Tribunal: TJES
Processo: 5007223-17.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital; Classificação e/ou Preterição; Curso de Formação; Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007223-17.2023.8.08.0000

AGVTE:
MICHELLI SILVA DO ROSARIO

AGVDO:

MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES E OUTRO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATA REPROVADA NO PROCEDIMENTO DE HETOROIDENTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE TRAÇOS FENOTÍPICOS. ANÁLISE REALIZADA POR MEIO DE FOTOGRAFIA. PREVISÃO EDITALÍCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.

Segundo
entendimento dos Tribunais pátrios o Edital que rege o concurso deve ser observado e vincula os participantes às regras preestabelecidas.

2.

A legalidade do ato emanado pode ser analisad
a
pelo Poder Judiciário sem que implique violação à Separação dos Poderes, se não tangencia
o mérito administrativo do ato emanado
.

3
.

Não há qualquer ilegalidade na

avaliação dos candidatos submetidos ao regime de cotas mediante fotografias e não presencialmente,
se o edital previa este fato.

4.

Além
da autodeclaração do candidato podem ser utilizados critérios subsidiários para fins de heteroidentificação, como a existência de traços negróides
, ou seja, aqueles característicos da raça preta
e
que
trazem
para o indivíduo as dificuldades típicas, embora absolutamente nefastas, sofrida por essa parcela da população.

5
.

Para que a candidata seja considerada
negra ou
parda, além da cor da pele
ou ascendência negra
, deve-se considerar a existência de traços
típicos do fenótipo
negro.

6
.
O
parecer
emitid
o
pela Comissão examinadora quanto ao fenótipo d
a
candidat
a
possui status de documento oficial e, por conseguinte, dotado de fé pública, de modo que não reconhecida a sua condição de
negra
, a inexistência de contraprova robusta pré-constituída produzida pel
a parte
não lhe autoriza
o deferimento de liminar para concorrência restrita.

7
.

Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007223-17.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MICHELLI SILVA DO ROSARIO

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA e outros

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007223-17.2023.8.08.0000

AGVTE:
MICHELLI SILVA DO ROSARIO

AGVDO:

MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES E OUTRO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATA REPROVADA NO PROCEDIMENTO DE HETOROIDENTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE TRAÇOS FENOTÍPICOS. ANÁLISE REALIZADA POR MEIO DE FOTOGRAFIA. PREVISÃO EDITALÍCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.

Segundo
entendimento dos Tribunais pátrios o Edital que rege o concurso deve ser observado e vincula os participantes às regras preestabelecidas.

2.

A legalidade do ato emanado pode ser analisad
a
pelo Poder Judiciário sem que implique violação à Separação dos Poderes, se não tangencia
o mérito administrativo do ato emanado
.

3
.

Não há qualquer ilegalidade na

avaliação dos candidatos submetidos ao regime de cotas mediante fotografias e não presencialmente,
se o edital previa este fato.

4.

Além
da autodeclaração do candidato podem ser utilizados critérios subsidiários para fins de heteroidentificação, como a existência de traços negróides
, ou seja, aqueles característicos da raça preta
e
que
trazem
para o indivíduo as dificuldades típicas, embora absolutamente nefastas, sofrida por essa parcela da população.

5
.

Para que a candidata seja considerada
negra ou
parda, além da cor da pele
ou ascendência negra
, deve-se considerar a existência de traços
típicos do fenótipo
negro.

6
.
O
parecer
emitid
o
pela Comissão examinadora quanto ao fenótipo d
a
candidat
a
possui status de documento oficial e, por conseguinte, dotado de fé pública, de modo que não reconhecida a sua condição de
negra
, a inexistência de contraprova robusta pré-constituída produzida pel
a parte
não lhe autoriza
o deferimento de liminar para concorrência restrita.

7
.

Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade, conhece e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007223-17.2023.8.08.0000

AGVTE:
MICHELLI SILVA DO ROSARIO

AGVDO:

MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES E OUTRO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por MICHELLI SILVA DO ROSARIO, uma vez que irresignada com a decisão proferida na origem onde o magistrado singular indeferiu o pleito liminar, que consistia na continuidade da candidata no certame para a Guarda Civil Municipal de Vila Velha.

Em seu recurso, a recorrente sustenta que no caso em tela inexistiu qualquer avaliação presencial pela banca de heteroidentificação, sendo feito o procedimento apenas por fotos. Outrossim, argui que possui traços negróides
e que possibilitariam a sua inscrição no certame através das
vagas destinadas a politica de
cotas raciais.

Pois bem.

Como é cediço,
o
edital do concurso público constitui lei entre as partes, gerando direitos e obrigações tanto para a Administração Pública quanto para o candidato, compelidos ambos à sua fiel observância
(RMS 61.995/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 1°/6/2020). Nesse mesmo sentido: STF, MS 30894, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, DJe 21/9/2012.
1

Desse modo,
a
intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo é excepcional, incidente nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de direito
,

o que

não se verificou no presente caso
2
.

E assim digo, primeiro, porque o procedimento de avaliação dos candidatos cotistas realizado pela banca examinadora do concurso está amparado em previsão editalícia, não se mostrando desarrazoada, logo, inviável sua reavaliação nesta via recursal de cognição horizontal.

Demais disso, ao que se observa, fora oportunizado o devido contraditório a candidata recorrente, além do fato de ter sido emitida uma resposta fundamentada, embora contrária ao interesse dela, o que, reafirmo, impossibilita uma revisão por este Poder nesta fase, ante os aspectos revestidos de legalidade do ato.

Outrossim, verifico que desde o lançamento do concurso já havia previsão editalícia de que a avaliação dos candidatos submetidos ao regime de cotas seria feito mediante fotografias e não presencialmente, sem que nenhuma impugnação fosse feita até então ao certame.

Noutra plana, verifico que a candidata, embora possua coloração de pele mais pigmentada em relação a uma pessoa de cor branca, se é que podemos assim dizer, não reúne características negróides, que seriam aquelas capazes de torná-la apta a submissão ao regime de cotas em concurso público.

As fotos carreadas aos autos demonstram que traços do fenótipo negro não estão presentes na pessoa da candidata, haja vista que seu cabelo é predominantemente liso, além de não possuir nariz arredondado e lábios mais grossos, típicos do fenótipo negro.

Registro que das fotografias apresentadas pela recorrente não há como concluir que ela esteja dentro do grupo de cidadãos descendentes daqueles submetidos por décadas às mazelas deixadas pelo período escravocrata brasileiro e que hoje experimenta literalmente na pele a sensação de exclusão social.

Em casos semelhantes assim já se manifestou este Egrégio Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. COTAS PARA NEGROS E ÍNDIOS. CANDIDATA REPROVADA NO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE TRAÇOS FENOTÍPICOS. RECURSO DESPROVIDO. 1- Caso concreto em que,
na mesma toada da banca examinadora ao apresentar resposta ao recurso administrativo da candidata, reputo que a Agravante “não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos. Neste sentido, a candidata está inapta as cotas raciais referente a esse concurso”.
2-
Em observância ao princípio da vinculação ao edital e porque fundamentado o ato administrativo que culminou na desclassificação da Agravante no procedimento de heteroidentificação.
3- Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES, Agravo de Instrumento, 500
5035-51.2023.8.08.0000
, Relator:
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
, Órgão julgador:
QUARTA
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
23
/1
1
/2023)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – CONCURSO PÚBLICO – COTA RACIAL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – MÉRITO ADMINISTRATIVO – DECISÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO. 1.
Segundo a hodierna jurisprudência, além da autodeclaração do candidato, se revela legítima a utilização de outros critérios subsidiários para fins de heteroidentificação.
2. No caso, pelo que denoto,
a resposta ao recurso administrativo apresentado pelo candidato está, ainda que de forma mínima, devidamente fundamentada, sendo o ora agravante considerado inapto uma vez que “não apresenta traços fenotípicos, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos.
” 3. Assim, me parece, ao menos prima facie, que a pretensão vertida pelo recorrente é a revisitação do mérito administrativo, o que não cabe ao Poder Judiciário, na medida em que não verifico, por ora, ilegalidade no agir da Administração. 4. Recurso desprovido.

