Tribunal: TJES
Processo: 0011244-54.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
–
– REJEITADA – MÉRITO – AO ARTIGO 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENALPRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA – VIOLAÇÃO DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA DEFESA –
RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – INCABÍVEL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –
DOSIMETRIA –
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) EM RAZÃO DE C
ADA C
IRCUNSTÂNCIA A
TENUANTE
– CABIMENTO –
MAJORAÇÃO DA REDUÇÃO DECORRENTE DO
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE –
FRAÇÃO MODULADA COM FUNDAMENTO NO ART
IGO
42, DA MESMA LEI –
BIS IN IDEM
–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. Além da palavra dos policiais, consta, ainda, a confissão do apelante, o que inviabiliza sua absolvição. 2. “
A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a redução da pena em fração inferior a 1/6, em relação a atenuante, ou o incremento da pena em fração superior a 1/6, pela aplicação da majorante, deve ser fundamentado.
Precedentes. (AgRg no AREsp 1621981/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 15/04/2020)
”.
In casu
, ausente fundamentação que justifique a redução em patamar fracionário inferior ao indicado, devendo ser retificado. 3. “
No presente caso, tendo sido a quantidade da droga utilizada para exasperar a pena-base, necessário o reconhecimento da incidência da causa do tráfico privilegiado, no patamar de 2/3 (dois terços), em observância ao decidido no ARE n. 666.334/AM, julgado pelo STF sob o regime da repercussão geral, em que se firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, ou seja, tal valoração só pode ser considerada na primeira ou na terceira fases do cálculo da pena.
Precedentes.
(AgRg no AREsp n. 2.399.325/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023)
”. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011244-54.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: BRUNO MIGUEL MORGADO RIBEIRO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
–
– REJEITADA – MÉRITO – AO ARTIGO 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENALPRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA – VIOLAÇÃO DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA DEFESA –
RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – INCABÍVEL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –
DOSIMETRIA –
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) EM RAZÃO DE C
ADA C
IRCUNSTÂNCIA A
TENUANTE
– CABIMENTO –
MAJORAÇÃO DA REDUÇÃO DECORRENTE DO
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE –
FRAÇÃO MODULADA COM FUNDAMENTO NO ART
IGO
42, DA MESMA LEI –
BIS IN IDEM
–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. Além da palavra dos policiais, consta, ainda, a confissão do apelante, o que inviabiliza sua absolvição. 2. “
A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a redução da pena em fração inferior a 1/6, em relação a atenuante, ou o incremento da pena em fração superior a 1/6, pela aplicação da majorante, deve ser fundamentado.
Precedentes. (AgRg no AREsp 1621981/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 15/04/2020)
”.
In casu
, ausente fundamentação que justifique a redução em patamar fracionário inferior ao indicado, devendo ser retificado. 3. “
No presente caso, tendo sido a quantidade da droga utilizada para exasperar a pena-base, necessário o reconhecimento da incidência da causa do tráfico privilegiado, no patamar de 2/3 (dois terços), em observância ao decidido no ARE n. 666.334/AM, julgado pelo STF sob o regime da repercussão geral, em que se firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, ou seja, tal valoração só pode ser considerada na primeira ou na terceira fases do cálculo da pena.
Precedentes.
(AgRg no AREsp n. 2.399.325/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023)
”. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame
recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
BRUNO MIGUEL MORGADO RIBEIRO
, inconformado com a sentença prolatada pel
o
magistrad
o
da
1
0
ª Vara Criminal d
e
Vitória
(fls.
102/106
dos autos
principais
–
conteúdo digitalizado no id
6833714
)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/
03

dos autos
principais

(
conteúdo digitalizado no id
6833714
)
, narra o seguinte:

[...]
na noite de 25 de ju
lh
o de 2020, por volta das 20h:47
m
in, Policiais Militares realizava
m
policiamento preventivo pelo
“
Beco do Cigano
”
, na Rua das Palmeiras, no Bairro Itararé, nesta Capital, local conhecido por ser de intenso tráfico de drogas il
í
citas, ocasião em que avistaram c denunciando Bruno Miguel Morgado Ribeiro da Silva nas proxi
m
idades da praga, agindo de modo suspeito, estando o mesmo co
m
um volume na região da cintura, ocasi
ã
o em que decidiram proceder sua abordage
m
.

Em revista pessoal, os
policiais militares
encontraram e apreenderam na cintura do denunciando urna sacola de cor verde, contendo em seu interior, 15 (quinze)
“
papelotes de coc
aí
na
”
, 08 (oito)
“
buchas de maconha
”
, e 11 (onze)
“
pedaços de haxixe
”
, todos devidamente embalados e preparados para a comercializa
ção
, além da quantia de R$ 82,00 (oitenta e dois reais) em espécie.

Ato cont
í
nuo, em boscas realizadas nas proximidades do local em que Bruno fora abordado, os Policiais Militares encontraram e apreenderam embaixo de u
m
v
eí
culo que estava estacionado, uma sacola
de
cor branca, contendo em seu interior 12 (doze)
“
buchas de maconha
”,
04 (quatro)
“
papelotes
”
de coca
í
na, 05 (cinco)
“
p
edras de crack
”
,
um
r
á
dio comunicador, e
um
caderno contendo anotações similares a contabilidade do tráfico de drogas il
í
citas, sendo em seguida encaminhado at
é
a Delegacia de Polícia Civil.

Ao prestar de
clarações
perante a Autoridade Policial, o denunciando confir
m
ou que estava portando uma sacola contendo substâncias il
í
citas quando foi abordado pelos Policiais Militares, e que iria levá-la ate a arquibancada do campo de futebol, contudo, foi abordado pelos Policiais Militares antes de chegar ao destino.

Pelas circunstâncias, todas as substâncias entorpecentes apreendidas pertenciam ao denunciando e eram destinadas a comercializaçao, e a quantia em espécie apreendida era oriunda da mercancia de referidas substâncias ilícitas.

Materialidade comprovada através do auto de apreensão de fls. 11, e auto de constatação de fls. 13.

Assim agindo, infringiu o denunciando
BRUNO MIGUEL MORGADO RIBEIRO DA SILVA
a norma contida no
artigo 33 da Lei 11.343/06
[...]
.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
da 1
0
ª Vara Criminal de
Vitória

julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando
BRUNO MIGUEL MORGADO RIBEIRO

nas sanções do artigo 33
,
caput
,

da Lei nº 11.343/06
,
à pena de
03 (três) anos e 08 (oito) meses

de reclusão
e
334 (trezentos e trinta e quatro)

dias-multa,
em regime inicial
aberto,
a qual restou substituída por duas
penas restritivas de direito
.

Em
suas
razões recursais, sediadas às fls. 121/126 v. dos autos principais (conteúdo digitalizado no id
6833714
), a defesa requer a absolvição do apelante, ante insuficiência probatória.
Na dosimetria, pleiteia a modificação do quantum de diminuição em razão do reconhecimento da atenuante da
confissão
, bem como
a

majoração do patamar de redução
da benesse do § 4
º,
do art
igo
33, da Lei n
º
11.343/06,
para o máximo legal previsto
.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: [...].

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento,
depósito,
disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a materialidade do crime de tráfico de drogas restou
inconteste
, por meio do Auto de Apreensão de fl.
1
1
, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl.
1
3
,
do
Boletim Unificado de fls.
22/25
,

todos dos autos em apenso
(
conteúdo digitalizado no id 6833714
)
e, ainda, através do Laudo de Exame Químico de fls. 74/74-verso
dos autos principais
(
conteúdo digitalizado no id 6833714
)
, bem como por meio de prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Inicialmente, destaco que
BRUNO MIGUEL MORGADO RIBEIRO
, perante a autoridade policial (fl.
09/10
dos autos
em apenso –
c
onteúdo digitalizado no id
6833714
)
, c
onfessou
parcialmente os fatos, ao afirmar que não teria envolvimento com o tráfico de drogas, mas que momento antes da abordagem, um menino
que teria, lhe pediu para levar uma sacola até um local, mas que não sabia o que havia no interior dela
,
in verbis
:

[...]
Q
ue
o
interrogado confirma que, no momento em que fo
i
abordado pelos policiais militares, trazia consigo, por baixo das vestes, uma sacola contendo drogas, sendo posteriormente informado pelos policiais militares que se tratavam de 15 papelotes de coca
í
na,
0
8 buchas de maconha, 11 bolas de haxixe e
R
$ 82,00 (oitenta e dois rea
is
); que a droga em quest
ã
o n
ã
o
é
de sua propriedade; que
o
interrogado conhece de vista os ‘meninos do tr
á
fico’, por
é
m n
ão
te envolvimento com
o
tr
á
fico no local; que momento
s
antes da abordagem, um desses meninos pediu para
o
declarante pegar essa sacola e levar at
é
a arquibancada do campo; que enquanto
o
interrogado levava a sacola, conforme solicitado pelo rapaz, visualizou
a
viatura da pol
í
cia militar; que
o
interrogado parou em frente a viatura, ocasi
ã
o em que sofreu a abordagem; que passada a palavra a sua advogada respondeu que estava indo a pa
r
a fumar um cigarro e depois encontrar com sua esposa; que antes tinha
ido
ao bar
do Noé c
omprar um cigarro; que apresenta um arranh
ã
o no pesco
ç
o, proveniente de um arranh
ã
o de sua esposa; que com relaç
ã
o a droga mencionada na ocorr
ê
ncia que n
ão
fo
i
localizada em poder do interrogado, esclarece que viu
o
momento em que os policiais m
ili
tares a encontraram distante cerca de 100 metros do local de onde
o

i
nterrogado foi abordado
[...].

Ao ser ouvido em juízo (mídia de fl.
80
dos autos principais – conteúdo digitalizado no id
6833714
), o réu reiterou as suas declarações, informando que
não
sabia o que havia na sacola, e que somente aceitou realizar a entrega por ter sido ameaçado, e por medo de represálias.

Já
o P
olicial
M
ilitar Willyann Dias de Freitas
, em sede investigativa (fl.
04/05
dos autos
em apenso –
c
onteúdo digitalizado no id
6833714
)
, assim descreveu as diligências que culminaram na apreensão das substâncias entorpecentes na ocasião:

[...] Que: Ratifica os termos do BU em epígrafe; que as guarnições das RP
’s 4234 e 4235
realizam patrulhamento a pé, no beco do Cigano e na região entorno do campo do bairro Itararé, quando avistaram o conduzido, posteriormente identificado como Bruno Miguel Morgado Ribeiro da Silva, nas proximidades da Praça de Itararé; que foi possível ver um volume na cintura de Bruno, razão pela qual foi realizada a abordagem; que em busca pessoal, o declarante encontrou na cintura de Bruno, uma sacola de cor verde, contendo 15 (quinze) papelotes de substância análoga a cocaína, 08 (oito) buchas de substância similar a maconha, 11 (onze) bolas pequenas de substância similar a haxixe e uma quantia de R$ 82,00 (oitenta e dois reais) em espécie; que questionado cerca da droga, Bruno disse que est
a
va guardando para um outro indivíduo, já que ele não levantaria suspeitas para ser abordado; que próximo do local da abordagem, embaixo de um veículo, o SD Barcelos localizou uma sacola branca, contendo em seu interior 12 (doze) buchas de substância análoga a maconha, 04 (quatro) papelotes de substância análoga a cocaína, 05 (cinco) pedras de substância análoga a crack, um rádio comunicador de cor preta, da marca Baofeng, e um papel contendo anotações do tráfico [...].

No mesmo sentido foi o depoimento do P
olicial
M
ilitar Gustavo Malini Barcellos
(fls.
06/07
dos autos em apenso –
conteúdo digitalizado no id
6833714
),
que também participou da abordagem do ora apelante
.

Ouvido
s
em juízo (
mídia de

fl.
65
dos autos
principais
– conteúdo digitalizado no id
6833714
), o
s

referidos
policia
is
militar
es
reafirm
aram
o conteúdo das suas declarações.

Nesse contexto, cabe ressaltar,
em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal deses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro Ribeiro Dantas – T5 –
Quinta Turma
– DJe 26/11/2019).

[...] 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro J
orge Mussi
– T5 – Q
uinta
T
urma
– DJe 02/09/2019).

Vejo que a versão do apelante e a narrativa dos policiais
são
complementares, ao passo de
não
constar nenhuma incoerência. O réu, apesar de
alegar não
saber o conteúdo da sacola, diz que
“
[...]
já imaginava se tratar de droga
[...]
”, e que o fez por medo de represália.

Como se é sabido, é comum traficantes exercerem essa prática de intimar um civil, através de dinheiro ou medo, para transportar e guardar os entorpecentes. No entanto, o fato mencionado não exime a pessoa de sua responsabilidade legal em cumprir com o ordenamento jurídico, de modo que, tendo-o praticado alguma das condutas indicadas no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, consumado o crime.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual o seu pleito absolutório não merece prosperar.

Ato contínuo,
passo a apreciar o
s pedidos referentes a dosimetria.

De início, vejo que, na primeira fase, a pena-base foi estabelecida em
06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, tendo-o magistrado sentenciante se utilizado do fundamento insculpido no artigo 42, da Lei nº 11.343/06 para exasperação da pena, carecendo de qualquer irregularidade.

Na segunda fase, vejo que reconhecida a atenuante da confissão, sendo a pena reduzida em
06 (seis) meses
, sendo objeto de irresignação recursal.

A esse respeito,
o Superior Tribunal de Justiça
já assentou que,
não obstante a legislação não
tenha
estabelecido frações específicas para o aumento ou a diminuição na segunda fase da
dosimetria, o patamar de
1/6
(um sexto)
para cada atenuante e para cada agravante mostra-se razoável e proporcional
,

sendo plenamente possível a adoção de fração inferior ou superior,
desde que haja
fundamentação concreta.

Nesse viés, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDICAÇÃO ERRÔNEA DOS DISPOSITIVOS VIOLADOS. ÓBICE DA SÚMULA N. 284 DO STF. USO DE FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 PARA ATENUAR A REPRIMENDA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A ausência de menção à violação do art. 621 do CPP nas razões do recurso especial impede a reforma da decisão proferida pelo Tribunal estadual que não conheceu da revisão criminal. Incidência do óbice da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal.
2. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que, não obstante a legislação não haja estabelecido frações específicas para o aumento ou a diminuição na segunda fase da jurisprudência, a fração de 1/6 para cada atenuante e para cada agravante mostra-se razoável e proporcional. 3. Na hipótese, as instâncias ordinárias usaram fração inferior a 1/6 para atenuar a pena em virtude da menoridade relativa, sem apresentar fundamentação concreta.
4. Agravo regimental não provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício.
(AgRg no AREsp n. 2.173.983/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS COM CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO PARA AFASTAR DA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA A AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, J, DO CÓDIGO PENAL (ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA). INSURGÊNCIA EM RELAÇAO À APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 EM RAZÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A decisão agravada está em perfeita harmonia com a orientação consolidada nesta Corte Superior, devendo assim ser mantida.
2. Na segunda fase da dosimetria, o aumento na fração de 1/6 em razão da reincidência está em consonância com a jurisprudência desta Corte. Precedentes. (AgRg no HC n. 708.301/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.) 3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 794.954/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023).

Diante disso, entendo que deve ser reduzida a pena
intermediária do apelante, mediante a aplicação da
atenuante
no
patamar de 1/6 (um sexto)
, razão pela qual redimensiono a pena
para
05 (cinco) anos de reclusão.

Por fim, na terceira fase, vejo que concedido o benefício do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, no patamar de 1/3 (um terço),
sendo modulada a fração do benefício com fundamento no artigo 42, da mesma Lei.

Vejo que a defesa pretende a aplicação do benefício em seu grau máximo, ante a ocorrência de
bis in idem
, já que o magistrado
a quo
se utilizou da quantidade e variedade de drogas na primeira e terceira fase dosimétrica.

Sobre o assunto, sabe-se que “[...] as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida
devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.
”, nos termos do Tema 712, do Superior Tribunal de Justiça, sendo assertado o requerimento defensivo.

Assim, “[...] tendo sido a quantidade da droga utilizada para exasperar a pena-base, necessário o reconhecimento da incidência da causa do tráfico privilegiado, no patamar de 2/3 (dois terços), em observância ao decidido no ARE n. 666.334/AM, julgado pelo STF sob o regime da repercussão geral,
em que se firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, ou seja, tal valoração só pode ser considerada na primeira ou na terceira fase do cálculo da pena
. [...]. (AgRg no AREsp n. 2.399.325/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023)”.

Posto isso, concedo a benesse aqui guerreada em seu patamar fracionário máximo, qual seja 2/3 (dois terços), resultando na pena, em definitivo, no
quantum
de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
e
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
,
para redimensionar a pena ao importe de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa,
mantendo-se inalterados os
demais
termos da sentença de 1º grau
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)