Tribunal: TJES
Processo: 0001883-61.2022.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO
33,
CAPUT
, DA LEI N
º
11.343/06 –
RECURSO DEFENSIVO –
DOSIMETRIA – PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PATAMAR FRACIONÁRIO MÁXIMO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 –
IMPOSSIBILIDADE
–
SUBSTITUIÇÃO DA PENA NOS TERMOS DO ARTIGO 44, DO CÓDIGO PENAL
– AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Em que pese o magistrado sentenciante não tenha exposto fundamentação ao modular o patamar fracionário de redução decorrente do reconhecimento da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a fração estabelecida não merece ser modificada, tendo em vista que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a atuação como “mula”, “
[...]
embora não seja suficiente para demonstrar sua dedicação permanente às atividades criminosas e afastar a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é fundamento idôneo para modular a fração de incidência da referida minorante (AGRG no AREsp n. 1.422.110/SP, Relator Ministro Jorge MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/6/2019, DJe 25/6/2019).
”. 3. De acordo com o artigo 577, parágrafo único, do Código de Processo Penal, só pode recorrer aquele que tenha algum interesse na reforma ou modificação da decisão. Já tendo o magistrado sentenciante procedido a substituição da pena nos termos do artigo 44, do Código Penal, é patente a ausência do pressuposto subjetivo de admissibilidade, qual seja, o interesse em recorrer, no que tange ao pedido defensivo de que a pena privativa de liberdade seja convertida em restritiva de direitos. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001883-61.2022.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABIO PEREIRA VAZ
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO
33,
CAPUT
, DA LEI N
º
11.343/06 –
RECURSO DEFENSIVO –
DOSIMETRIA – PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PATAMAR FRACIONÁRIO MÁXIMO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 –
IMPOSSIBILIDADE
–
SUBSTITUIÇÃO DA PENA NOS TERMOS DO ARTIGO 44, DO CÓDIGO PENAL
– AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Em que pese o magistrado sentenciante não tenha exposto fundamentação ao modular o patamar fracionário de redução decorrente do reconhecimento da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a fração estabelecida não merece ser modificada, tendo em vista que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a atuação como “mula”, “
[...]
embora não seja suficiente para demonstrar sua dedicação permanente às atividades criminosas e afastar a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é fundamento idôneo para modular a fração de incidência da referida minorante (AGRG no AREsp n. 1.422.110/SP, Relator Ministro Jorge MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/6/2019, DJe 25/6/2019).
”. 3. De acordo com o artigo 577, parágrafo único, do Código de Processo Penal, só pode recorrer aquele que tenha algum interesse na reforma ou modificação da decisão. Já tendo o magistrado sentenciante procedido a substituição da pena nos termos do artigo 44, do Código Penal, é patente a ausência do pressuposto subjetivo de admissibilidade, qual seja, o interesse em recorrer, no que tange ao pedido defensivo de que a pena privativa de liberdade seja convertida em restritiva de direitos. 4. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001883-61.2022.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABIO PEREIRA VAZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
FÁBIO PEREIRA VAZ
, inconformado com a sentença prolatada pel
o
magistrad
o
da 1ª Vara
Criminal d
e Viana
(fls.
1
43/151
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id
8363902
), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar
o
apelante nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de
0
3
(
três
) anos
e 04 (quatro) meses

de reclusão
e
500
(
quinhentos
) dias-multa,
para cumprimento em regime inicial
mente
aberto,
sendo
a mesma
substituída por duas penas restritivas de direito
s
.

Nas razões recursais, sediadas
n
o id
8363907
,
a defesa requer a majoração do patamar de redução da benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, para o máximo legal previsto,

bem como a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual
o
apelante foi condenad
o
, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade, e ainda conta com a sua confissão.

Ato contínuo,
passo a apreciar o
s
pedido
s

formulados pela defesa do apelante
.

Inicialmente, observo que o apelante
postula
a majoração do patamar de redução da
causa de diminuição de pena prevista n
o § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, para o máximo legal previsto.
Para tanto, alega a
ausência de fundamentação para a aplicação da fração de 1/3 (um terço)
procedida pelo magistrado sentenciante
.

A
pós analisar a sentença ora objurgada, observo que assiste razão à defesa do apelante, tendo em vista que o magistrado sentenciante não delineou qualquer motivo para justificar a modulação do
patamar fracionário abaixo do máximo legal previsto
pelo mencionado dispositivo legal.

C
ontudo,
apesar
da flagrante ausência de fundamentação, tenho que a fração aplicada não merece ser modificada, cabendo, na presente hipótese, a aplicação do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça de que
, em razão do efeito devolutivo amplo da apelação, é plenamente permitido que o Tribunal, no momento da revisão da dosimetria, proceda reforço argumentativo sobre a fundamentação exarada em 1º grau de jurisdição, sem que se configure
reformatio in pejus
, desde que não agrave a situação do recorrente.
Sobre o tema:

APELAÇÃO CRIME. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, VI, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006). PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO §4º, DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO). Não conhecimento. Ausência de interesse recursal. Pleito absolutório referente à ré elaine com base no princípio in dubio pro reo. Descabimento na espécie. Provas suficientes de materialidade e autoria delitivas. Circunstâncias do flagrante a indicar mercancia. Consumação delitiva nas modalidades vender e guardar substância entorpecente. Palavras dos policiais atuantes no caso obtidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Validade. Negativa de autoria isolada nos autos. Art. 156 do CPP. Condenação mantida. Pedido de redução da pena-base do réu cléverson ao patamar mínimo legal. Não acolhimento. Valoração negativa da vetorial da variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos. Idoneidade. Ausência de bis in idem quanto à terceira etapa da dosimetria. Valoração da quantidade da droga apreendida.
Pleito comum de aplicação da benesse do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 no patamar de 2/3 (dois terços). Não acolhimento. Possibilidade de reforço argumentativo em segunda instância, desde que não haja o agravamento da reprimenda final.
Pedido de alteração do regime prisional para o aberto. Inadmissibilidade. Quantum de pena superior a quatro anos. Recurso não provido, na parte conhecida (TJPR; Rec 0003391-89.2021.8.16.0103; Lapa; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Renato Naves Barcellos; Julg. 29/10/2022; DJPR 04/11/2022).

Assim,
em que pese o magistrado não tenha delineado os motivos pelos quais não aplicou a fração máxima
da benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06
, entendo que existem elementos nos autos que implicam na
necessidade de modulação do patamar de redução
da mencionada c
ausa de diminuição de pena
.

Conforme consta nos autos,
o
recorrente,
ao ser
interroga
do
em juízo (mídia de fl. 142 dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id
8363902
),
confessou que um amigo lhe pagou R$ 200,00 (duzentos reais) para buscar duas “cargas” de crack embaixo do viaduto, e levar a carga até o bairro Canaã.

Importante mencionar que a “mula” no delito de tráfico de drogas é o nome que se dá às pessoas usadas por traficantes – em sua maioria chefes do tráfico – para transportar a droga, mediante pagamento, situação que se encaixa perfeitamente à versão apresentada pelo próprio apelante em seu interrogatório.

Nessa senda, imperioso destacar que o Superior Tribunal de Justiça já expôs o entendimento que tal situação, apesar de
não ser suficiente para
afastar a aplicação da causa especial de diminuição
de pena do tráfico privilegiado, mostra-se hábil
para modular a fração de incidência da referida minorante.
Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNÇÃO DE "MULA". FRAÇÃO DA REDUTORA EM 1/6. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 2. Como é cediço, a quantidade e a natureza das drogas constituem fundamento idôneo para justificar a fixação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em patamar inferior ao máximo legal. Além disso, uma vez utilizada a quantidade de drogas para exasperar a pena-base, o mesmo fundamento não pode ser utilizado como critério escolha para a fração da redutora, sob pena de configurar bis in idem, conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). 3.
No caso dos autos, ao contrário do que alega a defesa, a quantidade de drogas foi utilizada apenas como desvalor na primeira fase da dosimetria da pena, não tendo sido critério para modular a fração. 4. Conforme se verifica do acórdão recorrido, a escolha da fração em 1/6 se deve ao fato de que o paciente atuou como transportador da droga, fundamento que justifica o patamar da minorante. Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, a ação do agente na figura de transportador da droga, embora não seja suficiente para demonstrar sua dedicação permanente às atividades criminosas e afastar a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é fundamento idôneo para modular a fração de incidência da referida minorante (AGRG no AREsp n. 1.422.110/SP, Relator Ministro Jorge MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/6/2019, DJe 25/6/2019)
. 5. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 907.295; Proc. 2024/0138042-2; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 18/06/2024; DJE 21/06/2024).

Portanto, diante de todo o exposto, tenho que a aplicação da minorante prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, no patamar de 1/3 (um terço), se mostra correta e, ainda, suficiente e justa para o caso concreto, razão pela qual entendo descabido o pleito defensivo de
majoração d
a fração aplicada pelo magistrado sentenciante.

Ato contínuo, vejo que a defesa requer
a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Nessa senda, destaco que para que as razões de irresignação sejam apreciadas, é necessário que elas preencham os chamados pressupostos de admissibilidade.

Por oportuno, saliento que o artigo 577, parágrafo único, do Código de Processo Penal, dispõe que só pode recorrer aquele que tenha algum interesse na reforma ou modificação da decisão. Vejamos:

Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor.

Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.

Desse modo, cumpre ressaltar que o interesse em recorrer está ligado a sucumbência e prejuízo.

Analisando a sentença ora objurgada, observo que o magistrado sentenciante já substituiu a pena corpórea nos termos do artigo 44, do Código Penal, razão pela qual o pedido defensivo padece de interesse recursal.

Diante desse fato, é patente a ausência do pressuposto subjetivo de admissibilidade, qual seja, o interesse em recorrer, no que tange ao pedido de que a pena privativa de liberdade seja convertida em restritiva de direito
s
, devendo tal pleito não ser conhecido.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo-se incólumes os termos da sentença ora objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)