Tribunal: TJES
Processo: 0006130-13.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação; Condições Especiais para Prestação de Prova; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-07-29

Ementa:
apelação cível.

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. REQUISITOS. PREVISÃO LEGAL E EDITALÍCIA. RELAÇÃO COM AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. LEGALIDADE. AGENTE PENITENCIÁRIO. ALTURA MÍNIMA. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUICIONALIDADE RECONHECIDA
.
RECURSO CONHECIDO
E
DES
PROVIDO.

I -
Sobre as exigências para acesso em cargos públicos, o
Supremo Tribunal Federal
e o Superior Tribunal de Justiça
já extern
aram
cognição assentando
que
somente lei poder prever
estes
requisitos e condições,
sendo legal as previsões editalícias quando estas possuírem lastro legal, sem que isto constitua violação ao princípio da igualdade,
o que amolda-se ao caso
. Precedentes
.

II -

E
sta
Corte decidiu no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 100090039718
“
Não sendo inteiramente inconstitucional o art. 5º, parágrafo único, inciso IV (segunda parte), da Lei Complementar Estadual nº 455/2008, por ser condizente com o cargo de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciário - o qual exige compleição física para o exercício de suas atribuições -, o dispositivo legal deve ser submetido à técnica da declaração parcial sem redução de texto, a fim de excluir do seu âmbito de abrangência apenas o cargo de Agente Penitenciário”.

II
I
-
Quanto a
inovação legislativa exposta na LCE n. 812/2015, a qual revogou a exigência de altura mínima para os cargos da carreira mencionada, esta norma não é capaz de subsidiar o acolhimento d
a

pretensão
a
utoral
, visto que seus efeitos são
pro futuro
, conforme expressa previsão
do
seu artigo 2º, sendo impossível sua retroatividade para alterar situação jurídica já consolidada.
Precedentes.

IV -
Recurso conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006130-13.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELIANA FEGER BATISTA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

apelação cível.

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. REQUISITOS. PREVISÃO LEGAL E EDITALÍCIA. RELAÇÃO COM AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. LEGALIDADE. AGENTE PENITENCIÁRIO. ALTURA MÍNIMA. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUICIONALIDADE RECONHECIDA
.
RECURSO CONHECIDO
E
DES
PROVIDO.

I -
Sobre as exigências para acesso em cargos públicos, o
Supremo Tribunal Federal
e o Superior Tribunal de Justiça
já extern
aram
cognição assentando
que
somente lei poder prever
estes
requisitos e condições,
sendo legal as previsões editalícias quando estas possuírem lastro legal, sem que isto constitua violação ao princípio da igualdade,
o que amolda-se ao caso
. Precedentes
.

II -

E
sta
Corte decidiu no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 100090039718
“
Não sendo inteiramente inconstitucional o art. 5º, parágrafo único, inciso IV (segunda parte), da Lei Complementar Estadual nº 455/2008, por ser condizente com o cargo de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciário - o qual exige compleição física para o exercício de suas atribuições -, o dispositivo legal deve ser submetido à técnica da declaração parcial sem redução de texto, a fim de excluir do seu âmbito de abrangência apenas o cargo de Agente Penitenciário”.

II
I
-
Quanto a
inovação legislativa exposta na LCE n. 812/2015, a qual revogou a exigência de altura mínima para os cargos da carreira mencionada, esta norma não é capaz de subsidiar o acolhimento d
a

pretensão
a
utoral
, visto que seus efeitos são
pro futuro
, conforme expressa previsão
do
seu artigo 2º, sendo impossível sua retroatividade para alterar situação jurídica já consolidada.
Precedentes.

IV -
Recurso conhecido e
des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.º
0006130-13.2015.8.08.0024

APEL
ANTE
:
ELIANA FEGER BATISTA

APELAD
O
S
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
E
FUNDACAO PARA O VESTIBULAR DA UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA JULIO DE MESQUITA FILHO VUNESP

JUIZ: DR. UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante relatado, cuidam
-se
os autos
de recurso de apelação cível interposto por
ELIANA FEGER BATISTA
em face da sentença que
rejeitou a pretensão autoral e julgou o feito extinto com resolução de mérito
, bem como condenou a ora apelante, ao pagamento dos honorários sucumbenciais,
com a observância da gratuidade de justiça deferida
.

Nas razões recursais sustenta, em suma, que
“a imposição de limite de altura mínima de 1,60m para mulheres e 1,65m para homens, em princípio, configura discriminação, visto que a natureza e atribuições do cargo não evidenciam a necessidade de exclusão de candidatos em razão da altura”
, e que
“o momento certo para saber
se o candidato é apto ou não para o cargo, é durante o estágio probatório, como estabelece o próprio Edital 001/2012”.

Ademais, em seu apelo afirma que
“por força do Projeto de Lei Complementar n. 26/2015 foi expressamente revogado o inciso III do artigo 7
º d
a Lei Complementar n
º
43 de 23 de dezembro de 2013, que estabelecia a exigência de altura mínima de 1,65m se homem e 1,60m, se mulher, como requisitos básicos para o ingresso no cargo de Inspetor Penitenciário”.

O
ente estatal
apresentou contrarrazões
visando o insucesso do apelo.

A

a
pelante inscreveu-se no concurso público para provimento
do cargo
de Agente de
E
scolta e
V
igilância
P
enitenciária, conforme previs
ão
do
E
dital n. 001/2012,
o qual
previu a exigência de altura mínima de 1,60 (um metro e sessenta) centímetros
para mulheres
, conforme ite
m
2.1 do referido edital.

A exigência prevista no edital encontrou respaldo legal na Lei Complementar Estadual n. 455/2008, a qual previa o seguinte:

“
Art. 5º O ingresso no Quadro de Carreira de Pessoal do Sistema Penitenciário Estadual ocorrerá mediante aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo.

Parágrafo único. São requisitos para os cargos de Agente Penitenciário e de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, do Quadro de Carreira de Pessoal do Sistema Penitenciário Estadual:

IV - ter altura mínima de 1,65m (um vírgula sessenta e cinco metros), se homem e
1,60m (um vírgula sessenta metros), se mulher”
.

Sobre as exigências para acesso em cargos públicos, o
Supremo Tribunal Federal
e o Superior Tribunal de Justiça
já extern
aram
cognição assentando
que
somente lei pode prever
estes
requisitos e condições,
sendo legal as previsões editalícias quando estas possuírem lastro legal, sem que isto constitua violação ao princípio da igualdade,
nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
CONCURSO
PÚBLICO. CARREIRA POLICIAL. EXIGÊNCIA DE
ALTURA
MÍNIMA. POSSIBILIDADE. 1. O órgão julgador pode receber, como agravo interno, os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar suas razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015. 2.
A jurisprudência desta SUPREMA CORTE é pacífica no sentido de ser possível a exigência de
altura
mínima para ingresso em determinadas funções públicas, especialmente naquelas relacionadas à segurança pública, desde que tal imposição esteja prevista no edital do
concurso
, bem como na legislação que regulamenta a carreira.
3. Embargos de declaração recebidos como agravo interno, ao qual se nega provimento.

(
STF,
ARE 1447354 ED,
Órgão julgador: Primeira Turma, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 12/09/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL. ALTURA MÍNIMA. EDITAL. PREVISÃO LEGAL. NECESSIDADE. PRECEDENTES.
1.
É pacífica a jurisprudência do Tribunal no sentido de somente ser legítima a cláusula de edital que prevê altura mínima para habilitação para concurso público quando mencionada exigência tiver lastro em lei, em sentido formal e material.
2.

Agravo regimental não provido. (
STF
; RE 593198 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 06/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-192 DIVULG 30-09-2013 PUBLIC 01-10-2013)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. EXIGÊNCIA DE ALTURA MÍNIMA. POSSIBILIDADE. LEGISLAÇÃO POSTERIOR. INAPLICABILIDADE.

1.
É possível a estipulação de critérios limitativos da participação em concurso público, conforme a natureza da atividade a ser exercida, desde que estes se encontrem previstos em lei e no edital, sendo certo que a superveniência de lei que modifique tais critérios não pode ser aplicada aos concursos em andamento.
Precedente: RMS 44.597/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/2/2014.

3. Agravo interno não provido. (
STJ
,
AgInt no RMS n. 44.934/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 9/5/2017, DJe de 17/5/2017.)

