Tribunal: TJES
Processo: 5005308-98.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-03-03

Ementa:
EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO. INVIABILIDADE.

1. Os Embargos de Declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição ou obscuridade constante na decisão colegiada, entretanto não podem ser utilizados para rediscutir o julgamento. Inteligência do art. 1.022, do CPC/2015.

2. O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos suscitados pelas partes, quando houver adotado fundamento suficiente à elucidação do litígio e as alegações não infirmarem a conclusão exposta na decisão. Precedentes do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005308-98.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MALU - COMERCIO VAREJISTA DE BRINQUEDOS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO. INVIABILIDADE.

1. Os Embargos de Declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição ou obscuridade constante na decisão colegiada, entretanto não podem ser utilizados para rediscutir o julgamento. Inteligência do art. 1.022, do CPC/2015.

2. O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos suscitados pelas partes, quando houver adotado fundamento suficiente à elucidação do litígio e as alegações não infirmarem a conclusão exposta na decisão. Precedentes do STJ.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005308-98.2021.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO : MALU - COMERCIO VAREJISTA DE BRINQUEDOS LTDA

ADVOGADO : MARIANA MARTINS BARROS - OAB ES9503-A

MAGISTRADO : JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO em face do v. acórdão que, sob a Relatoria do e. Des. Carlos Simões Fonseca, deu provimento parcial ao Agravo de Instrumento interposto pela empresa MALU - COMERCIO VAREJISTA DE BRINQUEDOS LTDA,
“para revogar a decisão agravada quanto à desconsideração da personalidade jurídica e redirecionamento da execução fiscal, providências que devem ser precedidas do contraditório, mantendo-se, porém, com base no poder geral de cautela, a decisão recorrida quanto às constrições patrimoniais determinadas.”

Nas razões do recurso complementar, o ente público aduziu, em síntese, a existência de omissões no julgamento colegiado, em especial quanto à necessidade de discussão da matéria nos autos da Execução Fiscal nº 0009885-50.2012.8.08.0024, em que proferida a decisão que determinou o redirecionamento.

Todavia, não vejo como acolher o recurso, uma vez que a decisão não apresenta vício passível de correção pela via eleita.

No voto condutor do julgado, proferido pelo eminente Des. Carlos Simões Fonseca, acompanhado integralmente pelos demais pares, restou consignado,
verbis:

MALU – COMÉRCIO VAREJISTA DE BRINQUEDOS EIRELI agrava por instrumento de decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais de Vitória (Id 4796830 do processo de origem), que estendeu os efeitos da decisão proferida nos autos do processo nº0009885-50.2012.8.08.0024 para a demanda originária de nº5000176-27.2017.8.08.0024 e determinou a citação das pessoas físicas e jurídicas descritas do Grupo “HD KIDS” para se manifestarem na forma da lei.

Em suas razões, a agravante sustenta, em suma, que: a) sequer é citada no texto da decisão proferida nos autos do processo nº 0009885-50.2012.8.08.0024, sendo que não há qualquer indicação que tenha concorrido para a prática dos fatos geradores que ensejaram a referida Execução; b) embora o objeto social da agravante guarde alguma semelhança com os das pessoas jurídicas mencionadas neste processo, trata-se de uma empresa totalmente estranha àquelas citadas no processo em epígrafe, com administração autônoma exercida por seu titular; c) ocorreu irregularidade na instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica da agravante, porquanto não foi citada para se manifestar sobre a questão, nos termos do que exige a regra do art.135 do CPC; d) outrossim, o juízo a quo não observou as regras constantes dos artigos 9º, caput, e 10º, do CPC, que vedam a decisão surpresa; e) não ocorreu a determinação de instauração do incidente de desconsideração de personalidade jurídica nem o sobrestamento da execução fiscal originária, nos termos do que exige o art. 133 e seguintes do CPC/15; f) as medidas de constrição do patrimônio da agravante foram levadas a efeito antes da citação efetiva desta para pagar a dívida ou garantir o juízo, nos termos do que garante a regra do art. 8º, da Lei n.º 6.830/80; g) não pode ser feita a penhora de bens dos executados antes de sua efetiva citação, nos termos do que orienta a pacífica jurisprudência do c. STJ; h) não possui responsabilidade sobre o débito fiscal executado, pois não incorreu nas hipóteses taxativas do art. 135, do CTN; i) o fato de haver pessoas jurídicas que supostamente pertençam ao mesmo grupo econômico, por si só, não enseja a responsabilidade solidária para fins fiscais; j) o bloqueio de contas e a penhora do faturamento da empresa são medidas extremas e deverão ser deferidas apenas quando esgotados todos os meios de localização de bens.

Pugnou pela concessão de liminar recursal para suspender os efeitos da decisão recorrida e, no mérito, pela sua anulação ou integral reforma, “para excluir a responsabilidade pelo crédito tributário atribuída à Agravante, revogar as ordens de buscas de bens de sua propriedade, as medidas de indisponibilidade de seus patrimônios, as penhoras eventualmente realizadas e qualquer bloqueio de conta corrente ou faturamento”.

Ao apreciar a liminar recursal, firmei como premissa o error in procedendo do magistrado em autorizar a desconsideração da personalidade jurídica e a constrição de bens da agravante antes da regular citação para o processo, fundamento este que mantenho, senão vejamos.

Consoante se infere do seu teor, o magistrado a quo estendeu à demanda originária os efeitos da decisão proferida nos autos da execução fiscal nº 0009885-50.2012.8.08.0024, por meio da qual 1) reconheceu a formação do grupo econômico familiar entre as empresas do grupo HD KIDS, desconsiderando suas personalidades jurídicas, e redirecionou todas as execuções fiscais movidas contra o grupo HD KIDS para o grupo familiar constituído, bem como de seus sócios; 2) determinou a indisponibilidade dos bens de todas as empresas e sócios integrantes do grupo econômico familiar (art. 185-A, do CTN); 3) determinou a penhora sobre o percentual de 10% do faturamento mensal das empresas em atividade integrantes do grupo econômico HD KIDS, inclusive do agravante e; 4) determinou a busca de bens dos integrantes daquele grupo e de seus respectivos sócios por meio dos sistemas BACEN-JUD, RENAJUD e INFOJUD.

E assim o fez em razão de já ter reconhecido a existência do grupo econômico da HD Kids e a responsabilidade de todos os integrantes pelos débitos juntos ao Estado e deferido a inclusão da empresa MALU – COMÉRCIO VAREJISTA DE BRINQUEDOS EIRELI no referido Grupo Econômico Familiar.

Determinou, outrossim, a reunião de todos os processos em que os executados figuram como parte no Juízo e no sistema Pje, de modo a facilitar o processamento dos feitos bem como evitar eventuais decisões conflitantes. Por fim, ordenou a citação dos executados para se manifestarem nos termos da lei.

Pela documentação coligida aos autos, o redirecionamento da execução fiscal originária em face da agravante foi feito sem a prévia e necessária citação da mesma para se manifestar sobre a questão, situação que vai de encontro aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, mormente quando se observa que tal decisão poderá repercutir negativamente sobre seu patrimônio.

Ademais, com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, não pode mais o julgador proferir decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida (art. 9º), nem decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício (art. 10º).

De acordo com a jurisprudência do c. STJ, “havendo posterior pleito do credor para redirecionamento ao sócio, este deve ser citado para o regular exercício do contraditório, de modo que, somente após essa providência, poderá o magistrado decidir pelo redirecionamento, ou não, sem prejuízo da adoção de eventuais medidas cautelares em favor do exequente, como o arresto” (REsp 1315166/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 26/04/2017).

Tal entendimento encontra-se, inclusive, positivado pela regra do art. 135, do CPC, a qual exige a citação da pessoa jurídica e de seu sócio para se manifestar e requerer as provas cabíveis no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o qual deveria ter sido instaurado em primeiro grau, com a consequente suspensão do processo (art. 134, § 3º), antes da incursão no patrimônio da agravante.

