Tribunal: TJES
Processo: 5004506-95.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Práticas Abusivas; Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2024-08-22

Ementa:
EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA PARCIALMENTE DEFERIDA. CIRURGIA PÓS-BARIÁTRICA. NEGATIVA DE COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE PARA ALGUNS PROCEDIMENTOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA QUANTO AO CARÁTER REPARADOR OU ESTÉTICO DOS PROCEDIMENTOS NEGADOS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Existência de dúvidas objetivas e fundadas a respeito da obrigatoriedade da cobertura para todos os procedimentos pretendidos da cirurgia pós-bariátrica prescrita, carecendo de maior dilação e investigação probatória, notadamente a averiguar se todos os procedimentos requeridos (e não acolhidos na decisão agravada) são de caráter reparador, a ensejar a obrigatória autorização e custeio pelo plano de saúde, à luz das teses firmadas no Tema 1.069/STJ.

2.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004506-95.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MARCELA RIBEIRO BUZATO COSTA

AGRAVADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA PARCIALMENTE DEFERIDA. CIRURGIA PÓS-BARIÁTRICA. NEGATIVA DE COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE PARA ALGUNS PROCEDIMENTOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA QUANTO AO CARÁTER REPARADOR OU ESTÉTICO DOS PROCEDIMENTOS NEGADOS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Existência de dúvidas objetivas e fundadas a respeito da obrigatoriedade da cobertura para todos os procedimentos pretendidos da cirurgia pós-bariátrica prescrita, carecendo de maior dilação e investigação probatória, notadamente a averiguar se todos os procedimentos requeridos (e não acolhidos na decisão agravada) são de caráter reparador, a ensejar a obrigatória autorização e custeio pelo plano de saúde, à luz das teses firmadas no Tema 1.069/STJ.

2.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de
A
GRAVO
DE
IN
STRUMENTO
interposto por
MARCELA RIBEIRO BUZATO COSTA
contra decisão proferida nos autos da ação ordinária movida em face da
Unimed Vitória Cooperativa de Trabalhos Médicos
que indeferiu a tutela de urgência requerida.

A agravante ajuizou a demanda de origem narrando, em resumo, ter realizado gastroplastia redutora (cirurgia bariátrica), em razão de ser portadora de obesidade mórbida e comorbidades associadas ao seu sobrepeso, e em decorrência do bem-sucedido procedimento, emagreceu cerca de 36 quilos, perdendo notável quantidade de massa corporal.

Não obstante, ficou com grande quantidade de sobra de pele que afetou diversas regiões do corpo da Agravante, causando flacidez excessiva, distrofias cutâneas e subcutâneas, abdome em avental, hérnia umbilical, ptose mamária assimétrica, dificuldades de higienização, além de transtornos de ordem psicológica.

Em decorrência da cirurgia bariátrica e respectiva adaptação, perda e estabilização de peso, a Agravante, agora está apta a dar continuidade ao seu tratamento da obesidade mórbida, com o Dr. Edgard T. Ichicawa – Médico Cirurgião Plástico – CRM/SP 88.623 SP, o qual requereu a sua internação para realização dos procedimentos cirúrgicos reparadores não estéticos seguintes: (i) Dermolipectomia abdominal pós-bariátrica com correção de diástases de músculos reto abdominais e suspensão de região pubiana; (ii) Reconstrução de mama com prótese; (iii) Dermolipectomia lombar e sacral com flancoplastia bilateral para correção de distrofias cutâneas e enxertia em região glútea; (iv) Correção de lipodistrofias crurais e trocantéricas; (v) Correção cirúrgica de hérnia umbilical, além dos demais materiais necessários.

Assim, solicitou à Agravada autorização para realização dos procedimentos em rede credenciada com equipe médica credenciada, através de e-mail em 27/09/2022, mas não obteve resposta em tempo hábil, motivando o ajuizamento da demanda na instância originária.

Afirma que o pedido de tutela de urgência foi negado ao fundamento de ausência de risco de vida ou à saúde da Agravante, embora afirme que todos os requisitos do art. 300 do CPC estejam demonstrados, notadamente a urgência do pleito, uma vez que a autora está sofreno abalos psicológicos e emocionais, constrangimentos e isolamento social, afetando, inclusive, a relação afetiva. Requer, portanto, a antecipação da tutela recursal, a fim de que a recorrida seja compelida a realizar o procedimento cirúrgico integralmente, e ao final, provimento do recurso.

Decisão juntada ao evento 8065471 indeferindo o pedido liminar.

Contrarrazões afirmando, ausência de interesse processual, porquanto não houve prévio requerimento administrativo para cobertura das cirurgias, tampouco negativa; ausência de urgência ou emergência para realização das cirurgias que são eletivas; e inexistência de probabilidade do direito.

Inicialmente, o prévio requerimento administrativo não constitui pressuposto para a dedução de prestação jurisdicional, sobretudo porque a Constituição da Republica determina que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, sob pena de violação do princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV, da CF/88.

A exigência do prévio requerimento administrativo acontece em situações pontuais, tal como quando da formulação de pretensão de benefício previdenciário perante o INSS, nos termos do RE 631.240/MG, julgado pelo Plenário do STF, sob a sistemática da repercussão geral, não sendo este o caso.

Superada a questão, como esclareci em minha decisão preambular, no ano de 2023 foram
fixada
s

as
tese
s
ao
Tema nº 1.069,
de observância obrigatória, sedimentando ser de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica
de caráter reparador ou funcional
indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida, sendo publicado Acórdão do c.STJ ,in verbis:

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AFASTAMENTO. PACIENTE PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA. DOBRAS DE PELE. CIRURGIAS PLÁSTICAS. NECESSIDADE. PROCEDIMENTO. NATUREZA E FINALIDADE. CARÁTER FUNCIONAL E REPARADOR. COBERTURA. RESTABELECIMENTO INTEGRAL DA SAÚDE. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. Tratam os autos da definição acerca da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica.

2.
Teses para os fins do art. 1.040 do CPC/2015:

(i) É de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida, e, (ii)
havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto ao caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós-cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico-assistencial,
desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador.

3. Recursos especiais não providos.

(REsp n. 1.872.321/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 19/9/2023.).

As teses do Tema 1.069 do STJ detêm força obrigatória, e devem ser seguidas, o que significa que, independentemente de constar ou não no rol da ANS, o qual detém natureza meramente exemplificativa (estabelecida pela lei 14.454/22) os procedimentos comprovadamente reparadores ou funcionais deverão ser garantidos pela operadora de saúde.

Não obstante, como relatado supra, são 5 (cinco) os procedimentos perquiridos na ação de origem:

“1.
Dermolipectomia abdominal
pós-bariátrica com
correção de diástases de músculos reto abdominais
e
suspensão de região pubiana
;

2.
Reconstrução de mama com prótese
;

3.
Dermolipectomia lombar e sacral
com
flancoplastia
bilateral para correção de distrofias cutâneas e
enxertia em região glútea
;

4. Correção de
lipodistrofias crurais e trocantéricas
;

5. Correção cirúrgica de
hérnia umbilical,
além dos demais materiais necessários.

A Autora instruiu a peça vestibular com laudo médico, no qual são expressamente recomendados os procedimentos requeridos, mas a pretensão envolve procedimentos de completa reestruturação e harmonização do corpo, até mesmo com colocação de próteses mamárias, enxerto na região glútea, suspensão pubiana, entre outros,
a despertar dúvida quanto à natureza meramente reparadora das cirurgias, e para se descartar o caráter estético dos procedimentos mencionados na peça vestibular, se revelaria imperiosa a instrução probatória.

A obesidade mórbida é doença crônica e, em regra, as operadoras autorizam tratamentos multidisciplinares ambulatoriais ou indicações cirúrgicas para o tratamento de tal enfermidade, a exemplo da cirurgia bariátrica (Resolução CFM nº 1.766/2005 e Resolução CFM nº 1.942/2010), já realizada pela agravante.

Por outro lado, a gastroplastia/cirurgia bariátrica implica consequências anatômicas e morfológicas, como o acúmulo de grande quantidade de pele flácida residual, formando avental no abdômen e em outras regiões do corpo humano.

Cediço que e
stão excluídos da cobertura dos planos de saúde os tratamentos com finalidade puramente estética,
como expresso no
art. 10, II, da Lei nº 9.656/1998.
Eis a redação do mencionado dispositivo legal:

"Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei,
exceto
:

(...)

II -
procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos,
bem como órteses e próteses para o mesmo fim;

Com efeito, consoante o art. 17, parágrafo único, II, da Resolução Normativa (RN) nº 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), são permitidas as exclusões assistenciais de procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, assim considerados
"(...) aqueles que
não visam
restauração parcial ou total da função de órgão ou parte do corpo humano lesionada, seja por enfermidade, traumatismo ou anomalia congênita"
.

Lado outro, há situações em que a cirurgia plástica não se limita a rejuvenescer ou a aperfeiçoar a beleza corporal, destinando-se, especialmente, a reparar ou a reconstruir parte do organismo humano ou, ainda, prevenir males de saúde, ressaindo seu caráter funcional e reparador.

Tanto que a ANS
incluiu
a
dermolipectomia
no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde para o tratamento dos males pós-cirurgia bariátrica. Inclusive, alguns procedimentos pretendidos encontram guarida na Resolução Normativa 465/2021, ou seja, estão inseridas no rol da ANS de procedimentos de cobertura obrigatória
.

Todavia, a cirurgia pretendida pela agravante engloba vários procedimentos, cuja natureza reparadora ou funcional ainda não resta demonstrada, em que pese a existência de laudo médico recomendando-as.

No já citado tema 1.069, o c.STJ reconheceu que “
a
pesar de a ANS ter apenas incluído a dermolipectomia abdominal (substituída pela abdominoplastia) e a diástase dos retos abdominais no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde para o tratamento dos males pós-cirurgia bariátrica,
devem ser custeados

todos os procedimentos cirúrgicos de natureza reparadora
, para assim haver a integralidade de ações na recuperação do paciente, em obediência ao art. 35-F da Lei nº 9.656/1998
”.

Não obstante, no voto condutor do referido Tema repetitivo restou esclarecido que
“
não é qualquer cirurgia plástica que estará coberta para os pacientes que se submeteram à cirurgia bariátrica
,
mas tão somente aquelas de natureza reparadora
, devidamente indicadas pelo médico assistente”
. Isso porque ressalvou-se no voto do Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, verbis: “
(...) os procedimentos de cirurgia plástica pós-bariátricos podem ser diferenciados em três tipos: (i) os procedimentos que
efetivamente se prestam a finalidades reparadoras
; (ii) os procedimentos que possuem
finalidades apenas estéticas
e (iii) os
procedimentos estéticos
que podem
se prestar a finalidades reparadoras
para determinadas funções de partes do corpo, havendo comumente, nesses casos, indicação médica especializada”.

Reputo por relevante transcrever as considerações da Sociedade Brasileira de Cirurgia Bariátrica e Metabólica (SBCBM), com análise de cada código solicitado no processo referente ao Tema 1.069,
in verbis:

"(...) 1)
Dermolipectomia
abdominal
não estética
[hoje abdominoplastia]; há obrigatoriedade para a cobertura da correção do abdome em avental (dermolipectomia abdominal) quando associada a complicações como dermatites (inflamações e infecções da pele), hérnias etc. Na minha análise o item inflamações e infecções da pele, deveria ser retirado da DUT pois pune aqueles que tem boa higiene.

2)
Correção de Lipodistrofia crural
(o correto seria
dermolipectomia crural
) (2x); Nas grandes perdas ponderais, com limitação de movimentos, dificuldade para higiene,
não é procedimento estético
e sim reparador, desde que comprovado por perícia médica especializada.

3) Correção de
Lipodistrofia braquial
(o correto seria
dermolipectomia braquial
) (2x); Nas grandes perdas ponderais, com limitação de movimentos,
não é procedimento estético e sim reparador,

desde que comprovado por perícia médica especializada
. Obs: Correção de Lipodistrofia é geralmente realizado com Lipoaspiração, enquanto a retirada de excesso de pele, seja abdome, face interna da coxa o braço é Dermolipectomia abdominal, crural ou braquial respectivamente).

4)
Enxerto
composto
para tratamento de Lipodistrofia de glúteos
. Procedimento de
cunho unicamente estético
pois não repara nenhuma função de órgão ou membro.

5)
Reconstrução da parede abdominal com retalho muscular ou mio cutâneo
: r
eparador somente quando comprovado a lesão de musculatura de parede abdominal
. Pode ocorrer nas cirurgias bariátricas abertas, hoje com as cirurgias por vídeos é muito difícil ocorrer, sendo também necessário perícia médica especializada. Geralmente o que é necessário é a Correção da diástase do musculo/reto abdominal e não reconstrução da parede abdominal.

6)
Reconstrução da mama com prótese e/ou expansor das mamas direita e esquerda
: as
mamoplastias redutoras

devem ser consideradas corretivas quando associada a lesões cutâneas e ortopédicas, comprovada por perícia médica especializada
. As próteses de silicone têm finalidade unicamente embelezadora, ou seja, estética.

7) Extensos ferimentos, cicatrizes ou tumores excisão e retalhos cutâneos da região lesões de pele (2 vezes): procedimento excluso com a dermolipectomia abdominal, já que se esta última for realizada, não há necessidade da realização da primeira. É procedimento realizado no pósoperatório de cirurgias bariátricas abertas.

8) Correção de
Lipodistrofia trocantéricas
(2X) - O tratamento cirúrgico de Lipodistrofia trocantérica trata-se na realidade de
Lipoaspiração dos 'culotes', caracterizada na literatura médica
com fins estéticos
, pois não cumpre nenhuma função de restaurar função membros ou órgãos, sendo, portanto, unicamente embelezador, já que é indicada para retirar excessos de gorduras localizada na área do corpo denominada popularmente como 'culotes'.

9) Correção de
Lipodistrofia de glúteos
(2X): o tratamento cirúrgico de Lipodistrofia de glúteos trata-se na realidade da injeção de gordura na área dos glúteos para aumentá-los, procedimento esse caracterizado na literatura médica
com fins estéticos,
pois não cumpre nenhuma função de restaurar função de membros ou órgãos, sendo, portanto,
unicamente embelezador
.

10) Correção de
Lipodistrofia torsoplástica
: O tratamento cirúrgico de Lipodistrofia torsoplástica ou mais corretamente 'de torso', trata-se na realidade de Lipoaspiração do torço ou popularmente 'das costas', também
é procedimento caracterizado na literatura médica com fins estéticos,
pois não cumpre nenhuma função de restaurar função membros ou órgãos, sendo portanto unicamente embelezador, já que é indicada para retirar excessos de gorduras localizada na área do corpo denominada popularmente como 'região das costas’”. Grifado e grifei.

Portanto, ainda que considerando a definição do Tema 1.069, tenho que o juízo a quo conferiu adequada solução à presente hipótese, ao indeferir o pleito autoral, porquanto como registrado na decisão vergastada “
não há como afirmar ou negar de forma inequívoca o caráter puramente estético dos procedimentos requeridos, em fase de cognição sumária”.

Para se descartar o caráter exclusivamente estético de todos os procedimentos mencionados na peça vestibular,
se revela
rá
imperiosa a instrução probatória para tanto,
afinal, alguns desses procedimentos estão caracterizados na literatura médica como de fins meramente
estéticos
, sendo plausível que a solução não prescinda de perícia a revelar o eventual caráter reparador dos procedimentos pretendidos.

Em que pese a alegada urgência, não há ainda probabilidade do direito demonstrada a permitir acolher o pedido de tutela provisória, devendo-se manter a decisão recorrida.

Pelo exposto,
nego
provimento ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.