a qualquer outra atividade remunerada, sob pena de ter ca
ss
ad
a
a licença.
Pena de ter que ser cassada a licença. Já está estipulado a pena. Qual que é a pena? Ter a licença cassada. Isso se fosse licença, porque é atestado médico. Esse processo administrativo é enveivado de vícios. Este é apenas um desses.

Pois bem, a sentença de primeiro grau, que pedimos a manutenção, entendeu que realmente existe uma desproporcionalidade na demissão da servidora por conta dessa ausência. Vale essa ausência de cinco dias. Vale ressaltar que ainda a Lei orgânica do município faz a previsão que em casos de faltas, como essa, isso não seria pena de demissão. Por óbvio, uma falta não pode virar uma demissão, seria o caso tão somente de advertência. E essa, inclusive, é o entendimento da sentença. Na sentença, a juíza fala que: ok, existe uma falha, mas essa falha, proporcionalmente falando, não podemos aplicar uma demissão. Deveríamos aplicar apenas uma advertência.

Houve recurso de ambas as partes, houve recurso escrito pelo Ministério Público e houve recurso do Poder Executivo local e faço o seguinte destaque. No recurso do Ministério Público, houve uma jurisprudência que me chama muita atenção e que, inclusive, é usada para pedir a reforma da sentença, é uma jurisprudência do município de Serra que culmina com a demissão do servidor, só que o que aconteceu?

O servidor, era um servidor da vigilância sanitária, que procedeu ao embargo de um estabelecimento, o confisco de materiais e, em seguida, no mesmo dia, esse servidor compareceu mais tarde lá no local e pegou aqueles bens confiscados e liberou para terceiro. Para essa pessoa, foi aplicada a demissão e, particularmente, acho que com razão. Mas, usar como subsídio para manter uma demissão, um caso tão emblemático, entendo que, ainda assim, o ilustre representante do Ministério Público, na origem, se valeu de uma jurisprudência que, no caso concreto, não se
am
olda,
respeitosamente.

Por fim, foi assinado um ANPC, acordo de não persecução cível, pela requerida junto ao Ministério Público. E nisso o Ministério Público se finca, dizendo que ali existe o reconhecimento de uma improbidade e que, por conta disso, deve haver a demissão, sim.

Ocorre que quando foi intentado no primeiro grau a resposta do Ministério Público, toda a formulação dos quesitos no primeiro grau, em momento nenhum o Ministério Público trouxe essa situação. E o recurso, vem aqui no efeito devolutivo e suspensivo. No caso, é só efeito devolutivo, só que trouxe uma matéria que, sequer no primeiro grau e também no PAD não foi ventilada.

Então, neste caso, por fim, tratando do PAD e tratando exclusivamente do ANPC, que o Ministério Público é firme em sua argumentação, existe notória supressão de instância.

Ou seja, em relação a essa questão do ANPC, solicitamos que caso entenda o Ministério Público pelo ANPC, entendemos que não deveria ser ventilado esse ANPC no segundo grau e, sim, iniciar um processo originário, tratando o Ministério Público, dando às partes amplo direito de defesa, que não está acontecendo no caso concreto, quando se fala, exclusivamente, do ANPC. Devolvo a palavra para vossas Excelências e agradeço a atenção dispensada.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA (RELATOR):-

PRELIMINAR – DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA ARGUIDA PELO MUNICÍPIO APELANTE

No caso em análise, conforme aduz o ente público municipal, a impetrante, ora recorrida, apresentou na exordial indicação errônea da autoridade coatora, ao constar o Secretário Municipal de Serviços da Prefeitura da Serra, o que ensejaria a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inc. IV, do CPC/15.

Porém, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), eventual “
errônea indicação da autoridade coatora não implica ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de direito público; porquanto, nesse caso não se altera a polarização processual, o que preserva a condição da ação
” (STJ, REsp. 806.467/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 20.09.2007).

Observa-se que, após a devida intimação, a autoridade coatora indicada e o Município de Serra, devidamente assistido pelo Procurador Municipal Carlos Augusto da Motta Leal, prestaram informações (Id. 6495994), sendo que, posteriormente, após ser devidamente intimado, o ente público municipal, novamente através de seu procurador, interpôs o presente recurso de apelação (Id. 6496003).