A esse respeito, inclusive, cito precedentes recentes da Primeira Turma do c. STJ, vejamos:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - IDPJ. ARTS. 133 A 137 DO CPC/2015. EXECUÇÃO FISCAL. CABIMENTO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS NORMAS DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 2015. II - A instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica - IDPJ, em sede de execução fiscal, para a cobrança de crédito tributário, revela-se excepcionalmente cabível diante da: (i) relação de complementariedade entre a LEF e o CPC/2015, e não de especialidade excludente; e (ii) previsão expressa do art. 134 do CPC quanto ao cabimento do incidente nas execuções fundadas em títulos executivos extrajudiciais. III - O IDPJ mostra-se viável quando uma das partes na ação executiva pretende que o crédito seja cobrado de quem não figure na CDA e não exista demonstração efetiva da responsabilidade tributária em sentido estrito, assim entendida aquela fundada nos arts. 134 e 135 do CTN. Precedentes. IV - Equivocado o entendimento fixado no acórdão recorrido, que reconheceu a incompatibilidade total do IDPJ com a execução fiscal. V - Recurso Especial conhecido e parcialmente provido para determinar o retorno dos autos ao tribunal a quo para o reexame do agravo de instrumento com base na fundamentação ora adotada. (STJ. REsp 1804913/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 02/10/2020)

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. GRUPO ECONÔMICO. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2. O redirecionamento de execução fiscal à pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (nome na CDA) ou que não se enquadra nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN, depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, daí por que, nesse caso, é necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora. Precedentes da Primeira Turma do STJ. 3. Hipótese em que o Tribunal de origem, em desconformidade com a orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça, manteve o redirecionamento da execução fiscal à pessoa jurídica integrante do mesmo grupo econômico da pessoa jurídica executada, sem a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, ao fundamento de que há responsabilidade solidária em razão de terem interesse comum na situação caracterizadora do fato gerador (art. 124, inciso I, do CTN). 4. Agravo interno desprovido. (STJ. AgInt no REsp 1706614/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 06/10/2020). (grifo nosso)

Registre-se, ainda, que de acordo com o entendimento consolidado pelo c. STJ, apenas o executado validamente citado que não pagar e nem nomear bens a penhora poderá ter seus ativos financeiros bloqueados. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. APLICAÇÃO DA PENHORA VIA BACENJUD ANTES DA CITAÇÃO DA PARTE EXECUTADA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. I - O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, apenas quando o executado for validamente citado, e não pagar nem nomear bens à penhora, é que poderá ter seus ativos financeiros bloqueados por meio do sistema BACENJUD, sob pena de violação ao princípio do devido processo legal. Precedentes: AgRg no AREsp 507.114/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 18/08/2014; AgRg no AREsp 512.767/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 03/06/2015. II - Agravo interno improvido. (STJ. AgInt no REsp 1691646/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017)

Não obstante, denoto que esta c. Segunda Câmara Cível já foi provocada a decidir controvérsia similar à presente no bojo do agravo de instrumento nº 0007815-50.2018.8.08.0024, na qual, nos mesmos moldes do presente feito executivo, a execução foi redirecionada à empresa SMB COMÉRCIO DE BRINQUEDOS LTDA, em decorrência da relação com o sr. VICTOR SARLO WILKEN JUNIOR.

Naquela ocasião, votei pelo provimento integral do recurso, partindo da premissa de que o error in procedendo comprometia a validade de todos os atos seguintes do processo, inclusive a constrição de bens.

Inaugurando divergência, o eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy concordou com a incorreção do procedimento, mas sopesou o seguinte:

“[...] De início, concordo integralmente com o nobre Relator quanto à inafastável necessidade da prévia cientificaçãodos executados nas situações de redirecionamento da ação executiva fiscal e de desconsideração da personalidade jurídica, orientação esta que, conforme consignado pelo próprio Relator, encontra amplo respaldo jurisprudencial.

