Tribunal: TJES
Processo: 5005903-88.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-08-01

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL

– OMISSÃO – INOCORRÊNCIA – ADEQUAÇÃO DO JULGADO - ADI 7066, STF - ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – EXERCÍCIO DE 2022 - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1 –
Os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

2 - Excepcionalmente, entende o Superior Tribunal de Justiça que “
o Recurso Aclaratório pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade e a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior
,
hipótese diversa da apresentada nos presentes autos.(EDcl no REsp n. 1.641.107/PA, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 23/2/2022).

3 -
Deve ser observada a anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL, porquanto
a Lei Complementar nº 190/2022
, de forma expressa, determinou que
a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).

4 -
Não há se falar, contudo, em violação ao princípio da anterioridade anual, dada a ausência de norma nesse sentido,
não se tratando, nesse ponto, da existência de vício, mas de inconformismo da parte com o resultado do acórdão contrário aos seus interesses,
situação que não permite o acolhimento deste recurso de fundamentação vinculada.

5 - De igual modo, não se pode acolher a alegação de contradição,
no que diz respeito à
da
lei estadual editada anteriormente à lei federal, porque inexiste, quanto ao ponto, contradição interna a ser sanada.

6 - Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005903-88.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA. e outros (2)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL

– OMISSÃO – INOCORRÊNCIA – ADEQUAÇÃO DO JULGADO - ADI 7066, STF - ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – EXERCÍCIO DE 2022 - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1 –
Os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

2 - Excepcionalmente, entende o Superior Tribunal de Justiça que “
o Recurso Aclaratório pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade e a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior
,
hipótese diversa da apresentada nos presentes autos.(EDcl no REsp n. 1.641.107/PA, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 23/2/2022).

3 -
Deve ser observada a anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL, porquanto
a Lei Complementar nº 190/2022
, de forma expressa, determinou que
a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).

4 -
Não há se falar, contudo, em violação ao princípio da anterioridade anual, dada a ausência de norma nesse sentido,
não se tratando, nesse ponto, da existência de vício, mas de inconformismo da parte com o resultado do acórdão contrário aos seus interesses,
situação que não permite o acolhimento deste recurso de fundamentação vinculada.

5 - De igual modo, não se pode acolher a alegação de contradição,
no que diz respeito à
da
lei estadual editada anteriormente à lei federal, porque inexiste, quanto ao ponto, contradição interna a ser sanada.

6 - Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº
5005903-88.2022.8.08.0024

EMBARGANTES:
PRIVALIA BRASIL S/A o outros

EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de embargos de declaração opostos por
PRIVALIA BRASIL S/A e outros
em face do acórdão (id. 5809980) proferido por esta 4ª Câmara Cível que, à unanimidade de votos,
negou provimento ao recurso por eles manejado, mantendo inalterada a sentença que denegou a segurança postulada no presente
mandamus.

Em suas razões (id. 6166384) aduzem os embargantes que o
decisum
questionado é omisso no que diz respeito aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal do tributo instituído pela LC 190/22 e contraditório quanto à eficácia da lei estadual editada antes da lei federal.

Contrarrazões pelo desprovimento (ID 7660753).

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

Excepcionalmente, entende o Superior Tribunal de Justiça que “
o Recurso Aclaratório pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade e a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior
,
hipótese diversa da apresentada nos presentes autos.(EDcl no REsp n. 1.641.107/PA, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 23/2/2022).

Na espécie, de detida análise dos autos constatei que a matéria apontada como omissa (anterioridade anual e nonagesimal) foi, efetivamente, analisada.

Veja-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. ICMS-DIFAL. LEI ESTADUAL nº 11.181 DE 2020. AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.

2. Assim, em 04 de janeiro de 2022 foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022, visando regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

3. Não obstante a publicação de lei federal disciplinando a matéria somente no ano de 2022, já havia sido publicada a lei estadual nº 11.181 de 2020, tratando do tema, legislação que estava com sua eficácia suspensa em razão da ausência de lei federal.

4. Não há razão para alegação de ofensa ao princípio da anterioridade (anual ou nonagesimal), já que a matéria já estava tratada na legislação estadual, além de não ser verificado agravamento da situação do contribuinte, somente sento estabelecido pela nova legislação como a distribuição da receita tributária seria efetivada.

5. Recurso conhecido e improvido.

Vislumbra-se que 0 aresto embargado declarou a exigibilidade do DIFAL na hipótese, assentando, todavia, a não incidência do princípio da anterioridade, no que tange à Lei Complementar Federal nº 190/2022.

Portanto, flagrante a contrariedade ao que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal (
ADI nº 7066)
, sendo mister a respectiva adequação.

Isso porque, a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, determinou, de forma expressa, que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena), in verbis:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

Esse foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 7066, senão vejamos:

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c).
3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.
4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes. (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)

Reconhecida a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, impõe-se a reforma do acórdão embargado, para que se observe a impossibilidade de cobrança do ICMS DIFAL no período de 01/01/2022 a 04/04/2022.

Não há se falar, contudo, em violação ao princípio da anterioridade anual, dada a ausência de norma nesse sentido, não se tratando, nesse ponto, da existência de vício, mas de inconformismo ds parts com o resultado do acórdão contrário aos seus interesses, situação que não permite o acolhimento deste recurso de fundamentação vinculada.

De igual modo, não se pode acolher a alegação de contradição,
no que diz respeito à alegação acerca da eficácia
da
lei estadual editada antes da lei federal, porque inexiste, quanto ao ponto, contradição interna a ser sanada.

Do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO

aos embargos de declaração, para aplicar o prefalado entendimento da Suprema Corte, atribuindo, de conseguinte,
efeitos infringentes
ao julgado, de tal forma que a presente decisão passe a fazer parte integrante do acórdão proferido em apelação cível, cujo dispositivo passa a ostentar a seguinte redação:

“
CONHEÇO DO APELO E

DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para, reformando a sentença,
d
eclarar o direito dos apelantes de não recolher, no período de 01/01/2022 a 04/04/2022, o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado,
observada a necessidade de recolhimento quanto aos fatos ocorridos a partir de 05/04/2022, por força da anterioridade nonagesimal da
Lei Complementar nº 190/2022
.”

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento parcial ao recurso.

Acompanho o voto exarado pelo douto relator.