Sendo assim, verifico que o Município, pessoa jurídica de direito público a qual estaria vinculado o responsável que praticou o ato impugnado, não obteve qualquer prejuízo em sua defesa processual, não havendo que se falar em extinção do feito. É, inclusive, o que vem entendendo a jurisprudência pátria, senão vejamos:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL. AFASTADA. ICMS. CONTRATO DE ARRENDAMENTO. CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA. INEXISTÊNCIA. IMPOSTO INDEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Preliminar de inépcia da petição inicial – Cabe ao impetrante indicar na petição inicial a autoridade coatora, bem como a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições (art. 6.º da Lei nº 12.016/03). 2.
Contudo, a jurisprudência pátria vem mitigando essa exigência, quando se constata que não resulta prejuízo ao impetrado, considerando que o recorrente foi, através da Procuradoria do Estado, devidamente assistido, tendo apresentando tanto as informações como contrarrazões ao Recurso de Apelação. Prefacial rejeitada.
3. Mérito – Conforme entendimento jurisprudencial, não incide ICMS em contratos de arrendamento mercantil, em virtude da inexistência de circulação de mercadoria. Precedentes. 4. Recurso conhecido e provido. Decisão unânime (TJAL – APL: 00004260820128020051 AL 0000426-08.2012.8.02.0051, Relator: Juiz Conv. Maurício César Brêda Filho, Data de Julgamento: 10/03/2016, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 14/03/2016)

Portanto, considerando o princípio da instrumentalidade processual,
REJEITO
a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário Municipal de Serviços.

É como voto.

VOTO

MÉRITO

Conforme relatado, tratam-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
MUNICÍPIO DE SERRA e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
, ambos em face da r. sentença de Id. 6496000, proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra/ES, que, nos autos do “
Mandado de Segurança Preventivo
”, impetrado por
ALEXANDRA DE ALMEIDA
, concedeu parcialmente a segurança para anular a pena do Processo Administrativo Disciplinar nº 53.929/2016, que exonerou a impetrante do serviço público, e determinar que a Autoridade Administrativa desse prosseguimento ao PAD, considerando as ausências resultantes do atestado médico como simples falta por desídia funcional, passível de pena de advertência.

Antes de passar à análise das teses recursais, cabe realizar um breve resumo dos fatos que ensejaram a demanda.

Narra a exordial que a impetrante é servidora do Município de Serra/ES desde 29/02/2012, exercendo o cargo efetivo de Técnico de Nível Superior – Farmacêutico, com a matrícula nº 41.236, e lotada na Secretaria Municipal de Saúde (Sesa).

Porém, em 10/11/2016, foi instaurada a Portaria nº 206/2016 que tinha como escopo averiguar a denúncia “Ofício nº 423 SESA/SGARH/SRH” realizada em face dela. Tal denúncia alegava que a servidora “apesar de estar afastada de suas atividades laborais por força da licença médica dos dias 29/08/2016 à 02/09/2016 (doc. 10) trabalhou em farmácia privada no Regime de Mão de Obra Temporária”, entre os dias 22/08/2016 e 08/09/2016.

Sendo assim, foi instaurado o Processo Administrativo Disciplinar nº 53.929/2016 e procedido o interrogatório da impetrante, de modo que, ao final, foi aplicada a pena de demissão à servidora, na forma do art. 101, §3º, art. 158 I, II e IX e art. 159, XIV e XVII, da Lei Municipal nº 2.360/2001.

A impetrante aduz, entretanto, que seria ilegal a pena aplicada, pois apresentou atestado médico, e não licença médica, sendo que sequer passou pelos trâmites obrigatórios para o licenciamento, previsto no art. 101 da referida legislação municipal, logo, tais institutos não podem ser confundidos.

Alega, por fim, que houve total ausência de proporcionalidade e razoabilidade entre a suposta falta cometida e a pena aplicado no caso concreto, tendo em vista a ausência de mácula em seus antecedentes funcionais.

Assim, impetrou o
mandamus
requerendo a concessão da segurança pleiteada, para anular o Processo Administrativo Disciplinar nº 53.929/2016 instaurado ante a inexistência de inspeção médica prévia ao afastamento (art. 101, §1º, da Lei Municipal nº 2.360/2001).

Após regular trâmite processual, o d. Juízo “a quo” concedeu parcialmente a segurança para anular a pena do Processo Administrativo Disciplinar nº 53.929/2016, que exonerou a impetrante do serviço público, e determinou que a Autoridade Administrativa desse prosseguimento ao PAD, considerando as ausências resultantes do atestado médico como simples falta por desídia funcional, passível de pena de advertência.

Irresignado, o Município apelante interpôs o presente recurso sustentando, em síntese, preliminarmente, que a parte autora incluiu no polo passivo da ação o “Secretário Municipal de Serviços da Prefeitura da Serra”, porém, em nenhum momento narrou algum fato imputável à autoridade indicada como coatora, o que demonstra sua ilegitimidade passiva, pois o ato não advém dele.

Assim, diante da suposta indicação errônea da autoridade coatora, requer a extinção do processo, nos termos do art. 485, inc. IV, do CPC/15.

Aduz, no mérito, que não restou demonstrado, no caso dos autos, o direito líquido e certo arguido na exordial, tendo em vista que a aplicação da penalidade de demissão deu-se em estrita observância ao princípio da legalidade, visto que a própria impetrante teria confessado na exordial que exerceu atividade remunerada privada no período em que se encontrava afastada para tratamento de saúde.

Expõe que, embora a r. sentença tenha consignado que a apelada não poderia ser punida com a penalidade de demissão, pois não se encontrava na fruição de licença médica à época, tendo apresentado apenas “atestado médico”, a ficha funcional colacionada demonstra que a impetrante obteve Licença Médica, pelo prazo de 05 (cinco) dias, com início em 29/08/2016 e, neste mesmo período, foi contratada pela empresa CAPTO RH, em Regime de Mão de Obra Temporária. Desse modo, defende que, tendo em vista que a apelada atuou em rede farmacêutica privada, esta locupletou-se indevidamente às expensas do erário, o que caracterizaria conduta desidiosa e passível de sancionamento.

Ressalta, posteriormente, que o exercício de atividade remunerada, pelo servidor público, durante o gozo de licença para tratamento de saúde, indica o cometimento de improbidade administrativa, consubstanciada na percepção de vantagem patrimonial indevida em desfavor da Administração Pública (art. 9º da Lei nº 8.429/1992).

Por conseguinte, a Administração Municipal, no exercício do poder disciplinar, concluiu que a servidora violou as disposições contidas nos arts. 158, I, II e IX e 159, XIV e XVII, do Estatuto dos Servidores do Município de Serra/ES – Lei nº 2.360/2001. Logo, trata-se o caso de infração funcional punível com demissão, nos termos do art. 175, XII, da Lei Municipal citada, não havendo, ainda, qualquer mácula que justifique a anulação do procedimento administrativo, visto que os princípios do contraditório e ampla defesa foram respeitados e a razoabilidade e proporcionalidade da sanção aplicada trata-se de mérito administrativo, de modo que o Poder Judiciário não poderia nele imiscuir-se.

Por sua vez, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
aduz, em suas razões recursais (Id. 6496010), que é fato incontroverso que a impetrante exerceu atividade privada no mesmo período que se encontrava afastada do serviço público, recebendo dos cofres do Município de Serra. Sendo assim, diante da comprovação, nos autos do processo administrativo, da conduta prevista no art. 101, §3º, 158, I, II e IX e 159, XIV e XVII da Lei Municipal nº 2.360/2001, não poderia ser outra a penalidade aplicada, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

Destaca que, embora previsto no art. 170 da Lei Municipal nº 2.360/2001 um rol de penas disciplinares, aplicáveis em ordem crescente de gravidade, no caso de conduta caracterizada como ímproba e que cause prejuízo aos cofres e ao patrimônio público, a mesma legislação impõe taxativamente a aplicação da pena de demissão, não permitindo de forma alternada a aplicação de qualquer outra, consoante dispõe o seu art. 175, IV e IX.

Afirma, de igual modo, que não há direito líquido e certo a ser amparado pelo Poder Judiciário no presente
writ
, não sendo adequada a invasão do mérito administrativo, para desconstituir decisão demissional, calçada em dispositivo do Estatuto do Servidor Público do Município de Serra vinculativo ao administrador.

Ao final, informa que, no dia 04 de abril de 2023, o Ministério Público do Estado do Espírito Santo, por conta dos mesmos fatos que ensejaram a aplicação da sanção administrativa no PAD e diante da independência entre as esferas administrativas, civil e penal, celebrou Acordo de Não Persecução Cível (ANPC) com a impetrante, ficando reconhecido por ela a prática de ato de improbidade administrativa que importou enriquecimento ilícito (art. 9º, inc. XI, da LIA).

Logo, conclui que inexiste fundamento para o não reconhecimento do enquadramento da conduta da impetrante como ímproba e, portanto, subsumida na moldura legal do art. 175, IV e IX da Lei Municipal nº 2.360/2001, não havendo qualquer ilegalidade a ser reparada pelo Poder Judiciário na hipótese vergastada.

Pois bem.

