Tribunal: TJES
Processo: 0033077-80.2010.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento
Data de julgamento: 2024-08-12

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
ORDINÁRIA – SERVIDORA DO DETRAN – VIOLAÇÃO À COISA JULGADA – NÃO OCORRÊNCIA - PLEITO DE REENQUADRAMENTO EM CARGO DIVERSO – IMPOSSIBILIDADE – DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO -

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1 – Não há falar em violação à coisa julgada, pois, consoante cópia apresentada com a petição inicial, a demanda que tramitou perante a Justiça do Trabalho no ano de 1994 havia determinado o reenquadramento da autora no cargo de técnico em serviços operacionais, o que restou cumprido à época.

2 - Nada obstante, possível a posterior adequação do cargo em decorrência do novo regime jurídico instituído pelas atualizações legislativas, sem que se possa falar em rebaixamento.

3 - Não obstante a graduação concluída no ano de 2003, a pretendida transposição configura, em verdade, provimento de cargo público de carreira distinta daquela ocupada anteriormente, o que se afigura inconstitucional, a teor da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal:
“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”

4 - N
ão há falar em reenquadramento em decorrência do alegado desvio de função, porquanto ainda que houvesse este, faria jus o servidor tão somente ao recebimento das diferenças vencimentais, a título indenizatório.

5 - Neste caso, sequer o desvio de função restou demonstrado, revelando a prova testemunhal que a apelante exercia as funções inerentes ao seu cargo e, eventualmente, atuava em outras funções, como, por exemplo, nas bancas examinadoras e comissões processantes, sendo que para o referido exercício recebia a devida contraprestação pecuniária.

6 - Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0033077-80.2010.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: DALVA DA SILVA TORRES
APELADO: DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRANSITO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
ORDINÁRIA – SERVIDORA DO DETRAN – VIOLAÇÃO À COISA JULGADA – NÃO OCORRÊNCIA - PLEITO DE REENQUADRAMENTO EM CARGO DIVERSO – IMPOSSIBILIDADE – DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO -

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1 – Não há falar em violação à coisa julgada, pois, consoante cópia apresentada com a petição inicial, a demanda que tramitou perante a Justiça do Trabalho no ano de 1994 havia determinado o reenquadramento da autora no cargo de técnico em serviços operacionais, o que restou cumprido à época.

2 - Nada obstante, possível a posterior adequação do cargo em decorrência do novo regime jurídico instituído pelas atualizações legislativas, sem que se possa falar em rebaixamento.

3 - Não obstante a graduação concluída no ano de 2003, a pretendida transposição configura, em verdade, provimento de cargo público de carreira distinta daquela ocupada anteriormente, o que se afigura inconstitucional, a teor da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal:
“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”

4 - N
ão há falar em reenquadramento em decorrência do alegado desvio de função, porquanto ainda que houvesse este, faria jus o servidor tão somente ao recebimento das diferenças vencimentais, a título indenizatório.

5 - Neste caso, sequer o desvio de função restou demonstrado, revelando a prova testemunhal que a apelante exercia as funções inerentes ao seu cargo e, eventualmente, atuava em outras funções, como, por exemplo, nas bancas examinadoras e comissões processantes, sendo que para o referido exercício recebia a devida contraprestação pecuniária.

6 - Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY
Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0033077-80.2010.8.08.0024

APELANTE
:
DALVA DA SILVA TORRES

APELADO
:
DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por Dalva da Silva Torres

em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da ação ordinária ajuizada em face do Departamento Estadual de Trânsito do Espírito Santo, que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões de fls. 400/412 sustenta a apelante, inicialmente, que o seu enquadramento no cargo de técnico em serviços operacionais decorreu de determinação judicial transitada em julgado, existindo direito adquirido à manutenção do status profissional, não podendo ser rebaixada para o cargo de assistente.

Afirma que, ingressando no serviço público antes da CF/88, não se deve exigir a realização de concurso para obtenção de melhores cargos.

E mais: as provas produzidas comprovam o desvio de função, sendo mister o pagamento das diferenças, sob pena de enriquecimento sem causa da administração.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Como antes relatado, pretende a autora o seu reenquadramento e consequente pagamento dos vencimentos inerentes ao cargo de técnico superior.

Infere-se dos autos que, no ano de 2001, com a edição da Lei Complementar nº 220, ficaram transformados todos os cargos do DETRAN e, no que diz respeito ao deslinde da controvérsia, a autora – que ocupava o cargo de técnico em serviços operacionais – foi enquadrada como técnico administrativo, consoante previsão do anexo I.

Na sequência, sobreveio a LC 536/2009 que, ao estabelecer o novo plano de cargos e carreiras do órgão de trânsito, procedeu a outro enquadramento da apelante, passando esta a ocupar o cargo de assistente técnico de trânsito III.

Dito isso, é certo não há falar em violação à coisa julgada, pois, consoante cópia apresentada com a petição inicial, a demanda que tramitou perante a Justiça do Trabalho no ano de 1994 havia determinado o reenquadramento da recorrente no cargo de técnico em serviços operacionais, o que restou cumprido à época.

Nada obstante, possível a posterior adequação do cargo em decorrência de novel regime jurídico instituído pelas atualizações legislativas, sem que se possa falar em rebaixamento, porquanto a transformação respeitou os pré-requisitos e atribuições inerentes àquele.

Na sequência, a recorrente alega que deveria ser enquadrada como técnico superior por ter concluído o curso superior de administração, além de exercer as atribuições de tal cargo, em verdadeiro desvio de função.

Com relação ao primeiro ponto, patente a sua impossibilidade, pois, não obstante a graduação concluída no ano de 2003, a pretendida transposição configura, em verdade, provimento de cargo público de carreira distinta daquela ocupada anteriormente, o que se afigura inconstitucional, a teor da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal:
“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”

Assim, não se mostra possível o reenquadramento da demandante em cargo público de escolaridade superior ao qual ocupava quando ingressou no DETRAN/ES, por importar em indevida ascensão funcional.

Pelo mesmo fundamento, não há falar em reenquadramento em decorrência do alegado desvio de função, porquanto ainda que houvesse este, faria jus o servidor tão somente ao recebimento das diferenças vencimentais, a título indenizatório.

Neste caso, sequer o desvio de função restou demonstrado, revelando a prova testemunhal que a apelante exercia as funções inerentes ao seu cargo e, eventualmente, atuava em outras funções, como, por exemplo, nas bancas examinadoras e comissões processantes, sendo que para o referido exercício recebia a devida contraprestação pecuniária.

Assim, deve ser mantida a sentença de improcedência, como, inclusive, já se manifestou este e. Tribunal, ao analisar caso análogo:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. REENQUADRAMENTO NO CARGO PARADIGMA. TESE ENFRENTADA NA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA POR FORÇA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 43 DO STF. SERVIDOR PÚBLICO. ENQUADRAMENTO EFETUADO NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO. AUTORA QUE NÃO PREENCHE REQUISITO PARA OCUPAR CARGO DE NÍVEL SUPERIOR DO DETRAN/ES. DESVIO DE FUNÇÃO. ASSISTENTE TÉCNICO DE TRÂNSITO E TÉCNICO SUPERIOR. AUSÊNCIA DE PROVA DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE TÉCNICO SUPERIOR. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). INVIABILIDADE. RECURSO INTERPOSTO PELO DETRAN/ES PROVIDO. RECURSO INTERPOSTO POR KÁTIA SIZINIO ALCÂNTARA E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADOS. 1) Se o pedido de reenquadramento no cargo de Técnico Superior do DETRAN/ES foi devidamente rechaçado na r. sentença hostilizada, não há que se falar em sua nulidade por omissão no exame de um dos pedidos autorais e, consequentemente, resta inviável a aplicação da teoria da causa madura (art. 1.013, § 3º, do CPC/2015). 2) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 3) Ainda que outros servidores públicos do DETRAN/ES possam ter sido beneficiados com o reenquadramento para o cargo de Técnico Superior, fruto da aplicação de Leis manifestamente inconstitucionais, o que sequer restou comprovado nos autos, visto que nem mesmo os nomes de tais servidores são mencionados na exordial, restaria descabido à autora postular a aplicação do princípio da isonomia para buscar o seu reenquadramento, visto que ela não se encontra nas mesmas condições dos demais agentes públicos daquela autarquia estadual, principalmente porque não possui Certificado de conclusão de curso superior compatível com qualquer cargo público do DETRAN/ES, inclusive o de Técnico Superior, consoante se observa do Anexo Único da Lei Complementar Estadual nº 536/2009. 4) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.
5) Na hipótese vertente, a autora não se desincumbiu do ônus probatório de comprovar o fato constitutivo de seu direito, a teor do artigo 373, inciso I, do CPC/2015, porquanto não logrou êxito em demonstrar o alegado desvio de função, visto que é imprescindível a prova robusta de que o assistente técnico de trânsito tenha desempenhado as atividades típicas e exclusivas do cargo de técnico superior do DETRAN/ES, de maneira que não faz jus ao recebimento das diferenças remuneratórias entre os aludidos cargos públicos, quanto mais o reenquadramento almejado. 6) A prova documental revela que a autora somente exercia funções típicas do cargo por ela ocupado e a prova testemunhal produzida no feito uma única testemunha demonstra sua fragilidade para o convencimento de que a demandante laborou em desvio de função, visto que não foi clarificado que esta exercia, com habitualidade, funções atribuídas unicamente ao cargo de técnico superior. Ao contrário, o que se extrai da manifestação da única testemunha inquirida é que as atividades desenvolvidas rotineiramente pela autora são compatíveis com o cargo público que ocupa (assistente técnico de trânsito)
. 7) Recurso interposto pelo DETRAN/ES provido, a fim de reformar a r. sentença e julgar improcedentes todos os pedidos autorais. 8) Considerando que o recurso interposto pela autora objetivava o reenquadramento no cargo de Técnico Superior, o afastamento da incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária do pagamento das diferenças remuneratórias reconhecidas pelo suposto desvio de função e a indenização por dano social decorrente de ato ilícito do DETRAN/ES, o provimento da apelação cível formulada pela autarquia estadual, reformando inteiramente a r. sentença hostilizada, acarreta a prejudicialidade do apelo apresentado pela demandante. 9) Recurso interposto por Kátia Sizinio Alcântara e remessa necessária prejudicado. (TJES. Apelação Cível nº 0043740-49.2014.8.08.0024, Relatora Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira).

De conseguinte,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso
.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Declaro-me suspeito por motivo de foro íntimo para atuar neste recurso, em conformidade com o artigo 145,
§
1
o
, do Código de Processo Civil.

Acompanho o voto exarado pelo douto relator.
Com o relator