Tribunal: TJES
Processo: 5004572-65.2023.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDA CORREA MARTINS
Órgão julgador: FERNANDA CORREA MARTINS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2024-09-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
DIREITO DO CONSUMIDOR –
GOLPE DE TERCEIROS
EM CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO
E TRANSFERÊNCIAS BANCÁRIAS
-
BANCO
QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS PROBATÓRIO –
FORTUITO INTERNO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA – SÚMULA Nº 479 STJ – NULIDADE DAS OPERAÇÕES
– DANOS MORAIS CONFIGURADOS –
QUANTUM INDENIZATÓRIO REDUZIDO - RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. O enunciado nº479 do c. Superior Tribunal de Justiça dispõe que
“as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
. Também se pronunciou o c. STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.197.929/PR, sob a sistemática dos repetitivos, consignando o mesmo entendimento de que as instituições bancárias respondem objetivamente, ou seja, independentemente de culpa, pelos eventuais prejuízos decorrentes de fraude praticadas por terceiros, inclusive na contratação de empréstimos.

2. Nesse sentido, muito embora o acesso tenha sido realizado por terceiros, tem-se que não se desincumbiu o banco apelante do ônus de demonstrar a adoção das necessárias medidas de segurança a fim de evitar a ocorrência da fraude, em especial com relação à alegação autoral de que as transações realizadas superaram os limites então estabelecidos e também o seu perfil habitual de utilização, o que, por si só, já denota a burla das definições de segurança que deveriam se prestar a restringir situações de golpe como o ocorrido nos autos.

3. Apresentou a autora indícios mínimos de suas alegações, não tendo o banco recorrente, por outro lado, se desincumbido do ônus probatório que sabidamente lhe competia. Correta, portanto, a conclusão adotada pelo juízo de origem acerca do reconhecimento da nulidade do empréstimo e das transações realizadas.

4.
In casu,
tem-se que, tal como exposto pelo juízo
a quo
, o transtorno provocado nas tentativas administrativas fracassadas de resolução da celeuma e o abalo psicológico com a preocupação e angústia de não recuperar os prejuízos sofridos superam o mero dissabor e se revelam suficientes a caracterizar o dever de indenizar.

5. Nada obstante, a respeito da quantificação do dano moral, a indenização deve ser medida de acordo com a extensão do dano sofrido, ou seja, seu valor deve ser proporcional ao dano causado pelo ofensor, procurando cobri-lo em todos os seus aspectos, apresentando-se para o ofendido como uma compensação pelo prejuízo sofrido sem, contudo, servir de locupletamento indevido. Isso posto, o valor de R$3.000,00 (três mil reais) melhor corresponde às circunstâncias fáticas do caso concreto, ao Princípio da Razoabilidade e aos parâmetros fixados em julgados anteriores por este e. Tribunal.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada, em parte, apenas para reduzir o valor arbitrado a título de indenização pelos danos extrapatrimoniais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004572-65.2023.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELANTE: MARIA APARECIDA ALACRINO

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
DIREITO DO CONSUMIDOR –
GOLPE DE TERCEIROS
EM CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO
E TRANSFERÊNCIAS BANCÁRIAS
-
BANCO
QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS PROBATÓRIO –
FORTUITO INTERNO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA – SÚMULA Nº 479 STJ – NULIDADE DAS OPERAÇÕES
– DANOS MORAIS CONFIGURADOS –
QUANTUM INDENIZATÓRIO REDUZIDO - RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. O enunciado nº479 do c. Superior Tribunal de Justiça dispõe que
“as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
. Também se pronunciou o c. STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.197.929/PR, sob a sistemática dos repetitivos, consignando o mesmo entendimento de que as instituições bancárias respondem objetivamente, ou seja, independentemente de culpa, pelos eventuais prejuízos decorrentes de fraude praticadas por terceiros, inclusive na contratação de empréstimos.

2. Nesse sentido, muito embora o acesso tenha sido realizado por terceiros, tem-se que não se desincumbiu o banco apelante do ônus de demonstrar a adoção das necessárias medidas de segurança a fim de evitar a ocorrência da fraude, em especial com relação à alegação autoral de que as transações realizadas superaram os limites então estabelecidos e também o seu perfil habitual de utilização, o que, por si só, já denota a burla das definições de segurança que deveriam se prestar a restringir situações de golpe como o ocorrido nos autos.

3. Apresentou a autora indícios mínimos de suas alegações, não tendo o banco recorrente, por outro lado, se desincumbido do ônus probatório que sabidamente lhe competia. Correta, portanto, a conclusão adotada pelo juízo de origem acerca do reconhecimento da nulidade do empréstimo e das transações realizadas.

4.
In casu,
tem-se que, tal como exposto pelo juízo
a quo
, o transtorno provocado nas tentativas administrativas fracassadas de resolução da celeuma e o abalo psicológico com a preocupação e angústia de não recuperar os prejuízos sofridos superam o mero dissabor e se revelam suficientes a caracterizar o dever de indenizar.

5. Nada obstante, a respeito da quantificação do dano moral, a indenização deve ser medida de acordo com a extensão do dano sofrido, ou seja, seu valor deve ser proporcional ao dano causado pelo ofensor, procurando cobri-lo em todos os seus aspectos, apresentando-se para o ofendido como uma compensação pelo prejuízo sofrido sem, contudo, servir de locupletamento indevido. Isso posto, o valor de R$3.000,00 (três mil reais) melhor corresponde às circunstâncias fáticas do caso concreto, ao Princípio da Razoabilidade e aos parâmetros fixados em julgados anteriores por este e. Tribunal.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada, em parte, apenas para reduzir o valor arbitrado a título de indenização pelos danos extrapatrimoniais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004572-65.2023.8.08.0047

APELANTE
:
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – BANESTES S/A

APELAD
A
:
MARIA APARECIDA ALACRINO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Adiro ao relatório.

Trata-se, na origem, de “Ação Ordinária” ajuizada por
MARIA APARECIDA ALACRINO
em face do
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO –
BANESTES S/A
colimando a declaração de nulidade do contrato de empréstimo celebrado e das operações com cheque especial realizadas por fraude, bem como a devolução dos valores indevidamente cobrados e condenação do requerido ao pagamento de indenização por danos morais.

Em sua exordial, a autora, ora apelada, narra que, na data de 14/11/22, recebeu mensagem SMS com identificação do banco requerido, questionando o reconhecimento de uma transação PIX. Após responder negativamente, recebeu ligação supostamente de agente da instituição bancária, que conhecia todos os seus dados cadastrais, e informou que seria necessário que a cliente atualizasse o aplicativo do banco e efetuasse uma habilitação conforme passo a passo ensinado.

Realizados os procedimentos, a autora verificou que seu saldo de R$1.192,22 (mil cento e noventa e dois reais e vinte e dois centavos) havia sido transferido, bem como a quantia de R$1.100,00 (mil e cem reais) de seu cheque especial. Além disso, foi efetuado empréstimo em seu nome, no valor de R$16.000,00 (dezesseis mil reais), também transferido a terceiros.

Após diversas dificuldades, conseguiu contato com o banco requerido, que realizou o bloqueio parcial de R$ 7.292,01 (sete mil e duzentos e noventa e dois reais e um centavo), porém condicionou sua devolução à assinatura de um termo de confissão, onde a autora eximiria o banco de todas as responsabilidades, razão pela qual o rejeitou.

Após a regular instrução do feito, o juízo de piso proferiu a sentença de Id 8821683, julgando parcialmente procedentes os pedidos iniciais para
a)
declarar a nulidade do contrato de empréstimo e da utilização dos valores relacionados ao cheque especial, bem como todo o débito gerado pelas operações fraudulentas,
b)
condenar a requerida ao pagamento da quantia de R$1.192,00 (mil cento e noventa e dois reais) e a restituir todos os eventuais valores cobrados a título do empréstimo e da utilização do cheque especial e
c)
condenar ao pagamento de R$8.000,00 (oito mil reais) a título de danos morais.

Irresignado, o apelante
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO –
BANESTES S/A
interpôs a Apelação de Id 8821685, sustentando, em síntese, que a fraude sofrida pela apelada foi perpetrada por terceiros, sem qualquer influência do banco ou mesmo negligência em seus deveres de segurança, caracterizando, assim, fortuito externo apto a afastar sua responsabilidade pelos danos materiais e morais eventualmente causados.

Pois bem. De início, pontuo que não bastasse a expressa previsão legal (art.3º, §2º), a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de entender plenamente cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários, conforme Súmula nº297 do Superior Tribunal de Justiça:

“
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”

O juízo de piso, em sua decisão de Id 8821653, estabeleceu como ônus do banco requerido a comprovação dos seguintes pontos controvertidos:
“
i)
se houve falha (irregularidade) na prestação do serviço pela parte requerida;

ii)
se houve culpa exclusiva da vítima/consumidora”.

À autora, por sua vez, competiu a demonstração da “
existência e extensão dos alegados danos sofridos, bem como o nexo de causalidade com os fatos imputados na petição inicial
”.

Contra tal distribuição do
onus probandi
não se insurgiram as partes à época.

Posto isso, tem-se que,
in casu,
restou i
ncontroverso
que
a autora recebeu mensagem SMS e telefonema de golpistas que se passavam por funcionários do banco e, por meio de orientações para instalação/atualização de aplicativo, obtiveram acesso à sua conta para realização das transações.

Nesse sentido, muito embora o acesso tenha sido realizado por terceiros, tem-se que não se desincumbiu o banco apelante do ônus de demonstrar a adoção das necessárias medidas de segurança a fim de evitar a ocorrência da fraude, em especial com relação à alegação autoral de que as transações realizadas superaram os limites então estabelecidos e também o seu perfil habitual de utilização, o que, por si só, já denota a burla das definições de segurança que deveriam se prestar a restringir situações de golpe como o ocorrido nos autos.

Diante desse contexto fático, é de se ressaltar que o enunciado nº479 do c. Superior Tribunal de Justiça dispõe que
“as instituições financeiras respondem
objetivamente
pelos danos gerados por fortuito interno relativo
a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
.

Também se pronunciou o c. STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.197.929/PR, sob a sistemática dos repetitivos, consignando o mesmo entendimento de que as instituições bancárias respondem objetivamente, ou seja, independentemente de culpa, pelos eventuais prejuízos decorrentes de fraude praticadas por terceiros,

inclusive na contratação de empréstimos
,
conforme se depreende da tese nessa oportunidade fixada:

“
As instituições bancárias respondem objetivamente
pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos
-,
porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento,
caracterizando-se como fortuito interno
”
.
(STJ. RECURSO ESPECIAL Nº 1.197.929/PR. 2010/0111325-0. Órgão Julgador: Segunda Seção. Relator: MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO. Julgamento em: 24/08/1. DJe: 12/09/11). (grifo nosso)

Competia, portanto, ao banco requerido a comprovação da higidez da contratação ou da adoção e cumprimento de todas as medidas de segurança, o que, contudo, não ocorreu no caso em tela.

Corroborando que acabo de expor, observe-se a seguinte ementa de julgado desta c. Terceira Câmara Cível:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. MÉRITO. RELAÇÃO CONSUMERISTA. SÚMULA 479, STJ.
CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO. FRAUDE. TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. PERFIL DO CONSUMIDOR. TRANSAÇÕES ATÍPICAS
. DANOS MORAIS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Dispõe o artigo 14, caput e § 3º, do CDC, que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, salvo se comprovar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou, ainda, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

II. Nesse sentido, prescreve a Súmula 479, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias, posicionamento decorrente do risco inerente à atividade exercida.

III. Sem razão a apelante ao alegar culpa exclusiva de terceiro ou do consumidor pela fraude ocorrida, na tentativa de desvencilhar-se de sua responsabilidade pelos prejuízos sofridos por seu cliente, uma vez que se omitiu na implementação de barreiras básicas de segurança em seu aplicativo bancário, livremente ofertado ao público, na vã tentativa de remeter a responsabilidade por todo o ocorrido ao consumidor que se viu vítima de estelionatário.

IV. Evidenciado o defeito na prestação do serviço e, consequentemente, da lisura das transações financeiras, as quais destoaram completamente do perfil do consumidor e foram realizadas sem a sua concordância, revelam-se indevidas as cobranças efetuadas, exsurgindo o dever de o fornecedor indenizar o consumidor pelos danos experimentados, com fulcro na inversão do ônus probatório decorrente do artigo 14, §3º, do CDC, tal como operacionalizado no comando sentencial.

V. Considerando as peculiaridades do caso concreto e sem descurar da capacidade econômica das partes, mantém-se o quantum indenizatório arbitrado a título de danos morais, porquanto estabelecido em patamar que, a toda evidência, não se revela excessivo, tampouco representa enriquecimento indevido da parte autora.

VI. Recurso conhecido e desprovido. (TJ/ES. Apelação Civel nº5019214-50.2021.8.08.0035. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Jorge Henrique Valle dos Santos. Data de Publicação: 16/05/24). (grifo nosso)

Correta, portanto, a declaração de nulidade do empréstimo e devolução dos valores transferidos da conta da recorrida.

Já com relação ao pleito indenizatório, importa ressaltar que não é qualquer tipo de dissabor ou aborrecimento que possui o condão de ensejar o dever de indenização por danos morais, mas apenas aqueles abalos que de fato causam um significativo transtorno psicológico ao indivíduo.

In casu,
tem-se que, tal como exposto pelo juízo
a quo
, o transtorno provocado nas tentativas administrativas fracassadas de resolução da celeuma e o abalo psicológico com a preocupação e angústia de não recuperar os prejuízos sofridos superam o mero dissabor e se revelam suficientes a caracterizar o dever de indenizar.

Nada obstante, a respeito da
quantificação
do dano moral, a indenização deve ser medida de acordo com a extensão do dano sofrido, ou seja, seu valor deve ser proporcional ao dano causado pelo ofensor, procurando cobri-lo em todos os seus aspectos, apresentando-se para o ofendido como uma compensação pelo prejuízo sofrido sem, contudo, servir de locupletamento indevido.

Sobreleva destacar, ainda, que, além do caráter compensatório que lhe é inerente, a indenização por danos morais possui também um importante caráter punitivo e pedagógico, que visa a desestimular a prática reiterada de atos causadores de danos à personalidade, seja da pessoa física ou jurídica.

A doutrina e a jurisprudência pátrias nos informam que se deve considerar, ainda, a capacidade econômica do ofendido e do ofensor; a intensidade do atentado à honra; o grau de culpa; a gravidade e a repercussão da ofensa e as peculiaridades e circunstâncias que envolveram o caso.

Na hipótese em comento, tenho que o valor arbitrado pelo juízo
a quo
de R$8.000,00 (oito mil reais) se revelou desarrazoado e acima dos padrões usualmente fixados por este e. TJ/ES em hipóteses semelhantes, como se pode observar das seguintes ementas de julgados que ora transcrevo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA.
GOLPE. FALHA DE SEGURANÇA DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE DO BANCO. DANO MORAL CONFIGURADO.
REPETIÇÃO DOS INDÉBITOS DE FORMA SIMPLES. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. “A alegação de ilegitimidade passiva do apelante não subsiste a uma análise dos fatos à luz da teoria da asserção, uma vez que da narrativa da exordial é possível verificar a vinculação da instituição financeira recorrente com os fatos descritos pelo recorrido como lesivos ao seu patrimônio e aos seus direitos extrapatrimoniais, confundindo-se a tese da defesa com o mérito da causa” (TJES, Apelação Cível nº 5010581-49.2022.8.08.0024, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 09/08/2023).

2. É dever das instituições financeiras verificar a idoneidade das movimentações realizadas nas contas dos clientes, utilizando-se de meios que possibilitem a identificação e o resguardo contra fraudes, notadamente contra transações que fogem ao perfil dos correntistas.

3. Ademais, de acordo com a Súmula nº 279 do Superior Tribunal de Justiça, “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

4. Tomando-se por parâmetro os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 está condizente com os parâmetros adotados por este Egrégio Tribunal de Justiça.

5. Indevida a repetição em dobro dos indébitos, pois a conduta da instituição financeira não ofendeu a boa-fé objetiva, na medida em que a correntista foi vítima de golpe perpetrado por terceiro, no qual o banco não teve nenhum tipo de participação.

6. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJ/ES. Apelação Cível nº5015400-29.2022.8.08.0024. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: Arthur José Neiva de Almeida. Data de Publicação: 18/03/24). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA.
EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. FRAUDE BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DANO MORAL CONFIGURADO.

1. A demanda pauta-se na alegação autoral de que foi vítima de golpe e, em razão de contratação fraudulenta de crédito, sofreu vultoso desfalque patrimonial em sua conta-corrente.

2. A Súmula n° 479 do Superior Tribunal de Justiça prevê que “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

3. Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação, tomada por terceiros de forma manifestamente fraudulenta, sendo de rigor reconhecer a responsabilidade da instituição bancária, por violação do dever de cautela que lhe competia, e a devolução dos valores conforme determinado em sentença.

4. De outro lado, no que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela consumidora, que viu sua conta em saldo negativo e, inclusive, teve de recorrer a empréstimos pessoais para o pagamento de dívidas.

5. Valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) que se revela justo e adequado diante da situação concreta.

6. Recurso do banco conhecido e desprovido. Recurso da autora/consumidora conhecido e provido.

(TJ/ES. Apelação Cível nº5000192-54.2022.8.08.0040. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relator: Ewerton Schwab Pinto Júnior. Data de Publicação: 31/07/24). (grifo nosso)

Isso posto, entendo que o valor de R$3.000,00 (três mil reais) melhor corresponde às circunstâncias fáticas do caso concreto, ao Princípio da Razoabilidade e aos parâmetros fixados em julgados anteriores por este e. Tribunal.

Isso posto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para
REFORMAR, EM PARTE
, a sentença recorrida, apenas para reduzir o valor arbitrado a título de indenização por danos morais de R$8.000,00 (oito mil reais) para R$3.000,00 (três mil reais).

Por fim, importa consignar que não vislumbro motivos para aplicação de multa por litigância de má-fé, uma vez que a simples interposição de recurso, não caracteriza, por si só, conduta indevida ou violadora da boa-fé processual prevista no art.80, do CPC.

É como voto.

DESª. SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a Relatoria.