Tribunal: TJES
Processo: 0004303-11.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-13

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004303-11.2023.8.08.0048

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: WESLEI MIRANDA VIEIRA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40,
INCISO
III,
AMBOS
DA LEI ANTIDROGAS.
SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA PARA A PREVISTA NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06. PROVA TESTEMUNHAL FIRME NO SENTIDO DE QUE OS ENTORPECENTES ENCONTRADOS PELO CÃO FAREJADOR PERTENCIAM AO RÉU. DROGA DESTINADA À MERCANCIA. INFRAÇÃO COMETIDA NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO INFANTIL
EM DIA DE DOMINGO.
MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N
º
11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO.

RECURSO MINISTERIAL
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

2. O posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que
“o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”.
(AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

3. A prova testemunhal é firme, coesa e coerente no sentido de que as drogas encontradas pelo cão farejador no local onde o denunciado fora visto inicialmente pelos policiais, entregando drogas a outro indivíduo que se evadiu, pertenciam ao acusado, cabendo registrar, ainda, que o local da infração era próximo a uma creche e escola primária. É indene de dúvidas, portanto, que o acusado é o proprietário de todos os entorpecentes apreendidos.

4. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

5. Caso em que as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara que a droga se destinava à comercialização, sendo de rigor a reforma do édito condenatório para a condenar o apelado pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei Antidrogas.

6. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese nº 712, do Supremo Tribunal Federal, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

7. Na esteira do entendimento esposado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, a reincidência, mesmo genérica, impede a sua incidência. Precedentes.

8.
“A razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares.
Como, na espécie, não ficou evidenciado nenhum benefício advindo ao paciente com a prática do delito nas proximidades ou nas imediações de estabelecimento de ensino - o ilícito foi perpetrado, tão somente, em um domingo, de madrugada - e se também não houve uma maximização do risco exposto àqueles que frequentam a escola (alunos, pais, professores, funcionários em geral), deve, excepcionalmente, em razão das peculiaridades do caso concreto, ser afastada a incidência da referida majorante.
”(HC n. 451.260/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 21/8/2018.)

9. Caso em que a infração fora cometida nas imediações de uma escola de ensino infantil, num dia de domingo, às 17h10m, não havendo o Órgão acusatório demonstrado que o referido estabelecimento de ensino estivesse em funcionamento naquele horário e/ou data e, por consequência, que os alunos, pais, professores e demais funcionários tenham sido expostos à mercancia de entorpecentes, de modo que não há como reconhecer a incidência da majorante inserta no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/03.

10.
"A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto" (HC n. 229.340/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 5/9/2013, DJe 11/9/2013). Desse modo, qualquer tipo de reincidência impede a aplicação do referido benefício. (AgRg no HC n. 892.275/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.)

11.

Recurso Ministerial
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004303-11.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: WESLEI MIRANDA VIEIRA

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004303-11.2023.8.08.0048

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: WESLEI MIRANDA VIEIRA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40,
INCISO
III,
AMBOS
DA LEI ANTIDROGAS.
SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA PARA A PREVISTA NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06. PROVA TESTEMUNHAL FIRME NO SENTIDO DE QUE OS ENTORPECENTES ENCONTRADOS PELO CÃO FAREJADOR PERTENCIAM AO RÉU. DROGA DESTINADA À MERCANCIA. INFRAÇÃO COMETIDA NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO INFANTIL
EM DIA DE DOMINGO.
MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N
º
11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO.

RECURSO MINISTERIAL
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

2. O posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que
“o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”.
(AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

3. A prova testemunhal é firme, coesa e coerente no sentido de que as drogas encontradas pelo cão farejador no local onde o denunciado fora visto inicialmente pelos policiais, entregando drogas a outro indivíduo que se evadiu, pertenciam ao acusado, cabendo registrar, ainda, que o local da infração era próximo a uma creche e escola primária. É indene de dúvidas, portanto, que o acusado é o proprietário de todos os entorpecentes apreendidos.

4. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

5. Caso em que as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara que a droga se destinava à comercialização, sendo de rigor a reforma do édito condenatório para a condenar o apelado pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei Antidrogas.

6. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese nº 712, do Supremo Tribunal Federal, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

7. Na esteira do entendimento esposado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, a reincidência, mesmo genérica, impede a sua incidência. Precedentes.

8.
“A razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares.
Como, na espécie, não ficou evidenciado nenhum benefício advindo ao paciente com a prática do delito nas proximidades ou nas imediações de estabelecimento de ensino - o ilícito foi perpetrado, tão somente, em um domingo, de madrugada - e se também não houve uma maximização do risco exposto àqueles que frequentam a escola (alunos, pais, professores, funcionários em geral), deve, excepcionalmente, em razão das peculiaridades do caso concreto, ser afastada a incidência da referida majorante.
”(HC n. 451.260/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 21/8/2018.)

9. Caso em que a infração fora cometida nas imediações de uma escola de ensino infantil, num dia de domingo, às 17h10m, não havendo o Órgão acusatório demonstrado que o referido estabelecimento de ensino estivesse em funcionamento naquele horário e/ou data e, por consequência, que os alunos, pais, professores e demais funcionários tenham sido expostos à mercancia de entorpecentes, de modo que não há como reconhecer a incidência da majorante inserta no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/03.

10.
"A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto" (HC n. 229.340/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 5/9/2013, DJe 11/9/2013). Desse modo, qualquer tipo de reincidência impede a aplicação do referido benefício. (AgRg no HC n. 892.275/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.)

11.

Recurso Ministerial
parcialmente
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso ministerial, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0004303-11.2023.8.08.0048

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: WESLEI MIRANDA VIEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Serra/ES (Id. 7970771, Vol. 01, pp. 47/49), por meio da qual fora desclassificada a imputação da denúncia oferecida em desfavor de
WESLEI MIRANDA VIEIRA
para a conduta descrita no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, impondo-se-lhe a pena de advertência.

Emerge da Denúncia (Id. 7970771, Vol. 01, pp. 02/03) que, no dia 04 de junho de 2023, por volta das 17h10m, em uma esquina da Av. Dolvacir Bispo, Bairro Parque das Gaivotas, Serra/ES, próximo ao CEMEI Guiomar Araújo Bulhões, o denunciado comercializava drogas ilícitas para terceiras pessoas, e, ainda, tinha em seu poder e escondido no local em que se encontrava abaixado o total de 55 (cinquenta e cinco) pinos de cocaína e 12 (doze) pedras de crack, quando foi visto por Policiais Militares agachado na calçada, entregando algo a um segundo indivíduo.

Consta, ainda, que, ao perceber a presença dos Policiais Militares, o denunciado empreendeu fuga do local, todavia, acabou sendo alcançado e abordado. Realizada a abordagem, foram encontrados em poder do denunciado 02 (duas) pedras de crack e a quantia de R$ 140,00 (cento e quarenta reais), em espécie, e, no local exato em que os policiais haviam visto WESLEI agachado entregando algo a pessoa que conseguiu se evadir, encontraram 10 (dez) pedras de crack, mesmo material que Weslei tinha consigo, além de 55 (cinquenta e cinco) pinos de cocaína. Ressai, ainda, que, na esfera policial, o denunciado informou que já foi preso duas vezes pelo crime de tráfico de drogas, no entanto, negou a propriedade das drogas apreendidas.

Destaque-se que, no recurso de apelação criminal, o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
pugna pela aplicação do instituto da
emendatio libelli,
a fim de inserir na imputação feita ao apelado a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, considerando que o denunciado se defende da narrativa dos fatos e não da capitulação legal deles.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, passando à análise do mérito.

O
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
postula a reforma da sentença, a fim de condenar o apelado pelo cometimento do crime insculpido no art. 33, caput, c/c art. 40, III (
emendatio libelli
), da Lei Antidrogas.

Ora, no caso em testilha, a
materialidade delitiva
restou sobejamente comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante Delito (Id. 7970771, Vol. Apenso 01, pp. 09/13); Auto de Apreensão (Id. 7970771, Vol. Apenso 01, p. 27); Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (Id. 7970771, Vol. Apenso 01, p. 28); Relatório Final de Inquérito Policial Auto de Apreensão (Id. 7970771, Vol. Apenso 01, pp. 34/39); Laudo Pericial de Exame Químico dos entorpecentes (Id. 4176912, Vol. 01, p. 42) e prova oral.

Destaque-se que, de acordo com o Laudo Pericial, foram aprendidos 55 (cinquenta e cinco) pinos de cocaína, com peso total de 105,5 gramas e 12 (doze) unidades de crack, pesando 5,8 gramas.

O Juízo sentenciante entendeu pela insuficiência probatória quanto à propriedade dos 55 pinos de cocaína, havendo consignado que,
“
muito embora os militares tenham abordado o denunciado com parte do entorpecente apreendido (PEQUENA QUANTIDADE DE CRACK) e com dinheiro, não foi firme a prova produzida no sentido de que as demais drogas (55 PINOS DE COCAÍNA) encontradas pertencia
m
mesmo ao réu. E isso porqu
e,
primeiro, o acusado diz que foi ao local e havia comprado a droga para consumo próprio. Segundo, porque, havia uma segunda pessoa no local e que fugiu, sendo que o réu afir
m
ou que adquiriu drogas com essa pessoa, n
ã
o sendo possível dizer, indene de dúvida, que os 55 pinos de cocaína pertencia a ele, posto que com ele, apenas duas pedras de crack foi encontrado”.

À vista disso, insta salientar que, no tocante à autoria delitiva, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (Id. 4176912, Vol. 01, p. 50), o denunciado negou a autoria delitiva, havendo declarado que estava indo comprar drogas, que deu o dinheiro ao menino e pegou a droga com ele; que o menino viu a viatura e falou para correr e correu também; que a polícia pediu para parar e parou na hora; que foi comprar drogas e dispensou a droga quando correu e falou aos policiais a todo momento que foi comprar; que o menino que vendia drogas fugiu; que é usuário de crack; que mora próximo do local, dois ou três quarteirões; que trabalhava com seu irmão na oficina como mecânico.

Por sua vez, em Juízo (Id. 4176912, Vol. 01, p. 51), o Policial Militar MARCUS VINICIUS LÍVIO DE BRITO
,
declarou que, em patrulhamento, adentraram em um local conhecido pelo tráfico; que tinha dois indivíduos e eles se evadiram e foi possível encontrar o réu;
que com o
réu
foram encontradas duas pedras de crack e a quantia de R$ 1
40,00
(cento e quarenta
reais
); que, co
m a ajuda do K9, onde eles estava
m
, foi encontrado o resto do
s
ento
r
pecente
s
;
que, no local, tem creche e uma escola; que deu para perceber o réu entregando algo para o outro in
divíduo
, mas não deu para ver o que era e resolveram abordar, mas o outro não foi alcançado; que não lembra quem fez a revista pessoal;
que o restante da droga estava no mesmo loca
l
, onde o réu estava, e tinha vegetaç
ã
o e entulhos no local; que viu o
K
9 achando a droga,
que
estava pronta para a venda e
era
similar ao que fo
i
encontrado com o ré
u
; que o que motivou a abordagem foi porque foi visualizado o réu passando algo para o outro indivíduo; que viu o K9 achando a droga; que tinha uma quantidade dentro de caixinha de cigarro e outras em sacolas
.

De igual modo, sabatinada em Juízo, a testemunha Policial Militar LUCAS SOARES FERNANDES (Id. 4176912, Vol. 01, p. 51) declarou que estavam em patrulhamento e
tem uma creche e uma escola primária no local
, que é conhecido pelo tráfico;
que durante o patrulhamento foram avistado
s
dois indivíduos, sendo um de bicicleta e outro agachado, mexendo em um mato, e entreg
and
o algo para o de bicicleta
; que os dois viram a polícia e saíram em direção opostas;

que
preferiram abordar o que entregou algo
; que o réu foi acompanhado perto da escola e foi alcançado;
que com o r
é
u tinha uma pequena quantidade de crack e uns
R$
150,00
(cento e cinquenta
reais
)
; que chegou o apoio da K9 e a da ROR e foi analisado o percurso da fuga e
o c
ão
apontou onde tinha o res
tan
te do entorpecente, todos eles, com a mesma semelhança d
o
que foi enco
ntrado
com o réu na busca pessoal
;
que o outro local onde o cão achou droga foi onde o réu estava agachado mexendo, onde tinha uma vegetação; que a droga estava em pacotes individuais, preparadas para a venda; que visualizou quando o c
ão
achou
a droga
.

À vista disso, digno de nota salientar que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Frente a tal panorama, é de se frisar, ainda, que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente” (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Diante disso, ao contrário do entendimento alcançado pelo Juízo sentenciante, verifica-se que a prova testemunhal é firme, coesa e coerente no sentido de que as drogas encontradas pelo cão farejador no local onde o denunciado fora visto inicialmente pelos policiais pertenciam ao acusado, cabendo registrar, ainda, que o local era próximo a uma creche e escola primária. É indene de dúvidas, portanto, que o acusado é o proprietário de todos os entorpecentes apreendidos.

À luz de tal cenário, insta destacar que, no intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato de o apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa. Na mesma esteira, este Egrégio Sodalício assim se manifestou:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. (...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

À vista de tais considerações, observa-se que as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que a droga se destinava à comercialização.

Superada tal aresta, quanto à incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, insta salientar que a prova testemunhal é firme no sentido de que a infração fora cometida nas imediações de uma escola de ensino infantil. No entanto, é de se frisar que o crime fora cometido no dia 04 de junho de 2023,
domingo
, às 17h10m, não havendo o Ministério Público demonstrado que o referido estabelecimento de ensino estivesse em funcionamento naquele horário e/ou data e, por consequência, que os alunos, pais e professores tenham sido expostos à mercancia de entorpecentes.

Diante de tal contexto, na esteira do entendimento perfilhado pelo c. Superior Tribunal de Justiça,
“A razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares.
Como, na espécie, não ficou evidenciado nenhum benefício advindo ao paciente com a prática do delito nas proximidades ou nas imediações de estabelecimento de ensino - o ilícito foi perpetrado, tão somente, em um domingo, de madrugada - e se também não houve uma maximização do risco exposto àqueles que frequentam a escola (alunos, pais, professores, funcionários em geral), deve, excepcionalmente, em razão das peculiaridades do caso concreto, ser afastada a incidência da referida majorante.
”(HC n. 451.260/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 21/8/2018.)

Arrimado nas considerações ora tecidas, entendo que assiste parcial razão ao Ministério Público, motivo pelo qual
REFORMO

a Sentença, a fim de condenar o apelado pela
prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei Antidrogas.

Prosseguindo, passo à dosimetria.

Passando à
dosimetria
, registro que a pena do crime do
art.
33
, d
a Lei nº 11.343/06
é de reclusão, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, e multa, de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

Na primeira fase, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, verifico que a
culpabilidade
deve ser desvalorada, considerando alto o grau de reprovação ou censura que recai sobre a conduta típica e ilícita do acusado, em razão da
q
uantidade e da natureza das drogas apreendidas, qual seja,
55 (cinquenta e cinco) pinos de cocaína e 12 (doze)
pedras
de
crack
,

cabendo salientar que, à luz da redação do art. 42, da Lei nº 11.343/2066, tais vetores foram erigidos ao
status
de circunstâncias judiciais preponderantes.

Nesse contexto, é de se pontuar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese nº 712, do Supremo Tribunal Federal, uniformizou o entendimento de que
a natureza e a quantidade de entorpecentes
devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

Os
motivos, as circunstâncias
e as
consequências do crime
são neutros e inerentes ao crime.

Por sua vez,
os a
ntecedentes
são
maculados
.
Em consulta ao Sistema SEEU (Execução Penal nº 0033853-37.2012.8.08.0048), verifica-se que o acusado possui duas condenações transitadas em julgado pela prática do crime de tráfico de drogas (processos nº 0034588-07.2011.8.08.0048 e nº 0033492-20.2012.8.08.0048).

Nesse quadrante, insta salientar que, em consonância com o entendimento da Corte Superior de Justiça
“
Condenações anteriores ao prazo depurador de 5 anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes, como ocorrido na hipótese. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.818/SC, sob o rito da Repercussão Geral, por maioria de votos, firmou a tese de que "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (RE 593.818/SC, Rel. Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno - Sessão Virtual, julgado em 18/8/2020).
(
AgRg no HC n. 885.100/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

Na hipótese vertente, em consulta ao SEEU (seq. 24.1), verifica-se que, no tocante à ação penal nº
0034588-07.2011.8.08.0048 (GE nº 139.951)
, o réu fora indultado da pena privativa e de multa impostas, na forma do art. 1º, inciso IV, c/c art. 10, parágrafo único, e art. 12, parágrafo único, todos do Decreto Presidencial nº 9.246/2017, de 25/12/2017. Dessa forma, tratando-se de condenação anterior ao prazo depurador de 05 (cinco) anos, será utilizada para desvalorar os
maus antecedentes
.

Por sua vez, no tocante à ação penal nº
0033492-20.2012.8.08.0048
(GE nº 151.416)
, observa-se que, por meio de sentença proferida pelo Juízo da Execução Penal em 04/04/2022 (SEEU, Seq. 24.1), fora julgada extinta a referida ação penal, ante o integral cumprimento da pena privativa de liberdade imposta. Assim sendo, tal condenação transitada em julgado será utilizada para macular a agravante da
reincidência
.

Não há elementos que demonstrem
conduta social
inadequada perante a sociedade e a família, diverso do ínsito ao tipo penal, tampouco foi questionada na instrução. Quanto à
personalidade
, entendo que não cabe ao julgador a atribuição de valorar a
psiqué
de um jurisdicionado, vez que o magistrado não conta com o saber das ciências mentais para desvalorar a índole de alguém. Caso contrário, estar-se-ia incorrendo em um nefasto
direito penal do autor,
ao punir um indivíduo por quem ele é, e não pela exteriorização de uma conduta delituosa. O
comportamento da vítima
é irrelevante, no caso.

À vista disso, insta salientar que não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

Assim sendo, considerando a desvaloração de
dois moduladores
, adoto como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, por entender suficiente para reprovação e prevenção do crime, razão pela qual fixo a pena-base em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
e
750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Na etapa intermediária, ausentes atenuantes a serem aquilatadas. Presente a agravante da reincidência ação penal nº
0033492-20.2012.8.08.0048 (GE nº 151.416)
, razão pela qual majoro a pena na fração de 1/6 (um sexto), conduzindo a pena a 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento e de diminuição a serem aquilatadas.

Nesse sentido, insta salientar que não é cabível a incidência da minorante do tráfico privilegiado, tendo em vista que, na esteira do entendimento esposado pelo c. Superior Tribunal de Justiça
, "A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto" (HC n. 229.340/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 5/9/2013, DJe 11/9/2013). Desse modo, qualquer tipo de reincidência impede a aplicação do referido benefício. (AgRg no HC n. 892.275/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.)

Diante disso, fixo a
PENA DEFINITIVA

em

08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa
,

valorando cada dia-multa e 1/30 do salário-mínimo, vigente à época do fato,
devidamente atualizado
.

Em observância ao
art. 33, § 2º, alínea “
a
”, do Código Penal, fixo o regime
FECHADO
para início de cumprimento de pena
.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
AO RECURSO MINISTERIAL
para condenar o apelado,
WESLEI MIRANDA VIEIRA
, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de

08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa
,
em regime fechado
.

É como voto.

Caso seja este o entendimento esposado por esta e. Segunda Câmara Criminal, expeça-se MANDADO DE PRISÃO em desfavor do apelado.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)