Tribunal: TJES
Processo: 5001085-97.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO MÉDICO DE CÂNCER – ROL ANS – COMPROVAÇÃO DA INEFICÁCIA DOS DEMAIS TRATAMENTOS – USO
OFF LABEL
– RECUSA ABUSIVA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Apesar de ser assente na jurisprudência do colendo Superior Tribunal Justiça a orientação no sentido de que não se pode negar o direito da empresa administradora do plano de saúde de estabelecer quais os tipos de doenças estarão cobertas, não se mostra razoável, todavia, permitir que fique ao seu arbítrio determinar qual o tipo de tratamento poderá ser utilizado pelo beneficiário para tratar doença coberta pelo plano.

2.
Comprovada a necessidade do procedimento em relação a enfermidade, é devida a cobertura pelo plano de saúde de todas as despesas que o segurado tiver, já que apenas o médico especialista, conhecedor do estado clínico de seu paciente, é capaz de identificar, diante da situação concreta, as reais necessidades quanto ao medicamento ou tratamento a ser utilizado.

3.
Houve a edição da Lei nº 14.454/2022, que alterou a Lei nº 9.656/1998, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos e saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar.

4.
Não estão satisfeitos os requisitos autorizadores da concessão do pleito antecipatório, pois não restou demonstrada a necessidade de substituição das próteses mamárias e tampouco a urgência na realização do procedimento.

5.
Revela-se como ônus do autor demonstrar que sua situação enquadra-se nas exceções previstas, por meio, por exemplo, de laudos médicos fundamentados. O laudo acostado no ID nº 35381734 (processo referência) cumpre a referida função, pois indica a insuficiência dos tratamentos feitos no paciente, e os motivos pelos quais o referido procedimento seria necessário, enquadrando-se, pois, na situação excepcional narrada

6.

"
É
abusiva a recusa do plano de saúde quanto à cobertura de medicamento prescrito pelo médico, ainda que em caráter experimental ou fora das hipóteses previstas na bula (off label), porquanto não compete à operadora a definição do diagnóstico ou do tratamento para a moléstia coberta pelo plano contratado"
(AgInt no AREsp n. 2.166.381/SP, relator MINISTRO MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

7.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001085-97.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CASA DE SAUDE SAO BERNARDO S/A

AGRAVADO: LUAN ASSUNCAO ROSA

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO MÉDICO DE CÂNCER – ROL ANS – COMPROVAÇÃO DA INEFICÁCIA DOS DEMAIS TRATAMENTOS – USO
OFF LABEL
– RECUSA ABUSIVA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Apesar de ser assente na jurisprudência do colendo Superior Tribunal Justiça a orientação no sentido de que não se pode negar o direito da empresa administradora do plano de saúde de estabelecer quais os tipos de doenças estarão cobertas, não se mostra razoável, todavia, permitir que fique ao seu arbítrio determinar qual o tipo de tratamento poderá ser utilizado pelo beneficiário para tratar doença coberta pelo plano.

2.
Comprovada a necessidade do procedimento em relação a enfermidade, é devida a cobertura pelo plano de saúde de todas as despesas que o segurado tiver, já que apenas o médico especialista, conhecedor do estado clínico de seu paciente, é capaz de identificar, diante da situação concreta, as reais necessidades quanto ao medicamento ou tratamento a ser utilizado.

3.
Houve a edição da Lei nº 14.454/2022, que alterou a Lei nº 9.656/1998, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos e saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar.

4.
Não estão satisfeitos os requisitos autorizadores da concessão do pleito antecipatório, pois não restou demonstrada a necessidade de substituição das próteses mamárias e tampouco a urgência na realização do procedimento.

5.
Revela-se como ônus do autor demonstrar que sua situação enquadra-se nas exceções previstas, por meio, por exemplo, de laudos médicos fundamentados. O laudo acostado no ID nº 35381734 (processo referência) cumpre a referida função, pois indica a insuficiência dos tratamentos feitos no paciente, e os motivos pelos quais o referido procedimento seria necessário, enquadrando-se, pois, na situação excepcional narrada

6.

"
É
abusiva a recusa do plano de saúde quanto à cobertura de medicamento prescrito pelo médico, ainda que em caráter experimental ou fora das hipóteses previstas na bula (off label), porquanto não compete à operadora a definição do diagnóstico ou do tratamento para a moléstia coberta pelo plano contratado"
(AgInt no AREsp n. 2.166.381/SP, relator MINISTRO MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

7.
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº

5001085-97.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
CASA DE SAÚDE SÃO BERNARDO S/A

AGRAVADO: LUAN ASSUNÇÃO ROSA

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
CASA DE SAÚDE SÃO BERNARDO S/A

contra a r. decisão de ID nº 35420856 (processo de referência) que, nos autos da
ação de obrigação de fazer
proposta por
LUAN ASSUNÇÃO ROSA,
deferiu a tutela de urgência pleiteada, para determinar que a requerida
“autorize/possibilite o procedimento de radioembolização com Ytrium-90, na quantidade e periodicidade indicada por médico assistente, sob pena de multa diária no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), limitada ao valor do procedimento”.

Em suas razões recursais (ID nº 7183767), a recorrente afirma, em síntese, que (
i
) o tratamento solicitado não consta no rol de procedimento da ANS e, também (
ii
) seu uso é
off label
, motivo pelo qual o plano de saúde não poderia ser obrigado a custeá-lo.

Com base nesses argumentos, pugna pela concessão de efeito suspensivo ao recurso como forma de sobrestar os efeitos da decisão impugnada. A título de provimento final, pleiteou pela reforma do
decisum
, com o consequente indeferimento do pedido antecipatório.

A decisão de ID nº 7353421 indeferiu o efeito suspensivo pleiteado.

Devidamente intimado, o recorrido apresentou contrarrazões no ID nº 7713360.

Pois bem.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos nos autos de origem, e que culminaram na prolação da decisão objurgada.

Cuida-se, em primeiro grau, de ação proposta por

LUAN ASSUNÇÃO ROSA,
em face da ora recorrente,
CASA DE SAÚDE SÃO BERNARDO S/A,
por meio da qual pretende que a requerida seja compelida a fornecer-lhe o tratamento de radioembolização hepática com micro-esferas de ytrio radioativo (SIRSpheres).

O autor relata que foi diagnosticado com câncer de reto (CID – 10 C20) com metástases exclusivas hepáticas, com tumor que apresenta mutação de KRAS G12D e tem perfil imunohistoquímico de estabilidade de microssotélites (MSS-Low) e que teve o procedimento prescrito pelos médicos que acompanham seu tratamento.

Contudo, o procedimento foi negado pela requerida, sob o argumento de que o tratamento não está previsto nas Resoluções Normativas nº 465/2021 da Agência Nacional de Saúde.

Diante do cenário narrado, ajuizou a presente demanda e teve seu pedido antecipatório deferido, em face do qual houve a interposição do presente recurso, nos termos relatados.

É certo que existe no contrato firmado entre os litigantes cláusula que limita os tratamentos médicos a serem fornecidos ao consumidor àqueles ali constantes, o que teria motivado a negativa por parte da recorrente.

Assim, em relação aos tratamentos médicos, apesar de ser assente na jurisprudência do colendo Superior Tribunal Justiça a orientação no sentido de que não se pode negar o direito da empresa administradora do plano de saúde de estabelecer quais os tipos de doenças estarão cobertas, não se mostra razoável, todavia, permitir que fique ao seu arbítrio determinar qual o tipo de tratamento poderá ser utilizado pelo beneficiário para tratar doença coberta pelo plano.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC. NÃO VIOLAÇÃO. PLANO DE SAÚDE.
RECUSA INJUSTIFICADA DE COBERTURA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL
. REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO CAPAZ DE ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. (...) 2. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
a abusividade das cláusulas contratuais de planos de saúde pode ser aferida à luz do CDC sem que isso signifique ofensa ao ato jurídico perfeito.

3. É abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para preservar a saúde e a vida do paciente.
4. No caso, o tribunal de origem interpretou o contrato de forma favorável ao recorrido, afirmando que a limitação se mostrou abusiva, porquanto o contrato mais recente não continha previsão de exclusão dos exames. Incidência das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 5. Agravo regimental não provido.
(
AgRg no AREsp 492.007/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 02/06/2015
).

Dessa forma, comprovada a necessidade do procedimento em relação a enfermidade, é devida a cobertura pelo plano de saúde de todas as despesas que o segurado tiver, já que apenas o médico especialista, conhecedor do estado clínico de seu paciente, é capaz de identificar, diante da situação concreta, as reais necessidades quanto ao medicamento ou tratamento a ser utilizado.

Dando prosseguimento, no que concerne à alegação vertida no agravo de instrumento de que o medicamento pleiteado não constaria no rol da ANS, é imperioso destacar que, de fato, recentemente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou novo precedente no que concerne à taxatividade do indigitado rol para fins de obrigatoriedade, ou não, dos planos de saúde em fornecerem determinados tratamentos médicos. Nesse sentido:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE.
DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS
. (...) FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO.

1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3º sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4º, III, elucida que
compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades
. (...)

4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população.
Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência
, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. (...)

10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma,
a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima
. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais.

11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol:
1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol;
4 -
não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente
,
desde que
(i)
não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.
(...)

(EREsp n. 1.889.704/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.)

Fixou-se, assim, a tese de que
o rol da ANS é taxativo, resguardando-se, entretanto, situações excepcionais nas quais não haja substituto terapêutico ou tenham sido esgotados os procedimentos constantes no referido rol
.

Posteriormente, também houve a edição da Lei nº 14.454/2022, que alterou a Lei nº 9.656/1998, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos e saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar.

Nesse sentido, compreendo que revela-se como ônus do autor demonstrar que sua situação enquadra-se nas exceções previstas, por meio, por exemplo, de laudos médicos fundamentados.

No caso em apreço, em sede de cognição sumária própria desta via, tenho que o laudo acostado no ID nº 35381734 (processo referência) cumpre a referida função, pois indica a insuficiência dos tratamentos feitos no paciente, e os motivos pelos quais o referido procedimento seria necessário, enquadrando-se, pois, na situação excepcional narrada pelo C. STJ.

A propósito, vejamos:

O paciente Luan Assunção Rosa possui diagnóstico de câncer de reto (CID 10 C20) com metástases exclusivas hepáticas. Seu tumor apresenta mutação de KRAS G12D e tem perfil imunohistoquimico de estabilidade de microssatélites (MSS ou MSI-Low).
Suas lesões hepáticas são múltiplas e bilobares, de modo que está contra-indicada, no momento, metastasectomias.

O paciente teve progressão da doença após tratamento com FOLFIRINOX-Bevacizumabe e, portanto, teve falha de tratamento com análogo de fluorpirimidina, oxaliplatina, irinotecano e anti-angênico. Apesar da doença em progressão, encontra-se assintomático.

O tratamento com radio-embolização hepática com micro-esferas de Yytrio radioativo (SIRSpheres) é tratamento padrão, aprovado pela ANVISA, para metástases hepáticas de câncer colorretal desde 2012 (Registro 80102511187) e sua eficácia é comprovada pela literatura médica.
Em um grande estudo com 339 pacientes tratados com radio-embolização ou cuidados paliativos/best supportive care (BSC), o grupo que recebeu radio-embolização teve sobrevida significativamente melhor (12 meses vs. 6.3 meses, p < 0.001). (...)

As alternativas de tratamento disponíveis são quimioterapia com Trifluridina-tipiracila ou com Regorafenibe. Porém, ambas são drogas tóxicas, que, em estudos randomizados, mostraram ganhos limítrofes em tempo de sobrevida
(ganho de 2 meses) e que têm se mostrado menos ativas em metástases hepáticas, quando comparadas a metástase fora do fígado. Por exemplo, a sobrevida mediante de pacientes tomando trifluridina-tipiracila é de 7.1 meses e daqueles tomando regorafenibe é de 6.4 meses.

Assim, solicito radio-embolização hepática para o paciente Luan com base em:

- Superioridade dos resultados quando comparado às alternativas disponíveis;

- Tratamento aprovado pela ANVISA

Por se tratar de paciente com neoplasia maligna em progressão, atrasos no tratamento acarretam crescimento do tumor e risco à vida do paciente, se configurando tratamento urgente
.

Ainda, no que concerne à tese de que o tratamento se consubstancia em experimental (uso
off-label
), certo é que a jurisprudência do C. STJ é pacífica ao estabelecer que
"é abusiva a recusa do plano de saúde quanto à cobertura de medicamento prescrito pelo médico, ainda que em caráter experimental ou fora das hipóteses previstas na bula (off label), porquanto não compete à operadora a definição do diagnóstico ou do tratamento para a moléstia coberta pelo plano contratado"
(AgInt no AREsp n. 2.166.381/SP, relator MINISTRO MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

Firme em tais premissas,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Com o relator.

Acompanho o voto de relatoria para negar provimento ao recurso.