Tribunal: TJES
Processo: 5004718-78.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-04-03

Ementa:
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE RECURSAL QUANTO AO APELO DO ESTADO, PELO PROVIMENTO DOS ACLARATÓRIOS E A DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. MÉRITO DO APELO DA EMPRESA. DISPONIBILIZAÇÃO DE PORTAL. INSTITUIÇÃO POR MEIO DO CONVÊNIO N. 235/2021 DO CONFAZ. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. A EVENTUAL AUSÊNCIA DA FERRAMENTA OU O SEU APRIMORAMENTO NÃO INVIABILIZA O RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. EVENTUAL INCOMPLETUDE DAS FERRAMENTAS NÃO EXIME O RECOLHIMENTO DO ICMS DIFAL. SENTENÇA DENEGATÍORIA DA SEGURANÇA PRESERVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Acolhida a preliminar de perda superveniente do interesse recursal arguida pelo Estado em relação ao apelo interposto pelo próprio ente federado - a decisão integrativa de id 6665893 modificou o édito sentencial concessivo da segurança, para denegar a segurança. Essa circunstância, importa a perda superveniente do objeto do apelo do Estado, que impugnava a sentença concessiva da segurança (id 6665680), pois modificada integralmente.
2) Mérito do apelo da sociedade empresária - A Lei Complementar nº 190/2022 integrou normativamente a previsão constitucional sobre as alíquotas internas nas operações relativas à circulação de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, estabelecendo os elementos gerais necessários para a cobrança do diferencial de alíquotas entre as operações interestaduais pelos entes federados. Dentre as diretrizes estabelecidas, consta a criação de um portal próprio para o DIFAL que deveria conter informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, uma ferramenta para permitir a apuração centralizada do imposto e a emissão de guias de recolhimento para cada ente da federação. A instituição do Portal se deu por meio do Convênio ICMS n.º 235/2021. A determinação de criação do portal do DIFAL foi cumprida no endereço https://dfe-portal.svrs.rs.gov.br/Difal, sendo que na aba ‘serviços’, constam as orientações e os links para emissão das guias para recolhimento do tributo relativas a todas as unidades federadas de forma centralizada, conforme exigido pela Lei Complementar nº 190/2022. As insuficiências apontadas pelo recorrente não estão devidamente conformadas por prova pré-constituída, sendo que, ao que se tem, o Portal do DIFAL instituído atende as determinações do art. 24-A da LC 87/96. Assim, o que se presume é que o Portal funciona, inclusive para o fim de apuração e de emissão de guia de recolhimento do ICMS-DIFAL, já que prova pré-constituída em sentido contrário não consta dos autos nem há espaço para ampliação dessa questão, já que se trata de mandado de segurança. A própria plataforma informa que a sua utilização não é obrigatória, de forma que existem outros meios aptos para a emissão das guias de pagamento do imposto devido.
3) Nos termos do artigo 24-A, da Lei Complementar 87/1996, ‘os Estados e o Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo’, preconizando, ainda, o § 2º, do dispositivo legal em referência, que ‘o portal referido no caput deste artigo conterá ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto pelo contribuinte definido no inciso II do § 2º do art. 4º desta Lei Complementar, e a emissão das guias de recolhimento, para cada ente da Federação, da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual da operação’. A leitura do dispositivo legal ‘sub examine’ não confere margem à interpretação pretendida pela recorrente, no sentido de que restou instituído pelo legislador complementar, requisito essencial para a finalidade de instituir a cobrança da exação em questão. Pelo contrário, trata-se da previsão de criação de ferramenta que possibilite facilitar e aperfeiçoar a forma de cobrança e apuração do ICMS nas operações interestaduais, de modo que, mesmo que sua existência e funcionamento ainda não se encontrem perfectibilizados, não se mostra desconstituída a exigibilidade do Tributo em questão, respeitada a hipótese de incidência.
3.1) A incompletude das ferramentas disponibilizadas na plataforma unificada não constitui óbice apto a eximir a responsabilidade pelo adimplemento da obrigação tributária, cabendo ao contribuinte se valer das vias ordinárias disponíveis para efetivar o respectivo recolhimento.
4) Apelação da empresa conhecida e improvida, com a preservação da sentença guerreada, que denegou a segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO Nº 5004718-78.2023.8.08.0024
APELANTES: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E ESTRELA 10 COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA
APELADOS: OS MESMOS
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

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EMENTA

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE RECURSAL QUANTO AO APELO DO ESTADO, PELO PROVIMENTO DOS ACLARATÓRIOS E A DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. MÉRITO DO APELO DA EMPRESA. DISPONIBILIZAÇÃO DE PORTAL. INSTITUIÇÃO POR MEIO DO CONVÊNIO N. 235/2021 DO CONFAZ. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. A EVENTUAL AUSÊNCIA DA FERRAMENTA OU O SEU APRIMORAMENTO NÃO INVIABILIZA O RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. EVENTUAL INCOMPLETUDE DAS FERRAMENTAS NÃO EXIME O RECOLHIMENTO DO ICMS DIFAL. SENTENÇA DENEGATÍORIA DA SEGURANÇA PRESERVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Acolhida a preliminar de perda superveniente do interesse recursal arguida pelo Estado em relação ao apelo interposto pelo próprio ente federado - a decisão integrativa de id 6665893 modificou o édito sentencial concessivo da segurança, para denegar a segurança. Essa circunstância, importa a perda superveniente do objeto do apelo do Estado, que impugnava a sentença concessiva da segurança (id 6665680), pois modificada integralmente.
2) Mérito do apelo da sociedade empresária - A Lei Complementar nº 190/2022 integrou normativamente a previsão constitucional sobre as alíquotas internas nas operações relativas à circulação de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, estabelecendo os elementos gerais necessários para a cobrança do diferencial de alíquotas entre as operações interestaduais pelos entes federados. Dentre as diretrizes estabelecidas, consta a criação de um portal próprio para o DIFAL que deveria conter informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, uma ferramenta para permitir a apuração centralizada do imposto e a emissão de guias de recolhimento para cada ente da federação. A instituição do Portal se deu por meio do Convênio ICMS n.º 235/2021. A determinação de criação do portal do DIFAL foi cumprida no endereço https://dfe-portal.svrs.rs.gov.br/Difal, sendo que na aba ‘serviços’, constam as orientações e os links para emissão das guias para recolhimento do tributo relativas a todas as unidades federadas de forma centralizada, conforme exigido pela Lei Complementar nº 190/2022. As insuficiências apontadas pelo recorrente não estão devidamente conformadas por prova pré-constituída, sendo que, ao que se tem, o Portal do DIFAL instituído atende as determinações do art. 24-A da LC 87/96. Assim, o que se presume é que o Portal funciona, inclusive para o fim de apuração e de emissão de guia de recolhimento do ICMS-DIFAL, já que prova pré-constituída em sentido contrário não consta dos autos nem há espaço para ampliação dessa questão, já que se trata de mandado de segurança. A própria plataforma informa que a sua utilização não é obrigatória, de forma que existem outros meios aptos para a emissão das guias de pagamento do imposto devido.
3) Nos termos do artigo 24-A, da Lei Complementar 87/1996, ‘os Estados e o Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo’, preconizando, ainda, o § 2º, do dispositivo legal em referência, que ‘o portal referido no caput deste artigo conterá ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto pelo contribuinte definido no inciso II do § 2º do art. 4º desta Lei Complementar, e a emissão das guias de recolhimento, para cada ente da Federação, da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual da operação’. A leitura do dispositivo legal ‘sub examine’ não confere margem à interpretação pretendida pela recorrente, no sentido de que restou instituído pelo legislador complementar, requisito essencial para a finalidade de instituir a cobrança da exação em questão. Pelo contrário, trata-se da previsão de criação de ferramenta que possibilite facilitar e aperfeiçoar a forma de cobrança e apuração do ICMS nas operações interestaduais, de modo que, mesmo que sua existência e funcionamento ainda não se encontrem perfectibilizados, não se mostra desconstituída a exigibilidade do Tributo em questão, respeitada a hipótese de incidência.
3.1) A incompletude das ferramentas disponibilizadas na plataforma unificada não constitui óbice apto a eximir a responsabilidade pelo adimplemento da obrigação tributária, cabendo ao contribuinte se valer das vias ordinárias disponíveis para efetivar o respectivo recolhimento.
4) Apelação da empresa conhecida e improvida, com a preservação da sentença guerreada, que denegou a segurança.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, ACOLHER preliminar de perda superveniente do interesse recursal em relação ao apelo do Estado; outrossim, CONHECER da apelação da empresa e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de perda superveniente do interesse recursal quanto ao apelo interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO no id 6665885

Verifico que na petição de id 6665898, o Estado requer o reconhecimento de perda superveniente do interesse recursal do apelo por ele apresentado no 6665885, tendo em vista que foi proferida decisão integrativa 6665893, conferindo efeitos modificativos aos aclaratórios e denegando a segurança pretendida.
Com razão o Estado
.

De fato, a decisão integrativa de id 6665893 modificou o édito sentencial concessivo da segurança,
para denegar a segurança
. Essa circunstância, importa a perda superveniente do objeto do apelo do Estado, que impugnava a sentença concessiva da segurança (id 6665680), pois modificada integralmente.

Diante do exposto,
ACOLHO
a preliminar de perda superveniente do interesse recursal veiculada no petitório de id 6665898 pelo próprio ente federado estadual, de modo que
NÃO CONHEÇO
do apelo apresentado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no id 6665885.

É como voto.

Mérito do apelo remanescente de ESTRELA 10 COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA (id 6665900)

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
ESTRELA 10 COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA
(id 6665900), com vistas ao reexame da sentença objurgada (id 6665680), com decisão integrativa (id 6665893), que denegou a segurança postulada.

A controvérsia, neste segundo grau de jurisdição, se circunscreve à (des)necessidade de portal centralizador completo das informações necessárias ao cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao ICMS Difal.

Pois bem, “[...] a Lei Complementar nº 190/2022 integrou normativamente a previsão constitucional sobre as alíquotas internas nas operações relativas à circulação de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, estabelecendo os elementos gerais necessários para a cobrança do diferencial de alíquotas entre as operações interestaduais pelos entes federados.
Dentre as diretrizes estabelecidas, consta a criação de um portal próprio para o DIFAL que deveria conter informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, uma ferramenta para permitir a apuração centralizada do imposto e a emissão de guias de recolhimento para cada ente da federação. A instituição do Portal se deu por meio do Convênio ICMS n.º 235/2021
. [...]
A determinação de criação do portal do DIFAL foi cumprida no endereço https://dfe-portal.svrs.rs.gov.br/Difal, sendo que na aba ‘serviços’, constam as orientações e os links para emissão das guias para recolhimento do tributo relativas a todas as unidades federadas de forma centralizada, conforme exigido pela Lei Complementar nº 190/2022. [...] As insuficiências apontadas pelo recorrente não estão devidamente conformadas por prova pré-constituída, sendo que, ao que se tem, o Portal do DIFAL instituído atende as determinações do art. 24-A da LC 87/96.
Assim, o que se presume é que o Portal funciona, inclusive para o fim de apuração e de emissão de guia de recolhimento do ICMS-DIFAL, já que prova pré-constituída em sentido contrário não consta dos autos nem há espaço para ampliação dessa questão, já que se trata de mandado de segurança
. [...]
A própria plataforma informa que a sua utilização não é obrigatória, de forma que existem outros meios aptos para a emissão das guias de pagamento do imposto devido
[...]” (TJES, Apelação n.º 5002383-86.2023.8.08.0024, Relator: Des. Julio Cesar Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, J 08/11/2023). Sobre o assunto, cito julgado deste Sodalício no mesmo sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA DIFAL-ICMS. DISPONIBILIZAÇÃO DE PORTAL. INSTITUIÇÃO POR MEIO DO CONVÊNIO N. 235/2021 DO CONFAZ. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O art. 24-A da Lei Complementar n. 190/2022 estabelece que ‘os Estados e o Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo’. 2.
O referido portal foi instituído pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ por meio do Convênio ICMS n. 235/2021 e encontra-se disponível no link https://dfe-portal.svrs.rs.gov.br/Difal, onde é possível obter informações, emitir guias e acessar o módulo de apuração no menu ‘serviços’
. 3.
O afastamento da cobrança do DIFAL por eventual insuficiência ou irregularidade do portal não pode ser objeto de mandado de segurança, posto que tal aferição demanda dilação probatória, impossível de ser realizada nessa via processual
(TJES, Apelação n.º 5002467-87.2023.8.08.0024, Relatora: Desª Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, J 15/12/2023).

Colaciono, ainda, reiterados julgados dos Tribunais pátrios quanto ao tema em discussão, nos mesmos termos da sentença impugnada:

[...] A previsão de ferramenta, no portal nacional da DIFAL-ICMS, que permita a apuração centralizada do tributo pelo contribuinte e a emissão das guias de recolhimento para cada fisco estadual credor não alterou a natureza do lançamento, que continua a ser por homologação. [...] O portal nacional da DIFAL-ICMS é apenas uma plataforma facilitadora para que o sujeito passivo ou o terceiro efetue o pagamento do tributo com transparência, para que os outros entes federados credores tenham conhecimento da situação, sendo esse o escopo da ferramenta disponibilizada. [...] Enquanto não for totalmente implantada pela COTEPE/ICMS, poderá haver direcionamento para os portais próprios de cada ente fiscal credor, conforme previsão da cláusula quarta do Convênio CONFAZ n. 235/2021. [...] A COTEPE/ICMS é órgão auxiliar e de assessoramento ao CONFAZ, de modo que a alegada omissão na implantação integral do portal nacional da DIFAL-ICMS ensejaria, se o caso, medida em desfavor desse órgão ou da União perante a Justiça Federal na forma do artigo 109, inciso I, da Constituição Federal. [...] O recolhimento do DIFAL-ICMS continua a ser de responsabilidade do sujeito passivo, com a efetivação do lançamento por homologação, no referido portal nacional ou no portal do ente fiscal credor ou em outro meio disponibilizado para tanto, mediante a informação do valor devido e o recolhimento, de acordo com a cláusula 4ª do Convênio CONFAZ n. 235/2021. [...]
Não
há motivo lícito para que os sujeitos passivos deixem de efetuar o pagamento da DIFAL-ICMS apenas por alegada falta de disponibilização da ferramenta apropriada no portal nacional da DIFAL-ICMS
[...] (TJDF; Apelação n.º 07021.06-62.2023.8.07.0018; 181.5877; Relatora: Desª Carmen Bittencourt; Oitava Turma Cível; J 22/02/2024; PJe 27/02/2024).

[...]
O fato do Portal Nacional do DIFAL não disponibilizar ferramenta por meio da qual o contribuinte possa efetuar a apuração centralizada do ICMS,
não
inviabiliza o recolhimento do imposto, uma vez que se trata de um tributo cujo lançamento se dá por homologação (art. 150 do CTN), em que o próprio sujeito passivo declara a ocorrência do fato gerador e efetua o respectivo pagamento, tendo a Fazenda Pública, em regra, o prazo de 05 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para homologa-lo
[...] (TJAM; Apelação n.º 0758135-07.2022.8.04.0001; Relator: Des. Abraham Peixoto Campos Filho; Câmaras Reunidas; J 05/02/2024; DJAM 05/02/2024).

[...]
O Portal Difal, previsto no artigo 24-A, § 2º da LC nº 87/1996 e instituído pelo Convênio ICMS nº 235/2021, visa apenas a facilitação do procedimento de cálculo do tributo a ser recolhido, de sorte que a sua ausência ou mau funcionamento, por si só,
não
inviabiliza o recolhimento do imposto e, evidentemente, não isenta os contribuintes de cumprirem com suas obrigações
(TJMS; Apelação n.º 0806597-36.2023.8.12.0001; Relator: Des. Eduardo Machado Rocha; Segunda Câmara Cível; DJMS 26/01/2024).

[...] O Portal DIFAL consiste em plataforma unificada para apuração e emissão de guias pelos contribuintes que realizam operações destinadas a consumidores finais não-contribuintes de outras unidades federativas sujeitas à diferença de alíquotas de ICMS. [...] Visando assegurar prazo suficiente para adaptação tecnológica do contribuinte, o art. 24-A, § 4º, da LC 190/2022, fixou marco para a sujeição do contribuinte ao Portal DIFAL,
não tendo condicionado a exigibilidade do tributo à implementação integral do portal unificado
.
A incompletude das ferramentas disponibilizadas na plataforma unificada não constitui óbice apto a eximir a responsabilidade pelo adimplemento da obrigação tributária, cabendo ao contribuinte se valer das vias ordinárias disponíveis para efetivar o respectivo recolhimento
[...] (TJDF; Apelação n.º 07019.18-69.2023.8.07.0018; 179.7305; Relator: Des. Mauricio Silva Miranda; Sétima Turma Cível; J 13/12/2023; PJe 19/12/2023).

[...]
O Portal da DIFAL nos Estados e no DF, previsto no art. 24-A, § 2°, da LC 87/96, visa somente facilitar o procedimento de cálculo do valor a ser recolhido a título de DIFAL de ICMS.
A simples ausência da ferramenta ou seu aprimoramento não inviabiliza o recolhimento do imposto
(TJMG, Apelação Cível n.º 1.0000.23.072663-0/001, Relatora: Desª Maria Cristina Cunha Carvalhais, 2ª Câmara Cível, J 05/09/2023, DJ 06/09/2023).

Em suma, “[...] nos termos do artigo 24-A, da Lei Complementar 87/1996, ‘os Estados e o Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo’, preconizando, ainda, o § 2º, do dispositivo legal em referência, que ‘o portal referido no caput deste artigo conterá ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto pelo contribuinte definido no inciso II do § 2º do art. 4º desta Lei Complementar, e a emissão das guias de recolhimento, para cada ente da Federação, da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual da operação’. [...]
A leitura do dispositivo legal ‘sub examine’
não
confere margem à interpretação pretendida pela recorrente, no sentido de que restou instituído pelo legislador complementar, requisito essencial para a finalidade de instituir a cobrança da exação em questão.
Pelo contrário, trata-se da previsão de criação de ferramenta que possibilite facilitar e aperfeiçoar a forma de cobrança e apuração do ICMS nas operações interestaduais, de modo que, mesmo que sua existência e funcionamento ainda não se encontrem perfectibilizados, não se mostra desconstituída a exigibilidade do Tributo em questão, respeitada a hipótese de incidência
[...]” (TJES, Apelação n.º 5006135-66.2023.8.08.0024, Relator: Des. Namyr Carlos de Souza Filho, Terceira Câmara Cível, J 24/11/2023).

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto
por
ESTRELA 10 COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA
(id 6665900)
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter o édito sentencial
guerreado (id 6665893), que denegou a segurança postulada.

Outrossim, apesar do desprovimento do apelo, deixo de fixar honorários recursais, por não haver condenação em verba honorária de sucumbência na origem, já que se trata de mandado de segurança.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 12/03/2024 às 15:12:08, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50132112032024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para não conhecer do apelo do Estado do Espirito Santo, por perda superveniente do interesse recursal e negar provimento ao recurso de Estrela 10 Comércio Eletrônico Ltda.