Tribunal: TJES
Processo: 0022217-10.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Lotação; Assistência Judiciária Gratuita; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – REJEITADA – MÉRITO – ADMINISTRATIVO – LOCALIZAÇÃO DE SERVIDOR – ATO ADMINISTRATIVO – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO – NULIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Preliminar de Irregularidade Formal – Ausência de Dialeticidade Recursal
. Rejeitada. Com efeito, sabe-se que o simples fato de a parte repetir, nas razões do seu recurso, a fundamentação constante de sua petição inicial ou contestação, não implica em violação ao princípio da dialeticidade recursal (ou seja, não acarreta a irregularidade formal do recurso) quando, da contraposição entre tais razões e a sentença proferida, puder se extrair a extensão da irresignação e a motivação que a justifica.

2.
Mérito
. Como é consabido, a localização consiste no ato pelo qual o servidor é deslocado, a pedido ou de ofício, no âmbito interno da estrutura da Administração que, em razão da discricionariedade administrativa, deve ser suficientemente motivado, sob pena de ser inquinado de vício de ilegalidade.

3.

Quanto ao ato de remoção do servidor, o STJ já firmou entendimento no sentido de que “apesar da discricionariedade do ato, é possível o controle da legalidade por parte do Judiciário, especialmente quando demonstrado o desvio de finalidade, bem como a inexistência da motivação do ato que ensejou a prática” (AgInt no RMS n. 57.306/PE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 23/2/2022).

4
.
Na hipótese em exame, verifica-se que o ato administrativo que indeferiu o pleito de localização da servidora, ora apelada, a despeito da abertura de vagas na Penitenciária Regional de Barra de São Francisco/ES para remoção, encontra-se desprovido de motivação.

5.
A ausência de motivação do ato não apenas impede que o servidor se contraponha ao seu resultado, violando, assim, o princípio constitucional da ampla defesa, como também dificulta ou até mesmo inviabiliza o seu controle, seja no âmbito administrativo ou judicial, em manifesta inobservância aos princípios da publicidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa.

6.
Com efeito, forçoso reconhecer a nulidade do ato administrativo que resultou em indeferiu o pedido de localização da servidora, ora apelada, porquanto é manifesta a ausência de motivação adequada e suficiente.

7
.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022217-10.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: LUBIA DE OLIVEIRA CALAES MARIM

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – REJEITADA – MÉRITO – ADMINISTRATIVO – LOCALIZAÇÃO DE SERVIDOR – ATO ADMINISTRATIVO – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO – NULIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Preliminar de Irregularidade Formal – Ausência de Dialeticidade Recursal
. Rejeitada. Com efeito, sabe-se que o simples fato de a parte repetir, nas razões do seu recurso, a fundamentação constante de sua petição inicial ou contestação, não implica em violação ao princípio da dialeticidade recursal (ou seja, não acarreta a irregularidade formal do recurso) quando, da contraposição entre tais razões e a sentença proferida, puder se extrair a extensão da irresignação e a motivação que a justifica.

2.
Mérito
. Como é consabido, a localização consiste no ato pelo qual o servidor é deslocado, a pedido ou de ofício, no âmbito interno da estrutura da Administração que, em razão da discricionariedade administrativa, deve ser suficientemente motivado, sob pena de ser inquinado de vício de ilegalidade.

3.

Quanto ao ato de remoção do servidor, o STJ já firmou entendimento no sentido de que “apesar da discricionariedade do ato, é possível o controle da legalidade por parte do Judiciário, especialmente quando demonstrado o desvio de finalidade, bem como a inexistência da motivação do ato que ensejou a prática” (AgInt no RMS n. 57.306/PE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 23/2/2022).

4
.
Na hipótese em exame, verifica-se que o ato administrativo que indeferiu o pleito de localização da servidora, ora apelada, a despeito da abertura de vagas na Penitenciária Regional de Barra de São Francisco/ES para remoção, encontra-se desprovido de motivação.

5.
A ausência de motivação do ato não apenas impede que o servidor se contraponha ao seu resultado, violando, assim, o princípio constitucional da ampla defesa, como também dificulta ou até mesmo inviabiliza o seu controle, seja no âmbito administrativo ou judicial, em manifesta inobservância aos princípios da publicidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa.

