Tribunal: TJES
Processo: 0000772-17.2023.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-07-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000772-17.2023.8.08.0047 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CLAUDIO BARBOSA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
–
ART
S.
33,

DA LEI Nº 11.343/06
E ART. 16, §1º, IV, DA LEI 10.826/03
-
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NA RESIDÊNCIA – INOCORRÊNCIA –
PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO -

ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE –
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS -

APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO -
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06
– IMPOSSIBILIDADE –
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
–
APELO CONHECIDO

E IMPROVIDO
.

Preliminar de nulidade das provas
:
1

- O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite, desta feita, ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo, havendo fundadas razões e em decorrência do estado de flagrância, sendo, inclusive, desnecessária a posse de mandado de busca e apreensão ou autorização.
2
– Na hipótese dos autos, por qualquer vertente que se examina os fatos, seja pela entrada dos policiais, franqueada pelo réu, ou pelo caráter permanente do tráfico de drogas, o ingresso dos agentes públicos na residência foi claramente lícito, não havendo que se falar, destarte, em violação de domicílio
3
– Preliminar rejeitada.

Mérito
:
1 -
Encontram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em absolvição.
2
-
Não há espaço para a incidência da causa especial de diminuição de pena inserta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06
,
ante a verificação da dedicação do recorrente à atividade criminosa.

3
-
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000772-17.2023.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CLAUDIO BARBOSA DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000772-17.2023.8.08.0047 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CLAUDIO BARBOSA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
–
ART
S.
33,

DA LEI Nº 11.343/06
E ART. 16, §1º, IV, DA LEI 10.826/03
-
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NA RESIDÊNCIA – INOCORRÊNCIA –
PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO -

ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE –
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS -

APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO -
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06
– IMPOSSIBILIDADE –
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
–
APELO CONHECIDO

E IMPROVIDO
.

Preliminar de nulidade das provas
:
1

- O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite, desta feita, ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo, havendo fundadas razões e em decorrência do estado de flagrância, sendo, inclusive, desnecessária a posse de mandado de busca e apreensão ou autorização.
2
– Na hipótese dos autos, por qualquer vertente que se examina os fatos, seja pela entrada dos policiais, franqueada pelo réu, ou pelo caráter permanente do tráfico de drogas, o ingresso dos agentes públicos na residência foi claramente lícito, não havendo que se falar, destarte, em violação de domicílio
3
– Preliminar rejeitada.

Mérito
:
1 -
Encontram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em absolvição.
2
-
Não há espaço para a incidência da causa especial de diminuição de pena inserta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06
,
ante a verificação da dedicação do recorrente à atividade criminosa.

3
-
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pela defesa, para no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000772-17.2023.8.08.0047 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CLAUDIO BARBOSA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS

O apelante busca em sede preliminar, a nulidade das provas colhidas em sua residência, alegando terem sido produzidas de forma ilícita, ante a inexistência de mandado busca, ou autorização.

Consoante o disposto no art. 5º, XI, da Constituição Federal, que trata da inviolabilidade do domicílio do indivíduo, o flagrante delito é uma das exceções ali previstas.

Com efeito, o Código Penal, em seu art. 150, §3º, II, estabelece que “
não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências: I -(...); II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser
”
.

É sabido que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite, desta feita, ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo em decorrência do estado de flagrância, sendo desnecessária a posse de mandado de busca e apreensão.

Sobre o tema, vejamos a seguinte orientação jurisprudencial:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL (MAUS ANTECEDENTES) E REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE MODALIDADE MAIS GRAVOSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados".

2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017).

3. No caso, não se verifica violação ao art. 157 do Código de Processo Penal, porquanto, após informações específicas de tráfico de drogas, os policiais dirigiram-se até o imóvel, oportunidade em que houve monitoração prévia do local, resultando em fundadas razões para acreditar se tratar de flagrante delito, situação que autoriza o ingresso domiciliar, que culminou na apreensão de aproximadamente 3,925kg (três quilos e novecentos e vinte e cinco gramas) de maconha; estando hígidas, portanto, as provas produzidas.

4. Verifica-se a existência de situação emergencial que inviabilizaria o prévio requerimento de mandado judicial, evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, estando atendidas a contento as premissas jurisprudenciais estabelecidas pelos tribunais superiores quanto à questão da entrada forçada de agentes de segurança em domicílio, afastando-se a ilicitude da prova apontada pela defesa.

5.(...
).

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 836.416/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 3/5/2024.)
”.

Ressalte-se que, conforme se infere dos autos, os policiais receberam informação, via 190, de que um indivíduo conhecido como “Neguinho” estava vendendo drogas e guardando armas para traficantes em um cômodo no quintal de sua casa, e, a fim de averiguar a denúncia, os militares realizaram patrulhamento preventivo no local e abordaram o recorrente, que estava em frente ao portão de sua residência, momento em que realizaram busca pessoal e encontram em seu bolso uma bucha de maconha. Em seguida, ao ser questionado se possuía armas e drogas em sua residência, o apelante respondeu que sim, afirmando que as drogas e as armas não eram de sua propriedade e que estava guardando para uma pessoa de nome “João da Cacique”, pela quantia de R$ 300,00 (trezentos reais) por mês. Diante da narrativa constante no presente feito, o próprio acusado levou os policiais militares ao local onde estavam os materiais ilícitos.

Assim, como bem destacou a douta Procuradoria de Justiça, “
por qualquer ângulo que se an
a
lise (quer pelas condições do fato, quer pelo caráter permanente do tráfico de drogas), o ingresso dos agentes da polícia no imóvel afigura-se absolutamente lícito, não havendo que se falar, portanto, em violação de domicílio
”.

Ante o exposto e em consonância com o Ministério Público de 2º Grau,
REJEITO A PRELIMINAR ARGUIDA
.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
CLÁUDIO BARBOSA DE SOUZA
, irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções dos artigos 33, da Lei nº 11.343/06 e 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03, a uma pena de 08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, para cumprimento no regime inicial semiaberto.

Em suas razões de recurso, a defesa pugna, em sede preliminar, pela nulidade das provas apreendidas na residência, e, consequentemente a absolvição do réu. No mérito, requer o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos).

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo afastamento da preliminar suscitada e, no mérito, requer o improvimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pela ilustre Procuradora Edwiges Dias, opinou pela rejeição da preliminar arguida, e no mérito, pelo improvimento do apelo.

Narra em síntese a denúncia que no dia 13 de abril de 2023, o denunciado, de forma livre e consciente, guardava e tinha em depósito, para fins de tráfico, 03 (três) pedaços de maconha, 51 (cinquenta e uma) buchas de maconha, 21 (vinte e um) pinos de cocaína, 08 (oito) pedras de crack, e uma sacola contendo uma porção grande de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e, ainda, possuía e mantinha sob sua guarda 01 (uma) espingarda calibre 22 LR, com número de série ilegível; 01 (um) revólver, calibre .322 ACP, com número de série ilegível, bem como possuía e mantinha sob sua guarda, munições de arma de fogo, a saber 04 (quatro) munições, calibre .32 S&W, ogival, CBC; 08 (oito) munições, ogival, calibre .22 LR.

Pois bem.

Compulsando os autos, observa-se que a materialidade do crime encontra-se comprovada por meio do Boletim Unificado; Auto de Apreensão; Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente; pelo Laudo de Químico e Laudo Pericial de Balística.

No que se refere à autoria delitiva, merecem destaque as declarações prestadas pelos agentes policiais, em juízo, confirmando a versão apresentada na fase inquisitiva.

Consignou o PM Andrson de Oliveira Merlo que costumava realizar patrulhamento ostensivo no local dos fatos e que já havia recebido denúncia acerca do caso do apelante outrora. No dia dos fatos, o acusado estava saindo do portão da sua casa, ocasião em que foi abordado e encontraram em seu bolso uma bucha de maconha, e, ao ser indagado, o réu informou que guardava arma e droga dentro de casa para alguém que lhe pagava. Relatou ainda a testemunha que o acusado franqueou a entrada dos agentes na residência.

No mesmo sentido foram as declarações do PM Carlos Magno Barreto dos Santos.

Cumpre esclarecer que a versão apresentada pelo réu de que não autorizou a entrada dos policiais na residência, como bem consignado pelo Ministério Público de 2º Grau, “
é frágil, contraditória e se encontra em desacordo com as demais provas colacionadas aos autos, em especial pelos depoimentos dos agentes públicos
”.

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011190000155, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Os testemunhos dos policiais não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade dos depoimentos por eles prestados. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar os depoimentos, valendo novamente lembrar que em momento algum o recorrente aponta, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho por este realizado, de modo que possuem plena eficácia probatória.

Noutro giro, observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como as informações prestadas pelos agentes policiais, e demais provas colhidas na instrução, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos lá descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles.

Assim, as provas coligidas são mais do que suficientes para garantir a certeza da autoria do crime de tráfico de drogas atribuído ao recorrente, não podendo prosperar a pretendida absolvição.

Adiante, o recorrente busca a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Para a incidência da referida benesse, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso dos autos, o MM. Juiz deixou de aplicar a referida causa de diminuição, considerando “
a prática concomitante de outro delito com o tráfico de drogas, o que, somado às circunstâncias do caso em tela, diante das informações que ele guardava drogas e armas para outra pessoa, bem como pelo fato da traficância estar sendo exercida no interior de uma residência, demonstra sua dedicação na prática de atividades criminosas
”.

Somado a isso, constata-se a dedicação do réu a atividade criminosa, ante a variedade do entorpecente apreendido.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INDEFERIMENTO COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Hipótese em que a causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastada com o entendimento de que a Acusada se dedicava a atividades criminosas com base nas circunstâncias da prática delitiva, destacando-se não somente a grande quantidade de drogas apreendidas, mas o envolvimento de outras pessoas, algumas não identificadas, com emprego de dois veículos, um deles servindo como batedor, além de recompensa significativa para cada um dos Réus. 2. Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária sobre a dedicação da Agravante à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos. 3. Ademais, ressalto que "[a] utilização da natureza e quantidade de entorpecentes para majorar a pena-base e também na terceira fase da dosimetria só configura bis in idem quando, nesta última, modular o redutor.
Na hipótese em que for utilizada, em conjunto com outras circunstâncias, para corroborar a participação em organização criminosa ou habitualidade na prática delitiva não existe tal impedimento
" (AgRg no HC n. 856.508/MS, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023; grifei). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 887.794/MS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 18/3/2024.)
”. Grifo nosso.

Assim, verifica-se que o recorrente não preenche os requisitos legais, sendo inviável o reconhecimento da benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei n º11.343/06.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO

INTERPOSTO

E NEGO-LHE
PROVIMENTO,
mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Relator.