Tribunal: TJES
Processo: 5012536-97.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; ISS/ Imposto sobre Serviços; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-06-03

Ementa:
PROCESSO CIVIL - REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA - ISSQN - INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA – AUSÊNCIA DE PROVA DE CONSTRUÇÃO SOB CONTRATAÇÃO DIRETA DE TERRENO PRÓPRIO - FATO GERADOR DE ISS EXISTENTE - TRIBUTO DEVIDO - RECURSO PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, quando a construção é realizada por ele próprio, porquanto não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador.

2. Ao contrário da conclusão versada na sentença recorrida, a prova produzida nos autos não demonstra que a empresa apelada construiu, através de mão-de-obra própria, os empreendimentos questionados nos autos.

3. É certo que a comprovação que a mão-de-obra utilizada pela apelada para a realização da obra era própria, posto que, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC, incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito.

4. Nesse contexto, forçoso reconhecer a incidência de ISSQN, nos serviços de construção civil objetos da presente demanda, bem como a validade das notificações emitidas pela municipalidade.

5. Recurso provido. Remessa Necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012536-97.2022.8.08.0030

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE LINHARES

APELADO: SAO JOSE EMPREENDIMENTOS E INCORPORACAO LTDA

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

PROCESSO CIVIL - REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA - ISSQN - INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA – AUSÊNCIA DE PROVA DE CONSTRUÇÃO SOB CONTRATAÇÃO DIRETA DE TERRENO PRÓPRIO - FATO GERADOR DE ISS EXISTENTE - TRIBUTO DEVIDO - RECURSO PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, quando a construção é realizada por ele próprio, porquanto não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador.

2. Ao contrário da conclusão versada na sentença recorrida, a prova produzida nos autos não demonstra que a empresa apelada construiu, através de mão-de-obra própria, os empreendimentos questionados nos autos.

3. É certo que a comprovação que a mão-de-obra utilizada pela apelada para a realização da obra era própria, posto que, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC, incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito.

4. Nesse contexto, forçoso reconhecer a incidência de ISSQN, nos serviços de construção civil objetos da presente demanda, bem como a validade das notificações emitidas pela municipalidade.

5. Recurso provido. Remessa Necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso, e, JULGAR PREJUDICADA a remessa necessária, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5012536-97.2022.8.08.0030

REMETENTE:
JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTRO PÚBLICO E MEIO AMBIENTE DE LINHARES/ES

APELANTE:
MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADO:
SÃO JOSÉ EMPREENDIMENTOS E INCORPORAÇÃO LTDA.

RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

PRELIMINAR

NULIDADE DE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

O Município apelante arguiu, preliminarmente, a nulidade de sentença por ausência de fundamentação.

Sem razão o apelante, haja vista que a simples leitura do referido
decisum
revela que, a despeito de o magistrado ter utilizado-se de fundamentação sucinta, expôs, de forma compreensível, os motivos de sua conclusão pela procedente o pleito autoral.

Sobre a fundamentação, o c. STJ assentou orientação no sentido de que “[...]
a nulidade só alcança decisões ausentes de motivação, não aquelas com fundamentação sucinta, mormente quando possibilita o amplo direito de defesa por parte daquele que se sentiu prejudicado
” (REsp 437180/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/09/2002, DJ 04/11/2002, p. 206).

No caso, além de a sentença ter sido motivada de modo satisfatório, possibilitando extrair de seu teor as razões do convencimento do magistrado, o apelante conseguiu rebater os seus fundamentos, não havendo se falar, ademais, em qualquer prejuízo que pudesse justificar a nulidade pleiteada.

Isto posto,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

V O T O

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
da remessa necessária e do recurso voluntário interposto.

Na origem,
SÃO JOSÉ EMPREENDIMENTOS E INCORPORAÇÃO LTDA.
,

ora apelada, ajuizou esta ação em face do
MUNICÍPIO DE
LINHARES
, ora apelante, pretendendo o reconhecimento do direito de não recolher o ISSQN referente a obra residencial multifamiliar edificada sobre a quadra 7, lote 06, Bairro São José (Lagoa Park), medindo área de 225,06m2 e obra residencial multifamiliar edificada sobre a quadra 7, lote 05, Bairro São José (Lagoa Park), medindo área de 225,82m2 e, via de consequência, declarar nulas as notificações 000128/2021 e 000366/2022.

Após regular instrução o magistrado de 1º grau julgou procedente o pedido para reconhecer, em caráter definitivo, o direito da parte autora/apelada em não recolher o ISS referente às obras residenciais multifamiliares edificadas nos imóveis acima descritos.

Em suas razões o
MUNICÍPIO DE GUARAPARI
alega, em síntese, que: (I) embora o terreno sobre o qual recai a incorporação seja de propriedade do apelado, não restou demonstrado nos autos que a obra foi realizada com mão-de-obra própria; (II) o laudo pericial não observou os exatos termos da autuação; (III) para que seja declarada a inexigibilidade do tributo, era imprescindível que a apelada comprovasse que a mão-de-obra utilizada para a realização da obra era própria, prova que poderia ter sido facilmente produzida com a juntada da lista de funcionários da empresa e da folha de pagamento relativo ao ano em que ocorreram os fatos geradores do tributo; (IV) apenas o contrato social do apelado não comprova que a construção civil foi realizada com utilização de mão-de-obra própria, sendo plenamente possível que tenha ocorrido a contratação de terceiros para a realização dos aludidos serviços; (V) a apelada praticou fatos passíveis de tributação, devendo ser reformada a sentença para reconhecer a incidência de ISSQN, nos serviços de construção civil.

Pois bem. Na hipótese vertente, a pretensão recursal cinge-se à discussão acerca da configuração da incidência de ISSQN sobre os serviços de incorporação imobiliária.

A discussão desta demanda se refere a débito decorrente de suposto não recolhimento de ISSQN que seria devido pela apelada,
SÃO JOSÉ EMPREENDIMENTOS E INCORPORAÇÃO LTDA
em virtude de empreendimentos realizados no
MUNICÍPIO DE
LINHARES
(edificação sobre a quadra 7, lote 05 e 06, Bairro São José (Lagoa Park), medindo, respectivamente, área de 225,06m2 e 225,82m2).

O Município autuou a apelada por entender que, na época, não realizava suas obras às suas expensas, mas sim prestava serviços de administração e execução de obras para terceiros.

A construtora apelada sustenta que é empresa de construção civil, executa suas obras às suas próprias expensas em terrenos por ela adquiridos, e promove a venda das unidades construídas ou em construção, na qualidade de uma incorporadora.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, quando a construção é realizada por ele próprio, porquanto não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. Confiram-se os seguintes arestos:

TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. ISS. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. Precedentes: EREsp 884.778/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 05/10/2010 e REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1295814/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2013, DJe 11/10/2013).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO.

1. Não incide ISSQN na hipótese em que a construção é feita pelo próprio incorporador, uma vez que a atuação do incorporador é como construtor.

2. Precedentes: EREsp 884.778/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 5.10.2010; REsp 1.263.039/RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19.9.2011; REsp 922.956/RN, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 1°.7.2010; REsp 1.166.039/RN, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11.6.2010.

3. O embargante, inconformado, busca com a oposição destes embargos declaratórios ver reexaminada e decidida a controvérsia de acordo com sua tese. Todavia, não é possível dar efeitos infringentes aos aclaratórios sem a demonstração de qualquer vício ou teratologia.

Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg no REsp 935.323/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2011, DJe 25/11/2011)

“[...] PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. EMPRESA INCORPORADORA. CONSTRUÇÃO POR CONTA PRÓPRIA E EM IMÓVEL PRÓPRIO, PARA FUTURA ALIENAÇÃO DE UNIDADES AUTÔNOMAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA TERCEIRO. INEXISTÊNCIA. FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. 1. A construção feita pelo incorporador por conta própria e em terreno próprio não dá ensejo à tributação pelo ISS. Precedentes: AgRg no AREsp 49.946/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 11/06/2014; REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010; REsp 1.166.039/RN, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11/06/2010; REsp 766.278/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 4/9/2007, DJ 26/9/2007. 2. Incide, na espécie, o óbice de conhecimento estampado na Súmula 83/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 602.251/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 17/03/2015)”. "TRIBUTÁRIO. ISS. HIPÓTESE DE NÃO-INCIDÊNCIA. INCORPORADOR QUE, POR CONTA PRÓPRIA, CONSTRÓI EM SEU PRÓPRIO TERRENO. "1.Não há prestação de serviços a terceiros quando o incorporador, por conta própria, constrói em terrenos de sua propriedade. "2. Inexistência de contrato de empreitada com terceiros. "3. A venda de imóvel pelo incorporador não é, por si só, fato gerador de ISS. "4. Recurso especial improvido" [grifou-se] (REsp n. 1012552/RS, Min. José Delgado, j. 03.06.2008).

Portanto, não há prestação de serviços a terceiros quando o incorporador, por conta própria, constrói em terrenos de sua propriedade e a venda de imóvel pelo incorporador não é, por si só, fato gerador de ISS. Este entendimento vem sendo perfilhado nesta Corte, conforme se verifica nos seguintes julgados:

EMENTA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CIVIL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL DIREITO TRIBUTÁRIO INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ISSQN NÃO OCORRÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO SENTENÇA CONFIRMADA. 1 Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que se a construção é realizada por ele próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador (AgRg no AREsp 49.946/SP). 2 - Eventual demora no arquivamento de documentos no Registro de Imóveis, bem como ausência de certidão de incorporação, poderia servir de fundamento para cominação de sanções administrativas, não para caracterizar a ocorrência da hipótese de incidência tributária. 3 - Recurso desprovido. Sentença mantida.

(TJES, Classe: Apelação, 21140004819, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/12/2017, Data da Publicação no Diário: 15/01/2018)

EMENTA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – REGIME DE INCORPORAÇÃO - CONSTRUÇÃO DE IMÓVEIS FEITA POR CONTA E RISCO DO INCORPORADOR – INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SEJA POR ADMINISTRAÇÃO, EMPREITADA OU SUBEMPREITADA - NÃO INCIDÊNCIA DE ISS – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Como cediço, o fato gerador do ISSQN incide sobre quem executa ¿por administração, empreitada ou subempreitada de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares.¿ (art. 2º, item 43, da Lei Municipal de Guarapari nº1.169⁄88). 2. O colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui julgados no sentido de que na construção de imóveis feita por empresas incorporadoras, não há incidência do Imposto sobre Prestação de Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). 3. Ainda que se tenha firmado contratos de compra e venda de unidades imobiliárias antes do término da obra, isso por si só não afasta a natureza de incorporação das obras realizadas, igualmente não repassa aos adquirentes a condição de incorporadores e muito menos transforma o negócio, eminentemente imobiliário, em contratação por empreitada, sub-empreitada ou administração, porque a empresa incorporadora ainda continua compromissada com o término da obra. 4. As provas dos autos são inequívocas e apontam no sentido de que a Apelada constrói no regime de incorporação, por sua conta e risco, não prestando, portanto, serviço algum de construção civil a terceiros (administração, empreitada ou subempreitada). 5. Apelação conhecida e desprovida. 6. Remessa Necessária conhecida para confirmar a sentença.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 21140004793, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 12/06/2017, Data da Publicação no Diário: 27/06/2017).

REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001497-75.2009.8.08.0021 REMTE.: JUIZ DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE GUARAPARI APTE.: MUNICÍPIO DE GUARAPARI APDO.: ANDA EMPREENDIMENTOS LTDA. JUIZ: DR. MARCELO MATTAR COUTINHO RELATORA: DESª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA A C Ó R D Ã O EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO SOB CONTRATAÇÃO DIRETA EM TERRENO PRÓPRIO. PROVA DA PROPRIEDADE DOS TERRENOS. INCORPORADORA QUE ASSUMIU A CONSTRUÇÃO DO EDIFÍCIO. FATO GERADOR DO ISS INEXISTENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Não incide ISS na incorporação direta, isto é, nos casos em que o incorporador assume a construção do edifício em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por preço que corresponda à cota do terreno somada à construção. 2) Eventual irregularidade da incorporação imobiliária, examinada à luz do art. 32 da Lei nº 4.591, embora potencialmente capaz de resultar na cominação de sanções, não tem o condão de transmudar a natureza dos fatos. Se não há prestação de serviço, não há que se aventar a ocorrência do fato gerador. 3) A autora, além de trazer aos autos prova de que os edifícios foram erigidos em imóvel próprio, demonstra, por meio de perícia, que realmente assumiu a construção, por sua conta e risco, realizando posteriormente a venda das unidades por preço global. Não havendo a prestação de serviço e, portanto, inexistente o fato gerador do ISS, assiste razão à autora ao impugnar os autos de infração lavrados pelo Município. 4) A importância arbitrada a título de honorários advocatícios mostra-se adequada à complexidade da causa, ao tempo de tramitação da demanda e ao trabalho desenvolvido pelos causídicos que aturam na defesa dos interesses da parte que se sagrou vencedora. ACORDA a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer da remessa necessária e do recurso de apelação cível para, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. Vitória⁄ES, 02 de agosto de 2016.

(TJES, Classe: Apelação, 21090014974, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/08/2016, Data da Publicação no Diário: 10/08/2016)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MUNICÍPIO DE GUARAPARI - EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO - TERRENO PRÓPRIO - INCORPORAÇÃO - ISS - COBRANÇA - PRECEDENTES - MÉRITO DA CAUSA - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA E RISCO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. Sendo a matéria trazida nos autos afeta ao mérito da causa, em sede de agrado por instrumento somente caberá a corte verificar a existência de requisitos necessários a concessão da tutela de urgência sob pena de supressão de instância. Ante a ausência de verossimillhança e perigo da demora, bem como diante da possibilidade de reversibilidade da tutela concedida em primeiro grau, não há que se proferir efeito suspensivo ou modificativo a decisão agravada. A ausência de verossimilhança resta atestada na medida em que é farto o conjunto jurisprudêncial que advoga a favor da manutenção da decisão agravada. A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas. Na incorporação direta, por sua vez, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por "preço global", compreensivo da cota de terreno e construção. Ele assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Já o adquirente tem em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas. Como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o incorporador não presta serviço de "construção civil" ao adquirente, mas para si próprio. Logo, não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade. As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação. RECURSO IMPROVIDO. TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 21129000523, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/10/2012, Data da Publicação no Diário: 09/11/2012).

No caso em apreço, a incorporadora apelada tenha logrado êxito em comprovar que os imóveis nos quais foram realizadas obras residenciais eram de sua propriedade, consoante se infere das Escrituras Públicas de Compra e Venda colacionadas aos autos (id 19897434 e 19897442).

Nada obstante não há provas nos autos acerca da utilização de mão-de-obra própria nas obras residenciais edificadas em terrenos de sua propriedade.

É certo que a incorporadora apelada fez acostar aos autos inúmeros documentos, relativos à aquisição de material de construção civil, dos quais não é possível extrair a conclusão de utilização de mão-de-obra própria.

Da mesma forma, como bem asseverado pelo Município apelante, a mera juntada do contrato social da apelada não comprova que a construção civil foi realizada com utilização de mão-de-obra própria.

Ao contrário do aduzido pelo magistrado singular, competia à autora, ora apelada, a comprovação que a mão-de-obra utilizada pela apelada para a realização da obra era própria, posto que, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC, incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito.

Nesse contexto, forçoso reconhecer a incidência de ISSQN, nos serviços de construção civil objetos da presente demanda, bem como a validade das notificações 000128/2021 e 000366/2022.

Colaciono precedente deste e. TJES, em caso análogo, relativos à incorporações realizadas no Município de Linhares:

REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. LEI COMPLEMENTAR 116/03. LEI 4591/64. INCORPORAÇÃO DIRETA. CONSTRUÇÃO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I. Não incide ISSQN nas hipóteses em que a construção é feita pelo próprio incorporador, sob sua conta e risco, em terreno de sua propriedade, nos termos da Lei 4591/64, evidenciando, portanto, a ausência da figura do tomador e a ululante descaracterização, tanto da prestação do serviço em favor de terceiro, quanto da incidência do ISSQN. Precedentes do C. STJ.

II. Em caso assemelhado ao presente, esta Egrégia Corte, de forma elucidativa externou que em casos que tais, em síntese, é preciso verificar se na hipótese há comprovação de ser a autora detentora de título que lhe assegure a imissão na posse do imóvel e não tenha estipulações impeditivas de sua alienação e se de fato assumiu a construção do edifício sob sua conta e risco.

III. No caso dos autos, entendeu-se não restar comprovado ter a impetrante/apelada assumido as construções sob sua conta e risco, eis que mero contrato social com a informação de que a impetrante atua no ramo de incorporação de empreendimentos imobiliários não se mostra suficiente a tal desiderato, ainda que aliado à comprovação de que as construções se deram em terrenos próprios.

IV. Recurso conhecido e provido para reformar a sentença e denegar a segurança perseguida. Remessa necessária prejudicada.

(TJES, Classe: Remessa Necessária e Apelação Cível nº 5005770-62.2021.8.08.0030, Relator: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/10/2022).

Isto posto,
DOU
PROVIMENTO
ao recurso voluntário interposto para reformar a sentença recorrida e julgar improcedente o pleito autoral, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.
JULGO PREJUDICADA
a remessa necessária.

Via de consequência, inverto o ônus de sucumbência, para condenar a autora/apelada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, conforme arbitrado na sentença recorrida.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Acompanhar voto de relatoria.