Feitas tais considerações, passo à análise simultânea dos argumentos trazidos em ambos os apelos.

Ab initio
, consigno ser perfeitamente possível que o Poder Judiciário, excepcionalmente, analise os fundamentos dos atos administrativos discricionários, com o objetivo de averiguar sua legalidade e eventual violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Isto porque o controle judicial sobre os atos discricionários têm como escopo evitar o abuso de poder do Administrador Público, que deve ser submetido ao controle dos seus atos, não só em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, como também para evitar arbitrariedades.

É corolário da ideia de Estado de Direito a submissão de toda e qualquer forma de manifestação do poder ao primado da legalidade, que, por sua vez, só se pode fazer efetivo mediante o efeito controle desses atos pelo Poder Judiciário, fiador da lei e da ordem constitucional.

No mesmo sentido, colaciono precedente desta e. Primeira Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – PROCON – MULTA – ANULAÇÃO AFASTADA – REDUÇÃO DO VALOR FIRMADO NA ESFERA ADMINISTRATIVA – POSSIBILIDADE – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DA MULTA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento firme pela possibilidade de controle judicial dos atos administrativos, sendo certo que a análise pode rever o ato sob o prisma da legalidade, moralidade, proporcionalidade e razoabilidade.
[...] (TJES, Apelação Cível 0007064-58.2021.8.08.0024, Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/05/2023, Data da Publicação: 31/05/2023).

Cumpre analisar, portanto, se a penalidade de demissão estava prescrita em lei para a hipótese fática que a justificou. Senão vejamos.

Os fatos narrados no Processo Administrativo Disciplinar – PAD nº 53.929/2016, dizem respeito à responsabilidade da autora, no exercício do seu cargo público de Farmacêutica, pelo suposto descumprimento dos deveres previstos no art. 158, I, II e IX e infringência às proibições insculpidas no art. 159, XIV e XVII, do Estatuto dos Servidores do Município de Serra/ES – Lei Municipal nº 2.360/2001, sendo que, ao final, foi aplicada a pena de demissão à servidora.

Compulsando a legislação municipal acerca da temática em análise, verifica-se que a aplicação da penalidade de demissão é cabível nas seguintes hipóteses:

Art. 175 A demissão será aplicada nos seguintes casos:

I – crime contra a administração pública;

II – abandono de cargo, emprego ou função;

III – inassiduidade habitual;

IV – improbidade administrativa;

V – insubordinação grave em serviço;

VI – ofensa física em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;

VII – aplicação irregular de dinheiros públicos;

VIII – revelação de segredo de que tenha conhecimento em razão do cargo;

IX – lesão aos cofres e ao patrimônio público;

X – corrupção;

XI – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

XII – transgressão dos incisos XI, XII, XIII, XIV e XVII do art. 159 deste Estatuto
;

Da análise das razões de decidir da autoridade administrativa julgadora, extrai-se que as condutas da impetrante foram enquadradas como “
proceder de forma desidiosa
” (art. 159, inc. XIV, da Lei nº 2.360/2001) e “
exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho
” (art. 159, XVII, da Lei nº 2.360/2001), para as quais a legislação prevê expressamente a pena de demissão (art. 175, inc. XII, da Lei nº 2.360/2001).

Nesse viés, em análise detida ao processo administrativo que motivou o ato de demissão da servidora, ora apelada,
tenho que restou suficientemente comprovado que os atos praticados por ela foram capazes de enquadrá-la nas condutas descritas acima, passíveis de punição com demissão do serviço público
.

Consoante extrai-se do interrogatório realizado junto à esfera administrativa (Id. 6495986), a impetrante admite que “
por volta do mês de agosto/2016 passou a exercer trabalho de Farmacêutica na iniciativa privada no horário de 13h40 às 22 h; que o acumulo durou mais ou menos 3 semanas; que o contrato era temporário; que apresentou atestado médico de 5 dias de afastamento do cargo público e nesse período trabalhou na iniciativa privada [...]
”.

Sendo assim, verifico ser fato incontroverso que a impetrante, ora apelada, estava exercendo atividade privada na empresa CAPTO RH, em Regime de Mão de Obra Temporária, nos dias 22/08/2016 a 08/09/2016, sendo que encontrava-se afastada do serviço público, entre os dias 29/08/2016 a 02/09/2016, por motivos de saúde.

Ainda, em apelação, foi informado pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo que, no dia 04 de abril de 2023, celebrou ANPC com a impetrante Alexandra de Almeida, havendo ela reconhecido a prática de ato de improbidade administrativa que importou enriquecimento ilícito, o que certamente se enquadra nas condutas previstas no art. 175, IV e IX, da Lei Municipal n.º 2.360/01

Concluo, então, que (i) a aplicação da penalidade questionada foi precedida de Processo Administrativo Disciplinar regular; e (ii) o fato apurado se amolda à legislação municipal; logo, não vislumbro ofensa ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade, nem sequer alguma inobservância ao princípio da legalidade, na aplicação de penalidade de demissão, pela autoridade administrativa.

Portanto, as razões recursais se mostram suficientes para justificar a alteração da sentença proferida pelo d. Juízo sentenciante, a fim de que seja
DENEGADA
a segurança postulada na inicial.

Ante o exposto,
CONHEÇO
de ambos os recursos de apelação, e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do
MUNICÍPIO DE SERRA
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso do
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
.

Julgo prejudicada a remessa necessária.

Por consequência, inverto os ônus sucumbenciais, passando a condenar a apelada ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade fica sobrestada por ser beneficiária da justiça gratuita (Id. 6495476/6495990), em observância ao art. 98, §3º, do CPC/15.

É como voto.

ResponderEncaminhar

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Eminente Presidente
, respeitosamente peço vista dos autos.

*

tnsr
*

DATA DA SESSÃO:: 30/01/2024

V O T O – V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Pedi vista dos autos para melhor examinar a questão e conclui exatamente como Eminente Desembargador Relator, motivo pelo qual acompanho o seu voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

kfm*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS Nº 5012442-32.2021.8.08.0048

APELANTES: MUNICIPIO DE SERRA e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADA: ALEXANDRA DE ALMEIDA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

PRELIMINAR – DA ILEGITIMIDADE PASSIVA
DA AUTORIDADE COATORA ARGUIDA
PELO MUNICÍPIO APELANTE

No caso em análise, conforme aduz o ente público municipal, a impetrante, ora recorrida, apresentou na exordial indicação errônea da autoridade coatora, ao constar o Secretário Municipal de Serviços da Prefeitura da Serra, o que ensejaria a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inc. IV, do CPC/15.

Porém, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), eventual “
errônea indicação da autoridade coatora não implica ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de direito público; porquanto, nesse caso não se altera a polarização processual, o que preserva a condição da ação
” (STJ, REsp. 806.467/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 20.09.2007).

Observa-se que, após a devida intimação, a autoridade coatora indicada e o Município de Serra, devidamente assistido pelo Procurador Municipal Carlos Augusto da Motta Leal, prestaram informações (Id. 6495994), sendo que, posteriormente, após ser devidamente intimado, o ente público municipal, novamente através de seu procurador, interpôs o presente recurso de apelação (Id. 6496003).

Sendo assim, verifico que o Município, pessoa jurídica de direito público a qual estaria vinculado o responsável que praticou o ato impugnado, não obteve qualquer prejuízo em sua defesa processual, não havendo que se falar em extinção do feito. É, inclusive, o que vem entendendo a jurisprudência pátria, senão vejamos:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL. AFASTADA. ICMS. CONTRATO DE ARRENDAMENTO. CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA. INEXISTÊNCIA. IMPOSTO INDEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Preliminar de inépcia da petição inicial – Cabe ao impetrante indicar na petição inicial a autoridade coatora, bem como a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições (art. 6.º da Lei nº 12.016/03). 2.
Contudo, a jurisprudência pátria vem mitigando essa exigência, quando se constata que não resulta prejuízo ao impetrado, considerando que o recorrente foi, através da Procuradoria do Estado, devidamente assistido, tendo apresentando tanto as informações como contrarrazões ao Recurso de Apelação. Prefacial rejeitada.
3. Mérito – Conforme entendimento jurisprudencial, não incide ICMS em contratos de arrendamento mercantil, em virtude da inexistência de circulação de mercadoria. Precedentes. 4. Recurso conhecido e provido. Decisão unânime (TJAL – APL: 00004260820128020051 AL 0000426-08.2012.8.02.0051, Relator: Juiz Conv. Maurício César Brêda Filho, Data de Julgamento: 10/03/2016, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 14/03/2016)

Portanto, considerando o princípio da instrumentalidade processual,
REJEITO
a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário Municipal de Serviços.

É como voto.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS Nº 5012442-32.2021.8.08.0048

APELANTES: MUNICIPIO DE SERRA e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADA: ALEXANDRA DE ALMEIDA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

MÉRITO

Conforme relatado, tratam-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
MUNICÍPIO DE SERRA
e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
, ambos em face da r. sentença de Id. 6496000, proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra/ES, que, nos autos do “
Mandado de Segurança Preventivo
”, impetrado por
ALEXANDRA DE ALMEIDA
, concedeu parcialmente a segurança para anular a pena do Processo Administrativo Disciplinar nº 53.929/2016, que exonerou a impetrante do serviço público, e determinar que a Autoridade Administrativa desse prosseguimento ao PAD, considerando as ausências resultantes do atestado médico como simples falta por desídia funcional, passível de pena de advertência.

Antes de passar à análise das teses recursais, cabe realizar um breve resumo dos fatos que ensejaram a demanda.

Narra a exordial que a impetrante é servidora do Município de Serra/ES desde 29/02/2012, exercendo o cargo efetivo de Técnico de Nível Superior – Farmacêutico, com a matrícula nº 41.236, e lotada na Secretaria Municipal de Saúde (Sesa).

Porém, em 10/11/2016, foi instaurada a Portaria nº 206/2016 que tinha como escopo averiguar a denúncia “Ofício nº 423 SESA/SGARH/SRH” realizada em face dela.
Tal denúncia alegava que a servidora “apesar de estar afastada de suas atividades laborais por força da licença médica dos dias 29/08/2016 à 02/09/2016 (doc. 10) trabalhou em farmácia privada no Regime de Mão de Obra Temporária”, entre os dias 22/08/2016 e 08/09/2016.

Sendo assim, foi instaurado o Processo Administrativo Disciplinar nº 53.929/2016 e procedido o interrogatório da impetrante, de modo que, ao final, foi aplicada a pena de demissão à servidora, na forma do art. 101, §3º, art. 158 I, II e IX e art. 159, XIV e XVII, da Lei Municipal nº 2.360/2001.

A impetrante aduz, entretanto, que seria ilegal a pena aplicada, pois apresentou atestado médico, e não licença médica, sendo que sequer passou pelos trâmites obrigatórios para o licenciamento, previsto no art. 101 da referida legislação municipal, logo, tais institutos não podem ser confundidos.

Alega, por fim, que houve total ausência de proporcionalidade e razoabilidade entre a suposta falta cometida e a pena aplicado no caso concreto, tendo em vista a ausência de mácula em seus antecedentes funcionais.

Assim, impetrou o
mandamus

requerendo a concessão da segurança pleiteada, para anular o Processo Administrativo Disciplinar nº 53.929/2016 instaurado ante a inexistência de inspeção médica prévia ao afastamento (art. 101, §1º, da Lei Municipal nº 2.360/2001).

Após regular trâmite processual, o d. Juízo “a quo” concedeu parcialmente a segurança para anular a pena do Processo Administrativo Disciplinar nº 53.929/2016, que exonerou a impetrante do serviço público, e determinou que a Autoridade Administrativa desse prosseguimento ao PAD, considerando as ausências resultantes do atestado médico como simples falta por desídia funcional, passível de pena de advertência.

Irresignado, o Município apelante interpôs o presente recurso sustentando, em síntese, preliminarmente, que a parte autora incluiu no polo passivo da ação o “Secretário Municipal de Serviços da Prefeitura da Serra”, porém, em nenhum momento narrou algum fato imputável à autoridade indicada como coatora, o que demonstra sua ilegitimidade passiva, pois o ato não advém dele.

Assim, diante da suposta indicação errônea da autoridade coatora, requer a extinção do processo, nos termos do art. 485, inc. IV, do CPC/15.

Aduz, no mérito, que não restou demonstrado, no caso dos autos, o direito líquido e certo arguido na exordial, tendo em vista que a aplicação da penalidade de demissão deu-se em estrita observância ao princípio da legalidade, visto que a própria impetrante teria confessado na exordial que exerceu atividade remunerada privada no período em que se encontrava afastada para tratamento de saúde.

Expõe que, embora a r. sentença tenha consignado que a apelada não poderia ser punida com a penalidade de demissão, pois não se encontrava na fruição de licença médica à época, tendo apresentado apenas “atestado médico”, a ficha funcional colacionada demonstra que a impetrante obteve Licença Médica, pelo prazo de 05 (cinco) dias, com início em 29/08/2016 e, neste mesmo período, foi contratada pela empresa CAPTO RH, em Regime de Mão de Obra Temporária. Desse modo, defende que, tendo em vista que a apelada atuou em rede farmacêutica privada, esta locupletou-se indevidamente às expensas do erário, o que caracterizaria conduta desidiosa e passível de sancionamento.

Ressalta, posteriormente, que o exercício de atividade remunerada, pelo servidor público, durante o gozo de licença para tratamento de saúde, indica o cometimento de improbidade administrativa, consubstanciada na percepção de vantagem patrimonial indevida em desfavor da Administração Pública (art. 9º da Lei nº 8.429/1992).

Por conseguinte, a Administração Municipal, no exercício do poder disciplinar, concluiu que a servidora violou as disposições contidas nos arts. 158, I, II e IX e 159, XIV e XVII, do Estatuto dos Servidores do Município de Serra/ES – Lei nº 2.360/2001. Logo, trata-se o caso de infração funcional punível com demissão, nos termos do art. 175, XII, da Lei Municipal citada, não havendo, ainda, qualquer mácula que justifique a anulação do procedimento administrativo, visto que os princípios do contraditório e ampla defesa foram respeitados e a razoabilidade e proporcionalidade da sanção aplicada trata-se de mérito administrativo, de modo que o Poder Judiciário não poderia nele imiscuir-se.

Por sua vez, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
aduz, em suas razões recursais (Id. 6496010), que é fato incontroverso que a impetrante exerceu atividade privada no mesmo período que se encontrava afastada do serviço público, recebendo dos cofres do Município de Serra. Sendo assim, diante da comprovação, nos autos do processo administrativo, da conduta prevista no art. 101, §3º, 158, I, II e IX e 159, XIV e XVII da Lei Municipal nº 2.360/2001, não poderia ser outra a penalidade aplicada, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

Destaca que, embora previsto no art. 170 da Lei Municipal nº 2.360/2001 um rol de penas disciplinares, aplicáveis em ordem crescente de gravidade, no caso de conduta caracterizada como ímproba e que cause prejuízo aos cofres e ao patrimônio público, a mesma legislação impõe taxativamente a aplicação da pena de demissão, não permitindo de forma alternada a aplicação de qualquer outra, consoante dispõe o seu art. 175, IV e IX.

Afirma, de igual modo, que não há direito líquido e certo a ser amparado pelo Poder Judiciário no presente
writ
, não sendo adequada a invasão do mérito administrativo, para desconstituir decisão demissional, calçada em dispositivo do Estatuto do Servidor Público do Município de Serra vinculativo ao administrador.

Ao final, informa que, no dia 04 de abril de 2023, o Ministério Público do Estado do Espírito Santo, por conta dos mesmos fatos que ensejaram a aplicação da sanção administrativa no PAD e diante da independência entre as esferas administrativas, civil e penal, celebrou Acordo de Não Persecução Cível (ANPC) com a impetrante, ficando reconhecido por ela a prática de ato de improbidade administrativa que importou enriquecimento ilícito (art. 9º, inc. XI, da LIA).

Logo, conclui que inexiste fundamento para o não reconhecimento do enquadramento da conduta da impetrante como ímproba e, portanto, subsumida na moldura legal do art. 175, IV e IX da Lei Municipal nº 2.360/2001, não havendo qualquer ilegalidade a ser reparada pelo Poder Judiciário na hipótese vergastada.

Pois bem.

Feitas tais considerações, passo à análise simultânea dos argumentos trazidos em ambos os apelos.

Ab initio
, consigno ser perfeitamente possível que o Poder Judiciário,
excepcionalmente
, analise os fundamentos dos atos administrativos discricionários, com o objetivo de averiguar sua legalidade e eventual violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Isto porque o controle judicial sobre os atos discricionários têm como escopo evitar o abuso de poder do Administrador Público, que deve ser submetido ao controle dos seus atos, não só em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, como também para evitar arbitrariedades.

É corolário da ideia de Estado de Direito a submissão de toda e qualquer forma de manifestação do poder ao primado da legalidade, que, por sua vez, só se pode fazer efetivo mediante o efeito controle desses atos pelo Poder Judiciário, fiador da lei e da ordem constitucional.

No mesmo sentido, colaciono precedente desta e. Primeira Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – PROCON – MULTA – ANULAÇÃO AFASTADA – REDUÇÃO DO VALOR FIRMADO NA ESFERA ADMINISTRATIVA – POSSIBILIDADE – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DA MULTA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento firme pela possibilidade de controle judicial dos atos administrativos, sendo certo que a análise pode rever o ato sob o prisma da legalidade, moralidade, proporcionalidade e razoabilidade.
[...] (TJES, Apelação Cível 0007064-58.2021.8.08.0024, Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/05/2023, Data da Publicação: 31/05/2023).

