Tribunal: TJES
Processo: 0000088-96.2022.8.08.0057
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME PREVISTO NO ART.
155,
§ 4º,
DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 155, CAPUT, CP.

DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO REPOUSO NOTURNO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

RECU
R
SO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
P
ROVIDO.

1. Autoria e materialidade do crime de furto foram comprovadas por intermédio das provas presentes nos autos. Entretanto, não foi devidamente constatada a qualificadora do furto mediante escalada, impondo-se a desclassificação do crime para a sua forma simples. Precedente do STJ.

2. A s circunstâncias do crime são de especial reprovabilidade porque o acusado se aproveitou da sua condição de vizinho da vítima, de ter acesso facilitado à residência e da ciência de que o imóvel estava desocupado para a prática do delito. Da mesma forma as consequências do delito estão devidamente desvaloradas, já que o prejuízo propiciado à vítima foi grande, considerando a quantidade de bens subtraídos, o elevado valor destes e a a ausência de restituição de parte deles.

3. Aplica-se a causa de aumento de pena do art. 155, § 1º, do CP, uma vez que foi comprovado que a subtração aconteceu no período noturno, majorando-se a pena em 1/3 (um terço).

4. A tabela da OAB e o Decreto Estadual nº 2821-R/2011, com as atualizações conferidas pelo Decreto nº 4.987/2021, não vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba honorária, a qual deverá ser arbitrada consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como, também os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

5. Recuso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000088-96.2022.8.08.0057

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THIAGO ROSA CONSTANTINO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME PREVISTO NO ART.
155,
§ 4º,
DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 155, CAPUT, CP.

DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO REPOUSO NOTURNO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

RECU
R
SO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
P
ROVIDO.

1. Autoria e materialidade do crime de furto foram comprovadas por intermédio das provas presentes nos autos. Entretanto, não foi devidamente constatada a qualificadora do furto mediante escalada, impondo-se a desclassificação do crime para a sua forma simples. Precedente do STJ.

2. A s circunstâncias do crime são de especial reprovabilidade porque o acusado se aproveitou da sua condição de vizinho da vítima, de ter acesso facilitado à residência e da ciência de que o imóvel estava desocupado para a prática do delito. Da mesma forma as consequências do delito estão devidamente desvaloradas, já que o prejuízo propiciado à vítima foi grande, considerando a quantidade de bens subtraídos, o elevado valor destes e a a ausência de restituição de parte deles.

3. Aplica-se a causa de aumento de pena do art. 155, § 1º, do CP, uma vez que foi comprovado que a subtração aconteceu no período noturno, majorando-se a pena em 1/3 (um terço).

4. A tabela da OAB e o Decreto Estadual nº 2821-R/2011, com as atualizações conferidas pelo Decreto nº 4.987/2021, não vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba honorária, a qual deverá ser arbitrada consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como, também os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

5. Recuso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
THIAGO ROSA CONSTANTINO

em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Águia Branca/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, II, do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 10 (dez) dias-multa.

Razões recursais do apelante requerendo a absolvição ante a insuficiência de provas; subsidiariamente, a reforma da dosimetria para neutralizar, na primeira fase da dosimetria, as consequências e as circunstâncias do crime, bem como para afastar a causa de aumento de pena do repouso noturno; e a fixação de honorários advocatícios pela atuação do defensor dativo em grau recursal.

Contrarrazões

pugnando pelo desprovimento do recurso. Parecer da d. Procuradoria de Justiça no sentido do parcial provimento para afastar a causa de aumento de pena do repouso noturno.

Manifestação do Estado do Espírito Santo, requerendo o arbitramento de honorários de acordo com o Decreto nº 2.821/2011.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Inicialmente, adiro ao relatório.

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
THIAGO ROSA CONSTANTINO

em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Águia Branca/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, II, do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 10 (dez) dias-multa.

Razões recursais do apelante requerendo a absolvição ante a insuficiência de provas; subsidiariamente, a reforma da dosimetria para neutralizar, na primeira fase da dosimetria, as consequências e as circunstâncias do crime, bem como para afastar a causa de aumento de pena do repouso noturno; e ainda a fixação de honorários advocatícios pela atuação do defensor dativo em grau recursal.