Todavia, entendo que a necessidade de adequação do procedimento não cuida-se de fundamento suficiente ao levantamento das medidas constritivas determinadas pelo magistrado de primeiro grau.

Deve-se ter em mente que a ação executiva originária se arrasta desde 2012, sem que o ente exequente tenha logrado êxito em ver satisfeito o seu crédito de origem tributária, decorrente da falta de recolhimento de ICMS, que já alcança quarenta milhões de reais, conforme consignado na decisão recorrida.

Note-se que a caracterização do grupo econômico familiar que ensejou a desconsideração da personalidade jurídica no caso concreto resta claramente delineada nos autos, o que justifica a adoção de medida com o propósito de alcançar o acervo patrimonial das empresas componentes do grupo e de seus sócios.

Nesse passo, apesar de imprescindível o respeito ao contraditório na situação dos autos, reputo que, com base no poder geral de cautela, devem ser mantidas as medidas de constrição determinadas pela decisão recorrida, sejam elas: (iii)a indisponibilidade dos bens de todas as empresas e sócios integrantes do grupo econômico familiar (art. 185-A do CTN); (iv)a penhora sobre o percentual de 10% do faturamento mensal das empresas em atividade integrantes do grupo econômico HD KIDS, inclusive da primeira agravante e; (v)a busca de bens dos integrantes daquele grupo e de seus respectivos sócios por meio dos sistemas BACENJUD, RENAJUD e INFOJUD.[...]”

A divergência foi acompanhada pelo eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, formando-se maioria para reconhecer o
error in procedendo
, mas, com base no poder geral de cautela, manteve-se a constrição de bens vergastada.

Neste instante, após reapreciar a matéria, tenho por bem aderir ao entendimento que formou maioria neste douto colegiado, pois também neste processo nos deparamos com o Fisco visando satisfazer um rombo tributário que ultrapassa a casa dos R$40.000,00 (quarenta mil reais), com claros demonstrativos de que, conforme sustenta o Estado, o agravante compõe o grupo econômico que frustra, até então, a dívida com o Fisco.

Tal cenário recomenda, por um lado, determinar a readequação do procedimento, a fim de que a parte afetada possa se manifestar sobre o redirecionamento da execução fiscal em contraditório diferido, e, por outro, com base no poder geral de cautela, manter as constrições determinadas na decisão recorrida, na linha do que já decidiu este douto órgão fracionário em situação similar.

Ressalto, por fim, que esta egrégia câmara, deliberando sobre caso similar também relativo ao mesmo suposto grupo econômico, sedimentou o entendimento explicitado acima, conforme se verifica a partir da seguinte ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0007584-23.2018.8.08.0024 AGRAVANTES: MALU COMÉRCIO VAREJISTA DE BRINQUEDOS EIRELI ME e MARIA LUIZA FONTENELLE DUMANS XAVIER DOREA AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL E BLOQUEIO DE BENS SEM A PRÉVIA CITAÇÃO E SEM RESPEITAR O CONTRADITÓRIO IMPOSSIBILIDADE DETERMINAÇÃO DE ADEQUAÇÃO PROCEDIMENTAL MANUTENÇÃO DAS MEDIDAS CONSTRITIVAS COM BASE NO PODER GERAL DE CAUTELA RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE .

1. Com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, não pode mais o julgador proferir decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida (art. 9º), nem decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício (art. 10º). De acordo com a jurisprudência do c. STJ, havendo posterior pleito do credor para redirecionamento ao sócio, este deve ser citado para o regular exercício do contraditório, de modo que, somente após essa providência, poderá o magistrado decidir pelo redirecionamento, ou não, sem prejuízo da adoção de eventuais medidas cautelares em favor do exequente, como o arresto (REsp 1315166/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 26/04/2017). 2. Tal entendimento encontra-se, inclusive, positivado pela regra do art. 135, do CPC/2015, a qual exige a citação da pessoa jurídica e de seu sócio para se manifestar e requerer as provas cabíveis no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o qual deveria ter sido instaurado em primeiro grau, com a consequente suspensão do processo (art. 134, § 3º), antes da incursão no patrimônio dos agravantes.

