Tribunal: TJES
Processo: 5005924-29.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-11-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISS. AUTO DE INFRAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. ERRO DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE NOVO LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O INSTITUTO/APELADO TENHA CONTRIBUÍDO PARA O EQUÍVOCO. RECURSO DESPROVIDO . HONORÁRIOS RECURSAIS.
1. Não se trata de erro de fato, mas erro na interpretação e na identificação dos critérios da regra matriz de incidência tributária, ou seja, erro de direito, que macula o auto de infração e exige a lavratura de novo lançamento, não apenas de retificação do auto de infração viciado. 2. Não se verifica que o Instituto/Apelado tenha dado causa ao ajuizamento da ação, pelo contrário, este fez a impugnação administrativa da base de cálculo e requereu, ainda na esfera administrativa, a produção de prova pericial para a verificação de possível irregularidade, o que não foi atendido pelo Município/Apelante. 3. Recurso conhecido e desprovido. Honorários recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005924-29.2021.8.08.0047

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE SAO MATEUS

APELADO: INSTITUTO VALE DO CRICARE LTDA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISS. AUTO DE INFRAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. ERRO DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE NOVO LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O INSTITUTO/APELADO TENHA CONTRIBUÍDO PARA O EQUÍVOCO. RECURSO DESPROVIDO . HONORÁRIOS RECURSAIS.
1. Não se trata de erro de fato, mas erro na interpretação e na identificação dos critérios da regra matriz de incidência tributária, ou seja, erro de direito, que macula o auto de infração e exige a lavratura de novo lançamento, não apenas de retificação do auto de infração viciado. 2. Não se verifica que o Instituto/Apelado tenha dado causa ao ajuizamento da ação, pelo contrário, este fez a impugnação administrativa da base de cálculo e requereu, ainda na esfera administrativa, a produção de prova pericial para a verificação de possível irregularidade, o que não foi atendido pelo Município/Apelante. 3. Recurso conhecido e desprovido. Honorários recursais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5005924-29.2021.8.08.0047

APELANTE
: MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS-ES

APELADO:
INSTITUTO VALE DO CRICARE LTDA

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Apelação Cível em razão da sentença (ID 8315410) por meio da qual o MM Juiz julgou procedente a pretensão deduzida na presente Ação Anulatória de Débito Fiscal, para anular o Auto de Infração nº 00000112/2019 e, consequentemente, a CDA nº 0048879/2021, com vistas a desconstituir o montante cobrado a título de ISSQN.

O Município/Apelante alega que o Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido de que, em se tratando de revisão do lançamento pelo Poder Judiciário que acarrete a exclusão da parcela indevida da base de cálculo do tributo, o excesso de execução não implica a decretação da nulidade do título executivo extrajudicial, mas tão somente a redução do montante ao valor tido como devido (REsp 1.115.501/SP procedimento dos recursos repetitivos de que trata o art. 543-C, do CPC).

Sustenta que o fisco somente não identificou corretamente a base de cálculo porque a empresa autuada se recusou a fornecer a documentação necessária, de modo que foi o Instituto/Apelado que deu causa à instauração da demanda, pois só apresentou os extratos bancários, a DRE do ano de 2015 e os livros razão de 2015 em juízo, para a Perita, após ser compelido, devendo ser condenada pelos ônus da sucumbência.

Conclui que o Laudo Pericial deve ser acolhido, julgando-se parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para reduzir a autuação ao valor declarado na Perícia, mas condenando-se o Instituto/Apelante, em razão de ter dado causa ao erro parcial do fisco e à instauração da demanda, ao pagamento integral das custas processuais e honorários de sucumbência sobre o valor mantido da autuação.

O Município/Apelante não questiona as conclusões do Laudo Pericial no sentido de que houve incorreção na base de cálculo do ISS.

