Tribunal: TJES
Processo: 0000075-46.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-01-31

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1076/STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1- A fixação equitativa dos honorários advocatícios só pode ser realizada na forma subsidiária, quando não for possível o arbitramento pela regra geral (art. 85, § 2º, do CPC), ou quando inestimável ou irrisório o valor da causa. Dessa maneira, tem-se que somente quando não for possível fixar os honorários advocatícios sobre o valor da condenação, o proveito econômico obtido ou sobre o valor atualizado da causa, o Juiz poderá aplicar o critério equitativo previsto no § 8º, do artigo 85, do Código de Processo Civil.

2- Considerando a natureza e a simplicidade da ação ordinária, na qual houve a petição inicial, réplica, perícia contábil e razões finais, o tempo de duração do processo (08 anos), o trabalho exercido e o local de prestação dos serviços (Espírito Santo), a fixação dos honorários deve corresponder ao patamar estabelecido no CPC.

3- Tendo em vista não se tratar a presente hipótese de causa cujo proveito econômico seja inestimável ou irrisório ou que o valor da causa seja muito baixo, é obrigatório observar o disposto no artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil, para a fixação dos honorários advocatícios de sucumbência em casos como o em tela.

4- Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000075-46.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TIM CELULAR S.A.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1076/STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1- A fixação equitativa dos honorários advocatícios só pode ser realizada na forma subsidiária, quando não for possível o arbitramento pela regra geral (art. 85, § 2º, do CPC), ou quando inestimável ou irrisório o valor da causa. Dessa maneira, tem-se que somente quando não for possível fixar os honorários advocatícios sobre o valor da condenação, o proveito econômico obtido ou sobre o valor atualizado da causa, o Juiz poderá aplicar o critério equitativo previsto no § 8º, do artigo 85, do Código de Processo Civil.

2- Considerando a natureza e a simplicidade da ação ordinária, na qual houve a petição inicial, réplica, perícia contábil e razões finais, o tempo de duração do processo (08 anos), o trabalho exercido e o local de prestação dos serviços (Espírito Santo), a fixação dos honorários deve corresponder ao patamar estabelecido no CPC.

3- Tendo em vista não se tratar a presente hipótese de causa cujo proveito econômico seja inestimável ou irrisório ou que o valor da causa seja muito baixo, é obrigatório observar o disposto no artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil, para a fixação dos honorários advocatícios de sucumbência em casos como o em tela.

4- Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V
OTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto p
el
a
TIM CELULAR S.A.

contra

a r. sentença de fls. 340/342, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que julgou parcialmente procedente a ação anulatória de débito fiscal, tão somente para declarar a nulidade da notificação de Débito nº 5005357-5, condenando o apelado ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência fixados equitativamente em R$ 3.000,00 (três mil reais).

Em sentença integrativa (fls. 364/365), condenou o Estado do Espírito Santo a reembolsar, também, as custas processuais e honorários periciais adiantados pela parte apelante.

Em suas razões recursais (fls. 367/373), a apelante afirma que o CPC estabelece parâmetros objetivos para a fixação dos honorários sucumbenciais, inclusive nos casos de condenação contra a Fazenda Pública, elencando que
(i)
os advogados defendem a anulação de débito de alto valor;
(ii)
em primeira instância, foi realizada a prova pericial, que demandou aos patronos da Apelante a análise da documentação contábil e de complexo laudo pericial;
(iii)
o processo foi distribuído em 19.12.2014, isto é, tramitou por mais de 6 (seis) anos ate que fosse proferida a sentença, sendo certo que, com a interposição de novos recursos, é provável que o processo perdure por mais alguns anos.

Requer, em síntese, a reforma da sentença para que os honorários sejam fixados com base no proveito econômico obtido no feito.

C
ontrarrazões
(fls. 378/
384) pelo desprovimento do recurso, ao fundamento de que a

escolha pelo critério da apreciação equitativa restou devidamente fundamentada na decisão a quo
,

bem como o arbitramento da verba honoraria na forma do §3°, do art. 85, do CPC, resultaria em quantum exorbitante.

Na origem, foi ajuizada ação anulatória de débito fiscal pela
TIM CELULAR S.A.
contra o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, visando anular a Notificação de Débito nº 5005357-5, referente a cobrança de ICMS do período de setembro de 2010, sob o argumento de que o valor pago foi menor do que o apurado na escrituração fiscal.

O douto magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos, ao argumento de que
“é fato que existe uma divergência entre o livro fiscal físico e o digital, considerando para tanto as saídas, as quais no livro físico foram no valor de R$ 2.613.912,83 (dois milhões seiscentos e treze mil novecentos e doze reais e oitenta e três centavos), enquanto no livro eletrônico foram no valor de R$ 2.348.837,95 (dois milhões trezentos e quarenta e oito mil oitocentos e trinta e sete reais e noventa e cinco centavos), ou seja, nos exatos valores questionados na presente ação – R$ 264.074,88 (duzentos e sessenta e quatro mil setenta e quatro reais e oitenta e oito centavos) – fls. 222/223. Contudo, também é fato que o valor do imposto foi integralmente recolhido pela empresa”.

Pois bem.

A
fixação equitativa dos honorários advocatícios
sucumbenciais
só pode ser realizada na forma subsidiária, quando não for possível o arbitramento pela regra geral
prevista no
art. 85, § 2º, do CPC, ou quando inestimável ou irrisório o valor da causa.

Dessa maneira, tem-se que somente quando não for possível fixar os honorários advocatícios sobre o valor da condenação, proveito econômico obtido ou sobre o valor atualizado da causa, o Juiz poderá aplicar o critério equitativo previsto no § 8º, do artigo 85, do Código de Processo Civil.

O Art. 85, §3º, do CPC, estabelece, ainda, os percentuais a serem observados para a fixação dos honorários sucumbenciais, nas causas em que a Fazenda Pública for parte,
como é o presente caso.

Como cediço, a Corte Especial do STJ concluiu o julgamento do Tema Repetitivo 1.076, firmando, na ocasião, por maioria de votos, a seguinte tese:

“
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.
É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º, do artigo 85 do CPC
– a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”. (REsp 1.850.512/SP e REsp 1.877.883/SP, de relatoria do Ministro OG FERNANDES)

De acordo com a iterativa jurisprudência do Tribunal da Cidadania, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do processo que apreciou a matéria repetitiva para aplicação do entendimento:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO REPETITIVO. TESE FIRMADA. APLICAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE. IMPOSTO SOBRE PRODUTO INDUSTRIALIZADO (IPI). PRODUTO IMPORTADO. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO IMPORTADOR. INCIDÊNCIA. 1.

O Superior Tribunal de Justiça, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, possui o entendimento de que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral. Precedentes.
2. [...]. 4. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa de 1% sobre o valor atualizado da causa. (AgInt no REsp 1645165/PB, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 24/11/2021)

Nessa linha, nos termos do inciso III, do art. 927, inciso II, do art. 928 e art. 1.040 do CPC, deve-se adotar,
de imediato
, a orientação vinculante da Corte Especial.

Fincadas tais premissas, sabe-se que a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, deverá obedecer o previsto nos §§ 2º a 5º do art. 85 do CPC, que assim dispõem:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...] § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I – o grau de zelo do profissional;

II – o lugar de prestação do serviço;

III – a natureza e a importância da causa;

IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º
Nas causas em que a
Fazenda Pública

for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais
:

I – mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II – mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III – mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV – mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V – mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:

[...]

§ 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente. [...]

Nesse caso
, o proveito econômico consistente no valor relativo a débitos que foram atribuídos de forma equivocada e ilegalmente a
empresa
TIM CELULAR S.A.
pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
perfaz
a monta “estimada”
pelo apelado em contrarrazões (fl. 380)
de R$ 719.936,48
(setecentos e dezenove mil, novecentos e trinta e seis reais e quarenta e oito centavos).

Com efeito, considerando a natureza e a simplicidade da ação ordinária, na qual houve a petição inicial, réplica,
perícia contábil
e razões finais, o tempo de duração do processo (0
8
anos), o trabalho exercido e o local de prestação dos serviços (
Espírito Santo
), a fixação dos honorários deve corresponder ao patamar
estabelecido
no C
PC
.

Assim, sopesadas as circunstâncias elencadas nos §§2º e 8º do art. 85 do Codex Processual e em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, entendo merecer acolhimento o pleito do apelante para fixar os honorários sucumbenciais conforme os percentuais mínimos estabelecidos nos incisos do §3º do art. 85, do CPC, na forma do §5º, do mesmo dispositivo e em conformidade com a orientação vinculante da Corte Especial.

Nesse sentido também tem sido o entendimento desta e. Corte. Vejamos:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. EXCLUSÃO DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE DAS SUBSTITUÍDAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1076/STJ. REMESSA E RECURSO CONHECIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. In casu, as empresas substituídas manifestaram interesse de ver reconhecida a ausência de sujeição a sistemática da Substituição Tributária, sendo beneficiadas por decisões judiciais, que reconheceram seu direito a não mais se sujeitarem a substituições tributárias, inclusive com a Apelada. Dessa forma, ao autuar a Empresa Apelada em razão do não recolhimento do ICMS no período albergado pela decisão judicial, o Fisco Estadual vai de encontro aos comandos judiciais anteriormente proferidos, bem como a previsão do art. 128, CTN, posto que impõe à recorrida ônus atribuído às substituídas, e impossibilita o ressarcimento do referido imposto ao substituto.
2. O STJ recentemente decidiu, em Recurso Repetitivo, que o § 8º do art. 85, CPC, não permite o uso da apreciação equitativa quando os valores da causa são elevados, posto que a norma somente se aplica nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou quando o valor da causa for muito baixo.
3. Dessa forma, a fixação de honorários por apreciação equitativa é cabível somente nos casos expressamente previstos no art. 85, § 8º, do CPC, situação não verificada no caso dos autos. 4. No mais, não há que se falar em erro in judicando, posto que o § 5º do art. 85 expressamente prevê o escalonamento de faixas para se fixar o percentual de honorários. 5. Remessa e recurso conhecidos. Sentença mantida. (TJ-ES - APL: 00498769620138080024, Realtor: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Data de Julgamento: 02/05/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/05/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL. REJEITADA. ISSQN. ATIVIDADE DE ADMINISTRAÇÃO DE PLANO DE SAÚDE. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DO EXCESSO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E PROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO TEMA 1.076 DO STJ, TODAVIA, CARACTERIZADA A SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELAÇÃO DA BANCA ADVOCATÍCIA PARCIALMENTE PROVIDA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao analisar situações em que resta reconhecido o excesso na execução fiscal, manifesta ao longo do tempo o entendimento de que tal situação não afasta a liquidez e certeza da CDA, uma vez que o valor exigido pode ser devidamente recalculado. 2. Assiste razão ao Município Apelante em seu pleito de afastamento do reconhecimento da nulidade da CDA, já tendo esta Egrégia Corte se manifestado, com base na jurisprudência do STF e do STJ, no sentido de que a sentença proferida nos embargos à execução é título executivo passível de liquidação visando o prosseguimento da execução fiscal.
3. Deve ser afastado o arbitramento dos honorários advocatícios por equidade, aplicando-se, na hipótese, conforme decidido no Tema 1.076 pelo c. STJ, o § 3º do art. 85 do CPC, in casu, nos patamares mínimos de cada faixa eventualmente incidente.
Contudo, considerando o acolhimento do recurso do Município de Vitória, que culminou no prosseguimento da execução fiscal, em valor reduzido, tem-se por caracterizada a hipótese de sucumbência recíproca. 4. Preliminar rejeitada. Recurso do Município de Vitória conhecido e provido. Recurso de MESQUITA NETO ADVOGADOS conhecido e parcialmente provido. (TJ-ES - AC: 00067815520098080024, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 08/08/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/08/2022)

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INOCORRÊNCIA. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. REQUISITOS LEGAIS NÃO SATISFEITOS. NULIDADE. NOME DE SÓCIO INCLUÍDO EM CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. FIXAÇÃO EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE. (...)
6. - A Corte Especial, ao julgar o Tema Repetitivo 1076 ( REsp 1.850.512/SP, REsp 1.877.883/SP, REsp 1.906.623/SP e 1.906.618/SP - Relator Min. Og Fernandes), firmou as seguintes teses jurídicas: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
(AgInt no REsp n. 1.918.134/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, data do julgamento: 24-05-2022, data da publicação/fonte: DJe de 27-05-2022). 7. - Recurso desprovido. (TJ-ES - AC: 00272932020138080024, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 02/08/2022, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/08/2022)

Portanto, tendo em vista não se tratar a presente hipótese de causa cujo proveito econômico seja inestimável ou irrisório ou que o valor da causa seja muito baixo, é obrigatório observar o patamar mínimo disposto nas faixas previstas no artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil para a fixação dos honorários advocatícios de sucumbência em casos como o em tela.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto e, no tocante ao mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a r. sentença, tão somente para condenar
o
apelado ao pagamento dos honorários advocatícios
no percentual mínimo de cada faixa disposta no art. 85, §3º, do CPC, iniciando-se em 10 % (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido e assim, sucessivamente, conforme dispõe o
art. 85, §5º, do CPC
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, para
CONHECER
do recurso e
DAR-LHE PROVIMENTO
no mesmo sentido.

Acompanho o voto de relatoria.