Tribunal: TJES
Processo: 5003132-40.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-09-26

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – DIFAL/ICMS – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – COBRANÇA DO FECP – OMISSÃO VERIFICADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O recurso de embargos de declaração é cabível quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição ou omissão sobre o qual devia se pronunciar o julgador, de ofício ou a requerimento da parte, ou mesmo erro material, a teor do artigo 1.022, do Código de Processo Civil.

2. Se, em deferência à regra da anterioridade nonagesimal (artigo 150, III, “c”, da Constituição Federal), prestigiada no artigo 3º, da Lei Complementar n.º 190/2022, afigura-se indevido o DIFAL/ICMS ao Estado do Espírito Santo, impõe-se reputar igualmente inexigível, antes de 5 de abril de 2022, o adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP).

3. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5003132-40.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BEAUNE IMPORTADORA LTDA.
APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – DIFAL/ICMS – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – COBRANÇA DO FECP – OMISSÃO VERIFICADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O recurso de embargos de declaração é cabível quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição ou omissão sobre o qual devia se pronunciar o julgador, de ofício ou a requerimento da parte, ou mesmo erro material, a teor do artigo 1.022, do Código de Processo Civil.

2. Se, em deferência à regra da anterioridade nonagesimal (artigo 150, III, “c”, da Constituição Federal), prestigiada no artigo 3º, da Lei Complementar n.º 190/2022, afigura-se indevido o DIFAL/ICMS ao Estado do Espírito Santo, impõe-se reputar igualmente inexigível, antes de 5 de abril de 2022, o adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP).

3. Recurso provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal

VOTOS VOGAIS

004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de recurso de embargos de declaração oposto por BEAUNE IMPORTADORA LTDA. contra o v. acórdão de id 7190245, em cujos termos a Colenda Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade, conheceu do primitivo apelo e a este conferiu parcial provimento para pronunciar a inexigibilidade do Diferencial de Alíquota – DIFAL/ICMS apenas pelo prazo de 90 (noventa) dias a contar da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, julgando, em seguida, prejudicada a remessa necessária a que estava submetida a sentença prolatada no bojo deste mandado de segurança.

Em seu arrazoado recursal, a Embargante aduz, em abreviada síntese, que o aresto fustigado está eivado de omissão por não haver declarado, expressamente, a inexigibilidade, por arrastamento, do correlato acréscimo ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), ao longo da aludida noventena.

Pugna, então, pelo suprimento da omissão apontada com atribuição de efeitos infringentes ao recurso, enfrentando-se a matéria suscitada em suas razões para fins de prequestionamento.

O ente Embargado apresentou contrarrazões no id 8318894, com registro de tese a sustentar o desprovimento do recurso e conseguinte manutenção do acórdão objurgado.

É, em suma, o Relatório.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de embargos de declaração oposto por BEAUNE IMPORTADORA LTDA. contra o v. acórdão de id 7190245, em cujos termos esta Colenda Primeira Câmara Cível, à unanimidade, conheceu do primitivo apelo e a este conferiu parcial provimento para pronunciar a inexigibilidade do Diferencial de Alíquota – DIFAL/ICMS apenas pelo prazo de 90 (noventa) dias a contar da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, julgando, em seguida, prejudicada a remessa necessária a que estava submetida a sentença prolatada no bojo deste mandado de segurança.

Em seu arrazoado recursal, a Embargante aduz, em abreviada síntese, que o aresto fustigado está eivado de omissão por não haver declarado, expressamente, a inexigibilidade, por arrastamento, do correlato acréscimo ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), ao longo da aludida noventena.

Pugna, então, pelo suprimento da omissão apontada com atribuição de efeitos infringentes ao recurso, enfrentando-se a matéria suscitada em suas razões para fins de prequestionamento.

O ente Embargado apresentou contrarrazões no id 8318894, com registro de tese a sustentar o desprovimento do recurso e conseguinte manutenção do acórdão objurgado.

Pois bem.

É cediço que os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão judicial, obscuridade ou contradição, ou, ainda, quando for omitido ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz ou o tribunal (artigo 1.022, I e II, do Código de Processo Civil). Admite-se, também, a correção de eventuais erros materiais (artigo 1.022, III, do Código de Processo Civil) e, excepcionalmente, de premissas fáticas equivocadas (STJ, EDcl no AgInt no REsp 1710049/ES, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17.11.2022; EDcl no AgRg no AREsp 472766/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22.05.2019).

A questão deduzida nas razões destes embargos de declaração, atinente à inexigibilidade do referido adicional, assessório à cobrança do DIFAL/ICMS, não foi, de fato, oportunamente enfrentada por este douto Colegiado, a despeito do requerimento formulado no bojo do apelo principal.

A toda evidência, a cobrança do adicional de alíquota do ICMS destinado ao FECP, antes de 5 de abril de 2022, também é indevida, já que sua exigibilidade está diretamente ligada à exação principal (DIFAL).

Veja-se, a propósito, os seguintes julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO QUANTO À COBRANÇA DO FECP (FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA) INCIDENTE SOBRE O TRIBUTO PRINCIPAL (DIFAL). O ACESSÓRIO SEGUE O PRINCIPAL. RECURSO PROVIDO.

1 - A cobrança do adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), incidente na operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final, não contribuinte do ICMS, antes de 05 de abril de 2022, é indevida, já que
sua cobrança está diretamente ligada ao tributo principal
(DIFAL).

2 - Recurso provido.

(TJES, Remessa Necessária e Apelação Cível n.º 0002040-49.2021.8.08.0024, Relator: Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgada em 07.06.2024)”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO [...] MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – DIFAL – FECOEP – ADI Nº 5.469/STF E TEMA N.° 1093 DO STF – EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/2015 – NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR PARA CRIAÇÃO DO DIFAL [...] RECURSO DESPROVIDO.

[...]

4. - No julgamento do RE nº 1.287.019/DF, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 1.093), o Supremo Tribunal Federal firmou a tese vinculativa de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

[...]

6. -
Se indevido o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, a consequência lógica de tal fato é a insubsistência do adicional de alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza
– FECOEP, dado que nenhum imposto será devido ao ente público em questão. Jurisprudência deste Tribunal.

[...]

9. - Recurso desprovido.

(TJES, Agravo de Instrumento n.º 5003906-79.2021.8.08.0000, Relator: Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 12.12.2023)”

Posto isso, conheço do presente recurso de embargos de declaração e lhe dou provimento para, com o suprimento da omissão identificada, integrar o acórdão objurgado a fim de declarar, em deferência à regra da anterioridade nonagesimal (artigo 150, III,
“c”
, da Constituição Federal), prestigiada no artigo 3º, da Lei Complementar n.º 190/2022, a inexigibilidade, antes de 5 de abril de 2022, do adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP).

É como voto.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 16/9/2024 a 20/9/2024.
Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).
Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões