Tribunal: TJES
Processo: 0020699-97.2011.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2024-08-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. ÔNUS DA PROVA.
ÔNUS DO CONTRIBUINTE. ART. 373, I DO CPC. PROVA TÉCNICA.
COMPROVAÇÃO ACERCA DA NÃO OCORRÊNCIA DI FATO GERADOR.
NULIDADE DO TÍTULO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Da análise da
mencionada
Certidão de Dívida Ativa n.
271/2011
, que acompanha a petição inicial d
os Embargos à
Execução Fiscal, observo de fato
que não há como prever o
vício
tão somente pela análise da descrição d
o fato por constar –
lista de serviços da Lei 5.394/02 CTM, itens 45, 95 e 96, deixou de recolher parte do tributo devidos nos meses de mar/01, mai/01 a nov/01, de jan/02 a jan/03.
2.
O
corre que o embargante, ora recorrido dentro do seu ônus probatório –
art. 373, I
1
do CPC
- mediante prova técnica, conseguiu demonstrar a ausência de clareza na especificação dos serviços bancários prestados que dessem azo ao fato gerador do tributo ISS.
3.

As inconsistências apontadas maculam a validade da CDA, bem como da própria Execução, eis que impede o controle administrativo e judicial do ato, além de violar direitos e prerrogativas do contribuinte, já que não é possível identificar a situação tributária imponível,
notadamente a fim de verificar qual
serviço bancário praticado
(fato gerador) do ISS, o qual
não foi recolhido e
que gerou a execução
fiscal
.
4.

Por essa razão, há de
ser mantid
o o reconhecimento

d
a nulidade da certidão de dívida ativa.
5
.
Recurso conhecido e desprovido.

1
Art. 373. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020699-97.2011.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

APELADO: BANCO DO BRASIL SA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. ÔNUS DA PROVA.
ÔNUS DO CONTRIBUINTE. ART. 373, I DO CPC. PROVA TÉCNICA.
COMPROVAÇÃO ACERCA DA NÃO OCORRÊNCIA DI FATO GERADOR.
NULIDADE DO TÍTULO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Da análise da
mencionada
Certidão de Dívida Ativa n.
271/2011
, que acompanha a petição inicial d
os Embargos à
Execução Fiscal, observo de fato
que não há como prever o
vício
tão somente pela análise da descrição d
o fato por constar –
lista de serviços da Lei 5.394/02 CTM, itens 45, 95 e 96, deixou de recolher parte do tributo devidos nos meses de mar/01, mai/01 a nov/01, de jan/02 a jan/03.
2.
O
corre que o embargante, ora recorrido dentro do seu ônus probatório –
art. 373, I
1
do CPC
- mediante prova técnica, conseguiu demonstrar a ausência de clareza na especificação dos serviços bancários prestados que dessem azo ao fato gerador do tributo ISS.
3.

As inconsistências apontadas maculam a validade da CDA, bem como da própria Execução, eis que impede o controle administrativo e judicial do ato, além de violar direitos e prerrogativas do contribuinte, já que não é possível identificar a situação tributária imponível,
notadamente a fim de verificar qual
serviço bancário praticado
(fato gerador) do ISS, o qual
não foi recolhido e
que gerou a execução
fiscal
.
4.

Por essa razão, há de
ser mantid
o o reconhecimento

d
a nulidade da certidão de dívida ativa.
5
.
Recurso conhecido e desprovido.

1
Art. 373. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0020699-97.2011.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

APELADO: BANCO DO BRASIL SA

Advogado do(a) APELADO: EDUARDO JANZON AVALLONE NOGUEIRA - SP123199-A

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença por meio da qual o magistrado de origem, apreciando embargos à execução, acolheu os pedidos para
reconhecer a nulidade da CDA n. 271/2011, extinguindo o feito executivo.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo a analisar o mérito do apelo.

Pois bem.

Compulsando os autos, verifico que o cerne do presente recurso consiste
na
análise recursal acerca da nulidade do auto de infraç
ões
n.
3618/889
que servi
ram
de base para a
CDA n. 271/2011
, em razão de
suposto
vício na descrição
da base de cálculo do ISS
.

Em que pese as alegações do Município, não vislumbro motivos para reformar a sentença. Explico.

Acerca dos requisitos do Termo de Inscrição de Dívida Ativa, dispõe o art. 202 do Código Tributário Nacional:

Art. 202.
O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I
- o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II
- a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito
, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

Os requisitos foram reproduzidos na Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/1980), no artigo art. 2º, § 5º, assim redigido:

Art. 2º
- Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
§ 5º -
O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I
- o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II
- o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III
- a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV
- a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V
- a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI
- o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
§ 6º
- A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.

Da análise da mencionada Certidão de Dívida Ativa n.
271/2011
, que acompanha a petição inicial dos Embargos à Execução Fiscal, observo de fato que não há como prever o vício tão somente pela análise da descrição do fato por constar –
lista de serviços da Lei 5.394/02 CTM, itens 45, 95 e 96, deixou de recolher parte do tributo devidos nos meses de mar/01, mai/01 a nov/01, de jan/02 a jan/03.

Ocorre que o embargante, ora recorrido dentro do seu ônus probatório –
art. 373, I
1
do CPC
- mediante prova técnica, conseguiu demonstrar a ausência de clareza na especificação dos serviços bancários prestados que dessem azo ao fato gerador do tributo ISS.

Senão vejamos conclusão da prova pericial (fl. 172/181):

“
Nos Termos de Fiscalização anexos ao Auto de Infração, não foi possível identificar a quais itens da Lista de Serviço pertenciam, pois, os lançamentos não especificam que tipo de prestação de serviços foi tributado como determina o art. 38 do CTM.” (fl. 179).

“
Destarte, os lançamentos dos exercícios de 2011 e parte de 2002 não estão inclusos na Lista de Serviços da Lei nº 5.394/2022, ainda, não foi possível identificar pelo autor de infração e termos anexos ao auto, descrição especifica (sic) de quais da Lista de Serviços foram tributados, base de cálculo e fato gerador” (fl. 180).

As inconsistências apontadas maculam a validade da CDA, bem como da própria Execução, eis que impede o controle administrativo e judicial do ato, além de violar direitos e prerrogativas do contribuinte, já que não é possível identificar a situação tributária imponível,
notadamente a fim de verificar qual
serviço bancário praticado
(fato gerador) do ISS, o qual
não foi recolhido e
que gerou a execução
fiscal
.

Por essa razão, há de ser mantido o reconhecimento da nulidade da certidão de dívida ativa.

Este foi o entendimento aplicado nesta e. Primeira Câmara Cível:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
NULIDADE DA CDA
. VÍCIOS SUBSTANCIAIS VERIFICADOS. NÃO APLICAÇÃO DO VERBETE SUMULAR Nº 392/STJ. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EXTINTIVA DA EXECUÇÃO. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS POR EQUIDADE. [...] 2.
Mérito:
Não sendo possível saber sequer qual o processo administrativo ou fundamento legal que se originou a dívida e tampouco a legislação pertinente à atualização dos valores, sem indicação de forma clara de cálculo dos juros de mora e do termo inicial, deve-se considerar nula a CDA por vício substancial, na medida que inegavelmente prejudica a defesa do contribuinte, padecendo, assim, o título de certeza e de liquidez
.
3. Desta forma, os vícios são essenciais ao título, não cabendo sua retificação, mantendo-se hígida a sentença que declarou a nulidade da CDA, sendo inaplicável o teor da súmula nº 392/STJ. [...] 6. Recursos conhecidos, sendo desprovido o recurso do Município de Venda Nova do Imigrante e parcial provimento ao recurso de Briny Rocha. (TJES - ApC 5000471-18.2019.8.08.0049 - Primeira Câmara Cível - Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Julgamento: 12/04/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PAGAMENTO DE IPTU, COLETA DE LIXO E LIMPEZA PÚBLICA. NULIDADE CDA. AUSÊNCIA INDICAÇÃO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL NA CDA – VÍCIO INSANÁVEL – NULIDADE RECONHECIDA – RECURSO PROVIDO. [...]
2. O c. Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que “não é possível aproveitamento de CDA que ostente ausência de fundamentação legal, uma vez que se trata de vício decorrente do lançamento ou da inscrição
(Súmula 392/STJ). [...] O referido entendimento já foi firmado em Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC/1973) quando a Primeira Seção julgou o REsp 1.045.472/BA, da relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 17.12.2009” e que
“A total ausência de fundamentação legal na CDA é vício muito mais grave do que a existência nela de simples erro formal, pois denota necessidade de alteração no lançamento tributário ou na inscrição e, por consequência, em nova expedição de CDA.
Nessa hipótese, é forçosa a extinção da Execução Fiscal”. (AgInt no REsp n. 1.995.651/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 23/9/2022). 3. Deve ser reconhecida a nulidade da CDA, por não possuir a indicação do fundamento legal conforme preceitua o art. 2º, §5º, III c/c §6º, ambos do art. 2º da LEF e, por consequência, a execução fiscal deve ser extinta. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES - ApC 0021890-61.2018.8.08.0035 - Primeira Câmara Cível - Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Julgamento: 01/12/2022)

Destaco que os vícios apresentados são essenciais ao título, não cabendo sua retificação, impondo-se a nulidade da CDA, sendo inaplicável o teor da Súmula no 392/STJ.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso
para

NEGAR-
LHE

PROVIMENTO
.

Com fulcro no artigo 85, § 11, do novo Código de Processo Civil,
MAJORO

os honorários advocatícios

em
0
1
% (
um
por cento)
sobre o
proveito econômico obtido

pelo
recorrido
.

É como voto.

1
Art. 373. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 05.08.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual do dia 05/08/2024 - 09/08/2024:

Acompanho o voto do Eminente Relator.