Tribunal: TJES
Processo: 0010657-23.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. DOIS RÉUS. ARTIGO 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CRIME DE TRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS.
CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA DO ARTIGO 35, DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO MEDIDA QUE SE IMPÕE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO DURADOURO E PRÉVIO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONCESSÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. HABITUALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADA. APREENSÃO BALANÇA DE PRECISÃO, DINHEIRO EM NOTAS FRACIONADAS E ARMAS.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Ressalta-se que as declarações prestadas pelos agentes da lei, que realizaram a apreensão ou investigação acerca do crime de tráfico de drogas, constituem meio idôneo, principalmente quando prestadas em juízo, sobre o crivo do contraditório. Precedentes. 2. A caracterização do delito previsto no artigo 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca de estabilidade e permanência do vínculo associativo entre os indivíduos. Assim, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem o tráfico de drogas juntas para consumação da associação, sendo necessário que o vínculo associativo seja duradouro, prévio e com divisão de tarefas.
In
casu
, as circunstâncias de apreensão dos entorpecentes e os depoimentos prestados pelos policiais não implicam em certeza de vínculo associativo estável para a prática do tráfico de drogas por parte dos apelantes, sendo imperiosa, portanto, a absolvição dos recorrentes. 3. A exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico de drogas ocorreu pela quantidade, variedade e natureza de drogas apreendidas, tendo o magistrado sentenciante se utilizado de fundamentação idônea, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06. 4. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, de modo que para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, um dos réus é reincidente, o que obsta a concessão do benefício. Em relação ao outro, entendo que comprovada a sua dedicação a atividades criminosas, uma vez que foram apreendidas armas, balança de precisão e quantidade significativa em dinheiro, em notas fracionadas. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010657-23.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JHON LENNON DE SOUZA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. DOIS RÉUS. ARTIGO 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CRIME DE TRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS.
CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA DO ARTIGO 35, DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO MEDIDA QUE SE IMPÕE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO DURADOURO E PRÉVIO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONCESSÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. HABITUALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADA. APREENSÃO BALANÇA DE PRECISÃO, DINHEIRO EM NOTAS FRACIONADAS E ARMAS.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Ressalta-se que as declarações prestadas pelos agentes da lei, que realizaram a apreensão ou investigação acerca do crime de tráfico de drogas, constituem meio idôneo, principalmente quando prestadas em juízo, sobre o crivo do contraditório. Precedentes. 2. A caracterização do delito previsto no artigo 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca de estabilidade e permanência do vínculo associativo entre os indivíduos. Assim, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem o tráfico de drogas juntas para consumação da associação, sendo necessário que o vínculo associativo seja duradouro, prévio e com divisão de tarefas.
In
casu
, as circunstâncias de apreensão dos entorpecentes e os depoimentos prestados pelos policiais não implicam em certeza de vínculo associativo estável para a prática do tráfico de drogas por parte dos apelantes, sendo imperiosa, portanto, a absolvição dos recorrentes. 3. A exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico de drogas ocorreu pela quantidade, variedade e natureza de drogas apreendidas, tendo o magistrado sentenciante se utilizado de fundamentação idônea, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06. 4. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, de modo que para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, um dos réus é reincidente, o que obsta a concessão do benefício. Em relação ao outro, entendo que comprovada a sua dedicação a atividades criminosas, uma vez que foram apreendidas armas, balança de precisão e quantidade significativa em dinheiro, em notas fracionadas. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

T
enho sob exame os recursos de apelação criminal
interpostos por
Jhon Lennon de Souza e Luiz Felipe Vieira Correia
, inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da
5
ª Vara Criminal de
Serra
(fls.
63/66
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual de primeiro grau, às fls. 02/0
3
dos autos físicos, narra o seguinte:

“
Segundo o inquérito policial anexo, na noite de 29 de junho de 2021, por volta das 22 horas, na rua Rio Formoso, bairro Eldorado, Serra/ES, o denunciado JHON LENNON DE SOUZA portava, em desacordo com determinação legal e regulamentar, uma arma de fogo, tipo pistola, marca Taurus, calibre .380, modelo PT58
HC
PLUS, número de série 4738601, com treze munições, enquanto o denunciado LUIZ FELIPE VIEIRA CORREIA portava em desacordo com determinação legal e regulamentar, uma arma de fogo, tipo pistola, marca Taurus, calibre. 380, modelo PT938, com número de série suprimido, com dez munições (auto de apreensão fls. 08/10).

Na mesma ocasião, na residência de número 52, localizada na mesma rua Rio Formoso, bairro Eldorado, Serra/ES, ambos os denunciados, acima qualificados, previamente ajustados, tinham em depósito, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, trinta cinco buchas da droga conhecida como ‘maconha’, cento e vinte e cinco pedras da droga conhecida como ‘crack’, nove pinos que continham a droga conhecida ‘cocaína’ e meio tablete da droga conhecida como ‘maconha’ (autos de apreensão e de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas fls. 08/12).

Revelam os autos que naquela mesma noite dê 29/06/2021, Policiais Militares receberam notícia anônima de que na rua Rio Formoso, bairro Eldorado, haviam dois indivíduos fazendo o tráfico de drogas e portando armas de fogo.

De posse das informações, os Policiais se deslocaram para o local indicado e logo avistaram os denunciados nas proximidades da casa de número 52, sendo que cada um deles portava uma arma de fogo em mãos, sendo ambas as armas prateadas.

Ao perceberem a aproximação policial, os denunciados se evadiram para o interior da casa, mesmo tendo recebido ordem de parada por parte dos Policiais. Como os Policiais haviam visto os denunciados com armas de fogo em mãos, entraram na casa e os detiveram.

Em poder do denunciado J
hon
Lennon, os Policiais apreenderam a arma de fogo tipo pistola, marca Taurus, calibre .380, modelo PT58
HC
PLUS, número de série 4738601, com treze munições. Também foi apreendida uma mochila na qual havia 35 buchas de ‘maconha’, 6 pedras de ‘crack’ do tamanho aproximado ao de uma caixa de fósforos, cada, 119 pedras de ‘crack’ pequenas, nove pinos de cocaína, um tablete de ‘maconha’ (...), uma balança de precisão, um coldre de pistola e a quantia de R$ 560,
00
, advinda do tráfico de drogas (auto de apreensão fls. 08/10).

Com o denunciado LUIZ FELIPE foi apreendida a arma de fogo tipo pistola, marca Taurus, calibre. 380, modelo PT938, com número de série suprimido, com dez munições e a quantia de R$ 300,00, proveniente do tráfico de drogas (auto de apreensão fls. 08/10). Foram apreendidos com os denunciados também dois aparelhos celulares (auto de apreensão fls. 08/10).

Segundo os Policiais, os denunciados confessaram que os materiais lhe pertenciam e ainda acrescentaram que gerenciavam o tráfico de drogas no bairro Eldorado e portavam as armas de fogo para se protegerem de possível ataque de criminosos rivais. Consta ainda que os denunciados não possuíam o registro das armas de fogo apreendidas, nem autorização para portá-las. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo,
a
magistrada de
primeira
instância
condenou
os recorrentes nas sanções do
artigo 33

e 35, c/c art. 40, inciso
IV
, todos

da Lei nº 11.343/06
, sendo
Jhon Lennon de Souza
condenado à pena de
14 (quatorze) anos
de reclusão
, bem como

1.749 (mil setecentos e quarenta e nove)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
fechado
para início de cumprimento de pena. Já Luiz Felipe Vieira Correia, à pena de
10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, pagamento de
1.458 (mil quatrocentos e cinquenta e oito) dias-multa
, também em regime
fechado
.

Nas
razões recursais
sediadas às fls.
117/125 v.
dos autos físicos, a defesa requer:
i)
a absolvição do apelante Jhon Lennon de Souza quanto a ambos os crimes;
ii)
a absolvição do apelante Luiz Felipe Vieira Correira quanto ao crime do artigo 35, da Lei nº 11.343/06;
iii)
subsidiariamente, a redução das penas ao mínimo legal;
iv)
e a concessão do artigo 33, § 4º, da mesma lei, a ambos os apelantes.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Já o crime de associação para o tráfico de drogas se encontra tipificado no art. 35, da Lei nº 11.343/06, cujo texto legal está assim disposto:

Art. 35.
Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Depreende-se que a conduta descrita no
dispositivo
acima consiste em duas ou mais pessoas associarem-se de
forma estável e permanente
, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos arts. 33 e 34, da Lei de Tóxicos.

Por esse motivo
,
não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para
que haja a prática
da associação para o tráfico de drogas,
pois é
necessário que o vínculo associativo seja estável, duradouro e prévio.

Dito isso, no caso em tela, a
materialidade
do crime de tráfico de drogas restou
inconteste
,
por meio dos seguintes documentos constantes nos autos físicos:
Auto de Apreensão
de fls.
08/09 dos autos em apenso,
Auto de Constatação de Substância Entorpecente
de fl.
11/12
dos autos em apenso
,
Auto de Constatação Provisório de Eficiência de Arma de Fogo
de fls. 13/14
dos autos em apenso,
Boletim Unificado
de fls.
26/31 dos autos em apenso,
bem como
Laudo de Exame Químico
de fls.
37/38 e
Laudo de Exame Pericial Balístico
de fls. 15/24, ambos dos autos principais
.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a tecer algumas considerações
.

De início, vejamos o que informa o policial militar Alessandro Moura Batista, em sede policial, logo após apreensão dos acusados e do material ilícito, às fls. 04/05 dos autos em apenso:

“
[...
]
que por volta das 21:54 horas do dia 29.06.2021, recebemos uma informação anônima relatando que na Rua Rio Formoso, no bairro Eldorado, haviam dois indivíduos fazendo tráfico de entorpecentes, e que também estariam em posse de arma de fogo; que os suspeitos estariam trajando camisa de cor laranja e bermuda e camisa azul e bermuda de tactel, ambos com cabelo pintado de loiro; ainda, segundo o denunciante,
um dos suspeitos seria o nacional Jhon Lennon, conhecido por participar ativamente do tráfico de drogas na região
; que, diante da denúncia, prosseguimos, a bordo da viatura da força tática 4249, até o endereço descrito; que quando nos aproximávamos da residência de nº 52,
visualizamos dois indivíduos com as mesmas características descritas acima; que portavam, cada um, uma arma de fogo em mão, ambas prateadas;

que ao perceberem nossa aproximação, correram para dentro do imóvel supracitado, desobedecendo a ordem de parada dada pelos policiais; que foi realizado acompanhamento a pé dos suspeitos, que foram alcançados dentro do imóvel
; que posteriormente, um deles foi identificado como Jhon Lennon de Souza, 28 anos; que com ele foi arrecadado uma pistola PT 58HC Plus, calibre .380, da marca Taurus, com a numeração 473860; que estava municiada e carregada com treze munições, todas intactas;
que, além da arma, Jhon Lennon trazia consigo uma mochila contendo
trinta
e cinco buchas de substância análoga à maconha, cento e vinte e cinco pedras de substância análoga ao crack, nove pinos de substância análoga a cocaína, um tablete de substância semelhante a maconha, uma balança de precisão, um coldre de pistola e a quantia de R$ 560,00 (quinhentos e sessenta reais);
que com o outro detido, identi
f
icado posteriormente como Luiz Felipe Vieira Correa, 18 anos, foi apreendida uma pistola PT 938, calibre .380, da marca Taurus, com numeração suprimida; que estava municiada e carregada com dez munições do mesmo calibre, todas intactas, bem como a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais); que os detidos assumiram para os militares a propriedade do material arrecadado, relatando, inclusive, que gerenciam o tráfico de drogas no bairro Eldorado e que portavam as armas de fogo, em desacordo com a legislação, para se protegerem de um possível ataque criminoso de rivais; que ao ser verificado o nome dos suspeitos junto ao SISPES, constou em desfavor de um, um mandado de busca e apreensão, nº 0014052-66.2019.8.08.0024; que em relação a Jhon Lennon, possui passagens na justiça nos artigos 33, 35 e 16 da Lei de Drogas
[...]”.

No mesmo sentido manifestou-se a policial militar Fabiana Andressa Pereira, que também participou da abordagem dos apelantes, às fls. 06/07 dos autos
em apenso
.

Em juízo, os policiais mantiveram suas versões, informando-nos alguns outros detalhes, conforme se verifica na transcrição de seus depoimentos às fls. 67 e 68 dos autos principais,
in verbis
:

PMES Alessandro Moura Batista

“
[...] QUE se recorda dos fatos narrados na exordial; que tiveram informações de que nessa rua tinham indivíduos armados em frente a uma residência; que foram até o endereço e quando entraram viram os dois réus armados, estando um deles com a mochila; que quando eles viram a polícia, entraram na residência que foi citada na denúncia; que desembarcaram e abordaram os réus dentro da casa e lá foram encontrados os materiais descritos na denúncia; DADA A PALAVRA À DEFESA, ÀS SUAS PERGUNTAS RESPONDEU: que ficou sabendo dos indivíduos armados através de denúncia anônima, mas não se recorda se foi pelo serviço de inteligência ou se morador, mas esses são os meios que recebem; que a denúncia falava de indivíduos armados em frente da resid
ê
ncia em
E
l
D
ourado, sendo que os indivíduos são conhecidos pelo tráfico na região; que trabalhou naquela Cia por
um
ano e na
F
orça
T
ática há quase 10 anos, e conhece os réus daquela região; que o John já foi preso transportando uma grande quantidade de drogas e é conhecido pelo tráfico, e o outro, o depoente não o conhece e não sabe se os outros policiais o conheciam; que não abordou o John antes e ele saiu pouco tempo da prisão e na época que trabalhou na
companhia,
ele estava preso; que não consultou o BU antes pois está em casa, mas se tivesse dúvida pediria para ler; que os réus correram para dentro de casa; que não tinha necessidade de autorização pois estavam em flagrante; que não foi pedido autorização por causa do flagrante delito; que não gravou a ação pois o Estado não fornece equipamento; que viu dois indiv
í
duos com armas em mãos entrando na resid
ê
ncia; que as pistolas, cada réu estava com uma, e a mochila com John Lenon; que dentro da casa tinham outras pessoas e um era tio do réu, dono da casa e outras duas pessoas, salvo engano; que os réus ass
u
miram a posse das armas e das drogas, e não demo
nstraram
nenhuma reação, justamente por ter outras pessoas na casa que não tinham culpa de nada; que conversaram com os réus, falam sobre o direito de permanecerem calados”.

PMES Fabiana Andressa Pereira

“
[...] QUE não se recorda dos fatos narrados na exordial; QUE apreende arma quase todos os dias; que o local é conhecido como ponto de tráfico
é
uma rua sem saída, e na hora eles estavam armados na rua e eles correram para dentro da casa, com a arma nas mãos e por isso entraram na residência; que a arma era cromada e foram atrás deles e fizeram o flagrante; que desembarcaram e foram atrás; que
o
irmão de um dos réus informou que ele tinha sido solto há pouco tempo em Minas e estava preso por tráfico também, pois estava transportando drogas para outro Estado; que teve uma denúncia; que os dois policiais confeccionam juntos a ocorrência; DADA A PALAVRA À DEFESA, ÀS SUAS PERGUNTAS RESPONDEU: que a rua é pequena e sem saída e é conhecida pelo tráfico e frenquentemente tem denúncias ali e já teve outras apreensões próximo ou na mesma resid
ê
ncia, salvo engano; que visualizaram sim os réus com as armas nas mãos; que não sabe como a denúncia chegou, mas foram lá averiguar e constataram a veracidade da denúncia; que não se lembra dos réus de outras abordagens; que não teve autorização para entrar, pois eles estavam armados e desobedeceram a ordem de parada e em flagrante; que as pistolas estavam com os réus e tinha uma mochila com um deles e não sabe se além disse tinha mais material ilícito; que focou em quem estava armado e não sabe quem era o morador da resid
ê
ncia e nem se tinham mais pessoas nela”.

Nessa linha, em relação ao valor probatório dos depoimentos dos
agentes penitenciários
que participaram da
apreensão da droga no presídio
, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos
agentes públicos
, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos doa agentes s
ão
harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores,
especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal de Justiça. C
onfira-se
:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA Nº 182/STJ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECER A BENESSE LEGAL COM EXTENSÃO.
[...]
3. Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte,
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. (AGRG no HC 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)
[...]
(STJ; AgRg-AREsp 2.129.808; Proc. 2022/0148996-7; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/12/2022; DJE 14/12/2022).

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSO MINISTERIAL E DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO ACUSADO PREJUDICADO. 1.
Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. Precedentes desta Corte. [...] (TJES; APCr 0019573-89.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Rachel Durão Correia Lima; Julg. 08/03/2023; DJES 30/03/2023)
.

Já os apelantes, ao serem ouvidos em juízo,
informaram
que as drogas e as armas pertenciam a Luiz Felipe Vieira Correira e que este havia recebido R$ 300,00 (trezentos reais) para guardar os materiais ilícitos em sua residência.
O apelante
Jhon Lennon de Souza, por sua vez, alega que estava dentro de casa quando foi abordado pelos policiais, tendo-os ingressa
do
na residência sem autorização.

A narrativa dos apelantes apresentadas em juízo não possuem nenhum outro elemento probatório apto a embasá-l
a, diferindo por completo da versão informada pelos policiais que realizaram a abordagem.

Dito isso, vejo que as declarações dos policiais são coerentes, e encontram-se em perfeita harmonia, de modo a torná-las mais críveis que aquelas informadas pelos acusados. Assim, entendo que
o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação dos recorrentes
n
o crime previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n
º
11.343/06
,
não podendo prosperar o pleito absolutório.

Porém,
exposadas as provas dispostas no caderno processual, com a data vênia
à
magistrad
a
sentenciante,
entendo que
não restou inconteste a associação para o tráfico de drogas entre
os réus
.
Explico.

Dos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela ocorrência, não se depreende com a certeza necessária para uma condenação no crime em comento, que
ambos os apelantes
eram associados de
forma estável, permanente e com divisão de tarefas
.

Isso porque, os policiais narraram tão somente a situação específica e pontual que deu causa a esta ação penal, na qual ambos
estavam na posse de drogas e armas de fogo,
fato que, por si só,
não é suficiente para ensejar a condenação no artigo 35, da Lei nº 11.343/06.

Logo, a meu sentir, muito embora existam indícios de concurso eventual dos apelantes para prática delituosa, considerando que foram abordados n
o mesmo contexto
, entendo que não constam nos autos provas suficientes para evidenciar que
ambos estavam associados previamente
, de forma duradoura, com hierarquia e divisão de tarefas, para a prática do crime de tráfico de drogas.

Sendo assim, é de se ressaltar ainda que, no âmbito criminal, quando há dúvidas acerca da autoria delitiva, deve-se utilizar o princípio do
in dubio pro reo
, eis que somente se pode condenar alguém quando as provas a comprovam claramente, o que não ocorre no caso em tela, eis que restaram dúvidas quanto à
materialidade
do delito de associação para o tráfico de drogas por parte do recorrente.

Nesse sentido, para uma condenação, não bastam meros indícios, devendo o convencimento se amparar em provas seguras e escorreitas, para além das provas indiretas.

Trago à colação, ainda, julgados deste
Egrégio
Tribunal de Justiça no mesmo sentido. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS APELANTES. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTS. 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO EM COMUM DE AMBOS OS RÉUS. [...] 2. Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento e qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.
Na espécie, a sentença recorrida busca fundamentos nos depoimentos dos policiais militares, os quais não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos, razão pela qual, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas. Impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição dos apelantes da prática do crime de associação para o tráfico.
[...]. 7. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJES; APCr 0007237-72.2017.8.08.0008; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados.
Embora o acusado tenha sido encontrado com outras pessoas em residência na qual foram apreendidos entorpecentes e quantias em dinheiro, somente um concurso eventual de agentes restou comprovado neste caderno processual, visto que as provas utilizadas para fundamentar a condenação pelo crime de associação se restringem a fato ocorrido em apenas uma ocasião
. 2. [...]. (TJES; APCr 0009376-33.2014.8.08.0030; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

Portanto, da análise do conjunto probatório disposto nos autos, muito embora as provas sejam plenamente suficientes para ensejar a condenação dos réus nas sanções do crime de tráfico de drogas, não implicam em certeza a respeito da estabilidade e permanência de vínculo associativo
entre os apelantes
, razão pela qual
ABSOLVO

Jhon Lennon de Souza e Luiz Felipe Vieira Correira
das sanções do artigo 35, da Lei 11.343/06
, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
.

Passo à análise dos pedidos referentes à dosimetria da pena.

Apesar de serem dosimetrias diferentes, vejo que possuem elementos dosimétricos semelhantes, de modo que as analisarei em conjunto.

Na
primeira fase da dosimetria
, o Juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, e no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do CP, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa
,
fixou as penas-bases em 06 (seis) anos de reclusão,
ao utilizar-se do critério dosimétrico previsto no artigo 42, da Lei nº 11.343/06.

Sob tal enfoque, agiu com acerto a
magistrad
a
sentenciante
no momento em que promoveu a exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico, a partir da preponderância da natureza, diversidade e quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006), assim como enuncia o uníssono entendimento jurisprudencial aplicável à hipótese.

Confira-se:

1. Conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a, conduta social do agente’. (...). (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

No caso em análise, foram apreendidas
35 (trinta e cinco) buchas de maconha, perfazendo 79,7g (setenta e nove gramas e sete decigramas), um tablete de maconha perfazendo 438,9g (quatrocentos e trinta e oito gramas e nove decigramas), 119 (cento e dezenove) pedras de crack, envoltas por plástico, perfazendo 49,6g (quarenta e nove gramas e seis decigramas), seis pedras de crack, perfazendo 146,9g (cento e quarenta e seis gramas e nove decigramas), e 09 (nove) pinos de cocaína, perfazendo 8,4g (oito gramas e quatro decigramas).

Assim, em que pese as teses defensivas
alegando não se tratar de quantidade apta a promover a exasperação da pena
, entendo de forma divergente.

Isso porque, o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, não menciona apenas a quantidade de droga – o que também reputo suficiente à exasperação da pena-base no presente caso –, podendo o magistrado sentenciante exasperar
também em
razão
da natureza e
da
diversidade de droga
.
In casu
, foram apreendidos
três
tipos
de droga, sendo duas delas de nocividade excessiva
, estando-as acondicionadas de forma individual, e em quantidade expressiva.

Nesse sentido:

[...]
2. Aos recorrentes foi aplicada a pena-base em ambos delitos um pouco acima do mínimo legal, em apenas 06 (seis) anos de reclusão, justificada principalmente diante da diversidade dos entorpecentes apreendidos (maconha, crack e cocaína), conforme preceitua o artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Não há que se falar em redução da pena-base dos apelantes, pois nota-se que a dosimetria confeccionada em primeiro grau de jurisdição foi muito bem elaborada e não merece qualquer tipo de reparos, uma vez que os ditames legais dos artigos 59 e 68 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 foram seguidos e todas as etapas da dosimetria foram realizadas de forma bem fundamentada pelo magistrado competente.
3. Medida de rigor afastar-se, desde já, a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, ante a incompatibilidade com a condenação do recorrente pela associação à traficância (art. 35, Lei nº 11.343/06). 4. Diante da ausência de redução do quantum de pena privativa de liberdade fixado aos recorrentes, impossível a alteração do regime inicial de cumprimento de pena ou da sua substituição, conforme descrito no § 2º, do artigo 33, do Código Penal e do artigo 44 também do Código Penal. 5. Recursos improvidos. (TJES; APCr 0026638-97.2018.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 22/06/2022; DJES 01/07/2022).

Assim, entendo que a fundamentação trazida em sentença é
adequada
e suficiente para manter as penas-bases
em

06 (seis) anos de reclusão
.

Na
segunda fase da dosimetria
, vejo que, ao apelante Jhon Lennon de Souza foi reconhecida a agravante da reincidência, por sua prévia condenação transitada em julgado na
A
ção
P
enal
nº

0049386-58.2017.8.13.0521
, exasperando a pena em 01 (um) ano, resultando na pena intermediária de 07 (sete) anos de reclusão.

Já para Luiz Felipe Vieira Correira, presente a atenuante da confissão, uma vez que admitiu a traficância da droga, tendo o magistrado atenuado a pena em 1/6 (um sexto), resultando na
pena intermediária de 05 (cinco) anos de reclusão
.

Por fim, na
terceira fase
da dosimetria, verifico que a defesa requer a concessão do benefício previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, ao apelante Jhon Lennon de Souza.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser
primário
, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço, conforme consignado, verifico que o apelante Jhon Lennon de Souza é reincidente, eis que possui condenação prévia, com trânsito em julgado, na Ação Penal nº 0049386-58.2017.8.13.0521, o que obsta a concessão do benefício.

No que concerne ao apelante Luiz Felipe Vieira Correira, a magistrada
a quo
afastou a concessão do tráfico privilegiado, em razão de o apelante responder a outro processo de tráfico de drogas.

Ocorre que,
o entendimento adotado
pelo magistrado sentenciante
contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que não
tem
mais aceitado, isoladamente, ações penais em curso,
ainda que com sentença condenatória e pendente de recurso,

como fundamento
para afastar
o tráfico
privil
egiado.

Nesse particular,
no bojo do
REsp n. 1.977.027/PR,
o Superior Tribunal de Justiça fixou o
Tema Repetitivo de n° 1139,
segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
.
Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.

[...]
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal,
a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo,
permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.

[...]
12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.
(
REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Não obstante a fundamentação adotada pelo magistrado sentenciante não ser suficiente para afastar o tráfico privilegiado,
ao
an
alisar

os
autos
vislumbro
a presença de
outros elementos
que obstam a
concessão da
referida b
enesse,
os quais
demonstram que o apelante se dedica a atividades ilícitas.

Destaco, no ponto,
q
ue adoto o entendimento externado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, de que
“
o
efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal
. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença.
[...]
(AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023.)”.

Assim, diante do efeito devolutivo da apelação criminal e consoante autoriza a jurisprudência pátria, entendo ser o caso de
manter
o afastamento do tráfico privilegiado,
mas por motivação distinta daquela constante na sentença. Explico.

No presente caso,
foram apreendidas duas armas, uma balança de precisão e quantia expressiva de dinheiro em notas fracionadas,
o que evidencia
que o apelante se dedica ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficante eventual ou
ocasional
.

A propósito,
cumpre destacar que o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para
o
afastamento da benesse
prevista
n
o art
igo
33,
§ 4º,
da Lei nº 11.343/06,
conforme
entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria:

[...] A causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado é aplicável quando o apenado for réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique ao crime e nem integre organização criminosa, conforme previsão do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.
As instâncias ordinárias firmaram o entendimento de que o agravante praticaria o tráfico com habitualidade, destacando as circunstâncias do flagrante, quando houve a apreensão de petrechos usualmente empregados na prática profissional da mercancia ilícita (balança de precisão, simulacro de arma de fogo, embalagens, rolos de plástico, quantia elevada em dinheiro)
. Para se reformar a conclusão a que se chegou na origem, impõe-se aprofundado reexame do quadro fático-probatório, ao qual a via estreita, de cognição sumária, do writ, não se presta. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 843.536/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 6/12/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da elevada quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento e local de apreensão dos entorpecentes ("boca de fumo"), bem ainda, apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e cadernos de anotações a respeito.
2. Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas. Precedentes
.
3
. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 4 Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023).

E
m razão disso, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena,
se mostra
inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4
º
, da Lei de Drogas,
conforme
pretendido pelo apelante
.

Assim, mediante a reincidência do apelante Jhon Lennon de Souza, e comprovada a
dedicação a atividades criminosas por parte do apelante
Luiz Felipe Vieira Correira,
inviável a concessão do tráfico privilegiado.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
, absolvendo os apelantes da conduta tipificada no artigo 35 da Lei nº 11.343/06.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o E. Relator, na íntegra, quanto ao parcial provimento do recurso.