Tribunal: TJES
Processo: 5008580-73.2022.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2024-04-09

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008580-73.2022.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICÍPIO DE LINHARES e outros
RECORRIDO: EMERSON FEROVANTE PEREIRA
RELATOR(A):
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5008580-73.2022.8.08.0030

RECORRENTE:
MUNICÍPIO DE LINHARES.

RECORRIDO:
EMERSON FEROVANTE PEREIRA
.

RELATOR:
DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS.

JUIZ SENTENCIANTE:
ANTÔNIO DE OLIVEIRA ROSA PEPINO.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO CONSTITUCIONAL. AGENTE DE COMBATE ÀS ENDEMIAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO. CÁLCULO DEVE SER SOBRE O SALÁRIO BASE. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR MEIO DE AÇÃO ORDINÁRIA DE PRAZO PARA O LEGISLADOR MUNICIPAL ELABORAR NORMA. VIA INADEQUADA. OMISSÃO LEGISLATIVA QUE DEVE SER SUPRIDA POR MANDADO DE INJUNÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

Relatório

Trata-se de ação de cobrança ajuizada por EMERSON FEROVANTE PEREIRA em face de MUNICÍPIO DE LINHARES
.

Em síntese, a parte autora
sustenta que é servidora pública municipal, exercendo a função de Agente de Combate a Endemias, trabalhando em locais expostos a risco de contaminação e, em razão dessa condição, recebe o percentual de 20% referente ao adicional de insalubridade sobre o salário mínimo. Argumenta que o adicional deve ser pago sobre o salário base.

A sentença homologada pelo juízo singular dispôs que:

[...]
Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial por EMERSON FEROVANTE PEREIRA para DETERMINAR que o MUNICÍPIO DE LINHARES, no prazo de 120 (cento e vinte dias) realize o procedimento regulatório necessário e decida sobre a incidência do pagamento do adicional de insalubridade, sobre o salário do servidor, mormente porque existe Lei Federal que regula a categoria neste ponto, implementando-a se atendidos os requisitos, no indexador pretendido na inicial, sob pena de ser responsabilizado pelo pagamento de Adicional de Insalubridade (20%) sobre o salário base do servidor, sem prejuízo de ressarcimento referente aos efeitos financeiros retroativos aos últimos cinco anos do adicional discutido, ao tempo em que RESOLVO O MÉRITO e JULGO EXTINTO o presente processo nos termos do art. 487, inc. I do CPC.

Irresignada com a sentença proferida no ID 5113281, a parte requerida interpôs Recurso Inominado, sustentando que ação ordinária individual não é o meio adequado para se combater suposta omissão legislativa e obrigar que o ente municipal legisle sobre determinada matéria, havendo ofensa ao princípio da congruência. Argumenta que o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo, ocorrendo violação ao princípio da legalidade e da separação dos poderes. Assim, pretende a reforma da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais.

É o relatório.

PROJETO DE VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

Inicialmente, no tocante à alegação de via inadequada, cabe esclarecer que diante da ausência de norma regulamentadora, por certo o prejudicado pode socorrer-se no Poder Judiciário buscando solução concreta que viabilize o exercício do direito constitucional em questão.

Entrementes, a própria Constituição Federal previu um remédio para tais situações, ao dispor em seu art. 5º, LXXI que
“conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
”.

No caso em tela, observo que o autor ajuizou ação ordinária, razão pela qual deve ser acolhida a preliminar suscitada pelo município recorrente, devendo ser picotado do julgado a determinação de que o ente municipal proceda a regulação da matéria em 120 dias, posto que apenas possível através da impetração de mandado de injunção, restando prejudicada a alegação de nulidade da sentença prolatada.

No mérito, oportuno destacar que o recorrente possui razão quando diz que não compete ao judiciário atuar como legislador positivo, e, na ausência de norma definidora, estabelecer critérios e quais servidores teriam direito ao recebimento do adicional de insalubridade.

Contudo, conforme ficha financeira anexada com a inicial (ID 5113268), o recorrido já recebe o referido adicional administrativamente, sendo, portanto, inócua a referida discussão.

No tocante à base de cálculo do adicional, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 565.714-1/SP, reconheceu a repercussão geral da matéria nele examinada e decidiu que a vinculação de qualquer parcela remuneratória devida a servidor público, dentre elas o adicional de insalubridade, ao salário mínimo importa ofensa à Constituição.

De toda sorte, o STF também sedimentou posicionamento no sentido de que enquanto não houver lei específica que estabeleça indexador diverso do salário mínimo, este deverá ser adotado como base de cálculo, uma vez que é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador e determinar sobre qual valor incidirá a vantagem.

A entrada em vigor da Lei nº 13.342/2016 regulamentou a incidência do adicional de insalubridade sobre o valor do vencimento especificamente para o cargo do autor. Dessa forma, como já há a regulamentação a nível federal para todos os agentes de combate a endemias para fins de recebimento do adicional de insalubridade, não há necessidade de lei municipal para regular a matéria.

Nesse sentido, não se está substituindo o indexador por decisão judicial, mas, sim, pelo estabelecido na legislação federal em vigor. Os arestos de reclamações contidas no corpo do recurso se referem a situações diversas da tratada nos autos, onde não há lei federal genérica regulando o tema. Assim, os pedidos posteriores à sua vigência (04/10/2016) podem ter como base parâmetro diverso do salário mínimo.

Cabe destacar que não há ofensa ao princípio da isonomia, considerando que não há como estender o referido entendimento aos demais servidores que se encontram no mesmo cargo, considerando que o judiciário só atua mediante provocação.

DISPOSITIVO

Em face do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para tão somente excluir da sentença objurgada a determinação de que o município recorrente, no prazo de 120 (cento e vinte dias) realize o procedimento regulatório necessário e decida sobre a incidência do pagamento do adicional de insalubridade, mantendo a sua responsabilização/condenação pelo pagamento de Adicional de Insalubridade (20%) sobre o salário base do servidor, sem prejuízo de ressarcimento referente aos efeitos financeiros retroativos aos últimos cinco anos do adicional discutido.

Sem condenação em honorários, ante o resultado do julgamento.

MARCOS AURÉLIO SOUSA JÚNIOR

Juiz Leigo

VOTO

Acolho integralmente o projeto redigido pelo Juiz Leigo, e o adoto como razões da minha manifestação. É como voto.

DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)