(TJ-ES, Agravo de Instrumento, 500
5540-42.2023.8.08.0000
, Relator:
DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA
, Órgão julgador:
TERCEIRA
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
16
/1
1
/2023)

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – CONCURSO PÚBLICO – COTA RACIAL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – MÉRITO ADMINISTRATIVO – DECISÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Segundo a hodierna jurisprudência, além da autodeclaração do candidato, se revela legítima a utilização de outros critérios subsidiários para fins de heteroidentificação.
2. No caso, pelo que denoto,
a resposta ao recurso administrativo apresentado pelo candidato está
, ainda que de forma mínima,
devidamente fundamentada, sendo o ora agravante considerado inapto uma vez que “não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos.
” 3. Assim, me parece, ao menos prima facie, que a pretensão vertida pelo recorrente é a revisitação do mérito administrativo, o que não cabe ao Poder Judiciário, na medida em que não verifico, por ora, ilegalidade no agir da Administração. 4. Recurso desprovido.

(TJ-ES, Agravo de Instrumento, 5006469-75.2023.8.08.0000, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/10/2023).

É preciso deixar assente que também não há como admiti-la no certame sob a condição de pessoa parda, a despeito da autodeclaração levada a efeito.

E tal conclusão decorre do fato de que a cor da pele é meramente um ponto de partida para a análise da condição do candidato supostamente cotista.

Decerto, mesmo para as pessoas pardas, que seriam aquelas oriundas da miscigenação de origem preta com outra cor, faz-se imperioso que os traços negróides, ou seja, aqueles característicos da raça preta estejam presentes e que eles tragam para o indivíduo as dificuldades típicas, embora absolutamente nefastas, sofridas por essa parcela da população, o que nitidamente não se observa no caso dos autos.

Registre-se que o fato isolado do candidato possuir ascendentes negros sob nenhum enfoque o coloca em uma condição socialmente fragilizada.

Impõe considerar que a utilização da política afirmativa em comento tem o condão de reduzir mazelas históricas em relação a população negra e seus descendentes, aqui se incluindo os pardos, devendo ser utilizados critérios para além da cor da pele, como por exemplo a análise da possibilidade do indivíduo ter sido vítima de falas, atos e olhares absolutamente desumanos e destituídos de qualquer escrúpulo, tão somente por ostentar um fenótipo negro.

Tal tipo de política, faz-se imperioso asseverar, tem o condão fazer com que anos de história de dor, marginalização, preconceito e medo sejam minorados, e não recompensados, razão pela qual a estrita análise da condição subjugada de uma pessoa preta deve ser feita com parcimônia e consciência, sob pena de banalização de um instituto que vem se mostrando capaz de transformar
em um futuro digno

aquelas
realidades outrora fadadas ao insucesso.

Diante do exposto, conheço e

NEGO
PROVIMENTO
ao recurso,
mantendo a decisão objurgada em seus termos.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

1
TJES, Classe:
Mandado de Segurança Cível
,
5004014-74.2022.8.08.0000
, Relator:
HELIMAR PINTO,
Órgão julgador:
REUNIDAS – 1º GRUPO CRIMINAL
, Data de Julgamento:
05/10/2022

2
TJES, Classe:
Agravo de Instrumento,

5005800-90.2021.8.08.0000
, Relator:
MANOEL ALVES RABELO,
Órgão julgador:
QUARTA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento:
10/11/2022

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para negar provimento ao recurso.

Acompanho o eminente Relator.