Tribunal: TJES
Processo: 0037021-46.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-02-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
A
ÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA INTERNA DO ICMS.
MULTA SANCIONATÓRIA. CONFISCO.
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO VALOR EXCEDENTE A 100% DO TRIBUTO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1. O auto de infração lavrado em desfavor do contribuinte apoiou-se na falta de emissão de documento fiscal, e respectivo recolhimento, apurados pela diferença correspondente aos valores relativos às operações informadas pelas administradoras de cartões de crédito/débito, situação que atrai a incidência do previsto no artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06.

2. O caráter confiscatório somente resta evidenciado nas hipóteses em que o valor da multa – obrigação tributária acessória – for superior ao percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido. Acaso verificada, na prática, violação ao princípio do não confisco, inserto no preceptivo mencionado, afigurar-se-á plenamente possível ao magistrado reduzir o valor cobrado a título de multa tributária, atento, todavia, à necessidade de não frustrar a finalidade última de desestímulo à burla da sonegação tributária.

3. Apelo conhecido e desprovido. Ratificada a procedência parcial dos pleitos autorais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0037021-46.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: RESTAURANTE ALEGRETE LTDA e outros

RELATOR:
DES. SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
A
ÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA INTERNA DO ICMS.
MULTA SANCIONATÓRIA. CONFISCO.
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO VALOR EXCEDENTE A 100% DO TRIBUTO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1. O auto de infração lavrado em desfavor do contribuinte apoiou-se na falta de emissão de documento fiscal, e respectivo recolhimento, apurados pela diferença correspondente aos valores relativos às operações informadas pelas administradoras de cartões de crédito/débito, situação que atrai a incidência do previsto no artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06.

2. O caráter confiscatório somente resta evidenciado nas hipóteses em que o valor da multa – obrigação tributária acessória – for superior ao percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido. Acaso verificada, na prática, violação ao princípio do não confisco, inserto no preceptivo mencionado, afigurar-se-á plenamente possível ao magistrado reduzir o valor cobrado a título de multa tributária, atento, todavia, à necessidade de não frustrar a finalidade última de desestímulo à burla da sonegação tributária.

3. Apelo conhecido e desprovido. Ratificada a procedência parcial dos pleitos autorais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL
N.º
0037021-46.2017.8.08.0024

APELANTE
S/APELADO
S
: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RESTAURANTE ALEGRETE LTDA

JUIZ: DR. FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

RELATOR: DES. SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante o relatado, cuida-se de apelação interposta em razão da sentença de fls. 146/150, que julgou parcialmente procedente o pleito anulatório formulado pelo contribuinte, limitando a multa aplicada no auto de infração nº 5.004.554-4 a 100% do tributo devido.

RESTAURANTE ALEGRETE LTDA, em razões de apelação, reiterou a argumentação declinada no curso do trâmite processual: presumiu o Fisco terem ocorrido operações tributárias desacobertadas por equivalente recolhimento tributário, aplicando-lhe equivocado tratamento ao lavrar o auto de infração combatido. Contrarrazões às fls. 184/201.

ESTADO DO ESPIRITO SANTO, a seu turno, diz que “o valor do tributo, assim, é apenas um dos critérios do apuração, do modo que a fixação de limites a partir dos quais uma determinada sanção possa ser considerada desarrazoada também deve observar os demais elementos que circundam a obrigação tributária”. Contrarrazões em id nº 7090816.

Pois bem. Em meu sentir, não prosperam os recursos.

Ao que se depreende dos autos, sustentou o contribuinte que, a despeito de submeter-se ao regime do Simples Nacional, teve contra si lavrado auto de infração com base na alíquota ordinária de ICMS (17%), bem como houve a aplicação de multa com caráter confiscatório.

O mencionado ato administrativo apoiou-se na falta de emissão de documento fiscal, e respectivo recolhimento, apurados pela diferença correspondente aos valores relativos às operações informadas pelas administradoras de cartões de crédito/débito, situação que também entendo atrair a incidência do previsto no artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06,
in verbis
:

“Art. 13.O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

§ 1
o
O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

XIII - ICMS devido:

[...]

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal”.

O tratamento conferido por esta egrégia Corte tem se dado nos mesmos termos preconizados pelo comando sentencial:

“Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. II - Não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190040481, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/11/2020, Data da Publicação no Diário: 09/12/2020)

“Apesar de ser optante do Simples Nacional, a apelada foi autuada por deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias e por isso, poderá ser tributada nos termos do RICMS/ES. 4. Verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito, atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN nº 94/2011. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017) (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160257960, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/07/2019, Data da Publicação no Diário: 10/07/2019).

Igualmente acertada a sentença no enfrentamento conferido à questão da multa tributária.

Interessa destacar que orienta o Supremo Tribunal Federal no sentido de que confiscatórias são as multas sancionatórias “que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido” (ARE 1058987 AgR, publicado em 15/12/2017), compreensão reiterada desde o julgamento em 06/08/2013 do RE 748257, da qual não se dissociou o juízo de origem em atenção ao artigo 150, IV da Constituição Federal.

Certo é que, acaso verificada, na prática, violação ao princípio do não confisco, inserto no preceptivo mencionado, afigurar-se-á plenamente possível ao magistrado reduzir o valor cobrado a título de multa tributária, atento, todavia, à necessidade de não frustrar a finalidade última de desestímulo à burla da sonegação tributária.

Fixadas tais premissas, tem-se que o caráter confiscatório somente restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da multa – obrigação tributária acessória – for superior ao percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido, entendimento, bem é dever, amparado na jurisprudência da Excelsa Corte,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. PERCENTUAL INFERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE.
1.
É admissível a redução da multa tributária para mantê-la abaixo do valor do tributo, à luz do princípio do não confisco. Precedentes.

2.
Agravo regimental a que se nega provimento.” (
STF
; ARE 776273 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 15/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015)

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal, motivo por que o crédito tributário se torna imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação do sujeito.
O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que
a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Agravo regimental a que se nega provimento.
”(
STF
; AI 838302 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014)

No mesmo sentido, manifesta-se a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça,
in litteris
:

“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE MULTA TRIBUTÁRIA PUNITIVA SUPERIOR A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. ARTIGO 6º, § 2º, DA LEI 4.452⁄97. PRONUNCIAMENTO DO EGRÉGIO TRIBUNAL PLENO NO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADO NESTE FEITO. VINCULAÇÃO AO QUE DECIDIDO PELO ÓRGÃO PLENÁRIO. MANUTENÇÃO DA HIGIDEZ DA MULTA FISCAL NO PERCENTUAL DE ATÉ 100% (CEM POR CENTO). RESTITUIÇÃO APENAS DO EXCEDENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I.
Pronunciando-se acerca da constitucionalidade, ou não, do artigo 6º, § 2º, da Lei Municipal nº 4.452⁄97, do Município de Vitória, relativamente à fixação de multa fiscal no índice de 150% (cento e cinquenta por cento) sobre o valor do tributo cobrado, o Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça declarou a 'inconstitucionalidade da cobrança de multa tributária punitiva em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido' (Incidente de Inconstitucionalidade na Apelação Cível nº 24110363116, Relator Desembargador JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 28⁄05⁄2015, Data da Publicação no Diário: 15⁄06⁄2015).
II.
Os Órgãos Fracionários do Tribunal estão vinculados ao posicionamento firmado pelo Plenário em sede de Incidente de Inconstitucionalidade.
III. Revela-se hígida a multa fiscal no percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que excedente ao sobredito patamar.