6.
Com efeito, forçoso reconhecer a nulidade do ato administrativo que resultou em indeferiu o pedido de localização da servidora, ora apelada, porquanto é manifesta a ausência de motivação adequada e suficiente.

7
.
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022217-10.2016.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
LUBIA DE OLIVEIRA CALAES MARIM

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO

AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

Em contrarrazões ao recurso de apelação (id 7213163), a apelada LUBIA DE OLIVEIRA CALAES MARIM argui, preliminarmente, o não conhecimento do recurso, por ausência de dialeticidade recursal, aduzindo que as razões do apelo reproduz, tão somente, os termos da contestação apresentada pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Sem razão à apelada.

Com efeito, sabe-se que o simples fato de a parte repetir, nas razões do seu recurso, a fundamentação constante de sua petição inicial ou contestação, não implica em violação ao princípio da dialeticidade recursal (ou seja, não acarreta a irregularidade formal do recurso) quando, da contraposição entre tais razões e a sentença proferida, puder se extrair a extensão da irresignação e a motivação que a justifica.

Nessa precisa linha, cito precedentes desta e. Terceira Câmara Cível:

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. PRELIMINAR ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES. INÉPCIA. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. MERA REPETIÇÃO DAS ALEGAÇÕES. POSSIBILIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO MEDIANTE FRAUDE. ASSINATURAS DO CONSUMIDOR FALSIFICADAS. EXAME GRAFOTÉCNICO. FATO FORTUITO INTERNO. DEVER DE SEGURANÇA. ART. 14 DO CDC. RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR. INSCRIÇÃO DO CONSUMIDOR EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAL PRESUMIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal. Esta Egrégia Terceira Câmara Cível tem posicionamento consolidado no sentido de flexibilizar o rigor na verificação da dialeticidade recursal, de modo a considerar que, se as razões recursais apresentam argumentos que permitem compreender o pedido de reforma da sentença, não deve ser acatada a preliminar, ainda que haja repetição de teses lançadas anteriormente. Preliminar rejeitada. 2. O laudo apresentado pelo perito do juízo após realização de exame grafotécnico concluiu que as assinaturas presentes nos contratos apresentados pela recorrente são inautênticas, demonstrando que houve a contratação de serviços de telefonia mediante fraude, de modo que os documentos e dados pessoais do autor/recorrido foram maliciosamente utilizados por terceiros. 3. A contratação de serviço de telefonia mediante fraude praticada por terceiro consiste em fato fortuito interno, sem o condão de romper o nexo de responsabilidade da concessionária do serviço de telefonia, sobretudo diante do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, que impõe ao fornecedor o dever de segurança na prestação dos serviços. 4. É pacífico o entendimento no sentido de que a inscrição irregular de consumidor em cadastros de proteção ao crédito gera dano moral in re ipsa, prescindindo-se de prova. 5. Recurso conhecido e, no mérito, desprovido. (TJES – AC 0002034-16.2018.8.08.0002 – Rel. Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA – Terceira Câmara Cível – Dj. 12.05.2022)

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO DE SEGURO DE VIDA. RECUSA INDEVIDA. DOENÇA PREEXISTENTE. AUSÊNCIA DE EXIGÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE SAÚDE OU AVALIAÇÃO MÉDICA PRÉVIA. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA. RECURSO CONHECIDO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1) Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada. O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que semelhança da peça recursal com a peça de defesa, por si só, não implica em violação ao princípio da dialeticidade, mormente quando as razões apresentadas pelo recorrente revelem compatibilidade com a decisão vergastada e o interesse pela sua reforma. PRELIMINAR REJEITADA 2) Mérito. A seguradora somente pode deixar de ressarcir se comprovar, efetivamente, que o sinistro tão somente ocorreu em decorrência das circunstâncias que agravaram os riscos, por não terem sido previstas à época da contratação. 3) In casu, não consta dos autos qualquer elemento de prova que permita concluir ter o segurado agido com má-fé na aludida omissão de informação. 4) Caberia à seguradora apelada produzir provas de que o segurado não teria agido de boa-fé durante a celebração do contrato, ônus do qual não se desincumbiu. 5) Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Honorários advocatícios majorados. (TJES – AC 0001087-59.2014.8.08.0015 – Rel. Des.ª DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA – Terceira Câmara Cível – Dj. 09.10.2023)

