Tribunal: TJES
Processo: 0000586-82.2021.8.08.0008
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Simples; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) Nº 0000586-82.2021.8.08.0008 -
1ª Câmara Criminal

RECORRENTE: IVAN LUIZ FONTES BATISTA BARCELLOS, DOUGLAS WILLIAN SIMEAO PAULINO

RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO -
ART.
121, §2°, INCISO
S

V
E
V
II, N/F ART. 14, II, CP,

DO
CÓDIGO PENAL
E ART. 33 E 35, C/C ART. 40, IV, TODOS DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03
–
IMPRONÚNCIA
CRIME DE HOMICÍDIO TENTADO

(RECORRENTE IVAN)
–

NÃO CABIMENTO
- "
IN DUBIO PRO SOCIETATE
" -
QUESTÃO A SER DECIDIDA PELO CONSELHO DE SENTENÇA –
CRIME
S
DE TRÁFICO
E ASSOCIAÇÃO
– AUSENTE APREENSÃO DE DROGA
-
DOCUMENTO
INDISPENSÁVEL À COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA
–
DESPRONÚNCIA QUE SE IMPÕE
-
ANPP – ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03 (RECORRENTE DOUGLAS) – NÃO CABIMENTO -

RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
PARCIALMENTE
PROVIDO
S
. 1
. A pronúncia é um juízo de admissibilidade da acusação, de natureza declaratória e não condenatória. Demonstrada a materialidade do fato e estando presentes indícios suficientes de autoria em relação ao crime de homicídio tentado (Ivan), como no caso em tela, não há que se falar em impronúncia, eis que qualquer dúvida a respeito da intenção do agente deve ser analisada pelo Tribunal do Júri, a quem compete apreciar e valorar o contexto probatório.
2
.
A apreensão de drogas e a confecção do laudo químico constituem medidas imprescindíveis à condenação do agente no crime de tráfico de drogas, pois é por meio destes que afere-se a materialidade do delito perpetrado em detrimento da saúde pública. Na hipótese, sequer houve apreensão de entorpecente, sendo que a despronúncia dos acusados em relação aos crimes de tráfico e associação é medida que se impõe. Precedentes do STJ (Tema Repetitivo 1206).
3
.
A aplicação do acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A, do Código de Processo Penal, não é um direito subjetivo do réu, ainda que preenchidos os requisitos, o Ministério pode deixar de propor o acordo. Ademais, no caso focado, o encerramento da fase de instrução afasta a análise do ANPP. Precedentes.
4
. Recursos conhecidos e parcialmente providos, para despronunciar os réus DOUGLAS WILLIAN SIMEÃO PAULINO e IVAN LUIZ FONTES BATISTA BARCELLOS,

dos crimes de tráfico e associação (arts. 33 e 35, da Lei nº 11343/06), mantendo a sentença de pronúncia nos demais termos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000586-82.2021.8.08.0008
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
RECORRENTE: IVAN LUIZ FONTES BATISTA BARCELLOS e outros
RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) Nº 0000586-82.2021.8.08.0008 -
1ª Câmara Criminal

RECORRENTE: IVAN LUIZ FONTES BATISTA BARCELLOS, DOUGLAS WILLIAN SIMEAO PAULINO

RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO -
ART.
121, §2°, INCISO
S

V
E
V
II, N/F ART. 14, II, CP,

DO
CÓDIGO PENAL
E ART. 33 E 35, C/C ART. 40, IV, TODOS DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03
–
IMPRONÚNCIA
CRIME DE HOMICÍDIO TENTADO

(RECORRENTE IVAN)
–

NÃO CABIMENTO
- "
IN DUBIO PRO SOCIETATE
" -
QUESTÃO A SER DECIDIDA PELO CONSELHO DE SENTENÇA –
CRIME
S
DE TRÁFICO
E ASSOCIAÇÃO
– AUSENTE APREENSÃO DE DROGA
-
DOCUMENTO
INDISPENSÁVEL À COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA
–
DESPRONÚNCIA QUE SE IMPÕE
-
ANPP – ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03 (RECORRENTE DOUGLAS) – NÃO CABIMENTO -

RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
PARCIALMENTE
PROVIDO
S
. 1
. A pronúncia é um juízo de admissibilidade da acusação, de natureza declaratória e não condenatória. Demonstrada a materialidade do fato e estando presentes indícios suficientes de autoria em relação ao crime de homicídio tentado (Ivan), como no caso em tela, não há que se falar em impronúncia, eis que qualquer dúvida a respeito da intenção do agente deve ser analisada pelo Tribunal do Júri, a quem compete apreciar e valorar o contexto probatório.
2
.
A apreensão de drogas e a confecção do laudo químico constituem medidas imprescindíveis à condenação do agente no crime de tráfico de drogas, pois é por meio destes que afere-se a materialidade do delito perpetrado em detrimento da saúde pública. Na hipótese, sequer houve apreensão de entorpecente, sendo que a despronúncia dos acusados em relação aos crimes de tráfico e associação é medida que se impõe. Precedentes do STJ (Tema Repetitivo 1206).
3
.
A aplicação do acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A, do Código de Processo Penal, não é um direito subjetivo do réu, ainda que preenchidos os requisitos, o Ministério pode deixar de propor o acordo. Ademais, no caso focado, o encerramento da fase de instrução afasta a análise do ANPP. Precedentes.
4
. Recursos conhecidos e parcialmente providos, para despronunciar os réus DOUGLAS WILLIAN SIMEÃO PAULINO e IVAN LUIZ FONTES BATISTA BARCELLOS,

dos crimes de tráfico e associação (arts. 33 e 35, da Lei nº 11343/06), mantendo a sentença de pronúncia nos demais termos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) Nº 0000586-82.2021.8.08.0008 -
1ª Câmara Criminal

RECORRENTE: IVAN LUIZ FONTES BATISTA BARCELLOS, DOUGLAS WILLIAN SIMEAO PAULINO

RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Recursos em Sentido Estrito interpostos por

DOUGLAS WILLIAN SIMEÃO PAULINO e IVAN LUIZ FONTES BATISTA BARCELLOS
, por encontrarem-se irresignado com a respeitável sentença que os pronunciou, submetendo-os a julgamento pelo Tribunal Popular do Júri, ante a prática, pelo recorrente IVAN, dos crimes tipificados no artigo 121, §2º, incisos V e VII, na forma do artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, com incidência da Lei nº 8.072/90, e artigos 33, caput, e 35, c/c o artigo 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06, e pelo recorrente DOUGLAS, por conexão (artigo 78, inciso I, do CPP), dos crimes dispostos nos artigos 33, caput, e 35, c/c o artigo 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06, e artigo 12 da Lei nº 10.826/03.

Nas razões de recurso, a defesa do recorrente Douglas, pugna por sua impronúncia e consequente absolvição, alegando ausência de provas em relação aos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, consignando que não estava no local dos fatos e não houve qualquer apreensão de droga, e, ainda não restou demonstrado que estava associado aos demais corréus para a prática dos crimes. Busca ainda o afastamento da causa de aumento de pena inserta no artigo 40, inciso IV, da Lei de Tóxicos. No que tange ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, alega que o réu faz jus ao Acordo de Não Persecução Penal, nas iras do artigo 28-A, do Código de Processo Penal.

O recorrente Ivan, requer a sua impronúncia, alegando, em síntese, que não há qualquer prova de que participou do crime de tentativa de homicídio. Em relação aos delitos de tráfico e de associação para o tráfico de drogas, aduz que também não há prova dos crimes, vez que não houve apreensão de entorpecentes consigo e inexiste Laudo Toxicológico nos autos.

Contrarrazões ministeriais pela negativa de provimento ao recurso.

Parecer do Ministério Público de segundo grau, da lavra do ilustre Procurador de Justiça Cleber Pontes da Silva, opinando pelo parcial provimento dos recursos, para promover a absolvição dos recorrentes Ivan e Douglas pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, ambos da Lei n.º 11.343/06, aplicando no caso, o princípio do “in dubio pro reo”.