P
resentes os pressupostos de admissibilidade recursais,
conheço do recurso e passo à análise da irresignação recursal
.

Infere-se da denúncia que o réu Thiago Rosa Constantino subtraiu diversos itens da residência das vítimas Joventino de Sousa Fernandes e José de Sousa Fernando, em comunhão de desígnios com Marcelo Eduardo Barbosa Vitória, tendo ainda a peça vestibular acusatória atribuído ao corréu Ademir Gomes da Silva o delito previsto no art. 180 c/c art. 288, ambos do CP.

Extrai-se da prova oral produzida em audiência de instrução e julgamento que o réu Thiago teria se aproveitado do fato de a vítima não utilizar a residência com frequência e de suas casas (da vítima e do réu) serem vizinhas na parte dos fundos para realizar o furto.

A testemunha Geraldo De Souza Fernandes, filho da vítima, afirmou que haviam pegadas saindo de dentro da casa de seu pai em direção ao muro que faz divisa com a casa do réu Thiago. Geraldo ainda listou os itens furtados da residência, quais sejam: 01 (uma)
Smart TV
32 (trinta e duas) polegadas, 04 (quatro) botijas de gás sendo 02 (duas) cheias e 02 (duas vazias), 01 (uma) máquina
makita
, 01 (uma) cortadeira de ferro, 01 (uma) furadeira, 01 (um) saco de cimento, a quantia de R$200,00 (duzentos reais) em dinheiro, 05 (cinco) quilos de carne de boi, 01 (um) relógio de pulso de cor branca, 01 (um) relógio de pulso dourado com pulseira azul, 01 (um) relógio folheado a ouro, 01 (um) liquidificador de cor preta, 01 (um) ventilador.

O corréu Ademir afirmou que o réu Thiago lhe vendeu uma botija de gás.

Já o corréu Marcelo asseverou que, na data dos fatos, estava bebendo com o réu Thiago quando este lhe fez uma proposta de furtarem a residência de seu vizinho, uma vez que esta se encontrava vazia e que ele possuía uma cópia da chave da casa. Marcelo ressaltou que recusou a proposta. Como já era de noite, Marcelo convidou Thiago para dormir em sua casa, tendo este aceitado e dito que precisava dar uma saída, mas que logo voltaria.

Marcelo narrou que era aproximadamente 22hs quando Thiago saiu, tendo ido dormir antes que ele voltasse. Na manhã seguinte, relatou que encontrou Thiago com diversos objetos, os quais este confessou a Marcelo terem sido subtraídos da casa da vítima.

Também foi ouvida uma testemunha com identidade preservada a qual afirmou que presenciou uma conversa entre Marcelo e Thiago na qual este confessou àquele a prática do furto, bem como que já se encontrava vendendo os pertences da vítima. A testemunha ressaltou que o crime ocorreu no período noturno na véspera de natal de 2021.

O réu Thiago, por sua vez, negou todos aos fatos imputados a si.

Dessa forma, considerando a prova oral produzida em audiência de instrução e julgamento, sob o crivo do contraditório, constata-se que houve a consumação do crime de furto, devendo-se, contudo, realizar a desclassificação para a sua forma simples.

Isso porque não há provas suficientes de que o réu Tiago tenha se utilizado da escalada para a realização do delito, cuja constatação impõe a realização da devida perícia, uma vez que se trata de infração que deixa vestígio, conforme disposto no art. 158 do CPP.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. COMPROVAÇÃO POR CONFISSÃO E PROVA TESTEMUNHAL. IMPOSSIBILIDADE. EXAME PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 1. “Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, no crime de furto,
o reconhecimento da qualificadora da escalada exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo
. No caso, a Corte de origem
não apresentou qualquer justificativa para a não realização do exame pericial a fim de verificar os vestígios da infração
”. (AgRg no REsp 1794040/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 03/02/2020) 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1844951/GO, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Quanto ao pleito de reforma da dosimetria, observa-se que o art. 155 do Código Penal dispõe como pena em abstrato o intervalo de 01 (um) a 04 (quatro) anos de reclusão.

Analisando-se a sentença, nota-se que na 1ª fase da dosimetria o magistrado considerou desfavoráveis as circunstâncias e as consequências do crime.