Firmadas essas premissas e adentrando a análise deste caso concreto, verifico que há, na fundamentação do apelo, elementos suficientes a permitir a compreensão da irresignação do recorrente e as razões que a motivam, mostrando-se presente, igualmente, suficiente contraposição entre estas e aquelas que justificaram a prolação da sentença recorrida.

Isto posto,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

VOTO

MÉRITO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao exame de seu mérito como segue.

LUBIA DE OLIVEIRA CALAES MARIM
ajuizou esta ação de obrigação de fazer em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
aduzindo, em sua exordial, que
foi aprovada entre os primeiros colocados em concurso público para o cargo de inspetora penitenciária, com lotação na Penitenciária Regional de Colatina/ES desde a sua posse e
solicitou transferência para a Penitenciária de Barra de São Francisco — PRBSF/ES, local de sua residência, tendo sido indeferido de plano o pedido, sob suposta afirmação de que não haviam vagas. No entanto, no decorrer dos meses, outros servidores conseguiram remoção para a referida Penitenciária, todos com classificações inferiores a da requerente, sendo que até mesmo uma inspetora contratada consegui sua localização na PRBSF/ES e a requerente, "... por não ter quem a "indique", tem o seu mérito desprestigiado, infelizmente" (fl. 04).

Diz ainda a requerente que a Secretaria de Estado da Justiça estaria violando o próprio Edital do concurso, eis que o mesmo especifica critérios quanto a escolha das vagas para o cargo em questão, isto é, classificação por mérito, e que, por ainda estar dentro do prazo de validade do concurso, as regras do respectivo Edital devem ser respeitadas.

Após a instrução do feito, o magistrado
a quo
proferiu a sentença recorrida (id 7213161 - fls. 151/152-v) e julgou procedente o pedido autoral, para determinar que o requerido proceda a localização definitiva da requerente Lúbia de Oliveira Calaes na Penitenciária Regional de Barra de São Francisco/ES, no cargo de Inspetora Penitenciária.

Irresignado, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpõe este recurso sustentando, em suma, que i) a manutenção da sentença recorrida importa em violação ao princípio da separação dos poderes, vez que o remanejamento e deslocamento de servidores estaduais para a eficaz prestação dos serviços públicos se insere no âmbito do poder discricionário da administração estadual, ii) é ilegítima a interferência do Judiciário no mérito do ato administrativo a fim de traçar as políticas de segurança pública, pois trata-se de competência do Executivo; iii) o remanejamento de funcionários entre Penitenciárias via ordem judicial, sem respeitar a conveniência e possibilidade do fato, ira influir drasticamente na funcionalidade de outras.

Pois bem.

Como é consabido, a localização consiste no ato pelo qual o servidor é deslocado, a pedido ou de ofício, no âmbito interno da estrutura da Administração.

A Lei Complementar Estadual n.º 46/94, que institui o Regime Jurídico Único dos servidores públicos do Estado do Espírito Santo, regulamenta as hipóteses de localização em seu artigo 35, cuja transcrição, se mostra oportuna:

Art. 35. A localização do servidor público dar-se-á:

I - a pedido;

II - de ofício.

§ 1º A localização por permuta será processada à vista do pedido conjunto dos interessados, desde que ocupantes do mesmo cargo.

§ 2º Se de ofício e fundada na necessidade de pessoal, a escolha da localização recairá, preferencialmente, sobre o servidor público:

a) de menor tempo de serviço;

b) residente em localidade mais próxima;

c) menos idoso.