Narra a denúncia em síntese, que:

“
1º FATO: No dia no dia 25 de maio de 2021, por volta das 00h41, em Vila Poranga, Monte Sinai, zona rural de Barra de São Francisco/ES, os denunciados IVAN LUIZ FONTES BATISTA BARCELOS, RUHAN KARLOS SIGESMUNDO MEZABARBA e DOUGLAS WILLIAN SIMEAO PAULINO associaram-se para a prática do crime de tráfico de drogas, com previsão legal no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. (...).

2º FATO: No dia 25 de maio de 2021, per volta das 00h41, em Vila Poranga, Monte Sinai, zona rural de Barra de São Francisco/ES, os denunciados IVAN LUIZ FONTES BATISTA BARCELOS, RUHAN KARLOS SIGESMUNDO MEZABARBA e DOUGLAS WILLIAN SIMEÃO PAULINO transportaram, para fins de venda e com emprego de arma de fogo, 6.5 kg de maconha em tabletes grandes (não apreendidos), substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar. (...).

3º FATO: No dia 25 de maio de 2021, por volta das 00h41, em Vila Poranga, Monte Sinai, zona rural de Barra de São Francisco/ES, os denunciados IVAN LUIZ FONTES BATISTA BARCELOS e RUHAN KARLOS SIGESMUNDO MEZABARBA, com a intenção de matar e também garantir a execução do crime de tráfico de drogas, dispararam contra as vítimas JOSÉ LUIZ RORIZ E RODOLPHO ANTONIONI CARDOSO DE SOUZA, agentes descritos no artigo 144, da CRFB, no exercício da função, somente não se consumando o crime por circunstâncias alheias à vontade daqueles, eis que as vítimas repeliram a injusta agressão, fazendo com que os mesmos fugissem para não serem presos. (...).

3º FATO: No dia 24 de agosto de 2021, no Córrego do Ouro, Monte Sinai, propriedade do Sr. Célio, estrada para Água Doce do Norte/ES, o denunciado DOUGLAS WILLIAN SIMEAO PAULENO possuía arma de fogo de uso permitido, em desacordo com determinação legal e regulamentar, no interior de sua residência, consistente em uma espingarda calibre .22 e três munições calibre .22. Na ocasião, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão, a polícia encontrou a arma acima mencionada, prendendo o acusado em flagrante delito. (...).

(...)”.

Pois bem.

Nos termos do artigo 413 do Código de Processo Penal, para que o Juiz acolha a pretensão ministerial na primeira fase do rito escalonado, é necessário que esteja convencido da existência do crime (materialidade) e que existam indícios suficientes da autoria, dispensando-se a profunda análise do mérito com o fim de se resguardar a competência do Conselho de Sentença, ao qual caberá dirimir as controvérsias, optando por uma das teses conflitantes.

Logo, como juízo de admissibilidade da acusação, a pronúncia não demanda a certeza sobre a autoria que se exige para a condenação. Daí que não vige o princípio
in dubio pro reo
, resolvendo-se em favor da sociedade as eventuais incertezas que exsurjam da prova, conforme o julgado que se segue:

A decisão de pronúncia não necessita de prova incontroversa da materialidade e de que seja o réu o seu autor, bastando, ipso facto, indícios para a formação do convencimento do magistrado, também, não deve o juiz, ao pronunciar o réu, adentrar em minúcias ou tecer comentários valorativos da prova, o que certamente influenciaria a decisão do corpo de jurados, com a invasão não permitida no campo constitucional e soberano do Tribunal do Júri. (RJTJSP 115/229)

Objetivando evitar o excesso de linguagem, vedado nesta fase processual, passo a me manifestar de forma comedida acerca dos indícios de autoria constantes nos autos.

Na hipótese dos autos, a meu ver, inexistem provas seguras a permitir o acolhimento do pedido recursal,
em relação ao crime de homicídio tentado, imputado ao recorrente Ivan Luiz Fontes Batista Barcelos
, estando reunidos os requisitos necessários para a submissão do recorrente a julgamento pelo plenário do júri.

A materialidade delitiva restou demonstrada pelos Boletins Unificados; o Auto de Apreensão; o Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo; o Laudo de Exame de Arma de Fogo e Microcomparação de Percussão; o Relatório de Informação e o Laudo Pericial em Aparelho Telefônico.

Quanto aos indícios de autoria, estes estão demonstrados por meio dos depoimentos testemunhais, conforme apontados na sentença de pronúncia, a saber:

“
[
...
]

que a investigação teve início a partir do auto de prisão em flagrante lavrado em desfavor de Ruhan e, com base nos depoimentos colhidos, representou pela prisão preventiva de Ivan
; Que a Polícia Militar recebeu informações que haviam negociações referentes ao tráfico de drogas e após identificarem o indivíduo em deslocamento para o local e o seguiram até a praça de Vita Poranga; Que os policiais observaram Ivan abrindo uma mochila e apresentando a Ruhan as drogas que seriam negociadas; Que ao avistarem as viaturas, Ivan conseguiu se evadir da ação policial e Ruhan disparou contra a guarnição;
Que os policiais narraram que Ruhan foi o responsável por efetuar disparos com um revolver calibre .22; Que Douglas não compareceu no local naquela data; Que Ruhan teria dito que estava ali só para intermediar, porque Douglas, vulgo "Gordinho" é quem compraria a droga de Ivan, mas Douglas não apareceu
; Que Douglas foi denunciado pelo crime de posse ilegal de arma de fogo em razão do cumprimento do mandado de busca e apreensão; Que Ivan estava em posse das drogas.
[
...
]
”. (Declarações prestadas pelo Delegado de Polícia Civil Leonardo Forattini Dutra) (destacou-se)

“[...]

que naquela data foram averiguar diversas denúncias de que Ruhan e Grotesco estavam realizando a traficância de drogas e eram pessoas perigosas; Que foram até o Distrito e flagrou os acusados na praça, sendo que Ivan conseguiu evadir do local; Que deu ordem de parada aos acusados, mas para não perder a carga de droga, Ruhan sacou um revolver e disparou em direção aos policiais; Que Ruhan jogou a arma no chão e, ao efetuar a prisão, Ruhan confessou que tinha mais munições em casa; Que foram até a residência e apreenderam as munições; Que não foi possível capturar Ivan
. [...]
”. (Declarações prestadas pelo PMES Rodolpho Antonioni Cardoso de Souza) (destacou-se)

“[...]
que Ruhan e outros indivíduos que moravam na praça de Vila Poranga estavam atuando no tráfico de entorpecentes; Que Ruhan era o intermediador da droga; Que há vários dias estavam recebendo informações de que Ruhan estava aguardando chegar aproximadamente 7 kg de maconha
; Que ao montar o cerco, parou a viatura em um ponto estratégico e viu quando Ruhan passando com outro rapaz de moto sentido a praça de Vila Poranga; Que ao chegar na praça, ficaram em um ponto estratégico para não ser avistado e, ao chegarem próximo aos acusados, se identificaram como sendo policiais militares;
Que o rapaz que estava de moto com uma mochila saiu em alta velocidade e o outro cidadão que estava com uma arma de fogo, atirou contra a guarnição; Que confirma o teor do seu termo de declarações as fls. 85/86; Que no momento da abordagem, Ruhan e Ivan estavam em uma motocicleta conversando com outro indivíduo não identificado, e não sabe precisar se foi Ivan ou Ruhan que atirou primeiro, tendo revidado com tiros; Que após realizar a apreensão de Ruhan, este confessou que ganharia R$ 4.000,00 (quatro mil reais); Que viu quando Ruhan também efetuou disparos; Que ao chegar na pracinha e se identificar como policial militar, Ivan saiu em alta velocidade na motocicleta, olhando para trás com a arma em punho efetuando disparos e Ruhan efetuou disparo, quando se abrigou e revidou com disparos; Que Ruhan tentou correr mas acabou caindo no chão, deixando a arma de lado e sendo detido em seguida
; [...]”
(Declarações prestadas pelo PMES José Luiz Roriz) (destacou-se)

Como se vê, presentes a prova da materialidade e indícios de autoria do crime de homicídio tentado a recair sobre o recorrente IVAN, descabe a desconstituição da pronúncia, haja vista prevalecer nesta etapa da persecução criminal, o princípio
in dubio pro societate
.

Frise-se, com isso, que somente o Tribunal do Júri poderá ou não, acolher a tese defensiva, eis que é daquele órgão a competência constitucional para julgar os crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados.

Na mesma linha de intelecção, segue julgado deste egrégio Tribunal de Justiça:

“
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RECURSO DA DEFESA DECISÃO DE PRONÚNCIA ARTIGO 121, §2º, INCISOS I E IV, DO CÓDIGO PENAL IMPRONÚNCIA IMPOSSIBILIDADE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1. Por ser a pronúncia mero juízo de admissibilidade, não é necessário que exista a certeza sobre a autoria que se exige para a condenação. Assim, havendo nos autos tanto a prova da materialidade delitiva quanto os indícios suficientes de autoria por parte dos recorrentes, não procede o pleito de impronúncia, tampouco a alegação de fragilidade de provas para respaldar a decisão de pronúncia, devendo-se submeter o ato supostamente praticado ao crivo do Tribunal Popular do Júri. Ademais, sobre a tese defensiva de que somente haveria prova nos autos baseada em testemunhas indiretas, isto é, que ouviram dizer sobre os fatos, ressalta-se que esta modalidade de prova não é proibida em nosso Ordenamento Jurídico. 2. Recursos conhecidos e improvidos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL ), à unanimidade, conhecer dos recursos e, no mérito, negar-lhes provimento, nos termos do voto do eminente Relator.(TJES, Classe: Recurso em Sentido Estrito, 006180028935, Relator : EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 15/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022)”.

“
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO ART. 121, §2º, I DO CP ART. 146, §1º DO CP - IMPRONÚNCIA AUSÊNCIA DE CERTEZA QUANTO A AUTORIA IMPOSSIBILIADE PRESENTES A CERTEZA DA MATERIALIDADE E OS INDÍCIOS DE AUTORIA RECURSO DESPROVIDO. 1. Para que haja decisão de pronúncia é necessária a certeza de que o crime ocorreu (materialidade), não sendo o mesmo juízo de certeza exigido quanto à autoria dos fatos, bastando para tanto simples indícios, uma vez que caberá ao Conselho de Sentença, determinar com certeza, quem foi efetivamente o autor dos fatos. Recursos Desprovidos.(TJES, Classe: Recurso em Sentido Estrito, 021210047581, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto : ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/02/2023, Data da Publicação no Diário: 03/03/2023).”

Não há, portanto, qualquer reparo a ser realizado na decisão ora combatida, estando a mesma devidamente fundamentada, devendo o recorrente ser submetido a julgamento pelo Egrégio Tribunal Popular do Júri.

À mesma conclusão chegou a douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, ao consignar que “a
ssim, conforme demonstrado, inexiste cenário propício ao acolhimento da almejada impronúncia do recorrente, devendo ser preservado o decisum guerreado”.

Adiante, ambos os recorrentes pela absolvição dos crimes de tráfico e associação.

Antes de adentrar no mérito, vale ressaltar que, embora o apelante Douglas tenha sido denunciado tão somente pelos crimes previstos na Lei de Tóxicos e na Lei de Armas, a sua submissão ao julgamento perante o Tribunal do júri encontra amparo nas regras previstas nos arts. 76 e 78, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, ante a existência de conexão com o crime de tentativa de homicídio, imputados aos corréus Ivan e Rhuan (processo desmembrado quanto a este).

Revendo o feito, observo que a r. sentença foi proferida à míngua de apreensão de drogas, indispensável à configuração da materialidade do crime.