Contudo, afirma que o equívoco (1º) não acarreta a nulidade do auto de infração, que apenas deve ter seu valor reduzido e que (2º) tal equívoco foi causado pelo Instituto/Apelado, que não apresentou os documentos necessários para o cálculo do tributo.

Acerca da impossibilidade de revisão do lançamento tributário, no presente caso, a sentença assim concluiu:

A análise quanto a possibilidade de revisão do lançamento perpassa sobre o tipo de erro que o inquina. Se proveniente de erro de direito, aquele em que há equívoco na valoração jurídica dos fatos, o ato administrativo de lançamento revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no art. 146 do CTN. Por outro lado, se proveniente de erro de fato, aquele em que se dá nos acontecimentos – dar por ocorrido o que não ocorreu –, cabível a modificação do ato administrativo, dada a expressa previsão do artigo 149, inciso VII, do Código Tributário Nacional.

[...]

No caso em comento, entendo que a alteração na base de cálculo que pretende o fisco promover com o resultado apontado em perícia se trata hipótese correspondente a erro de direito, e não de erro de fato. Tal conclusão, notadamente, tem como ponto de partida, o fato de que foi apresentado ao fisco em procedimento administrativo demais documentos (v.g DRE – Id nº 11121536, fl. 20) capazes de demonstrar que a base de cálculo utilizada na autuação se mostrava equivocada, ou seja, que a valoração realizada pelos agentes fiscais à época não correspondia aos documentos apresentados. Desse modo, deixou o fisco de conferir à época a devida “relevância jurídica” aos documentos apresentados pelo autor, se limitando a interpretar como base da prestação do serviço somente os lançamentos constantes do Livro Diário.

De fato, nas hipóteses de erro de direito ou equívoco na valoração jurídica dos fatos, o ato administrativo de lançamento tributário não pode ser alterado.

A doutrina leciona que:

O lançamento tributário já definitivamente constituído é irrevisível pela Administração em caso de erro de direito ou de valoração jurídica dos fatos. Entre nós, ganhou foros de cidade a irrevisibilidade por erro na interpretação da lei ou por alteração nos critérios de sua aplicação quando com erronia agiu a própria Administração. O CTN diz que tais critérios jurídicos podem ser alterados pela Administração ao produzir lançamentos, mas relativamente a fatos geradores posteriores à alteração.

[...]

De certa forma, a questão é de fato quando se tem de confirmar uma situação. Saber, v.g., se houve mesmo na cena do acontecimento um ato de legítima defesa por parte do réu que alega tal excludente. São investigações sobre a veracidade dos fatos. A questão seria de direito quando a discussão ou a pesquisa estivessem remetidas à compreensão da norma jurídica, a qual, já vimos, é sempre complexa (exegese).

Bem assim, o erro de fato ou erro sobre o fato dar-se-ia no plano dos acontecimentos: dar por ocorrido o que não ocorreu. Valorar fato diverso daquele implicado na controvérsia ou no tema sob inspeção. O erro de direito seria, à sua vez, decorrente da escolha equivocada de um módulo normativo inservível ou não mais aplicável à regência da questão que estivesse sendo juridicamente considerada (CÔELHO, Sacha Calmon Navarro Curso de direito tributário brasileiro. 17. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2020 E-book não paginado) (g.n.)

Nos casos em que for reconhecida a nulidade do lançamento fiscal por vício material (erro de direito ou equívoco na valoração jurídica dos fatos) este não pode ser alterado, o Fisco deve realizar um novo lançamento (auto de infração), respeitado o prazo prescricional.

Nesse sentido os seguintes precedentes:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – ERRO DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO – AUTO DE INFRAÇÃO – PLAUSIBILIDADE DA TESE RECURSAL – TUTELA ANTECIPADA - REQUISITOS - QUESTÕES FÁTICAS – APROFUNDAMENTO PROBATÓRIO – RECURSO DESPROVIDO.
1. Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada. 2. Nos termos da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável,
máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do Código Tributário Nacional, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução" (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5009229-31.2022.8.08.0000, Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 21/07/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA. ERRO DE DIREITO CONCERNENTE AO ASPECTO QUANTITATIVO DA REGRA MATRIZ. TENTATIVA DE REVISÃO DO LANÇAMENTO NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. INVIABILIDADE. CONVALIDAÇÃO DESCABIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INAPLICABILIDADE DA NORMA INSERTA NO §8º DO ART. 85 DO CPC. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 85, §3º DO CPC, NA FORMA DETERMINADA PELO SEU §5º. RECURSO DO ESTADO DE ESPÍRITO SANTO DESPROVIDO. APELO DA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA PROVIDO
. I- Quer à luz dos elementos da hipótese de incidência, quer à luz da denominada regra matriz de incidência, é possível entrever o aspecto quantitativo, o qual abarca tanto a base de cálculo quanto a alíquota do tributo. II-
Nas hipóteses de “erro de direito” (rectius: equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança encartado no artigo 146 do CTN
. III- A mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento. IV- O equívoco na composição da regra matriz de incidência tributária não poderia ter sido ignorado, porque conduz, inexoravelmente, ao erro de direito e, por conseguinte, à nulidade do Auto de Infração, razão pela qual este não poderia ser alvo de revisão, mas, sim, de invalidação, propiciando-se à Administração, se fosse o caso, a realização de novo lançamento. V- O c. STJ concluiu o julgamento do Tema 1.076 e, por maioria, definiu ser inviável a fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa na hipótese em que o valor da condenação, o valor da causa ou o proveito econômico forem elevados. VI- Alinhando-se ao entendimento manifestado pelo c. STJ em sede de recursos repetitivos (Tema 1.076), considera-se que o recurso da parte autora comporta acolhimento, de modo que, inexistindo condenação ou proveito econômico aferível em favor da mesma, devem os honorários advocatícios ser fixados com base no valor atualizado da causa (art. 85, §4º, III do CPC). VII- Recurso da primeira Apelante provido para arbitrar a fixação da verba honorária, conforme disposto no art. 85, §3º do CPC, no percentual mínimo previsto em cada faixa constante em seus incisos, conforme autoriza o §5º do aludido dispositivo, tudo sobre o valor atualizado da causa. VIII- Recurso da primeira Apelante conhecido e provido. Recurso do Ente Político conhecido e desprovido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0018783-71.2020.8.08.0024, Magistrado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível,

Data: 10/07/2023).

In casu
, ao contrário do que afirma o Município/Apelante, não se trata de erro de fato, mas erro na interpretação e na identificação dos critérios da regra matriz de incidência tributária, ou seja, erro de direito, que macula o auto de infração e exige a lavratura de novo lançamento, não apenas de retificação do auto de infração viciado.

A alegação de que o Instituto/Apelado contribuiu para o equívoco na fixação da base de cálculo, por não ter apresentado todos os documentos necessários, também não merece prosperar.

Não restou comprovado que a autoridade fiscal tenha solicitado ou exigido a apresentação dos documentos necessários à apuração da base de cálculo e que o Instituto/Apelado tenha se recusado a apresentá-los.

Assim, não se verifica que o Instituto/Apelado tenha dado causa ao ajuizamento da ação, pelo contrário, este fez a impugnação administrativa da base de cálculo e requereu, ainda na esfera administrativa, a produção de prova pericial para a verificação de possível irregularidade, o que não foi atendido pelo Município/Apelante.

Desse modo, não foi apresentado nenhum fundamento apto a justificar a reforma da sentença, impondo-se a sua manutenção.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao recurso e majoro os honorários advocatícios em 1% (um por cento) em cada uma das faixas do artigo 85, parágrafos 3º, incisos I e II, e 5º, em razão da sucumbência recursal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o respeitável voto exarado pela douta relatoria. Este é o voto.

Acompanho o voto de relatoria.