§ 3º É vedada, de ofício, a localização de servidor público:

I - licenciado para atividade política, no período entre o registro da candidatura perante a Justiça Eleitoral e o dia seguinte ao do resultado oficial da eleição;

II - investido em mandato eletivo, desde a expedição do diploma até o término do mandato;

III - à disposição de entidade de classe. Das regras acima expostas infere-se que o servidor público estadual não possui direito líquido e certo à localização, de modo que nada impede que ele seja relocalizado no interesse da Administração, de acordo com os seus critérios de conveniência e oportunidade, sobre os quais o Judiciário não pode se imiscuir, sob pena de violação ao princípio magno da separação de poderes.

Com efeito, em razão da discricionariedade administrativa, o ato de localização deve ser suficientemente motivado, sob pena de ser inquinado de vício de ilegalidade.

Quanto ao ato de remoção do servidor, o STJ já firmou entendimento no sentido de que “A remoção de ofício é ato discricionário da administração pública, a qual atribui nova lotação ao servidor, considerando-se as necessidades do serviço, de modo a propiciar a eficiente prestação da atividade, respaldando-se o interesse público. No entanto,
apesar da discricionariedade do ato, é possível o controle da legalidade por parte do Judiciário, especialmente quando demonstrado o desvio de finalidade, bem como a
inexistência da motivação do ato que ensejou a prática
” (AgInt no RMS n. 57.306/PE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 23/2/2022)

De acordo com José Maria Pinheiro Madeira, "a motivação não pode restringir-se a indicação da norma legal em que se fundamenta o ato (pressupostos de direito) e os fatos (pressupostos de fato). É necessário que nela se contenham os elementos indispensáveis para o controle da legalidade do ato. É pela motivação que se verifica se o ato decorre da vontade pessoal e arbitrária da autoridade administrativa e se observou a regra da proporcionalidade e da adequação entre os meios e os fins" (in Servidor Público na Atualidade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 382).

Todavia, na hipótese em exame, verifica-se que o ato administrativo que indeferiu o pleito de localização da servidora, ora apelada, a despeito da abertura de vagas na Penitenciária Regional de Barra de São Francisco/ES para remoção, encontra-se desprovido de motivação.

A ausência de motivação do ato não apenas impede que o servidor se contraponha ao seu resultado, violando, assim, o princípio constitucional da ampla defesa, como também dificulta ou até mesmo inviabiliza o seu controle, seja no âmbito administrativo ou judicial, em manifesta inobservância aos princípios da publicidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa.

Com efeito, forçoso reconhecer a nulidade do ato administrativo que resultou em indeferiu o pedido de localização da servidora, ora apelada, porquanto é manifesta a ausência de motivação adequada e suficiente.

Nesse mesmo sentido, já decidiu esta e. 3ª Câmara Cível:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO ADMINISTRATIVO. LOCALIZAÇÃO DE SERVIDOR. ATO DISCRICIONÁRIO. MOTIVAÇÃO EXIGIDA. INTERESSE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. EMBARGO DECLARATÓRIO E AGRAVO INTERNO PREJUDICADOS.

I - A modificação na lotação de servidor público é ato administrativo sujeito ao poder discricionário da Administração. Contudo, como resta já cediço, a discricionariedade administrativa possui limites, estando o ato administrativo condicionado à existência de motivação idônea, capaz de lhe conferir legitimidade e permitir seu controle de forma a impedir arbitrariedades.

II - Estando a modificação da lotação do servidor Impetrante baseada estritamente no “interesse da Diretoria e Administração Geral dos Estabelecimentos Penais – DIRAGESP”, a permitir dizer encontrar-se o ato administrativo fundado, genericamente, no “interesse público”, revela-se insuficiente a motivação a permitir o controle de sua legalidade, mormente da impessoalidade, eficiência, moralidade pública e publicidade, princípios estes norteadores da Administração e garantidos constitucionalmente.

III - O “interesse público”é a própria razão de ser do todo ato administrativo, a não permitir que o agir da Administração, ainda que discricionário, o tenha como fundamento exclusivo, sob pena mesmo de restar caracterizada a ausência de motivação concreta. Em outras palavras, mesmo o interesse púbico há de ser justificado.