IV.
Os valores pagos em excesso, isto é, aqueles relacionados à fração inconstitucional da multa fiscal, que, na hipótese, refere-se tão somente ao que ultrapassou o percentual de 100% (cem por cento), deverão ser ressarcidos, tudo a ser devidamente apurado em sede de Liquidação de Sentença.
V.
Recurso parcialmente provido.”(
TJES
, Classe: Apelação, 24110363116, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2016, Data da Publicação no Diário: 23/03/2016)

“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCISO II DO ARTIGO 6º DA LEI N. 4.452⁄1997, DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 150% (CENTO E CINQUENTA POR CENTO). PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO NÃO-CONFISCO (ARTIGO 150, IV, DA CR⁄88). OFENSA AO RECONHECIDA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA NA VIA DO CONTROLE DIFUSO.
I-
O percentual da multa tem íntima relação com a sua natureza, motivo pelo qual não é razoável adotar o mesmo parâmetro numérico para as multas moratórias e punitivas, pois enquanto a finalidade das primeiras é pedagógica (sobretudo para evitar o atraso no pagamento da exação), o desiderato das segundas é manifestamente sancionatório, ou seja, corporificam verdadeiras reprimendas para afastar e rechaçar a sonegação, aplicando-se às situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente.
II–
No caso específico das infrações qualificadas – usualmente empregadas para respaldar as multas punitivas –, conquanto seja justificável a existência de um percentual mais elevado, isso certamente não autoriza o legislador a agir de forma imoderada, pois são inadmissíveis as multas excessivamente onerosas, insuportáveis e irrazoáveis, sobretudo quando seus respectivos percentuais afetarem visivelmente o núcleo essencial dos direitos à propriedade, livre iniciativa e livre exercício profissional.
III- Revela-se confiscatória a multa punitiva que ultrapasse o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, pois embora exista certa dificuldade para se fixar o que se entende como penalidade abusiva, as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal. IV-
Declaração incidental da inconstitucionalidade da cobrança de multa tributária punitiva em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, devendo ser refeitos os cálculos com a exclusão da penalidade excedente.”(
TJES
, Classe: Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Ap, 24110363116, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 28/05/2015, Data da Publicação no Diário: 15/06/2015)

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO – ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA – TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - MULTA TRIBUTÁRIA - PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO - ART. 150, INCISO IV DA CF - PERCENTUAL DE 100% SOBRE O VALOR DO IMPOSTO DEVIDO - EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SEGURANÇA DENEGADA. (...)
3 -
A vedação do confisco estabelecida no art. 150, inciso IV da CF, em matéria tributária, tem como fundamento a ideia de que o Estado não pode tributar de forma abusiva. Assim, para que a norma tributária não seja confiscatória, deve guardar adequação com a capacidade contributiva, observando sempre os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade.
4 -
Apesar da multa não ser considerada um tributo, de acordo com art. 3º do Código Tributário Nacional (CTN), e sim uma sanção exigível pelo descumprimento de uma obrigação tributária, doutrina e jurisprudência são firmes no sentido de que a ela também se aplica o princípio da vedação ao confisco. Precedentes do STF.
5 -
A multa aplicada pelo Município de Serra correspondente a 100% do imposto devido, no caso em testilha, não fere o princípio constitucional do não confisco, da proporcionalidade e da razoabilidade, conforme entendimento firmado pelo STF no sentido que possuirão caráter confiscatório as multas que ultrapassem o percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido, não sendo esta a hipótese dos autos.

6 -
Recurso conhecido e provido. Segurança denegada.”(
TJES
, Classe: Apelação, 48110272399, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/06/2015, Data da Publicação no Diário: 06/07/2015)

Não havendo, portanto, alteração a ser promovida, sem qualquer delonga,
conheço e nego provimento ao recurso
.

Inocorrentes na espécie as condicionantes afetas à fixação de honorários sucumbenciais recursais elencadas pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar os Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.573.573/RJ, deixo de arbitrá-los.

É como voto.

DES. SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Acompanho o voto de relatoria.