Tribunal: TJES
Processo: 0017220-52.2014.8.08.0024
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-07-30

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO ESPECIALIZADA. LEI N. 3.272/1985, DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. NATUREZA VENCIMENTAL. DIREITO À INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS. TESE FIRMADA EM INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. MANUTENÇÃO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA CONFIRMADA.

1. A questão relativa à incorporação da “gratificação de função especializada” prevista na Lei n. 3.272/1985, do Município de Vitória, já foi objeto de inúmeras decisões no âmbito deste eg. Tribunal de Justiça, inclusive em sede de incidente uniformizador da jurisprudência, ocasião em que reconhecida a natureza vencimental – e não
propter laborem
– da referida rubrica e, consequentemente, o direito à pretendida incorporação.

2. No caso, a situação jurídica do Requerente, enquanto servidor público efetivo aposentado no cargo de motorista, enquadra-se na hipótese do art. 1º, § 1º, da Lei Municipal n. 3.272/1985, sendo de rigor o reconhecimento do direito à incorporação da referida gratificação.

3. A Súmula Vinculante nº 04, do STF, ao mesmo tempo que determina a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público, veda, lado outro, a substituição da base de cálculo por decisão judicial, sob pena do Poder Judiciário atuar como legislador positivo, o que, evidentemente, violaria o princípio constitucional da separação dos Poderes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017220-52.2014.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: EDEMILSON SARNAGLIA GONCALVES

PARTE RE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DOS SERVID

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO ESPECIALIZADA. LEI N. 3.272/1985, DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. NATUREZA VENCIMENTAL. DIREITO À INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS. TESE FIRMADA EM INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. MANUTENÇÃO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA CONFIRMADA.

1. A questão relativa à incorporação da “gratificação de função especializada” prevista na Lei n. 3.272/1985, do Município de Vitória, já foi objeto de inúmeras decisões no âmbito deste eg. Tribunal de Justiça, inclusive em sede de incidente uniformizador da jurisprudência, ocasião em que reconhecida a natureza vencimental – e não
propter laborem
– da referida rubrica e, consequentemente, o direito à pretendida incorporação.

2. No caso, a situação jurídica do Requerente, enquanto servidor público efetivo aposentado no cargo de motorista, enquadra-se na hipótese do art. 1º, § 1º, da Lei Municipal n. 3.272/1985, sendo de rigor o reconhecimento do direito à incorporação da referida gratificação.

3. A Súmula Vinculante nº 04, do STF, ao mesmo tempo que determina a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público, veda, lado outro, a substituição da base de cálculo por decisão judicial, sob pena do Poder Judiciário atuar como legislador positivo, o que, evidentemente, violaria o princípio constitucional da separação dos Poderes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer da remessa e confirmar a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

A questão relativa à incorporação da “gratificação de função especializada” prevista na Lei n. 3.272/1985, do Município de Vitória, já foi objeto de inúmeras decisões no âmbito deste eg. Tribunal de Justiça, inclusive em sede de incidente uniformizador da jurisprudência, ocasião em que reconhecida a natureza vencimental – e não
propter laborem
– da referida rubrica, e, consequentemente, o direito à pretendida incorporação.

Confira-se, neste particular, a tese firmada pelo Tribunal Pleno no julgamento do “incidente de uniformização de jurisprudência” nº 0027490-19.2006.8.08.0024 (024060274909),
in litteris
:

EMENTA: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - DIVERGÊNCIA ENTRE AS DECISÕES DAS CÂMARAS CÍVEIS DESTE SODALÍCIO - INATIVOS DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA - INCORPORAÇÃO DAS VERBAS: HORAS EXTRAS; ADICIONAL NOTURNO;
GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO ESPECIALIZADA PREVISTA PELA LEI MUNICIPAL Nº 3.272⁄85
- NATUREZA JURÍDICA DESTAS VERBAS.

I - Propter laborem são verbas que não se incorporam ao vencimento e também não são auferidas quando o funcionário estiver em disponibilidade ou na aposentadoria, exceto quando houver previsão legal para tanto. Dessa forma, verifica-se que, tanto o adicional noturno, quanto as horas extras são vantagens pro labore faciendo, também conhecidas como vantagens propter laborem, pois dependem de um trabalho a ser feito e que somente mediante a comprovação da excepcionalidade desse serviço, é que pode haver sua indenização.

II - Ademais, é da própria natureza do adicional noturno e das horas extras que seu pagamento se dê apenas aos servidores que efetivamente trabalharem em condições especiais, o que não ocorre em relação aos inativos e, ainda, conforme dispõe o art. 158 §1º da Lei Municipal nº 2.994/82, somente as vantagens permanentes serão incorporadas aos proventos.

III - Quanto à "gratificação de função especializada", verifica-se que esta foi instituída pela Lei Municipal nº 3.272/85 e estendida a diversas categorias de servidores, conforme se vê do teor do art. 1º, que assim nos apresenta: “Art. 1º - Fica concedida uma gratificação de 50% (cinqüenta por cento) do salário mínimo regional aos operários municipais especializados, e que efetivamente exerçam essa especialização, devidamente anotada em sua carteira profissional. §1º Consideram-se operários especializados, para efeito da aplicação da presente lei, as seguintes categorias: Mecânico, Pedreiro, Calceteiro, Carpinteiro, Ladrilheiro, Bombeiro hidráulico, Jardineiro, Lanterneiro, Armador, Pintor, Eletricista, Cavouqueiro, Marceneiro, Oficial de drenagem, soldador, feitor.”

IV - Nesse diapasão, é de se notar que a gratificação tem um nítido caráter de vencimento, denominado equivocadamente pela Administração Pública como gratificação, porque é percebida por todos os servidores descritos na lei, além pelos assim equiparados, como no caso dos motoristas, consubstanciando em uma vantagem habitual. O referido benefício foi instituído de forma linear e geral, não prevendo qualquer função específica a ser exercida para que os servidores tenham o direito a seu recebimento, devendo ser estendida aos agentes públicos inativos.

V - A tese jurídica acolhida por este incidente de uniformização de jurisprudência reconheceu que não há direito à incorporação de hora extra e adicional noturno à inatividade e, ainda,
reconheceu o direito de incorporação da gratificação de função especializada aos proventos dos inativos que recebem o benefício em virtude da Lei nº 3.272⁄85, do Município de Vitória
, nos termos do voto do Eminente Relator.

No caso, a situação jurídica do Requerente, enquanto servidor público efetivo aposentado no cargo de
motorista
, enquadra-se na hipótese do art. 1º, § 1º, da Lei Municipal n. 3.272/1985, sendo de rigor o reconhecimento do direito à incorporação da referida gratificação:

Artigo 1º – Fica concedida uma gratificação de 50% (cinquenta por cento) do salário-mínimo regional aos operários municipais especializados, e que efetivamente exerçam essa especialização, devidamente anotada em sua carteira profissional.

§ 1º – Consideram-se operários especializados para os fins da presente lei, as seguintes categorias:

Mecânico, Pedreiro, Calceteiro, Carpinteiro, Ladrilheiro, Bombeiro hidráulico, Jardineiro, Lanterneiro, Armador, Pintor, Eletricista, Cavouqueiro, Marceneiro, Oficial de drenagem, soldador, feitor, tratorista, Ferreiro, Coveiro, Drenador, Eletricista de Veículos, Operador de Máquinas pesadas, magarefe, marteleiro,
motorista
, supervisor de manutenção asfáltica, supervisor de máquinas pesadas, técnico em refrigeração, encarregado geral e encarregado de turma.

Relativamente à base de cálculo da gratificação, a conclusão alcançada pelo ilustre magistrado
a quo
não merece reparo.

Com efeito, verifica-se a não recepção parcial do art. 1º, da Lei Municipal n. 3.272/1985, pois vedada a vinculação da rubrica ao salário mínimo, nos termos do art. 7º, IV, da CRFB e da Súmula Vinculante nº 04, do STF:

STF, SV nº 04: Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

A Súmula Vinculante nº 04, do STF, ao mesmo tempo que determina a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público, veda, lado outro, a substituição da base de cálculo por decisão judicial, sob pena do Poder Judiciário atuar como legislador positivo, o que, evidentemente, violaria o princípio constitucional da separação dos Poderes.

A propósito, confira-se a jurisprudência deste eg. Tribunal de Justiça:

REMESSA NECESSÁRIA. GRATIFICAÇÃO. FUNÇÃO ESPECIALIZADA. IPAMV. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. SALÁRIO MÍNIMO COMO INDEXADOR. PRESCRIÇÃO. SENTENÇA CONFIRMADA. I. A gratificação de “Função Especializada” encontra previsão legal na Lei n° 3.272/85, do Município de Vitória, concedendo o percentual de 50% (cinquenta por cento) do salário-mínimo aos operários municipais especializados. II. Este Eg. Tribunal de Justiça, por meio do incidente de uniformização de jurisprudência n° 0027490-19.2006.8.08.0024 (024.06.027490-9) sedimentou o entendimento de que a referida gratificação possui caráter de vencimento, percebida por todos os servidores descritos na Lei, sendo estendida aos agentes públicos inativos. III. O e. Supremo Tribunal Federal reconheceu em repercussão geral, sob análise do Tema 25, a não-recepção, pela Constituição da República de 1988, de leis que se utilizem do salário-mínimo para a formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário. IV.
O fato da base de cálculo prevista no artigo 1º, da Lei Municipal nº 3.272/85 – a saber, o salário-mínimo –, não haver sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988 em razão do disposto no artigo 7º, IV da CF, nos termos corroborados pela Súmula Vinculante 04, não afasta o direito da parte autora ao seu recebimento. Isso porque,
apesar de reconhecer a proibição constitucional de vinculação de qualquer vantagem concedida ao servidor ou empregado público ao salário-mínimo, o e. STF também entendeu pela impossibilidade da modificação da base de cálculo de qualquer vantagem pelo Poder Judiciário, em razão da vedação de sua atuação como legislador positivo, devendo esta ser mantida até que nova lei a altere
. V. Remessa necessária conhecida. Sentença confirmada. (RN nº 0046394-77.2012.8.08.0024, relatoria Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, 3ª Câmara Cível, julgado em 19/12/2023)

Neste mesmo sentido é recurso de apelação nº 5018252-60.2021.8.08.0024, de relatoria do Des. Convocado Aldary Nunes Junior, julgado em 21/06/2024; remessa necessária nº 5019571-29.2022.8.08.0024, de relatoria do Des. Marcos Valls Feu Rosa, julgado em 12/04/2024; recurso de apelação nº 0009013-30.2015.8.08.0024, de relatoria do Des. Sérgio Ricardo de Souza, julgado em 29/02/2024.

Forçoso concluir, portanto, que a sentença ora submetida ao reexame necessário encontra-se em consonância com o entendimento firmado neste Sodalício acerca da matéria, razão pela qual merece ser confirmada em todos os seus termos.

Ante o exposto, conheço da remessa necessária e
confirmo a sentença
ora submetida ao duplo grau de jurisdição.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)