IV - A teor da Jurisprudência do STJ, “O ato administrativo que determina o retorno do servidor ao seu órgão de origem, mesmo ostentando natureza discricionária, exige a regular motivação, a fim de possibilitar o seu controle de legalidade.” (MS 19.449/DF)

V - Inexiste, aparentemente, a devida atenção ao que dispõe a Lei Complementar Estadual 46/94, em seu artigo 35, §2º, para efeito da mudança de localização do Recorrente, a reforçar a plausível ilegalidade do ato administrativo impugnado, tema, aliás, apenas tangenciado pelo Estado em suas razões, a reforçar a probabilidade que aqui se infere.

VI - Agravo de instrumento conhecido e não provido. Embargo declaratório e agravo interno prejudicados.

(TJES – AI 5001198-90.2020.8.08.0000 – Relator: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS – 3ª Câmara Cível – Dj. 05.10.2020)

Assim, não havendo motivação hábil ao indeferimento do pedido de remoção formulado pela servidora e havendo vagas na Penitenciária Regional de Barra de São Francisco/ES, impõe-se a sua localização na localidade na qual reside.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Por força do art. 85, §11, do CPC, são devidos honorários advocatícios recursais, impondo-se a majoração da verba sucumbencial fixada na origem em R$ 100,00 (cem reais), observado o disposto no art. 98, §3º, do mesmo Diploma Processual Civil.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO
DE VISTA – D
IVERG
IR

Eminentes pares, solicitei vista dos autos para apreciar com maior acuidade a matéria posta sob o crivo desta egrégia Segunda Câmara Cível.

Rememoro que
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apela da sentença (ID nº 7213161 - fls. 151/152-v), por meio da qual o MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES julgou procedente o pedido formulado nos autos desta ação de obrigação de fazer ajuizada por
LUBIA DE OLIVEIRA CALAES MARIM
, ora apelada, para determinar que o requerido proceda a localização definitiva da requerente Lúbia de Oliveira Calaes na Penitenciária Regional de Barra de São Francisco/ES, no cargo de Inspetora Penitenciária.

Em suas razões recursais (ID nº 7213161 – fls. 157/162) o apelante sustenta, em suma, que i)
a manutenção da sentença recorrida importa em violação ao princípio da separação dos poderes, vez que o remanejamento e deslocamento de servidores estaduais para a eficaz prestação dos serviços públicos se insere no âmbito do poder discricionário da administração estadual,
ii)
é ilegítima a interferência do Judiciário no mérito do ato administrativo a fim de traçar as políticas de segurança pública, pois trata-se de competência do Executivo
; iii)
o remanejamento de funcionários entre Penitenciárias via ordem judicial, sem respeitar a conveniência e possibilidade do fato, ira influir drasticamente na funcionalidade de outras
.

Contrarrazões (ID nº 7213163), arguindo, preliminarmente, o não conhecimento do recurso, por ausência de dialeticidade recursal, e, no mérito, pugna pelo desprovimento do apelo.

O eminente relator, Desembargador Carlos Simões Fonseca, votou no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, fundamentando que:

(...) na hipótese em exame, verifica-se que o ato administrativo que indeferiu o pleito de localização da servidora, ora apelada, a despeito da abertura de vagas na Penitenciária Regional de Barra de São Francisco/ES para remoção, encontra-se desprovido de motivação.

A ausência de motivação do ato não apenas impede que o servidor se contraponha ao seu resultado, violando, assim, o princípio constitucional da ampla defesa, como também dificulta ou até mesmo inviabiliza o seu controle, seja no âmbito administrativo ou judicial, em manifesta inobservância aos princípios da publicidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa. (...).

Assim, não havendo motivação hábil ao indeferimento do pedido de remoção formulado pela servidora e havendo vagas na Penitenciária Regional de Barra de São Francisco/ES, impõe-se a sua localização na localidade na qual reside. (...).

Em que pese os argumentos delineados pelo exímio Desembargador relator, peço vênia para divergir de seu voto.

Como é cediço, a remoção
ex officio
de servidores públicos constitui ato discricionário da Administração Pública, e, assim, se possui fundamento em critérios de conveniência e oportunidade, os quais, via de regra, não comportam intervenção do Poder Judiciário.

Ademais, o inspetor penitenciário não goza de inamovibilidade, sendo salutar a modificação periódica da localização dos servidores que lidam diretamente com custodiados para obstar o estreitamento de laços que coloquem em xeque o interesse público primário, assim como a própria segurança da recorrida.

O artigo 35 da Lei Complementar Estadual nº 46/94 prevê que a localização dos servidores públicos poderá ser efetivada a pedido destes ou de ofício pela Administração Pública, sendo que nesta hipótese, quando fundada na necessidade de pessoal, a escolha da localização deve recair preferencialmente sobre o servidor público que tenha menor tempo de serviço; resida em localidade mais próxima; e seja menos idoso, conforme estabelece o §2º do mesmo dispositivo.

Embora o artigo 35, §2º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94
1
estabeleça uma ordem de preferência, não há que se falar que a recorrida foi preterida, já que os critérios nele estabelecidos servem para balizar a ação estatal, porém não podem engessar o administrador público a ponto de inviabilizar a pronta tomada de decisão a fim de equacionar a distribuição de inspetores penitenciários nos estabelecimentos prisionais capixabas.

É inegável que a localização de ofício no interesse da Administração Pública possui viés discricionário, na medida em que existe um juízo de conveniência e oportunidade exercido pela autoridade competente que deve visar a maior eficiência na alocação dos recursos humanos do órgão ou da entidade.

Nessa linha de entendimento, portanto, o administrador pode promover a realocação do servidor na estrutura administrativa, de acordo com a necessidade do interesse público e desde que respeitados os aspectos vinculados do ato – competência e finalidade –, bem como, desde que exponha a motivação.

In casu
, em que pese a ausência de motivação no ato administrativo que indeferiu o pleito de localização da servidora, ora apelada, a despeito da abertura de vagas na Penitenciária Regional de Barra de São Francisco/ES (fl. 58 – processo referência), tal circunstância não indica, necessariamente, que estes não existam, considerando, principalmente, a possibilidade de exposição superveniente.

Por coerência com meus posicionamentos de assegurar a máxima separação dos Poderes (CRFB., art. 2º), entendo que cabe à Administração Pública, no âmbito da sua discricionariedade, escolher qual servidor será lotado em cada uma das unidades prisionais do Estado do Espírito Santo mediante a valoração dos critérios de conveniência e oportunidade, bem como na necessidade de coordenação do processo de distribuição do quadro de pessoal dos estabelecimentos prisionais (artigo 52 do Decreto nº 3.987-R).

E mais, como bem alegado pelo apelante em suas razões recursais, o remanejamento de funcionários entre Penitenciárias via ordem judicial, sem respeitar a conveniência e possibilidade do fato, influi drasticamente na funcionalidade de outras.

Por fim, cumpre ressaltar que quando prestou concurso público para atuar como inspetora penitenciária, a apelante tinha plena ciência que os seus serviços poderiam ser demandados em qualquer Unidade Prisional Estadual, não sendo legítima, portanto, a oposição de situações de índole subjetiva para justificar sua permanência em local de trabalho de sua preferência em detrimento do interesse público.

Por todo o exposto, peço vênia para divergir do posicionamento adotado pelo eminente Desembargador Relator, pelo que
CONHEÇO
do presente recurso de apelação e, no mérito,
DOU-LHE

PROVIMENTO
para reformar a r. sentença de primeiro grau e julgar improcedentes os pedidos autorais, bem como revogar a decisão liminar outrora proferida.

Inverto, ainda, os ônus sucumbenciais para condenar a apelada ao pagamento das custas processuais, devendo-se atentar que a mesma é beneficiária da assistência judiciária gratuita (fls. 92/94 – processo referência).

É, respeitosamente, como voto.

1
Art. 35 - A localização do servidor público dar-se-á:

II – de ofício.

§ 2º - Se de ofício e fundada na necessidade de pessoal, a escolha da localização recairá, preferencialmente, sobre o servidor público: a) de menor tempo de serviço; b) residente em localidade mais próxima; e c) menos idoso.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios
em R$ 100,00 (cem reais), observado o disposto no art. 98, §3º, do mesmo Diploma Processual Civil.

Des. Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a Relatoria.

MANDADO DE SEGURANÇA
N.º
0022217-10.2016.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: LUBIA DE OLIVEIRA CALAES MARIM

RELATOR: DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA

VOTO

Eminentes Desembargadores,

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de sentença proferida em AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER ajuizada por LUBIA DE OLIVEIRA CALAES MARIM, cujo
decisum
acolheu o pedido autoral “
para determinar ao Estado do Espírito Santo que proceda a localização definitiva da requerente Lúbia de Oliveira Calaes, na Penitenciária Regional de Barra de São Francisco/ES -PRBSF/ES, no cargo que ocupa - Inspetora Penitenciária.
”

Em seu voto, o Eminente Relador,
Desembargador
CARLOS SIMÕES FONSECA, negou provimento ao recurso por depreender que “
o ato administrativo que indeferiu o pleito de localização da servidora, ora apelada, a despeito da abertura de vagas na Penitenciária Regional de Barra de São Francisco/ES para remoção, encontra-se desprovido de motivação
”, de modo que, “
não havendo motivação hábil ao indeferimento do pedido de remoção formulado pela servidora e havendo vagas na Penitenciária Regional de Barra de São Francisco/ES, impõe-se a sua localização na localidade na qual reside.
”

Por sua vez, o Eminente Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY inaugurou divergência para
conhecer e dar provimento ao recurso, a fim de
“
reformar a r. sentença de primeiro grau e julgar improcedentes os pedidos autorais, bem como revogar a decisão liminar outrora proferida
”, por entender que “
a remoção ex officio de servidores públicos constitui ato discricionário da Administração Pública, e, assim, se possui fundamento em critérios de conveniência e oportunidade, os quais, via de regra, não comportam intervenção do Poder Judiciário
”.

Com efeito, é sabido que “
Os atos administrativos têm como parte de seus elementos o motivo e a finalidade, além da forma, competência e objeto
”
1
, de tal forma que, ausente um destes, restará caracterizada a nulidade do ato.

Dito isso
, o artigo 35, da Lei Complementar nº 46/94, prevê, dentre as hipóteses de remoção do servidor público, as modalidades “a pedido” e “
ex officio”
, sendo que, neste último caso, deverá ser fundamentada na necessidade de pessoal e recairá,
preferencialmente
, sobre aquele que detiver o menor tempo de serviço, resida próximo ao local de trabalho e seja menos idoso,
in verbis
:

“
Artigo 35.
A localização do servidor público dar-se-á:

I –
a pedido; e

II –

de ofício
.

(...)

§ 2º -

Se de ofício e fundada na necessidade de pessoal, a escolha da localização recairá,
preferencialmente
, sobre o servidor público:

a)
de menor tempo de serviço;

b)
residente em localidade mais próxima; e

c)
menos idoso.”

Como é cediço, “
o princípio da motivação possui natureza garantidora quando os atos levados a efeito pela Administração Pública atingem a seara individual dos servidores. Assim, a remoção só pode ser efetuada se motivada em razão de interesse do serviço
”
(
STJ
; REsp 1331224/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 26/02/2013).

Partindo dessa premissa, é certo que a modificação da lotação de servidor público é ato administrativo sujeito ao poder discricionário da Administração. Contudo, como já resta cediço, a discricionariedade administrativa possui limites, estando o ato administrativo condicionado à existência de motivação idônea, capaz de lhe conferir legitimidade e permitir seu controle de forma a impedir arbitrariedades.

Nos dizeres do STJ, a motivação do ato administrativo “
diz respeito à causa imediata que autoriza a sua prática, ou seja, o
pressuposto fático e normativo que enseja a sua prática.
Quando se trata de um ato discricionário, a lei autoriza a prática do ato, à vista de determinado fato. A decisão da Administração é tomada segundo os critérios de oportunidade e conveniência, dentro dos limites da lei.
A motivação é a declaração escrita dos motivos que ensejaram a prática do ato e integra a forma do ato administrativo, acarretando a sua ausência a nulidade do ato, por vício de forma.
” (RMS 55.732/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 30/05/2019)

Nessa linha, dispõe o artigo 50, inciso I e §1º, da Lei 9784/99, que “
Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses
”, salientando, outrossim, que “
A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato
”.

Note-se, por outro lado, que o “interesse público” é a própria razão de ser de todo ato administrativo, a não permitir que o agir da Administração, ainda que discricionário, o tenha como fundamento exclusivo, sob pena mesmo de restar caracterizada a ausência de motivação concreta.

Em outras palavras, mesmo o interesse público há de ser justificado.

Logo,
“
a mera afirmação de que a remoção ocorreu por necessidade de serviço, sem declinar no que consistiria tal necessidade, se revela inadequada,
porquanto, frisa-se, não basta indicar a norma legal em que se fundamenta o ato (pressuposto de direito), como feito pela Administração. Torna-se necessário, nesse viés, que nela se contenham os elementos indispensáveis para o controle da legalidade do ato, já que é através da motivação que se verifica se este decorre da vontade pessoal e arbitrária da autoridade administrativa, bem como se observou a regra da proporcionalidade e da adequação entre os meios e os fins.
”

(TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100160049373, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 08/11/2017, Data da Publicação no Diário: 14/12/2017)

Acresço, fazendo minhas as palavras do eminente Min. Paulo Campbell Marques, a não deixar dúvidas sobre o entendimento, ao apregoar que “
O ato administrativo que determina o retorno do servidor ao seu órgão de origem,
mesmo ostentando natureza discricionária, exige a regular motivação
, a fim de possibilitar o seu controle de legalidade.
Inteligência dos arts. 2°, parágrafo único, inc. I, e 50, I e § 1°, todos da Lei 9.784/1999.
” (MS 19.449/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/08/2014, DJe 04/09/2014).

Na hipótese, trata-se de
ação de obrigação de fazer ajuizada
por LUBIA DE OLIVEIRA CALAES MARIM, inspetora penitenciária, localizada no Centro Prisional
Feminino
de Colatina, no qual
aduz que,
embora tenha solicitado a
sua transferência para a Penitenciária Regional de Barra de São Francisco,
esta teria sido indeferida
de plano pela Administração Pública, sob a afirmação de que não haveria vagas, embora a transferência para a aludida unidade tenha sido obtida,
posteriormente,
por outros inspetores
.

Neste viés, pleiteou a
condenação do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO a efetuar a
sua
transferência para a
Penitenciária Regional de Barra de São Francisco/ES.

E
xaminados os autos, não vejo como descurar da compreensão alcançada pelo Juízo
a quo
, afeta à ausência de motivação da decisão administrativa que indeferiu, na data de 13.05.2015 (fl. 58), o pedido de remoção da servidora do Centro Prisional
Feminino

de Colatina
para a Penitenciária Regional de
Barra de São Francisco.

E
mbora possa-se subentender que o indeferimento “temporário”, acompanhado da sugestão de que a servidora “procure por uma permuta com outro servidor”, tenha relação com a ausência de vagas disponíveis na data em que a demandante/apelada realizou o pedido, repise-se, 13.05.2015, realmente inexistiu tal fundamentação expressa, o que é de suma relevância, porquanto sabidamente vedada a adoção de fundamentação implícita, sob pena de conspurcar tanto o artigo 37, da CF/88, quanto o artigo 2º, da Lei 9784/99.

Por outro lado, conquanto sobressaia-se a nulidade do ato por ausência de motivação, não se revela possível a determinação da implementação da remoção da servidora por este Poder Judiciário na forma em que vindicada na exordial, sob pena de inequívoca afronta ao Princípio da Separação dos Poderes (artigo 2º, da CF/88).

Por fim,
data maxima venia
, ainda que assim não fosse, diferentemente do consignado pelo e. Relator, não há a comprovação da existência de vagas na Penitenciária Regional de Barra de São Francisco/ES quando da formulação do pedido de remoção pela demandante, em 13.05.2015.

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
acompanho a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, para conhecer e dar provimento ao recurso, com o fito de julgar improcedente a pretensão exordial, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

1
STJ; AgInt no RMS 53.434/PE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 28/05/2018.