3. Registre-se, ainda, que de acordo com o entendimento consolidado pelo c. STJ, apenas o executado validamente citado que não pagar e nem nomear bens a penhora poderá ter seus ativos financeiros bloqueados.

4. A exemplo do entendimento firmado por esta douta Segunda Câmara Cível no Agravo de Instrumento nº 0007584-23.2018.8.08.0024, também neste processo nos deparamos com o Fisco visando satisfazer um rombo tributário que ultrapassa a casa dos R$40.000,00 (quarenta milhões de reais), com claros demonstrativos de que, conforme sustenta o Estado, as agravantes compõem o grupo econômico que frustra, até então, a dívida com o Fisco. Tal cenário recomenda, por um lado, determinar a readequação do procedimento, a fim de que as partes afetadas possam se manifestar sobre o redirecionamento da execução fiscal em contraditório diferido, e, por outro, com base no poder geral de cautela, manter as constrições patrimoniais determinadas na decisão recorrida, na linha do que já decidiu este douto órgão fracionário em situação similar.

5. Recurso provido parcialmente. Agravo interno prejudicado. (TJ/ES. Agravo de Instrumento: 024189003056. Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA. Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. Data de Julgamento: 02/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/02/2021).

Da mesma forma o recente julgado desta c. Segunda Câmara Cível que transcrevo a seguir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEITADA – PRELIMINAR DE DESCUMPRIMENTO AO ARTIGO 1.017, INCISO I – REJEITADA – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEITADA - REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL E BLOQUEIO DE BENS SEM A PRÉVIA CITAÇÃO E SEM RESPEITO DO CONTRADITÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – DETERMINAÇÃO DE ADEQUAÇÃO PROCEDIMENTAL – MANUTENÇÃO DAS MEDIDAS CONSTRITIVAS COM BASE NO PODER GERAL DE CAUTELA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

[...]

4. Mérito: Com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, não pode mais o julgador proferir decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida (art. 9º), nem decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício (art. 10º).

5. De acordo com a jurisprudência do c. STJ, “havendo posterior pleito do credor para redirecionamento ao sócio, este deve ser citado para o regular exercício do contraditório, de modo que, somente após essa providência, poderá o magistrado decidir pelo redirecionamento, ou não, sem prejuízo da adoção de eventuais medidas cautelares em favor do exequente, como o arresto” (REsp 1315166/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 26/04/2017).

6. Tal entendimento encontra-se, inclusive, positivado pela regra do art. 135, do CPC/2015, a qual exige a citação da pessoa jurídica e de seu sócio para se manifestar e requerer as provas cabíveis no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o qual deveria ter sido instaurado em primeiro grau, com a consequente suspensão do processo (art. 134, § 3º), antes da incursão no patrimônio dos agravantes.

7. Registre-se, ainda, que de acordo com o entendimento consolidado pelo c. STJ, apenas o executado validamente citado que não pagar e nem nomear bens a penhora poderá ter seus ativos financeiros bloqueados.

8. A exemplo do entendimento firmado por esta douta Segunda Câmara Cível no Agravo de Instrumento nº 0007815-50.2018.8.08.0024, também neste processo nos deparamos com o Fisco visando satisfazer um rombo tributário que ultrapassa a casa dos R$40.000,00 (quarenta milhões de reais), com claros demonstrativos de que, conforme sustenta o Estado, as agravantes compõem o grupo econômico que frustra, até então, a dívida com o Fisco. Tal cenário recomenda, por um lado, determinar a readequação do procedimento, a fim de que as partes afetadas possam se manifestar sobre o redirecionamento da execução fiscal em contraditório diferido, e, por outro, com base no poder geral de cautela, manter as constrições patrimoniais determinadas na decisão recorrida, na linha do que já decidiu este douto órgão fracionário em situação similar anterior.

9. Recurso parcialmente provido para revogar a decisão agravada quanto à desconsideração da personalidade jurídica e redirecionamento da execução fiscal, providências que devem ser precedidas do contraditório, mantendo-se, porém, com base no poder geral de cautela, a decisão recorrida quanto às constrições patrimoniais determinadas (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº5005003-17.2021.8.08.0000. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: Carlos Simões Fonseca. Data de Julgamento: 27/09/22).

Diante das considerações tecidas,
REVOGO
a decisão de Id 2235260, que deferiu o pedido de efeito suspensivo, e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para revogar a decisão agravada quanto à desconsideração da personalidade jurídica e redirecionamento da execução fiscal, providências que devem ser precedidas do contraditório, mantendo-se, porém, com base no poder geral de cautela, a decisão recorrida quanto às constrições patrimoniais determinadas.

É como voto.

Mantenho a argumentação e conclusão, considerando não haver motivo para alteração ou complementação do julgado anterior, uma vez que a controvérsia devolvida a esta Corte foi apreciada com riqueza de detalhes, inexistindo vício que autorize o provimento dos presentes Aclaratórios.

Especificamente acerca do tema central, relativo à instauração de incidente de desconsideração de personalidade jurídica em Execução Fiscal, muito embora já tenha manifestado entendimento no sentido de que o mesmo seria prescindível, sobretudo quando demonstrada a formação de grupo econômico com aparente abuso da personalidade, o presente recurso complementar, de fundamentação vinculada, impede a modificação da conclusão adotada anteriormente por este e. colegiado.

Destaco, ainda, que a questão foi recentemente afetada pelo c. STJ em recurso repetitivo, em que será definitivamente esclarecida a controvérsia, também divergente no âmbito daquela Corte, conforme decisão proferida no REsp 1.843.631/PE; REsp 1971965/PE; REsp 2013920/RJ; REsp 2035296/SP; REsp 2039132/SP - TEMA 1.209.

Por ora, ressalto que o acórdão embargado não apresenta omissão ou outro vício passível de correção pela via eleita, motivo pelo qual mantenho o julgado anterior.

Ademais, apesar de o ente público afirmar que a matéria relativa à desconsideração da personalidade jurídica foi determinada em outra demanda executiva (autos nº 0009885-50.2012.8.08.0024), o fato é que os efeitos da referida decisão foram estendidos ao feito executivo subjacente ao presente recurso, de maneira que a questão pode, de fato, ser apreciada no presente processo. Em acréscimo, sublinho que o mesmo resultado foi deflagrado por este e. colegiado no âmbito de Agravo de Instrumento interposto nos referidos autos, conforme decisão no AI 0007584-23.2018.8.08.0024, sob a relatoria do e. Des. Carlos Simões Fonseca.

Por fim, sobreleva acrescentar que a jurisprudência sedimentada do STJ orienta que o julgador não está obrigado a rebater
todos
os argumentos suscitados pelas partes, quando houver adotado fundamento
suficiente
à elucidação do litígio e as alegações não infirmarem a conclusão exposta na decisão. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. INCONFORMAÇÃO COM A TESE ADOTADA. IMPOSSIBILIDADE DE EFEITOS INFRINGENTES. 1.
Os embargos declaratórios têm seu cabimento delineado pela presença dos pressupostos legais arrolados no art. 535 do Código de Processo Civil.
2. Fica evidente a intenção infringente buscada pela parte embargante, com a oposição destes embargos declaratórios, uma vez que pretende ver alterado o acórdão que negou provimento agravo regimental. 3. Na verdade, a questão não foi decidida como objetivava o embargante, uma vez que foi aplicado entendimento diverso.
É sabido que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.
Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no REsp 1426194/PB, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 17/03/2016)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1.
Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço
. 2
. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.
3. (
omissis
). 4.
Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum.
5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016)

De fato, a manifestação no recurso complementar consiste em inconformismo com o
resultado
do julgamento, conduta inviável no procedimento escorreito dos Embargos de Declaração, cuja fundamentação é
restrita
às pechas do art. 1.022, do CPC/2015, não presentes no acórdão embargado.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto vogal: Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca

VOTO NO SENTIDO DE ACOMPANHAR O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR.