Tribunal: TJES
Processo: 5006795-94.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
A
PELAÇÃO CÍVEL
. DIREITO TRIBUTÁRIO.
AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA.
ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. IN
A
PLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE.
LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA
REFORMADA.

REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.

DO PEDIDO DE SUSPENSÃO – ADI 7066/STF: A pendência de ADI em que se discute a constitucionalidade de determinada lei, por si só, não obriga ao sobrestamento de todos os processos sobre o tema. Indeferido o sobrestamento.

2.
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA: O Chefe da Administração Fazendária é legítimo para figurar na presente ação, pois gere e controla os atos administrativo-tributários dos agentes econômicos sujeitos aos tributos estaduais. Preliminar rejeitada.

3.

N
o julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

4
.
A

Lei Complementar nº 190/22,
que
regulament
ou
a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo,
acentuou
em seu art.3º acentuou a necessidade de observância ao princípio da anterioridade.

5
.
N
o âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022
não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e
já havia sido
instituída pela
Lei 11.181/2020, que
tratou sobre o tema ao
inclui
r
o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
que dispõe sobre o
ICMS no
âmbito do
Estado do Espírito Santo,
motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

6
.
Recurso provido,
para reformar a sentença
e

denegar a segurança,
para
autoriza
r
a cobrança do ICMS-DIFAL
durante o exercício financeiro
e quanto aos fatos geradores
ocorridos
no ano de
2022.
Remessa Necessária prejudicada.

7
.
Condenação da apelada ao pagamento de custas processuais.
Sem honorários porquanto mandado de segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5006795-94.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PALACIO DAS FERRAMENTAS E PARAFUSOS LTDA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL
. DIREITO TRIBUTÁRIO.
AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA.
ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. IN
A
PLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE.
LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA
REFORMADA.

REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.

DO PEDIDO DE SUSPENSÃO – ADI 7066/STF: A pendência de ADI em que se discute a constitucionalidade de determinada lei, por si só, não obriga ao sobrestamento de todos os processos sobre o tema. Indeferido o sobrestamento.

2.
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA: O Chefe da Administração Fazendária é legítimo para figurar na presente ação, pois gere e controla os atos administrativo-tributários dos agentes econômicos sujeitos aos tributos estaduais. Preliminar rejeitada.

3.

N
o julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

4
.
A

Lei Complementar nº 190/22,
que
regulament
ou
a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo,
acentuou
em seu art.3º acentuou a necessidade de observância ao princípio da anterioridade.

5
.
N
o âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022
não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e
já havia sido
instituída pela
Lei 11.181/2020, que
tratou sobre o tema ao
inclui
r
o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
que dispõe sobre o
ICMS no
âmbito do
Estado do Espírito Santo,
motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

6
.
Recurso provido,
para reformar a sentença
e

denegar a segurança,
para
autoriza
r
a cobrança do ICMS-DIFAL
durante o exercício financeiro
e quanto aos fatos geradores
ocorridos
no ano de
2022.
Remessa Necessária prejudicada.

7
.
Condenação da apelada ao pagamento de custas processuais.
Sem honorários porquanto mandado de segurança.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 11/12/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Trata-se de recurso de
apelação cível
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
eis que irresignado

com os termos da sentença de Id nº

62830263, integrada pela decisaõ de Id nº 6283030, que nos autos do mandado de segurança impetrado por PALACIO DAS FERRAMENTAS E PARAFUSOS LTDA
,

concedeu parcialmente a segurança, para declarar o direito da apelada de não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no estado do Espírito Santo; bem como condená-la a restituir os valores indevidamente recolhidos no ano de 2022
.

Nas suas razões, em apertada síntese, aduz o recorrente que a autoridade coatora carece de legitimidade passiva, pois inexiste Delegado na estrutura da Secretaria de Estado da Fazenda.

Sustenta que o Estado do Espírito Santo já havia instituído o ICMS-DIFAL com a edição da Lei Estadual n. 11.181/2020, que incluiu o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º da Lei Estadual n. 7.000/2001, esta última a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo, motivo pelo qual não é caso de submissão aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Contrarrazões de index nº 6283235, suscitando a necessidade de suspensão do feito em razão da ADI 7066. No mérito, pugnou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Consoante relatado, trata-se de remessa e recurso de
apelação cível
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
eis que irresignado com os termos da sentença de Id nº 62830263, integrada pela decisão de Id nº 6283030, que nos autos do mandado de segurança impetrado por PALACIO DAS FERRAMENTAS E PARAFUSOS LTDA
,
concedeu parcialmente a segurança.

Extrai-se dos autos que a apelada ajuizou a demanda sustentando a impossibilidade de exigência do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte, ao argumento de que a LC 190/2022, publicada em 05.01.2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, após a inconstitucionalidade declarada no RE n. 1.287.019/DF, violou o princípio da anterioridade tributária.

Na sentença, em síntese, o magistrado primevo concedeu declarou

o direito da apelada de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações e vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, bem como o seu direito em proceder para a restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022
.

Sobreveio o apelo do Estado do Espírito Santo, que nas suas razões aduziu que a autoridade coatora carece de legitimidade passiva, pois inexiste Delegado na estrutura da Secretaria de Estado da Fazenda.

Sustenta que o Estado do Espírito Santo já havia instituído o ICMS-DIFAL com a edição da Lei Estadual n. 11.181/2020, que incluiu o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º da Lei Estadual n. 7.000/2001, esta última a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo, motivo pelo qual não é caso de submissão aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Pois bem.

I.I DO PEDIDO DE SUSPENSÃO – ADI 7066

Não há que se falar em suspensão do presente feito em razão da referida ação de inconstitucionalidade, eis que ausente determinação nesse sentido.

Outrossim, é majoritário o entendimento no sentido de que a pendência de ação direta em que se discute a constitucionalidade de determinada lei não obriga ao sobrestamento de todos os processos sobre o tema. Nesse caminhar:

AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – DIFAL-ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO – SUSPENSÃO DO PROCESSO INDIVIDUAL DIANTE PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE ADI PELO STF – AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DOS PROCESSOS INDIVIDUAIS NAS ADI'S NºS. 7066, 7070 E 7078 – PLEITO DE SUSPENSÃO DE JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO – DESCABIMENTO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. “
A existência de ADI não inibe, por si só, o ajuizamento e nem impõe a suspensão de demandas individuais com base no preceito normativo questionado.
[...]”. (REsp n. 907.248/PR, relator Ministro Teori Albino Zavascki)
Somente devem ser suspensos os processos individuais no âmbito nacional quando houver determinação nesse sentido proferida pelo STF. Tendo sido indeferida a medida cautelar pleiteada nas ADI's nºs. 7066, 7070 e 7078, não há falar em suspensão de julgamento do recurso de apelação em razão da pendência de julgamento das referidas demandas pelo STF.
Inexistentes argumentos capazes de infirmar a decisão agravada impõem a sua manutenção. (TJ-MT - AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL: 1003765-84.2022.8.11.0041, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/11/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 17/11/2023)

AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL. 1.
A pendência de julgamento das ADIs nº 7.066, nº 7.070 e nº 7.078 não pode ser invocada como fundamento para sobrestar a tramitação do presente feito, porquanto inexiste determinação de suspensão pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito das referidas ações.
2. [...] (TJ-GO 51373777420228090051, Relator: WILSON DA SILVA DIAS, 7ª Câmara Cível, Data de Publicação: 27/06/2023)

Dito isso, rejeito o referido pleito.

É como voto.

I.II DA ILEGITIMIDADE PASSIVA

Em suas razões, o recorrente arguiu que a autoridade coatora carece de legitimidade passiva, pois inexiste Delegado na estrutura da Secretaria de Estado da Fazenda.

Ocorre que, ao contrário do afirmado pelo apelante, o
mandamus
fora impetrado em face do CHEFE DA ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA e não de Delegado.

Outrossim, o Chefe da Administração Fazendária gere e controla os atos administrativo-tributários dos agentes econômicos sujeitos aos tributos estaduais, atraindo sua legitimidade para figurar na presente ação. Nesse sentido a jurisprudência pátria:

DIREITO TRIBUTÁRIO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÕES - SENTENÇA CITRA PETITA - ANULAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - QUSTIONAMENTO DA FORMA DE EXIGÊNCIA DO TRIBUTO -
CHEFE DA ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA - LEGITIMIDADE - ICMS
- EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES - AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE MERCADORIA - ANTECIPAÇÃO - ALÍQUOTA INTERESTADUAL - LEGALIDADE DA EXGÊNCIA - RECURSOS DESPROVIDOS. - Constatado que, além de citra petita, a sentença empregou conceitos jurídicos indeterminados, deve a mesma ser anulada, ente o disposto no artigo 489, parágrafo 1º, I a IV, do Código de Processo Civil e no artigo 93, IX, da Constituição Federal -
Verificado que o ato combatido diz respeito à supostas ilegalidade na forma de exigência do tributo, tem a Chefe da Administração Fazendária legitimidade para constar como autoridade coatora no mandado de segurança, ante o disposto no artigo 43, incisos II e IV, do decreto estadual 45.780/11
- [...] (TJ-MG - AC: 50044169820208130223, Relator: Des.(a) Moreira Diniz, Data de Julgamento: 04/11/2021, 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/11/2021)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES RECHAÇADAS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE BENS (SEMOVENTES) ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. NÃO INCIDÊNCIA DO
ICMS
. SÚMULA 166/STJ. RESP N. º 1.135.133/SP (TEMA REPETITIVO 259). ARE N. º 1.255.885/MS (TEMA 1.099 DE REPERCUSSÃO GERAL). SENTENÇA MANTIDA. I - Não há nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, quando o julgador apresenta os motivos de seu convencimento, conforme preveem os artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, e 489, do Código de Processo Civil/15. II -
Impróspera a alegação de ilegitimidade passiva do Chefe da Agência Fazendária local, o qual representa a Secretaria da Fazenda na respectiva região e, portanto, possui sim competência para correção da suscitada ilegalidade. Neste particular, reconhecida a legitimidade do Chefe da Agência Fazendária local para figurar no polo passivo do -writ
-, de consectário, impróspera é a arguição de incompetência absoluta do Juízo 'a quo'. III - [...] (TJ-GO - PROCESSO C&Iacute;VEL E DO TRABALHO -&gt; Recursos -&gt; Apela&ccedil;&atilde;o / Remessa Necess&aacute;ria: 03661733720188090179 SERRANÓPOLIS, Relator: Des(a). LUIZ EDUARDO DE SOUSA, Data de Julgamento: 07/04/2021, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 07/04/2021)

Inclusive, este Sodalício vem admitido a composição do polo passivo pela referida autoridade coatora em casos similares ao dos autos, cito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005601-34.2022.8.08.0000 AGRAVANTE(S): NEXANS BRASIL S/A AGRAVADO(S):

CHEFE DA AGÊNCIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
EM CARIACICA e OUTROS RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - LIMINAR -
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS
NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS – AUSÊNCIA DE JUSTO RECEIO OU AMEAÇA CONCRETA A DIREITO LÍQUIDO CERTO – WRIT IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 266, STJ – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO IMPROVIDO. 1. [...] (TJES, Data: 04/Nov/2022, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5005601-34.2022.8.08.0000

Magistrado: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Assunto: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias)

Destarte, rejeito a preliminar sob exame.

É como voto.

II. DO MÉRITO

A despeito dos substanciosos fundamentos externados na r. sentença, entendo que é caso de provimento do recurso.

Como é cediço, no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais"
.

Assim, em 04/01/2022, publicou-se a Lei Complementar nº 190/22, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, que em seu art.3º acentuou a necessidade de observância ao princípio da anterioridade, previsto no art. 150 da CF/88, verbis:

Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

De registar que o princípio da anterioridade tributária, previsto no art. 150, III, b, da Magna Carta, veda a cobrança de tributos, pelos entes federados, no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei que os instituiu ou aumentou, isso com o objetivo de evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior que não estava previsto em seu orçamento.

Contudo, no âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022 não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e já havia sido instituída pela Lei Estadual 11.181/2020, que tratou sobre o tema ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo, motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

Dessarte, se já vigente a legislação estadual que instituiu a exação, em verdade ela apenas passou a produzir efeito com a eficácia da LC nº 190/22, conforme decidiu a Suprema Corte quando do julgamento do Tema nº 1.093, motivo pelo qual, a cobrança do DIFAL-ICMS, consoante as diretrizes da LC nº 190/2022, não implica em criação ou majoração de tributo a produzir afronta ao princípio da anterioridade tributária.

Nesse sentido já se manifestou-se esta Colenda Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS - EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 - VALIDADE DA LEI - PRECEDENTE - RECURSO IMPROVIDO. 1 – O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 - Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.
4- a Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - “Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos”
. (TJES, Suspensão de Liminar n° 0001127-08.2022.8.08.0000) 6 - Recurso improvido (TJES, Apelação Cível n.º 5002289-75.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Manoel Alves Rabelo, julgado em 19.10.2022).

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1
. A Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS – ICMS-DIFAL). 2. O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao princípio constitucional da anterioridade, tanto de exercício quanto a nonagesimal
. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Apelação Cível n.º 5010209-03.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Arthur José Neiva de Almeida , julgado em 21.11..2022).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DO TEMA N° 1093. ADI N° 5469. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL É VÁLIDA E EFICAZ. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. LEI COMPLEMENTAR NÃO INSTITUIU NEM MAJOROU O TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1)
A Constituição Federal, em seu artigo 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária; ainda, o artigo 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva à lei complementar a definição dos principais aspectos do tributo, de forma que não é possível disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota por meio convênio do Confaz, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.
2)
A matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema nº 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação.
3)
Com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada, no dia 04 de janeiro deste ano, a Lei Complementar nº 190/22, disciplinando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
4) Não se há de cogitar em aplicação do princípio da anterioridade, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº 11.181/2020, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022. 5) O princípio da anterioridade está umbilicalmente ligado ao princípio da segurança jurídica, porquanto tem como desiderato precípuo conferir previsibilidade aos contribuintes, de modo a impedir que sejam surpresados pela instituição ou majoração de tributo, o que impactaria severamente o planejamento financeiro. Acontece que, na hipótese em apreço, não houve ofensa ao princípio da segurança jurídica, não havendo que se falar em tributação surpresa, visto que os contribuintes nunca deixaram de ter que recolher o ICMS-Difal sobre operações interestaduais. 6) Outrossim, convém registrar que a Emenda Constitucional nº 87/2015, ao criar a atual sistemática do diferencial de alíquota, visou tão somente atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, não tendo implicado, portanto, agravamento nenhum da situação dos contribuintes
.
7)
Apelação cível conhecida e desprovida. (TJES, Apelação Cível n.º 5011057-87.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relatora: Desembargador Subst. Aldary Nunes Junior , julgado em 21.11..2022).

Destarte, ao menos no âmbito do Estado do Espírito Santo, o ato estatal de exigir o ICMS-DIFAL no exercício financeiro do ano de 2022 não viola o princípio da anterioridade tributária anual e nonagesimal, motivo pelo qual é de reforma integral da sentença recorrida.

Registre-se, por fim, que embora reconhecida pelo STF a repercussão geral quanto a incidência dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (RE 1426271/CE – Tema 1.266), nela não houve determinação de suspensão nacional dos processos, bem como, repiso, há legislação preexistente neste Estado autorizando a cobrança.