A
demais, importante tra
zer a ressalva que tais critérios
são justificados e
devem possuir relação
com as
atribuições do cargo público.

F
oi diante deste cenário que
esta
Corte decidiu no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 100090039718
o seguinte
:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - EXIGÊNCIA DE ESTATURA MÍNIMA PARA MULHERES (1,60M) - NORMA ESTADUAL INCONSTITUCIONAL SE APLICÁVEL AO CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO - DECLARAÇÃO PARCIAL SEM REDUÇÃO DE TEXTO - INCIDENTE ACOLHIDO. A Jurisprudência dos Tribunais Superiores admite a existência de critérios discriminatórios em concursos públicos (seja de altura mínima, seja de limite de idade), desde que estejam expressamente amparados por lei regulamentadora da carreira e, também, respaldados pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. A exigência de estatura mínima de 1,60m para mulheres, prevista no item 3.8 do Edital nº 1/2009-SEJUS e respaldada pelo art. 5º, parágrafo único, inciso IV (segunda parte), da Lei Complementar Estadual nº 455/2008, é inconstitucional se aplicável ao cargo de Agente Penitenciário, uma vez que tal requisito está em desarmonia com o princípio da isonomia formal, por dar o mesmo tratamento (exigência de altura mínima de 1,60m) a cargos com atribuições diversas (Agente Penitenciário e Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária); e os princípios da isonomia material e da proporcionalidade, na medida em que a exigência de estatura mínima não encontra nexo de pertinência com a descrição sumária das atividades do cargo de Agente Penitenciário, as quais não envolvem situações de enfrentamento físico a exigir uma determinada constituição física. Não sendo inteiramente inconstitucional o art. 5º, parágrafo único, inciso IV (segunda parte), da Lei Complementar Estadual nº 455/2008, por ser condizente com o cargo de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciário - o qual exige compleição física para o exercício de suas atribuições -, o dispositivo legal deve ser submetido à técnica da declaração parcial sem redução de texto, a fim de excluir do seu âmbito de abrangência apenas o cargo de Agente Penitenciário. Incidente acolhido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Mand Segurança, 100090039718, Relator: NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 10/10/2012, Data da Publicação no Diário: 23/10/2012)

Seguindo esta decisão do órgão Plenário, posiciona-se a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, até mesmo antes da declaração de constitucionalidade, acentuando que não cabe ao Judiciário, sob a pretensa ideia de aplicar os princípios do contraditório e da ampla defesa, flexibilizar a diferença da altura do candidato para alcançar o padrão traçado pelo legislador,
in verbis
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. ALTURA MÍNIMA. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA SEM AMPARO LEGAL. OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO.
Conforme precedentes do STF e do STJ, a vedação à existência de critérios discriminatórios de altura - Em sede de concurso público - Não é absoluta; porém, é imprescindível que o referido critério esteja expressamente previsto na Lei regulamentadora da carreira. Assim, a limitação de altura para posse e exercício de determinados cargos, atendidos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, somente pode ser aceita se prevista em Lei, sendo ilegítimo o ato administrativo que o faça, como no caso em questão, em que o limite de altura foi estabelecido pelo edital do concurso.
(
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 24099162919, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2010, Data da Publicação no Diário: 01/03/2010).

REMESSA E APELAÇÃO CÍVEL - ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO - AGENTE PENITENCIÁRIO - ALTURA MÍNIMA - REQUISITO PREVISTO EM LEI E REPRODUZIDO NO EDITAL DO CERTAME - EXIGÊNCIA RAZOÁVEL EM RAZÃO DAS PECULIARIDADES DA FUNÇÃO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é válida a cláusula editalícia que impõe condições físicas, como altura mínima, para o acesso a determinado cargo público, desde que tais restrições tenham previsão legal e sejam compatíveis com as atribuições a serem desempenhadas. 2.
A altura mínima para mulheres (1,60m) está prevista no art. 5º, parágrafo único, inciso IV da Lei Complementar 455⁄2008, entre os requisitos para ingresso na carreira do Sistema Penitenciário Estadual, cujo teor foi reproduzido no edital do certame, sendo certo que por ocasião do julgamento do incidente de inconstitucionalidade nº 100090039718, o Tribunal Pleno decidiu pela constitucionalidade do referido dispositivo legal.
3. Também não se pode olvidar que, por se tratar de concurso público para o cargo de agente penitenciário, revela-se adequada a exigência de altura mínima como fator de corte, levando-se em conta as peculiaridades das atribuições a serem desenvolvidas. Portanto, a altura mínima exigida no edital não viola os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 4. Não há que se falar em violação ao princípio da isonomia, na medida que o art. 39, §3º da Constituição Federal admite, excepcionalmente, quando a natureza do cargo exigir, que a lei estabeleça requisitos diferenciados para a investidura nos cargos públicos. 5. Remessa conhecida. 6. Recurso conhecido e provido.
(
TJES
, Classe: Apelação, 24100281526, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/10/2015, Data da Publicação no Diário: 04/11/2015)

Agravo
INTERNO DA APELAÇÃO CÍVEL
. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE ALTURA MÍNIMA PARA INGRESSO NO CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE APRECIADA PELO PLENÁRIO. VINCULAÇÃO DOS ÓRGÃOS FRACIONÁRIOS DO TJES. 1)
Este egrégio Sodalício já reconheceu, em incidente de arguição de inconstitucionalidade (nº 100090039718), que é regular a exigência de altura mínima para ingresso no cargo de Agente Penitenciário. O indigitado precedente tem eficácia vinculante, donde se infere que os órgãos fracionários desta Corte não podem dele divergir (art. 167, §3º, do RITJ⁄ES). 2) Não cabe ao Estado-juiz flexibilizar, por dois ou três centímetros, a prefalada regra objetiva de altura mínima, sob pena de torná-la absolutamente inócua. Ademais, se cada magistrado pudesse avaliar isoladamente a compleição física do candidato, haveria verdadeira loteria judicial, deflagrando tratamentos anti-isonômicos e insegurança jurídica
. 3) Recurso conhecido e desprovido, para manter incólume a monocrática guerreada. (
TJES
, Classe: Agravo Ap ReeNec, 24100281773, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/09/2014, Data da Publicação no Diário: 10/10/2014)

Importante pontuar que no que pertinente a inovação legislativa exposta na LCE n. 812/2015, a qual revogou a exigência de altura mínima para os cargos da carreira mencionada, entendo que esta norma não é capaz de subsidiar o acolhimento de sua pretensão, visto que seus efeitos são
pro futuro
, conforme expressa previsão do seu artigo 2º, sendo impossível sua retroatividade para alterar situação jurídica já consolidada,
adotar postura diversa violaria o princípio da isonomia
.

O Superior Tribunal de Justiça já apreciou questão semelhante assentando acerca da inaplicabilidade de lei posterior, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO PARA BOMBEIRO MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA. OFENSA AO ART. 535 NÃO CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LIMITE DE IDADE ESTABELECIDA SOMENTE NO EDITAL DO CERTAME, SEM LEI EM SENTIDO FORMAL QUE O PREVEJA NA ÉPOCA DA DIVULGAÇÃO DO EDITAL. SUPERVENIÊNCIA DE LEGISLAÇÃO NÃO CONVALIDA O ATO ILEGAL ANTERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DE SANTA CATARINA DESPROVIDO. 1. É firme a jurisprudência do STJ na compreensão de que só é legitima a exigência de limite etário em concurso público se fixada por lei em sentido formal. 2. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. O julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa ao art. 535 do CPC. 3.
A entrada em vigor de lei posterior à publicação do edital não tem o condão de convalidar a exigência que havia sido imposta no certame sem respaldo na legislação em vigor à época, só tendo o diploma legal, por natural, aplicabilidade para os concursos abertos após a sua vigência.
4. Agravo Regimental do ESTADO DE SANTA CATARINA desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1446956/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 04/03/2016)

De forma semelhante a Quarta Câmara deste Tribunal decidiu em situação análoga:

APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. RETROAÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I –
A Lei Complementar nº 812/2015, revogou o inciso III do artigo 7º da Lei Complementar nº 743/2013, afastando o limite de altura mínimo para que o candidato aprovado no certame ocupasse a vaga de agente penitenciário, agente de escolta e vigilância penitenciária, todavia deve regulamentar contratações posteriores a sua vigência, não havendo que retroagir a certames anteriores e amparados por legislação pertinente.
II – Já houve anterior pronunciamento judicial sobre a situação posta por meio do exame de pedido formulado na ação nº 0014089-06.2013.8.08.0024, pela qual fora afastada a pretensão contida na exordial e relacionada a reversão da desclassificação da candidata do certame, então ocasionada pelo critério de altura mínima estabelecido no Edital. II – Não se aplica a Teoria do Fato Consumado ao candidato que assume cargo público de forma precária por força de decisão judicial posteriormente revertida. III – Recurso conhecido e desprovido. IV – Honorários advocatícios majorados para R$ 500,00 (quinhentos reais) por aplicação do §11 do artigo 85 do CPC/2015, suspensa a exigibilidade por ser a recorrente beneficiária da Gratuidade da Justiça.
(APELAÇÃO CÍVEL n. 0024236-52.2017.8.08.0024, Relatora Desa. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 10/Mar/2023)

No mesmo sentido,
in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. CONCURSO PÚBLICO. GUARDA MUNICIPAL DE VILA VELHA-ES (EDITAL Nº 001/2022). EXIGÊNCIA DE ALTURA MÍNIMA. PREVISÃO LEGAL E NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E ISONOMIA. ELIMINAÇÃO APARENTEMENTE VÁLIDA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO DESPROVIDO. 1) a Carta Política, em seu art. 7º, inciso XXX, ao que o art. 39, § 3º1, faz remissão, veda a adoção de políticas discriminatórias por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, para a admissão em cargos ou empregos no âmbito da Administração Pública. Todavia, o princípio da igualdade não é absoluto – no que não discrepa dos demais – sendo possível sua relativização quando a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza das funções desenvolvidas no cargo exijam atributos especiais, conforme expressamente previsto no citado § 3° do art. 39 da Constituição Federal. 2)
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido que os “requisitos diferenciados de admissão”, a que alude a Constituição da República, se constarem no instrumento convocatório amparados em lei formal, em regra, serão tidos constitucionais e válidos, como é o caso os autos, em que a exigência de altura mínima para provimento no cargo de Guarda Municipal de Vila Velha possui respaldo no ordenamento jurídico municipal, de forma que a eliminação do agravante, que possui altura inferior àquela prevista em lei, a princípio, deve ser considerada correta.
3) Muito embora a Constituição da República não tenha atribuído à Guarda Municipal atividades ostensivas típicas de polícia militar ou investigativas de polícia civil, deixando de incluí-la no rol de órgãos encarregados de promover a segurança pública (art. 144, caput, da CF/88), os Guardas Municipais possuem atribuições sui generis de segurança, desenvolvendo suas funções uniformizados e armados, dotados do importante poder-dever de proteger o patrimônio municipal, extraindo daí a aparente possibilidade de o legislador exigir estatura mínima para o exercício da função de realizar patrulhamento preventivo na cidade com a finalidade específica de tutelar seus bens, serviços e instalações, descortinando, ao menos por ora, ser indevida a alegação de afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 5º, caput e incisos I, III, VI, VIII, X, XI, XII, XLVII e XLIX, da CF/88) e da razoabilidade (art. 2º da Lei nº 9.874/99). 4)
Aparentemente não existe violação ao princípio da isonomia (art. 5º, caput e inciso I, da CF/88) com a eliminação do agravante do certame, tendo em vista que a exigência de altura mínima para exercício do cargo de Guarda Municipal de Vila Velha somente passou a constar na Lei Municipal nº 6.259/2019 a partir da alteração promovida pela Lei Municipal nº 6.657/2022, razão pela qual apenas se tornou aplicável aos novos editais de concurso público posteriores à vigência da modificação legislativa, de forma que inexiste situação de desigualdade com os candidatos do concurso do ano de 2014, época em que o município de Vila Velha-ES ainda não exigia de seus Guardas Municipais a mencionada estatura mínima.
5) Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. 1 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...); XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Art. 39. (...). § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
(
TJES
, AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 5004166-88.2023.8.08.0000, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Relatora Desa. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data: 06/Aug/2023).

P
osto
isto
,

a teor da fundamentação retroaduzida,
CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso
, mantendo inalterada a sentença guerreada,
oportunidade na qual majoro para 15% (quinze por cento) a verba honorária devida, com observância da gratuidade de justiça deferida em favor da apelante.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.