Tribunal: TJES
Processo: 5002952-54.2023.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Bancários; Cartão de Crédito; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Liminar; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002952-54.2023.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO BMG SA
RECORRIDO: MARIA ROSALIA POSSATTI LEPAUS
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO:
5002952-54.2023.8.08.0035

RECORRENTE:
BANCO BMG SA
.

RECORRIDA: MARIA ROSALIA POSSATTI LEPAUS

RELATORA: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

JUÍZA SENTENCIANTE: INES VELLO CORREA

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. DANOS MORAIS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF DE 1988)

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL E INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

ajuizada por
MARIA ROSALIA POSSATTI LEPAUS
em face de
BANCO BMG S/A
, na qual narra a parte autora, em síntese, que acreditava estar celebrando contrato de empréstimo consignado com a ré quando na verdade a contratação envolvia cartão de crédito consignado. Sustenta a requerente que nunca utilizou o cartão de crédito consignado.Requer, ao final, a declaração de nulidade da contratação de termo de adesão de cartão de crédito consignado, convertendo-se em empréstimo consignado tradicional, com aplicação de percentual de juros à taxa média de mercado da época da contratação.

A sentença proferida pelo juízo singular (ID. 7376766) dispôs que:

Face o exposto, confirmo a tutela de urgência anteriormente deferida e julgo parcialmente procedentes os pedidos, para:

a) Declarar a nulidade do contrato de cartão consignado, convertendo a operação à modalidade de empréstimo consignado, declarando o negócio jurídico devidamente quitado;

b) Condenar o banco requerido a devolver à autora os valores descontados indevidamente no total de R$5.845,76 (Cinco mil, oitocentos e quarenta e cinco reais e setenta e seis centavos), com correção monetária a partir do último desconto efetuado e juros legais a partir da citação;

c) Condenar o réu ao pagamento de R$4.000,00 (Quatro mil reais) a título de danos morais ao autor, com correção monetária e juros legais a partir do arbitramento.

Irresignado, o Banco requerido interpôs Recurso Inominado (ID 7376768), arguindo, preliminarmente, a incompetência do juizado especial; prejudicial de prescrição e decadência. No mérito, requereu a reforma da sentença, com o afastamento do dever de indenizar, sob o fundamento de que a contratação firmada entre as partes é válida.

A autora apresentou contrarrazões (ID 7376773), ocasião em que pleiteou pela manutenção integral da sentença.

É o relatório. Passo a decidir.

VOTO

Preparo recolhido, IDs 7376769 e 7376770.

Conheço
do Recurso Inominado interposto, eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Recebo-o
em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/95. A parte recorrente pugna para que seja atribuído efeito suspensivo ao presente (ID 7376768 - págs. 03/04), contudo, não vislumbro prejuízo apto à concessão do citado efeito, motivo pelo qual mantenho a regra prevista no artigo 43 da Lei 9.099/95, recebendo o recurso apenas em seu efeito devolutivo.

Quanto à alegação de incompetência dos Juizados Especiais para apreciação da demanda, em virtude da suposta necessidade de prova pericial complexa, melhor sorte não assiste à instituição financeira. No caso concreto, tem-se que seu deslinde pode ocorrer mediante o exame das provas documentais produzidas, dispensando-se a elaboração de exame pericial. Por isso,
afasto
a preliminar aventada.

Passando ao exame do recurso,
afasto
a prejudicial de prescrição e decadência levantada pelo recorrente (ID 7376768 - págs. 05/06), porquanto como bem pontuado pela sentenciante, a pretensão deduzida deve ser analisada pelo viés do Código Consumerista que, em seu artigo 27, dispõe:

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

E, tratando-se de obrigação de trato sucessivo, o prazo prescricional de 5 anos, renova-se, mensalmente, enquanto ocorrerem descontos no benefício previdenciário da consumidora recorrida.

Ademais, é inaplicável a previsão do art. 26 do CDC, uma vez que, nesta demanda, a autora/recorrida não reclama pelos vícios aparentes ou de fácil constatação, mas sim postula a declaração de inexistência do negócio jurídico, ante a alegada ocorrência de vício na contratação e, consequentemente, fato do serviço. No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO EMPRÉSTIMO BANCÁRIO
PRELIMINAR DE DECADÊNCIA EM CONTRARRAZÕES - AFASTADA
- PRESCRIÇÃO QUINQUENAL TERMO INICIAL DE CONTAGEM ÚLTIMA PARCELA DESCONTADA APELO DESPROVIDO.
Não há incidência da decadência do direito de reclamar por vício aparente em produto ou serviço durável ou não durável, nos moldes do art. 26, do CDC, ou mesmo do art. 178, do CC, já que a nulidade do negócio jurídico está baseada em ilícito praticada por agentes financeiros ao efetuar lançamento de débito em benefício previdenciário, cabendo, assim, a aplicação do art. 27, do CDC
. Nos casos de declaratória de inexistência de débito e indenização por danos morais de contrato de empréstimo consignado, aplica-se o prazo quinquenal do art. 27, do CDC. Considerando o que restou decidido no IRDR de n. 0801506- 97.2016.8.12.0004/50000, o termo inicial da prescrição corre da última parcela descontada do contrato. (TJ/MS. Apelação Cível nº 0802139-14.2018.8.12.0045. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relator: Marcos José de Brito Rodrigues. Data de Julgamento: 18/10/2019. Data da Publicação: 22/10/2019). (destaquei).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO REALIZADA POR TERCEIROS –
FATO DO SERVIÇO – DECADÊNCIA AFASTADA – APLICABILIDADE DO ART. 27 DO CDC – PRESCRIÇÃO - OCORRÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É inaplicável a previsão do art. 26 do CDC, uma vez que, nesta demanda, a autora não reclama pelos vícios aparentes ou de fácil constatação, mas sim postula a declaração de inexistência do negócio jurídico, ante a alegada ocorrência de fraude na contratação do empréstimo discutido e, consequentemente, fato do serviço. 2. Sendo assim, conforme a jurisprudência pátria, nos casos de responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, aplica-se o prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, o qual começa a fluir a partir da data do último desconto no benefício da apelante.
2. Recurso conhecido e parcialmente provido. Data: 25/Jan/2023.Órgão julgador: 3ª Câmara Cível.Número: 0020285-52.2018.8.08.0012.Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO.Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Anulação. (destaquei).

Diante desse quadro, embora não reconheça a ocorrência do instituto da decadência, entendo que não há falar em prescrição no caso concreto, motivo pelo qual, afasto as prejudiciais de mérito aventadas.

Não existindo outras questões processuais pendentes, prossigo ao mérito propriamente dito, adiantando, desde já, que entendo ser o caso de
manutenção
da sentença guerreada.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25).

Assim, em havendo responsabilização do recorrente, a responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Destaco também, como consequência do reconhecimento da relação de consumo, a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC.

Reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, caberia ao banco recorrente o ônus de provar a regularidade da contratação, colacionando aos autos contrato válido e assinado que justifique os descontos realizados e comprovados no extrato.

Em que pese o Recorrente ter juntado contrato de adesão a despeito do cartão de crédito consignado assinado pela Recorrida (ID 7376737), verifico que o banco não comprovou que, de fato, ofereceu as informações necessárias à parte autora, que pretendia contratar empréstimo consignado.

Coaduno com o juízo a quo, nos seguintes termos (ID 7376766):

Ao analisar as faturas mensais juntadas pelo réu, percebo que a autora nunca utilizou o cartão de crédito, sendo que tal fato confirma a alegação da autora no sentido de que ela acreditava estar contratando empréstimo consignado e não cartão consignado, visto que o réu não comprovou sequer ter fornecido algum cartão para ela nem que ela tenha utilizado o cartão para realizar alguma compra.

(...)

Ocorre que, no caso em tela, estamos diante de típica abusividade do fornecedor, que promoveu verdadeira venda casada, proibida pelo artigo 39, I do CDC.

A consumidora pretendia tão somente realizar um empréstimo, contudo, lhe foi imposta a contratação de um cartão de crédito.

O que a prática nos mostra é que a taxa de juros aplicada aos cartões de crédito é bem superior àquela dos empréstimos consignados, levando a acreditar que existe uma possível manobra da instituição financeira para induzir o consumidor a realizá-la e prender-se a dívidas infindáveis.

Vê-se que a parte autora pretendia obter empréstimo consignado e acabou sendo induzida a firmar contrato de cartão de crédito consignado, tendo sido realizado três saques conforme já relatado acima.

O banco requerido não demonstrou que o saque foi efetuado por meio do uso do cartão (inclusive o réu juntou comprovante de TED’s que fez para a autora) e, além do mais, mesmo que houvesse utilizado o cartão para fazê-lo, tal fato não comprova que a parte autora tinha ciência de que o empréstimo que pretendia tomar se daria por meio do cartão de crédito consignado e as parcelas lançadas em seu benefício se restringiriam ao importe mínimo, sendo necessário o pagamento complementar da fatura.

Diante da falta de informações claras sobre o produto fornecido, necessária se faz a conversão da operação para que corresponda à intenção inicial do consumidor, qual seja, a contratação de um empréstimo consignado.

Portanto, o Requerido não se desincumbiu do ônus, que lhe cabia, de provar fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito da autora, conforme dispõe o artigo 373, II, Código de Processo Civil. Acertadamente julgou o juízo de piso ao declarar a nulidade do contrato de cartão consignado, convertendo a operação à modalidade de empréstimo consignado, ou seja, a real intenção da consumidora.

Como em todo contrato, a vontade de contratar deve ser livremente manifestada, e, incidindo no caso o Código de Defesa do Consumidor, deve o contratante ser informado de todos os termos do ajuste, e, inclusive, suas consequências, não bastando, tão somente, a assinatura do pacto.

A referida prática tem acontecido de forma frequente gerando vantagens ao fornecedor, uma vez que os juros do cartão de crédito são bastante superiores aos praticados em empréstimos com desconto mediante consignação em folha de pagamento.

A falha na prestação de serviço por parte do banco recorrente, se caracteriza diante da falta do adequado dever de informação, na medida em que não se cercou das cautelas necessárias e pertinentes na prestação de seus serviços. Restam configurados a conduta ilícita e o consequente dever de indenizar a recorrida pelos danos materiais e morais sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

Soma-se a isso a presunção de boa-fé do consumidor, vide art. 4º, I e III, da Lei 8.078/90, que possuía a legítima pretensão de contratar um empréstimo consignado nos termos inicialmente propostos e foi surpreendido pela contratação de um cartão de crédito consignado.

Portanto, diante da nulidade do contrato, impõe-se a restituição dos valores descontados da autora, ora recorrida.

Embora, o recorrente sustente a ausência de dano moral (ID 7376768 - pag. 14), tenho que este pode se verificar, além de, por outras formas, pela constatação de um sofrimento interior experimentado pela pessoa e que decorre logicamente do fato, causando uma significativa perturbação de seu bem-estar psíquico e de sua tranquilidade, bem como dissabores, constrangimentos e transtornos.

À falta de critérios definidos pelo Código Civil de 2002, a doutrina e a jurisprudência brasileiras têm utilizado para o arbitramento do dano moral, quatro critérios principais: 1) a gravidade do dano; 2) o grau de culpa do ofensor; 3) a capacidade econômica da vítima; 4) a capacidade econômica do ofensor.

A omissão do Código Civil soa positiva, na medida em que dos quatro critérios, apenas a gravidade do dano se justifica como parâmetro para o arbitramento, eis que os demais critérios são discutíveis e parecem revelar, em última análise, que doutrina e jurisprudência brasileiras têm caminhado, em matéria de dano moral, no sentido oposto à tendência evolutiva da responsabilidade civil. Esta última, por sua vez, tem caminhado para a libertação do propósito inculpador que estabelece a culpa como seu epicentro, e ampliado as tendências de sua objetivação, conferindo destaque ao dano e à reparação.

Evolui-se do débito da responsabilidade para o crédito da indenização. Desta forma, havendo o evento danoso (falha na prestação do serviço), o dano (abalo moral) e o nexo de causalidade entre um e outro, surge o dever de indenizar.

Logo, entendo por razoável a quantia fixada a título de indenização por danos morais, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir o Requerido a adotar posturas mais diligentes nas prestações dos seus serviços.

Somado a isto, destaco o Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, que assim dispõe:
“a revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”
. Assim, considerando que o montante indicado pelo juízo a quo não se mostra exorbitante ou irrisório, entendo por bem mantê-lo inalterado.

Por fim, quanto ao pedido de compensação dos valores (ID 7376768 - págs. 16/17), tenho como insubsitente, porquanto, com a conversão do contrato da operação para empréstimo consignado, restou apurado conforme cálculo realizado por ocasião da prolação da sentença (ID 7376766), que a consumidora já quitou a integralidade do montante disponibilizado em seu favor.

Registro, por oportuno, que o aludido cálculo nem sequer foi objeto de impugnação por parte do Banco, que limitou-se a alegar, genericamente, a presença de complexidade, o que não tem o condão de justificar a necessidade de realização de perícia técnica contábil.

No mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO - EXECUÇÃO - CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - TÍTULO EXECUTIVO - APURAÇÃO DO SALDO DEVEDOR- LIQUIDEZ -
VALOR DEFINIDO - ACRÉSCIMO DE ENCARGOS - VALOR FINAL OBTIDO POR MERO CÁLCULO - PROVA PERICIAL - VALORES INCORRETOS E ABUSIVIDADE DE ENCARGOS - ALEGAÇÕES GENÉRICAS DESPROVIDAS DE ELEMENTOS INDICIÁRIOS - PERÍCIA TÉCNICA DESNECESSÁRIA
. A previsão em contrato de obrigação com valor definido, sujeito a acréscimo de encargos moratórios definidos não desnatura a liquidez do título na hipótese em que o valor final da dívida é obtido por cálculo aritmético. A apuração do valor da obrigação através de simples cálculos aritméticos, bem como eventual modificação do quantum debeatur em decorrência de encargos ilícitos ou de fatos supervenientes não possui o condão de desnaturar o título executivo, mantida incólume sua liquidez e certeza. Alegações genéricas de erro de cálculo ou abusividade de encargos não têm o condão de justificar a necessidade de realização de perícia técnica contábil.(TJ-MG - Apelação Cível: 5000620-11.2021.8.13.0435, Relator: Des.(a) Pedro Bernardes de Oliveira, Data de Julgamento: 26/03/2024, 9ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/04/2024) (destaquei).

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.”

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto pelo banco réu e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença integralmente.
CONDENO
o Recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 55, “caput”, da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)