Por todo o exposto,
conheço e dou provimento ao recurso
, para reformar integralmente a sentença e denegar a segurança, autorizando, assim, a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro e quanto aos fatos geradores ocorridos no ano de 2022.

Remessa Necessária prejudicada.

Em razão do provimento do recurso, condeno a autora/apelada ao pagamento de custas processuais.

Sem honorários.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 18/12/2023

PEDIDO DE VISTA

(Questão de Ordem)

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminentes Pares, relembro a Vossas Excelências que o caso dos autos envolve discussão a respeito da cobrança do ICMS-DIFAL, bem assim a incidência da Lei Complementar n.º 190/2022, isto é, se sua vigência deveria ou não observar a anterioridade de exercício e a nonagesimal.

Pedi vista e da análise dos autos constatei que quando o eminente Relator, Desembargador Robson Luiz Albanez, elaborou o Relatório (ID 6751884), isto é, em
27.11.2023
, o excelso Supremo Tribunal Federal - STF ainda não havia concluído o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade - ADIs 7066, 7078 e 7070, o que veio a ocorrer em
29.11.2023
(vide: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=521003&ori=1).

Do exposto, suscito questão de ordem de modo a submeter ao eminente Relator o conhecimento de matéria posterior à elaboração de seu voto o que pode, em tese, alterar, ainda que minimamente, sua conclusão.

É como voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Peço o retorno dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 06/02/2024

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Eminentes pares.

Rememoro que se trata de recurso de
apelação cível
interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,

eis que irresignado com os termos da sentença de Id nº 62830263, integrada pela decisão de Id nº 6283030, que nos autos do mandado de segurança impetrado por PALACIO DAS FERRAMENTAS E PARAFUSOS LTDA, concedeu parcialmente a segurança, para declarar o direito da apelada de não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no estado do Espírito Santo; bem como condená-la a restituir os valores indevidamente recolhidos no ano de 2022.

Na sessão do dia 11/12/2023, proferi voto para dar provimento ao recurso, reformando integralmente a sentença e, com efeito, denegar a ordem a apelante, autorizando o Estado do Espírito Santo, assim, a cobrança do ICMS-DIFAL e do FECP durante o exercício financeiro e quanto aos fatos geradores ocorridos no ano de 2022.

Na mesma sessão, o eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida suscitou questão de ordem, ponderando que, quando lançado o Relatório nos autos, o excelso Supremo Tribunal Federal (STF) ainda não havia concluído o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070, o que veio a ocorrer em 29.11.2023, sugerindo, se for caso, alteração de meu voto.

Contudo, a despeito da esmerada intervenção de sua excelência, sempre atento a jurisprudência pátria, entendo que o julgamento das referidas ADIs não alteram os fundamentos e a conclusão de meu voto.

Isso porque, como ressaltei, no âmbito do Estado do Espírito Santo a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022 não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e já instituída pela Lei Estadual 11.181/2020, que tratou sobre o tema ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, norma estadual que dispõe sobre o ICMS, motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

Dessarte, se já vigente a legislação estadual que instituiu a exação, em verdade ela apenas passou a produzir efeito com a eficácia da LC nº 190/22, conforme decidiu a Suprema Corte quando do julgamento do Tema nº 1.093, motivo pelo qual, a cobrança do DIFAL-ICMS, consoante as diretrizes da LC nº 190/2022, não implica em criação ou majoração de tributo a produzir afronta ao princípio da anterioridade tributária., seja anual ou nonagesimal.

Pelo exposto, mantenho o meu posicionamento, no sentido de dar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo.

É como me manifesto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

mmv

DATA DA SESSÃO:
20/02/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA:-

Apenas para rememorar, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, eis que irresignado com os termos da sentença id nº 62830263, integrada pela decisão de Id nº 6283030, que nos autos do mandado de segurança impetrado por PALACIO DAS FERRAMENTAS E PARAFUSOS LTDA, concedeu parcialmente a segurança.

Extrai-se dos autos que a apelada ajuizou a demanda sustentando a impossibilidade de exigência do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte, ao argumento de que a LC 190/2022, publicada em 05.01.2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, após a inconstitucionalidade declarada no RE n. 1.287.019/DF, violou o princípio da anterioridade tributária.

O e. relator conheceu do recurso e deu-lhe provimento, para reformar integralmente a sentença e denegar a segurança, autorizando, assim, a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro e quanto aos fatos geradores ocorridos no ano de 2022.

Na sequência o e. Des. Arthur José Neiva de Almeida suscitou questão de ordem
“de modo a submeter ao eminente Relator o conhecimento de matéria posterior à elaboração de seu voto o que pode, em tese, alterar, ainda que minimamente, sua conclusão”
.

Por conseguinte, o i. relator pediu retorno dos autos e pontuou que, não obstante o excelso Supremo Tribunal Federal (STF) tenha concluído o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070, na data de 29.11.2023, entendeu que a conclusão alcançada no julgamento das referidas ADIs não alteram os fundamentos e a conclusão do seu voto.

Neste contexto, considero que resta prejudicada a questão de ordem suscitada, porquanto o e. relator pediu retorno dos autos e manteve seu voto, mesmo após o julgamento das aludidas ADI’s.

Sendo assim, me manifesto pela continuidade do julgamento do presente recurso, com a prolação, na sequência, de voto pelo e. Des. Arthur José Neiva de Almeida.

Acompanho o eminente Desembargador Relator para dar provimento ao recurso.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Peço vista dos autos.

*

rsc/rfv

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO
:

27/02/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminentes pares, relembro que o caso em apreço se trata de Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo devido à Sentença por meio da qual o Magistrado singular “
concedeu parcialmente a segurança, para declarar o direito da apelada de não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no estado do Espírito Santo; bem como condená-la a restituir os valores indevidamente recolhidos no ano de 2022
”.

O eminente Relator, Desembargador Robson Luiz Albanez, manifestou-se no sentido de dar provimento ao recurso ao fundamento de que “
ao menos no âmbito do Estado do Espírito Santo, o ato estatal de exigir o ICMS-DIFAL no exercício financeiro do ano de 2022 não viola o princípio da anterioridade tributária anual e nonagesimal, motivo pelo qual é de reforma integral da sentença recorrida
”, autorizando a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro e quanto aos fatos geradores ocorridos no ano de 2022..

Após a análise dos autos e porque em situações semelhantes tenho adotado idêntico posicionamento ao ora encampado pelo E. Relator, porquanto conforme definido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal - STF, a LC 190/2022 “
não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo
”, tenho por bem acompanhar o voto condutor no sentido de dar provimento ao Apelo interposto pelo Estado.

É como voto.

*

lsl*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA / APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006795-94.2022.8.08.0024

A
PTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO
:

PALACIO DAS FERRAMENTAS E PARAFUSOS LTDA

RELATOR:
D
ES.
robson luiz albanez

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de remessa e recurso de
a
pelação cível
interposto
p
elo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
eis que irresignad
o
com
os termos da sentença de Id nº

62830263, integrada pela decisão de
Id nº
6283030
,
que nos autos d
o mandado de segurança impetrado por
PALACIO DAS FERRAMENTAS E PARAFUSOS LTDA
,

concedeu parcialmente a segurança.

E
xtrai-se dos autos que a apela
da

ajuizou a demanda
sustentando a impossibilidade
de exigência do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte, ao argumento de que a LC 190/2022, publicada em 05.01.2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, após a inconstitucionalidade declarada no RE n. 1.287.019/DF, violou o princípio da anterioridade tributária.

Na sentença, em síntese, o magistrado primevo concedeu
declar
ou

o direito da apelada de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações e vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, bem como o seu direito
em proceder
para a
restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022
.

Sobreveio o apelo d
o Estado do Espírito Santo
,
que n
as suas razões
aduziu
que
a autoridade coatora carece de legitimidade passiva, pois inexiste Delegado na estrutura da Secretaria de Estado da Fazenda.

Sustenta que
o Estado do Espírito Santo já havia instituído o ICMS-DIFAL com a edição da Lei Estadual n. 11.181/2020, que incluiu o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º da Lei Estadual n. 7.000/2001, esta última a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo,
motivo pelo qual não é caso de submissão aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

P
ois bem.

I.I DO PEDIDO DE SUSPENSÃO – ADI 7066

Não há que se falar em suspensão do presente feito em razão da referida ação de inconstitucionalidade, eis que ausente determinação nesse sentido.

Outrossim,
é majoritário o
entendimento no sentido de que a pendência de ação direta em que se discute a constitucionalidade de determinada lei não obriga ao sobrestamento de todos os processos sobre o tema.
Nesse caminhar:

AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – DIFAL-ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO – SUSPENSÃO DO PROCESSO INDIVIDUAL DIANTE PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE ADI PELO STF – AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DOS PROCESSOS INDIVIDUAIS NAS ADI'S NºS. 7066, 7070 E 7078 – PLEITO DE SUSPENSÃO DE JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO – DESCABIMENTO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. “
A existência de ADI não inibe, por si só, o ajuizamento e nem impõe a suspensão de demandas individuais com base no preceito normativo questionado.
[...]”. (REsp n. 907.248/PR, relator Ministro Teori Albino Zavascki)
Somente devem ser suspensos os processos individuais no âmbito nacional quando houver determinação nesse sentido proferida pelo STF. Tendo sido indeferida a medida cautelar pleiteada nas ADI's nºs. 7066, 7070 e 7078, não há falar em suspensão de julgamento do recurso de apelação em razão da pendência de julgamento das referidas demandas pelo STF.
Inexistentes argumentos capazes de infirmar a decisão agravada impõem a sua manutenção. (TJ-MT - AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL: 1003765-84.2022.8.11.0041, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/11/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 17/11/2023)

AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL. 1.
A pendência de julgamento das ADIs nº 7.066, nº 7.070 e nº 7.078 não pode ser invocada como fundamento para sobrestar a tramitação do presente feito, porquanto inexiste determinação de suspensão pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito das referidas ações.
2.
[...]
(TJ-GO 51373777420228090051, Relator: WILSON DA SILVA DIAS, 7ª Câmara Cível, Data de Publicação: 27/06/2023)

Dito isso, rejeito o referido pleito.

É como voto.

I.II DA ILEGITIMIDADE PASSIVA

Em suas razões, o recorrente arguiu
que a autoridade coatora carece de legitimidade passiva, pois inexiste Delegado na estrutura da Secretaria de Estado da Fazenda.

Ocorre que, ao contrário do afirmado pelo apelante, o
mandamus
fora impetrado em face do CHEFE DA ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA e não de Delegado.

Outrossim, o Chefe da Administração Fazendária gere e controla os atos administrativo-tributários dos agentes econômicos sujeitos aos tributos estaduais, atraindo sua legitimidade
para figurar na presente ação. Nesse sentido a jurisprudência pátria:

DIREITO TRIBUTÁRIO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÕES - SENTENÇA CITRA PETITA - ANULAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - QUSTIONAMENTO DA FORMA DE EXIGÊNCIA DO TRIBUTO -
CHEFE DA ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA - LEGITIMIDADE - ICMS
- EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES - AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE MERCADORIA - ANTECIPAÇÃO - ALÍQUOTA INTERESTADUAL - LEGALIDADE DA EXGÊNCIA - RECURSOS DESPROVIDOS. - Constatado que, além de citra petita, a sentença empregou conceitos jurídicos indeterminados, deve a mesma ser anulada, ente o disposto no artigo 489, parágrafo 1º, I a IV, do Código de Processo Civil e no artigo 93, IX, da Constituição Federal -
Verificado que o ato combatido diz respeito à supostas ilegalidade na forma de exigência do tributo, tem a Chefe da Administração Fazendária legitimidade para constar como autoridade coatora no mandado de segurança, ante o disposto no artigo 43, incisos II e IV, do decreto estadual 45.780/11
-
[...]
(TJ-MG - AC: 50044169820208130223, Relator: Des.(a) Moreira Diniz, Data de Julgamento: 04/11/2021, 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/11/2021)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES RECHAÇADAS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE BENS (SEMOVENTES) ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. NÃO INCIDÊNCIA DO
ICMS
. SÚMULA 166/STJ. RESP N. º 1.135.133/SP (TEMA REPETITIVO 259). ARE N. º 1.255.885/MS (TEMA 1.099 DE REPERCUSSÃO GERAL). SENTENÇA MANTIDA. I - Não há nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, quando o julgador apresenta os motivos de seu convencimento, conforme preveem os artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, e 489, do Código de Processo Civil/15. II -
Impróspera a alegação de ilegitimidade passiva do Chefe da Agência Fazendária local, o qual representa a Secretaria da Fazenda na respectiva região e, portanto, possui sim competência para correção da suscitada ilegalidade. Neste particular, reconhecida a legitimidade do Chefe da Agência Fazendária local para figurar no polo passivo do -writ
-, de consectário, impróspera é a arguição de incompetência absoluta do Juízo 'a quo'. III -
[...]
(TJ-GO - PROCESSO C&Iacute;VEL E DO TRABALHO -&gt; Recursos -&gt; Apela&ccedil;&atilde;o / Remessa Necess&aacute;ria: 03661733720188090179 SERRANÓPOLIS, Relator: Des(a). LUIZ EDUARDO DE SOUSA, Data de Julgamento: 07/04/2021, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 07/04/2021)

Inclusive, este
Sodalício
vem admitido a composição do polo passivo pel
a
referid
a

autoridade
coator
a
em casos similares ao dos autos, cito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005601-34.2022.8.08.0000 AGRAVANTE(S): NEXANS BRASIL S/A AGRAVADO(S):
CHEFE DA AGÊNCIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
EM CARIACICA e OUTROS RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - LIMINAR -
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS
NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS – AUSÊNCIA DE JUSTO RECEIO OU AMEAÇA CONCRETA A DIREITO LÍQUIDO CERTO – WRIT IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 266, STJ – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO IMPROVIDO. 1.
[...] (TJES,
Data: 04/Nov/2022, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5005601-34.2022.8.08.0000

Magistrado: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Assunto: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
)

Destarte, rejeito a preliminar sob exame.

É como voto.

II. DO MÉRITO

A despeito d
os
substancios
os fundamentos
externados na r. sentença, entendo que é caso de provimento do recurso
.

C
omo é cediço, no julgamento do
RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais"
.

Assim,
em 04/01/2022, publicou-se a Lei Complementar nº 190/22, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, que em seu art.3º acentuou a necessidade de observância ao princípio da anterioridade, previsto no art. 150 da CF/88,
verbis
:

Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

De registar que
o princípio da anterioridade tributária,
previsto
no art. 150, III, b, da Magna Carta, veda a cobrança de tributos, pelos entes federados, no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei que os instituiu ou aumentou,
isso

com o objetivo de
evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior
que não estava
previsto em seu orçamento.

Contudo,
n
o âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022
não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e
já havia sido
instituída pela
Lei
Estadual
11.181/2020, que
tratou sobre o tema ao
inclui
r
o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
que dispõe sobre o
ICMS no
âmbito do
Estado do Espírito Santo,
motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

Dessarte,

se já vigente a
legislação estadual
que
instituiu
a exação, em verdade ela apenas
passou a produzir efeito com a eficácia da LC nº 190/22, conforme decidiu a Suprema Corte quando do julgamento do Tema nº 1.093,
motivo pelo qual,
a cobrança do DIFAL-ICMS,
consoante as diretrizes
da LC nº 190/2022, não implica
em criação ou majoração de tributo a produzir
afronta ao princípio da anterioridade tributária.

Nesse sentido já se manifestou-se esta Colenda Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS - EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 - VALIDADE DA LEI - PRECEDENTE - RECURSO IMPROVIDO. 1 – O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 - Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.
4- a Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - “Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos”
. (TJES, Suspensão de Liminar n° 0001127-08.2022.8.08.0000) 6 - Recurso improvido (TJES, Apelação Cível n.º 5002289-75.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Manoel Alves Rabelo, julgado em 19.10.2022).

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1
. A Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS – ICMS-DIFAL). 2. O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao princípio constitucional da anterioridade, tanto de exercício quanto a nonagesimal
. 3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Apelação Cível n.º
5010209-03.2022.8.08.0024
, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador
Arthur José Neiva de Almeida
, julgado em
21.11.
.2022).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DO TEMA N° 1093. ADI N° 5469. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL É VÁLIDA E EFICAZ. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. LEI COMPLEMENTAR NÃO INSTITUIU NEM MAJOROU O TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1)
A Constituição Federal, em seu artigo 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária; ainda, o artigo 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva à lei complementar a definição dos principais aspectos do tributo, de forma que não é possível disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota por meio convênio do Confaz, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.
2)
A matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema nº 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação.
3)
Com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada, no dia 04 de janeiro deste ano, a Lei Complementar nº 190/22, disciplinando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
4)
Não se há de cogitar em aplicação do princípio da anterioridade, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº 11.181/2020, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.
5)
O princípio da anterioridade está umbilicalmente ligado ao princípio da segurança jurídica, porquanto tem como desiderato precípuo conferir previsibilidade aos contribuintes, de modo a impedir que sejam surpresados pela instituição ou majoração de tributo, o que impactaria severamente o planejamento financeiro. Acontece que, na hipótese em apreço, não houve ofensa ao princípio da segurança jurídica, não havendo que se falar em tributação surpresa, visto que os contribuintes nunca deixaram de ter que recolher o ICMS-Difal sobre operações interestaduais.
6)
Outrossim, convém registrar que a Emenda Constitucional nº 87/2015, ao criar a atual sistemática do diferencial de alíquota, visou tão somente atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, não tendo implicado, portanto, agravamento nenhum da situação dos contribuintes
.
7)
Apelação cível conhecida e desprovida.
(TJES, Apelação Cível n.º
5011057-87.2022.8.08.0024
, Quarta Câmara Cível, Relator
a
: Desembargador
Subst. Aldar
y
Nunes Junior
, julgado em
21.11.
.2022).

Destarte, ao menos no âmbito do Estado do Espírito Santo, o ato estatal de exigir o ICMS-DIFAL no exercício financeiro do ano de 2022 não viola o princípio da anterioridade tributária anual e nonagesimal, motivo pelo qual é de reforma integral da sentença recorrida.

R
egistre-se, por fim, que

embora reconhecida pelo STF a repercussão geral quanto a incidência dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (RE 1426271/CE –
Tema 1.266
), nela não houve determinação de suspensão nacional dos processos,
bem como, repiso, há legislação preexistente neste Estado autorizando a cobrança.

Por todo o exposto,
conheço e dou provimento ao recurso
, para reformar integralmente a sentença
e
denegar a segurança
, autorizando, assim,
a cobrança do ICMS-DIFAL
durante o exercício financeiro
e quanto aos fatos geradores
ocorridos
no ano de
2022.

Remessa Necessária prejudicada.

Em razão do provimento do recurso, condeno a autora/apelada ao pagamento de custas processuais.

Sem honorários.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

_________________________________________________________________________________________________________

REMESSA NECESSÁRIA /
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006795-94.2022.8.08.0024

A
PTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO
:
PALACIO DAS FERRAMENTAS E PARAFUSOS LTDA

RELATOR:
D
ES.
Robson Luiz albanez

RETORNO DOS AUTOS

Eminentes pares.

Rememoro que se trata de recurso de
a
pelação cível
interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,

eis que irresignado com os termos da
sentença de Id nº 62830263, integrada pela decis
ão
de Id nº 6283030, que nos autos do mandado de segurança impetrado por PALACIO DAS FERRAMENTAS E PARAFUSOS LTDA, concedeu parcialmente a segurança, para declarar o direito da apelada de não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no estado do Espírito Santo; bem como condená-la a restituir os valores indevidamente recolhidos no ano de 2022.

Na sessão do dia 1
1
/12/2023, proferi voto para dar provimento ao recurso,
reformando
integralmente
a sentença
e, com efeito
,

denegar a ordem
a apelante
, autorizando
o Estado do Espírito Santo
, assim,
a cobrança do ICMS-DIFAL
e do FECP
durante o exercício financeiro
e quanto aos fatos geradores
ocorridos
no ano de
2022.

Na mesma sessão, o eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida suscitou questão de ordem, ponderando que, quando lançado o Relatório nos autos, o excelso Supremo Tribunal Federal (STF) ainda não havia concluído o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070, o que veio a ocorrer em 29.11.2023, sugerindo,
se for caso,
alteração de meu voto.

Contudo, a despeito da esmerada intervenção
de sua excelência, sempre atento
a
jurisprudência pátria
, entendo que o julgamento d
a
s referidas ADIs não altera
m
os fundamentos e a conclusão de meu voto.

Isso porque, como ressaltei,
n
o âmbito do Estado do Espírito Santo a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022
não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e
já
instituída pela
Lei
Estadual
11.181/2020, que
tratou sobre o tema ao
inclui
r
o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
norma estadual
que dispõe sobre o
ICMS,
motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

Dessarte,

se já vigente a
legislação estadual
que
instituiu
a exação, em verdade ela apenas
passou a produzir efeito com a eficácia da LC nº 190/22, conforme decidiu a Suprema Corte quando do julgamento do Tema nº 1.093,
motivo pelo qual,
a cobrança do DIFAL-ICMS,
consoante as diretrizes
da LC nº 190/2022, não implica
em criação ou majoração de tributo a produzir
afronta ao princípio da anterioridade tributária., seja anual ou nonagesimal.

Pelo exposto, mantenho o meu posicionamento, no sentido de dar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo.

É como me manifesto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5006795-94.2022.8.08.0024

APTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APDO: PALÁCIO DAS FERRAMENTAS E PARAFUSOS LTDA

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO - VISTA

Apenas para rememorar, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, eis que irresignado com os termos da sentença id nº 62830263, integrada pela decisão de Id nº 6283030, que nos autos do mandado de segurança impetrado por PALACIO DAS FERRAMENTAS E PARAFUSOS LTDA, concedeu parcialmente a segurança.

Extrai-se dos autos que a apelada ajuizou a demanda sustentando a impossibilidade de exigência do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte, ao argumento de que a LC 190/2022, publicada em 05.01.2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, após a inconstitucionalidade declarada no RE n. 1.287.019/DF, violou o princípio da anterioridade tributária.

O e. relator conheceu do recurso e deu-lhe provimento, para reformar integralmente a sentença e denegar a segurança, autorizando, assim, a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro e quanto aos fatos geradores ocorridos no ano de 2022.

Na sequência o e. Des. Arthur José Neiva de Almeida suscitou questão de ordem
“de modo a submeter ao eminente Relator o conhecimento de matéria posterior à elaboração de seu voto o que pode, em tese, alterar, ainda que minimamente, sua conclusão”
.

Por conseguinte, o i. relator pediu retorno dos autos e pontuou que, não obstante o excelso Supremo Tribunal Federal (STF) tenha concluído o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070, na data de 29.11.2023, entendeu que a conclusão alcançada no julgamento das referidas ADIs não alteram os fundamentos e a conclusão do seu voto.

Neste contexto, considero que resta prejudicada a questão de ordem suscitada, porquanto o e. relator pediu retorno dos autos e manteve seu voto, mesmo após o julgamento das aludidas ADI’s.

Sendo assim, me manifesto pela continuidade do julgamento do presente recurso, com a prolação, na sequência, de voto pelo e. Des. Arthur José Neiva de Almeida.

___________________________________________________________________________________________________

Acompanho o eminente Desembargador Relator para dar provimento ao recurso.

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5006795-94.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: PALACIO DAS FERRAMENTAS E PARAFUSOS LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO-VISTA

(Questão de Ordem)

Eminentes Pares, relembro a Vossas Excelências que o caso dos autos envolve discussão a respeito da cobrança do ICMS-DIFAL, bem assim a incidência da Lei Complementar n.º 190/2022, isto é, se sua vigência deveria ou não observar a anterioridade de exercício e a nonagesimal.

Pedi vista e da análise dos autos constatei que quando o eminente Relator, Desembargador Robson Luiz Albanez, elaborou o Relatório (ID 6751884), isto é, em
27.11.2023
, o excelso Supremo Tribunal Federal - STF ainda não havia concluído o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade - ADIs 7066, 7078 e 7070, o que veio a ocorrer em
29.11.2023
(vide: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=521003&ori=1).

Do exposto, suscito questão de ordem de modo a submeter ao eminente Relator o conhecimento de matéria posterior à elaboração de seu voto o que pode, em tese, alterar, ainda que minimamente, sua conclusão.

É como voto.

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VOTO-VISTA

Eminentes pares, relembro que o caso em apreço se trata de Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo devido à Sentença por meio da qual o Magistrado singular “
concedeu parcialmente a segurança, para declarar o direito da apelada de não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no estado do Espírito Santo; bem como condená-la a restituir os valores indevidamente recolhidos no ano de 2022
”.

O eminente Relator, Desembargador Robson Luiz Albanez, manifestou-se no sentido de dar provimento ao recurso ao fundamento de que “
ao menos no âmbito do Estado do Espírito Santo, o ato estatal de exigir o ICMS-DIFAL no exercício financeiro do ano de 2022 não viola o princípio da anterioridade tributária anual e nonagesimal, motivo pelo qual é de reforma integral da sentença recorrida
”, autorizando a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro e quanto aos fatos geradores ocorridos no ano de 2022..

Após a análise dos autos e porque em situações semelhantes tenho adotado idêntico posicionamento ao ora encampado pelo E. Relator, porquanto
conforme definido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal - STF, a LC 190/2022 “
não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo
”,
tenho por bem acompanhar o voto condutor no sentido de dar provimento ao Apelo interposto pelo Estado.

É como voto.