Tribunal: TJES
Processo: 0007520-85.2019.8.08.0021
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): INES VELLO CORREA
Órgão julgador: INES VELLO CORREA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Uso
Data de julgamento: 2024-08-28

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007520-85.2019.8.08.0021
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: DIONES VIEIRA DA SILVA
RELATOR(A):
INES VELLO CORREA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CRIMINAL: 0007520-85.2019.8.08.0021

APELANTE:
DIONES VIEIRA DA SILVA

APELADO:
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Voto

Relatora:
Dra. INÊS VELLO CORRÊA

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Conheço da Apelação Criminal interposta, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos na forma dos arts. 76, §5o e 82, ambos da Lei n. 9.099/95.

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. APELAÇÃO. ART. 28, DA LEI 11.343/06. RÉU DENUNCIADO PRÁTICA DO CRIME DE PORTE DE DROGAS. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. APLICAÇÃO EXCEPCIONAL DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE QUALQUER PERIGO DE LESÃO À SAÚDE PÚBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA.

1. Trata-se, na origem, de denúncia oferecida pelo Ministério Público em desfavor de DIONES VIEIRA DA SILVA, pela prática do crime tipificado no artigo 28 da Lei 11. 343/06, ocorrido em 26 de junho de 2019, por volta de 10h da manhã. Em cumprimento de um mandado de busca e apreensão, o denunciado foi flagrado por policiais civis portanto 08 (oito) porções de "maconha", adquiridas para consumo pessoal.

2. A sentença de primeiro grau decidiu a lide nos seguintes termos: Ante ao exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva Estatal contida na denúncia, para CONDENAR o acusado DIONES VIEIRA DA SILVA, já qualificado nos autos, nas iras do art. 28 da Lei 11.343/06. Passando a fixação da pena aplicável, a luz do que determinam os artigos 59 e 68 do Código Penal. A culpabilidade não excede aquela normalmente vinculada ao tipo penal. A conduta social não fora aferida nos autos, pelo que não há como desaboná-la. A personalidade é a do homem comum. Os motivos e as circunstâncias são comuns ao delito em análise, não tendo qualquer circunstância que Ihe desfavoreça além da própria reprovabilidade do tipo. As consequências extrapenais do delito não foram graves, em razão da intervenção da polícia. Sendo o Estado o sujeito passivo, não há se falar em contribuição da vítima para o delito. Presente a atenuante de confissão. Inexistem causas de diminuição ou de aumento a serem valoradas. Diante de tais circunstância judiciais, com preponderância daquelas previstas no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, reconhecendo a incidência da atenuante da confissão e entendendo como sendo necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime praticado, fixo pena definitiva de 02 (dois) meses de detenção."

3. Irresignado, o réu interpôs Apelação Criminal na qual requer a reforma do ato sentencial, a fim de que seja reconhecida como justa reprimenda ao requerente a advertência sobre os efeitos das drogas, nos termos de artigo 28, I da Lei 11.343/2006.

4. O Ministério Público do Estado do Espírito Santo apresentou Contrarrazões, reconhecendo a necessidade de reforma da pena fixada pelo decisum.

5. Analisando o acervo fático probatório, entendo que a sentença ora guerreada deve ser reformada.

6. De plano, nota-se que encontra-se pacificado nos autos que a pena definitiva fixada encontra-se em dissonância com o que prevê a Lei nº 11.343/2006.

7. Todavia, a despeito da autoria certa e tipicidade formal comprovada, entendo que o bem jurídico tutelado pela norma penal, qual seja, a saúde pública, não foi atingido de modo relevante, pois, conquanto o Estado deva promover a proteção de bens jurídicos supraindividuais, não poderá fazê-lo em casos em que a intervenção seja desproporcional ao ponto de incriminar uma conduta absolutamente incapaz de lesionar o bem da vida protegido (nullum crimen sine iniuria). Não me parece razoável movimentar a máquina estatal para punir infrações de nenhuma repercussão social, sobretudo quando se verifica que as penas impostas no art. 28 são de pouca ou nenhuma eficácia penal, eis que não pode haver a conversão em pena privativa de liberdade no caso de descumprimento. Ora, na hipótese de posse ínfima de droga, sem nenhum cunho de traficância, parece-me mais adequado, em vez de fazer incidir as sanções alternativas (tal como preconiza o art. 28 da Lei de Drogas), adotar o princípio da insignificância (ou da ausência de ofensividade/lesividade), que é causa de exclusão da tipicidade material do fato.

8. Assim, não se pode afastar a incidência do princípio da insignificância ou da bagatela, o qual tem o condão de excluir do âmbito do Direito Penal Moderno aqueles fatos que, apenas à primeira vista, estariam compreendidos pela respectiva figura típica. O aludido princípio – que deve ser analisado com o da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado, em matéria penal – tem o escopo de afastar a tipicidade material da conduta examinada, mormente quando caracterizados certos vetores, tais como a mínima ofensividade da conduta do agente, a baixa periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada (vide HC 84687/MS, DJ 27/10/2006, p. 279).

9. In casu, tendo em vista que foi encontrado com acusado apenas 08 (oito) “buchas” da substância ilícita conhecida como “maconha” para seu uso pessoal, entendo que a conduta atribuída ao usuário carece de tipicidade material porque, ao contrário do que se difunde, o bem jurídico tutelado pelo artigo 28 da Lei 11.343/06 é a “integridade física” e não a “incolumidade pública”, diante da ausência de transcendência da conduta.

10. Não obstante a argumentação alhures e a despenalização introduzida pela Lei de Drogas, o Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do RE 635659 (Repercussão Geral - Tema 506), decidiu pela declaração da inconstitucionalidade, sem redução do texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006. Por conseguinte, restou firmada a seguinte tese:

“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.

11. Desta feita, ante a recente declaração de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, somado ao fato de que a quantidade da substância encontrada com o apelante se enquadra nos parâmetros fixados na referida tese, a sua absolvição é medida que se impõe. Por essas razões, dou provimento ao recurso para, de ofício, DECLARAR incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06 e ABSOLVER o Réu da imputação contida na exordial, com fulcro no art. 386, inc. III do CPP.

12. Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
, reformando a sentença, para
DECLARAR
incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06 e ABSOLVER o Réu da imputação contida na exordial, com fulcro no art. 386, inc. III do CPP.

13. Sem condenação em custas ou honorários advocatícios (art. 55 da Lei nº 9.099/95).

INÊS VELLO CORRÊA

JUÍZA DE DIREITO

Documento assinado eletronicamente

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)