Tribunal: TJES
Processo: 0022521-45.2016.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993; Assistência Judiciária Gratuita; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-10-17

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PRÉVIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de Cariacica contra sentença que julgou procedente o pedido de Karla Mendes Pimentel Costa, determinando sua nomeação para o cargo de odontologista especialista em endodontia, em razão de preterição verificada diante da contratação temporária de outra candidata.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se houve preterição da candidata aprovada dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público; (ii) analisar a legalidade da contratação temporária realizada antes da homologação do concurso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O candidato aprovado dentro do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação, salvo em situações excepcionais devidamente justificadas pelo interesse público.

A contratação temporária para atender necessidade transitória, mesmo antes da homologação do concurso, não afasta o direito à nomeação se há preterição do candidato aprovado no certame.

A preterição ocorre quando a Administração pública, ciente da iminência da homologação do concurso, privilegia a contratação temporária em detrimento da nomeação do candidato aprovado, configurando violação ao princípio constitucional do concurso público.

No caso concreto, a contratação temporária ocorreu apenas oito dias antes da homologação do concurso, o que, considerando o conhecimento da Administração acerca do andamento do certame, caracteriza preterição.

A sentença recorrida está correta ao reconhecer a preterição e determinar a nomeação da autora para o cargo de odontologista especialista.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A contratação temporária realizada em período próximo à homologação de concurso público não afasta o direito à nomeação do candidato aprovado, quando configurada a preterição em razão de privilégio à contratação precária.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IX; CPC, art. 85, § 11º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 03/10/2011; STJ, AgInt no RMS 65.863/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 01/09/2021; STJ, AgInt no RMS 69.958/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 04/04/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022521-45.2016.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: MUNICIPIO DE CARIACICA

APELANTE: KARLA MENDES PIMENTEL COSTA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PRÉVIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de Cariacica contra sentença que julgou procedente o pedido de Karla Mendes Pimentel Costa, determinando sua nomeação para o cargo de odontologista especialista em endodontia, em razão de preterição verificada diante da contratação temporária de outra candidata.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se houve preterição da candidata aprovada dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público; (ii) analisar a legalidade da contratação temporária realizada antes da homologação do concurso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O candidato aprovado dentro do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação, salvo em situações excepcionais devidamente justificadas pelo interesse público.

A contratação temporária para atender necessidade transitória, mesmo antes da homologação do concurso, não afasta o direito à nomeação se há preterição do candidato aprovado no certame.

A preterição ocorre quando a Administração pública, ciente da iminência da homologação do concurso, privilegia a contratação temporária em detrimento da nomeação do candidato aprovado, configurando violação ao princípio constitucional do concurso público.

No caso concreto, a contratação temporária ocorreu apenas oito dias antes da homologação do concurso, o que, considerando o conhecimento da Administração acerca do andamento do certame, caracteriza preterição.

A sentença recorrida está correta ao reconhecer a preterição e determinar a nomeação da autora para o cargo de odontologista especialista.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A contratação temporária realizada em período próximo à homologação de concurso público não afasta o direito à nomeação do candidato aprovado, quando configurada a preterição em razão de privilégio à contratação precária.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IX; CPC, art. 85, § 11º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 03/10/2011; STJ, AgInt no RMS 65.863/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 01/09/2021; STJ, AgInt no RMS 69.958/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 04/04/2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0022521-45.2016.8.08.0012

A
P
TE:

MUNICIPIO DE
CARIACICA

A
P
D
A
:

KARLA MENDES PIMENTEL COSTA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes Pares,
cinge-se o recurso em tela a analisar a juridicidade da sentença que
julgou procedente a pretensão inicial, consistente na
nomeação
da autora para o cargo de

odontologista especialista em endodontia
rede municipal de saúde.
, haja vista a preterição observada.

Pois bem.
C
onsoante orientação das Cortes Superiores, o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas possui direito subjetivo a nomeação para o cargo em que concorreu.

A referida nomeação deverá ser feita pela Administração dentro do prazo de validade do certame, obedecendo seu critério de discricionariedade.

Assim, embora o candidato aprovado dentro do número de vagas tenha direito subjetivo a nomeação, não há a definição de um momento exato para que
tal ato ocorra dentro do interregno previsto no edital, salvo se demonstrada a preterição.

Ocorre que a caracterização deste fato demanda a comprovação, pelo candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, do preenchimento do quadro funcional permanente com servidor contratado em caráter precário.

A propósito, vejamos:

Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO NO JULGAMENTO DO TEMA 784-RG. INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O acórdão reclamado, que manteve a negativa de seguimento do recurso extraordinário, decidiu o caso de fundo atento ao Tema 161 - RE 598.099-RG (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 3/10/2011), no sentido de que
o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação, ressalvadas situações excepcionais, devidamente motivadas pelo interesse público, a justificarem a recusa da Fazenda Pública à nomeação de aprovados dentro do número de vagas previsto no edital. 2. No julgamento do Tema 784 da Repercussão Geral, esta CORTE fixou entendimento segundo o qual “o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.
Não se constata violação ao referido paradigma no caso concreto. 3. A autoridade reclamada realizou uma interpretação do precedente de repercussão geral que, de modo algum, pode ser considerada teratológica. 4. Recurso de agravo a que se nega provimento.
(Rcl 56539 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 28-11-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 29-11-2022 PUBLIC 30-11-2022)

“
[...]4. "
A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados.
Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos." (AgInt no RMS 65.863/MG, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2021.) 5.
As contratações temporárias previstas no art. 37, IX, da CF têm por finalidade exclusiva o suprimento de necessidades transitórias da administração, diferentemente do recrutamento de servidores efetivos por meio de concurso público, que pressupõe necessidade permanente de pessoal.
Uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular (por exemplo, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente) demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída.[...](AgInt no RMS n. 69.958/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023.)

No caso em tela,
a apelada
foi aprovada em concurso público para o cargo de odontologista especialista em endodontia, promovido pela Secretaria Municipal de Administração, edital 001/2016, em 1º (primeiro) lugar, cujo edital previa a disponibilidade de 01 (uma vaga) – fls. 59 e 76.

H
omologado o concurso público em 15/06/2016 (fls. 74/76), ainda dentro do prazo de validade,
ocorreu
a convocação de candidata outra aprovada por meio de processo seletivo simplificado nº 002/2015 em regime de designação temporária (DT), no dia 07/06/2016 (fls. 80/81), antes da homologação do concurso público em que aprovada a agravada, não havendo que se falar em preterição.

Isto, porque estando próximo do término do prazo de validade do concurso, a Administração deverá proceder com a nova contratação da recorrida, eis que aprovada dentro das vagas do edital, o que importará nos custos de exoneração e nova admissão.

Contudo,
não merece reparos a
r. sentença, vez que
a
pesar da
contratação temporária tenha ocorrido antes da homologação do concurso, vejo que esse lapso temporal foi de menos de 10 (dez) dias.
Isso porque
a contratação temporária de candidata aprovada em processo seletivo ocorreu no dia 07/06/2016 (fls. 80/81) e a homologação do concurso público no dia 15/06/2016 (fls. 74/76);
o recorrente já tinha pleno conhecimento que o concurso encontrava-se em fase final de andamento, mas, ainda assim, preferiu privilegiar a contratação temporária em detrimento da contratação de servidor aprovado por meio de concurso público, o que configura, a meu ver, violação ao princípio constitucional do concurso público e preterição do candidato concursado.

Destarte, sopesando os benefícios e prejuízos com o desfecho da situação em tela, penso que outro caminho não há senão a manutenção da sentença.

Diante do exposto, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

A
nte o desprovimento recursal, majoro os honorários de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento), na forma do artigo 85, §11º, do CPC.

No mais, registro desde já, ficam as partes advertidas que a oposição de embargos meramente protelatórios, ensejará a incidência da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

Este é o voto.