Cumpre analisar, portanto, se a penalidade de demissão estava prescrita em lei para a hipótese fática que a justificou. Senão vejamos.

Os fatos narrados no Processo Administrativo Disciplinar – PAD nº 53.929/2016, dizem respeito à responsabilidade da autora, no exercício do seu cargo público de Farmacêutica, pelo suposto descumprimento dos deveres previstos no art. 158, I, II e IX e infringência às proibições insculpidas no art. 159, XIV e XVII, do Estatuto dos Servidores do Município de Serra/ES – Lei Municipal nº 2.360/2001, sendo que, ao final, foi aplicada a pena de demissão à servidora.

Compulsando a legislação municipal acerca da temática em análise, verifica-se que a aplicação da penalidade de demissão é cabível nas seguintes hipóteses:

Art. 175 A demissão será aplicada nos seguintes casos:

I – crime contra a administração pública;

II – abandono de cargo, emprego ou função;

III – inassiduidade habitual;

IV – improbidade administrativa;

V – insubordinação grave em serviço;

VI – ofensa física em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;

VII – aplicação irregular de dinheiros públicos;

VIII – revelação de segredo de que tenha conhecimento em razão do cargo;

IX – lesão aos cofres e ao patrimônio público;

X – corrupção;

XI – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

XII – transgressão dos incisos XI, XII, XIII, XIV e XVII do art. 159 deste Estatuto
;

Da análise das razões de decidir da autoridade administrativa julgadora, extrai-se que as condutas da impetrante foram enquadradas como “
proceder de forma desidiosa
” (art. 159, inc. XIV, da Lei nº 2.360/2001) e “
exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho
” (art. 159, XVII, da Lei nº 2.360/2001), para as quais a legislação prevê expressamente a pena de demissão (art. 175, inc. XII, da Lei nº 2.360/2001).

Nesse viés, em análise detida ao processo administrativo que motivou o ato de demissão da servidora, ora apelada,
tenho que restou suficientemente comprovado que os atos praticados por ela foram capazes de enquadrá-la nas condutas descritas acima, passíveis de punição com demissão do serviço público
.

Consoante extrai-se do interrogatório realizado junto à esfera administrativa (Id. 6495986), a impetrante admite que “
por volta do mês de agosto/2016 passou a exercer trabalho de Farmacêutica na iniciativa privada no horário de 13h40 às 22 h; que o acumulo durou mais ou menos 3 semanas; que o contrato era temporário; que apresentou atestado médico de 5 dias de afastamento do cargo público e nesse período trabalhou na iniciativa privada [...]
”.

Sendo assim, verifico ser fato incontroverso que a impetrante, ora apelada, estava exercendo atividade privada na empresa CAPTO RH, em Regime de Mão de Obra Temporária, nos dias 22/08/2016 a 08/09/2016, sendo que encontrava-se afastada do serviço público, entre os dias 29/08/2016 a 02/09/2016, por motivos de saúde.

Ainda, em apelação, foi informado pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo que, no dia 04 de abril de 2023, celebrou ANPC com a impetrante Alexandra de Almeida, havendo ela reconhecido a prática de ato de improbidade administrativa que importou enriquecimento ilícito, o que certamente se enquadra nas condutas previstas no art. 175, IV e IX, da Lei Municipal n.º 2.360/01

Concluo, então, que (i) a aplicação da penalidade questionada foi precedida de Processo Administrativo Disciplinar regular; e (ii) o fato apurado se amolda à legislação municipal; logo, não vislumbro ofensa ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade, nem sequer alguma inobservância ao princípio da legalidade, na aplicação de penalidade de demissão, pela autoridade administrativa.

Portanto, as razões recursais se mostram suficientes para justificar a alteração da sentença proferida pelo d. Juízo sentenciante, a fim de que seja
DENEGADA
a segurança postulada na inicial.

Ante o exposto,
CONHEÇO
de ambos os recursos de apelação, e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do
MUNICÍPIO DE SERRA
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso do
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
.

Julgo prejudicada a remessa necessária.

Por consequência,
inverto os ônus sucumbenciais
, passando a condenar a apelada ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade fica sobrestada por ser beneficiária da justiça gratuita (Id. 6495476/6495990), em observância ao art. 98, §3º, do CPC/15.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 23.01.2024:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 30.01.2024:

Pedi vista dos autos para melhor examinar a questão e conclui exatamente como Eminente Desembargador Relator, motivo pelo qual acompanho o seu voto.