A valoração negativa das circunstâncias do crime foi fundamentada pelo fato de o crime ter ocorrido na residência de vizinho do réu durante a noite da véspera de natal. Verifica-se que tal fundamentação se mostra idônea eis que perpassa as elementares do tipo penal, sendo de especial reprovabilidade porque o acusado se aproveitou da sua condição de vizinho da vítima e, consequentemente, ter acesso facilitado à residência e da ciência de que o imóvel estava desocupado.

Da mesma forma as consequências do delito estão devidamente desvaloradas, já que o prejuízo propiciado à vítima foi grande, considerando a quantidade de bens subtraídos, o elevado valor destes e a a ausência de restituição de parte deles.

Dessa forma, considerando a adoção da fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre o mínimo e o máximo da pena, bem como a existência de duas circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 09 (nove) meses.

Na segunda fase da dosimetria, reconhece-se a agravante do art. 61, inciso I, do Código Penal, elevando-se a pena base na fração de 1/6 (um sexto) de modo se alcançar a pena intermediária em 02 (dois) anos e 15 (quinze) dias.

Na terceira fase da dosimetria, aplica-se a causa de aumento de pena do art. 155, § 1º, do CP, uma vez que foi comprovado que a subtração aconteceu no período noturno, majorando-se a pena em 1/3 (um terço), fixando a pena definitiva em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão.

Quanto a pena de multa, mantenho-a em 10 (dez) dias-multa, na razão de um trigésimo do salário-mínimo, ante o princípio do
non reformatio in pejus
indireto.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, ainda que a reprimenda imposta ao réu seja menor que 04 (quatro) anos, é certo que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, além de o acusado ser reincidente, não sendo possível a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Nessa perspectiva, mantenho o regime inicial de cumprimento de pena no fechado, na esteira do entendimento observado no STJ: AgRg no HC n. 788.088/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 31/5/2023; AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.138.631/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022; AgRg no HC n. 691.047/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021.

Verifica-se que a Procuradoria-Geral do Estado se manifestou no sentido de que sejam observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na fixação de novos honorários em favor do defensor dativo.

O arbitramento de honorários, em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, c/c art. 3º do Código de Processo Penal, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Ademais, há que se ressaltar que esta egrégia Câmara Criminal também possui entendimento no sentido de que a tabela da OAB e o Decreto Estadual nº 2821-R/2011, com as atualizações conferidas pelo Decreto nº 4.987/2021, não vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba honorária, a qual deverá ser arbitrada consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como, também os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RÉU APREENDIDO COM MOTOCICLETA FURTADA. ÔNUS DA DEFESA DE PROVAR A ORIGEM LÍCITA DO BEM OU O DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE. INOBSERVÂNCIA. ART. 156 DO CPP. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO. PROPORCIONALIDADE DA VERBA ESTIPULADA PELA ATUAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. NOVOS HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do réu, cabe à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, sem que possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes. 2.
Com relação ao arbitramento de honorários devidos pela atuação do advogado dativo, quando não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente, diante da omissão do CPP, esta Corte orienta que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba, servindo apenas como orientadores para os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, a serem sopesadas também com arrimo nas diretrizes fixadas pela norma processual civil.
3. Sabe-se que atuando na fase recursal, faz jus o defensor dativo à nova fixação de honorários (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048180010430, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/05/2021, Data da Publicação no Diário: 31/05/2021). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022).

Assim, o advogado do recorrente (Dr. Wilen de Barros – OAB-ES nº. 29.362), pela sua atuação em grau recursal, faz jus ao arbitramento do valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), devidos pela defesa do recorrente em grau de apelação. Isso em razão de se tratar de uma causa com baixa complexidade, com a presença de apenas um assistido, e, nada obstante o alto grau de zelo do Advogado, com apenas um único ato praticado, qual seja a apresentação das razões de apelação.

Ante o exposto,

CONHEÇO

do recurso e

DOU
-LHE
PARCIAL

P
ROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida

para desclassificar o crime de furto qualificado para a sua forma simples, fixando a pena em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e arbitrando honorários advocatícios de

R$ 600,00 (seiscentos reais) pela atuação do defensor dativo em grau recursal.

É como voto.