Nesse caso, o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo 1206, entendeu que a apreensão de drogas e a confecção do laudo químico constituem medidas imprescindíveis à condenação do agente no crime de tráfico de drogas, pois é por meio destes que afere-se a materialidade do delito perpetrado em detrimento da saúde pública.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado:

“
RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. TRÁFICO DE DROGAS. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DEFINITIVA. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. AUSÊNCIA DE ASSINATURA. MERA IRREGULARIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO PELA PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo, de regra, é imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes. Sem o referido exame, é forçosa a absolvição do acusado. Porém, em situações excepcionais, admite-se que a materialidade do crime seja atestada por laudo de constatação provisório, entendimento corroborado no julgamento do HC n. 686.312/MS.

2. No caso, além de haver dados concretos e idôneos a identificar o perito responsável pelo laudo definitivo, a materialidade do crime também pode ser atestada pelo laudo de constatação provisório e pelo auto de apreensão.

3. Fixação da seguinte tese: a simples falta de assinatura do perito encarregado pela lavratura do laudo toxicológico definitivo constitui mera irregularidade e não tem o condão de anular a prova pericial na hipótese de existirem outros elementos que comprovem a sua autenticidade, notadamente quando o expert estiver devidamente identificado e for constatada a existência de substância ilícita.

4. Recurso especial provido para cassar o aresto que absolveu os réus Weverton Fagundes Melo e Lucas da Silva Severino da prática do delito de tráfico de drogas, e considerar válido o laudo toxicológico definitivo para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas, determinando-se, por conseguinte, o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais para que prossiga na análise das demais teses defensivas suscitadas no recurso de apelação interposto pela defesa de Lucas da Silva Severino.

(REsp n. 2.048.422/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/11/2023, DJe de 27/11/2023.)”

Registro, por oportuno, que sequer houve apreensão de drogas, inexistindo, portanto, a prova de materialidade dos crimes em análise.

Assim, como bem destacou a d. Procuradoria de Justiça, “
a r. Decisão de pronúncia merece ser reformada, de modo a promover a absolvição dos recorrentes IVAN e DOUGLAS pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, ambos da Lei n.º 11.343/06, aplicando-se no caso, o princípio do in dubio pro reo
”.

Quanto a possibilidade da aplicação do acordo de não persecução penal prevista no art. 28-A, do Código de Processo Penal, relembro que este não é um direito subjetivo do réu, ainda que preenchidos os requisitos, o Ministério pode deixar de propor o acordo, bem como o magistrado poderá recusar a proposta.

Neste sentido, vejamos as seguintes orientações oriundas do colendo Superior Tribunal de Justiça:

“
(...).
2. A Lei n. 13.964/2019, conhecida como "Pacote Anticrime", inseriu no Código de Processo Penal o art. 28-A, que disciplina o instrumento de política criminal denominado Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, consistente em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal, para certos crimes, mediante o cumprimento de algumas condições e desde que preenchidos os requisitos legais.3. Assim, o membro do Ministério Público, ao se deparar com os autos de um inquérito policial, além de verificar a existência de indícios de autoria e materialidade, deverá analisar o preenchimento dos requisitos autorizadores da celebração do ANPP, os quais estão expressamente previstos no art. 28-A, do CPP: (i) confissão formal e circunstancial; (ii) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 anos; e (iii) medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 4. Se, por um lado, cabe ao órgão ministerial justificar expressamente o não oferecimento do ANPP, postura passível de controle pela instância superior do Ministério Público, após provocação do investigado, nos termos do art. 28-A, § 14, do CPP, por outro, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior, "
o acordo de não persecução penal (ANPP) não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção do delito
" (AgRg no RHC n. 193.320/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe 16/5/2024). Precedentes. 5. Na forma do art. 28-A, § 7º, do CPP, o juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais, o que inclui a necessidade e suficiência do ANPP e de suas condições à reprovação e prevenção do crime (art. 28-A, caput, do CPP).
(...)
.
(AgRg no AREsp n. 2.607.962/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 29/8/2024)”.
Grifo nosso.

“
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. REQUISITOS DOS ARTS. 1.029, § 1º, DO CPC E 255, § 1º, DO RISTJ. REVISÃO CRIMINAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 28-A, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO. 1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, ainda que para fins de prequestionamento, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Não se conhece de recurso especial fundado na alínea "c" do permissivo constitucional quando a parte recorrente não realiza o necessário cotejo analítico entre os acórdãos confrontados, a fim de evidenciar a similitude fática e a adoção de teses divergentes, sendo insuficiente a mera transcrição de ementas. Requisitos previstos no art. 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e no art. 1.029, § 1º, do CPC. Ademais, na hipótese vertente, o recorrente não logrou comprovar a similitude fática entre os acórdãos confrontados, na medida em que, no caso concreto, ao contrário do que indica o acórdão paradigma, a parte recorrente pretende a aplicação retroativa do instituto de Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, no bojo de Revisão Criminal, isto é, após transitada em julgado a condenação. Divergência jurisprudencial não demonstrada. Precedentes. 3. Como é cediço, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 191.464/SC, DJe 18/9/2020, de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO,
externou a impossibilidade de fazer-se incidir o ANPP quando já existente condenação, conquanto ela ainda esteja suscetível de impugnação
. 4.
Na mesma linha, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que a retroatividade do art. 28-A, do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, estando o feito sentenciado, como na espécie.
Precedentes. 5. In casu, a denúncia foi recebida em 21/1/2013 (e-STJ fl. 4844), isto é, 7 anos antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, em 23/1/2020, tendo o Juízo de primeiro grau, em 29/3/2019, proferido sentença condenatória (e-STJ fl. 4844), cenário que, de plano, evidencia a inviabilidade da medida postulada pela defesa, conforme o atual entendimento desta Corte Superior. 6. Ademais, não se desconhece que a matéria atinente à retroatividade do Acordo de Não Persecução Penal - ANPP se encontra afetada ao Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC n. 185.913/DF, pendente de julgamento, e que a Segunda Turma do STF, em recentes julgados, divergindo do entendimento da Primeira Turma, vem reiteradamente decidindo pela possibilidade de se admitir a aplicação da benesse a processos iniciados antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, ainda em curso, desde que ainda não tenha ocorrido o trânsito em julgado da condenação. De qualquer sorte, ainda que apreciada a controvérsia posta nos presentes autos à luz da orientação jurisprudencial firmada pela Segunda Turma do STF (pela possibilidade de aplicação retroativa do ANPP, mesmo havendo sentença condenatória em grau de recurso), descabe falar em oportunização de propositura de ANPP nas hipóteses em que formulado o requerimento após o trânsito em julgado da condenação, como na espécie. Precedentes. 7. Outrossim,
consoante entendimento sedimentado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, o acusado somente fará jus à análise do ANPP se houver apresentado o pleito na primeira oportunidade de intervenção nos autos após a data de vigência do art. 28-A, do CPP, sob pena de estabilização da controvérsia por meio dos efeitos preclusivos do comportamento omisso, em observância aos princípios da boa-fé objetiva e da cooperação processual, o que não ocorreu na hipótese ora apreciada. Precedentes
. 8. Na espécie, o ora recorrente somente postulou a aplicação do ANPP no bojo de Revisão Criminal, protocolizada perante o Tribunal a quo em 22/3/2023 (e-STJ fl. 2), isto é, após o trânsito em julgado da condenação, ocorrido em 4/11/2022 (e-STJ fls. 4838/4839), não obstante a Lei n. 13.964/2019 já se encontrasse em vigor desde 23/1/2020, contexto que reforça a impossibilidade de acolhimento do pleito. 9. Agravo regimental conhecido parcialmente e não provido. (AgRg no REsp n. 2.101.032/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024.)
.” Grifo nosso.

Ademais, no caso focado, o encerramento da fase de instrução afasta a análise do ANPP.

Por todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça, conheço dos recursos, e dou-lhes
PARCIAL
PROVIMENTO,
PARA DESPRONUNCIAR OS RÉUS
DOUGLAS WILLIAN SIMEÃO PAULINO e IVAN LUIZ FONTES BATISTA BARCELLOS,
dos crimes de tráfico e associação (arts. 33 e 35, da Lei nº 11343/06), mantendo a sentença de pronúncia nos demais termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Relator.