Tribunal: TJES
Processo: 5000191-86.2022.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-06-27

Ementa:
CIVIL, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS DE APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. IMPUGNAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO COMPROVOU A REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO. VÍCIO DE CONSENTIMENTO CONFIGURADO. DANO MORAL INDENIZÁVEL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. VIOLAÇÃO A DIREITO DA PERSONALIDADE. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE DO VALOR FIXADO. MANUTENÇÃO. ASTREINTES. MEDIDA COERCITIVA TÍPICA. MANUTENÇÃO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. TESE FIRMADA PELA STJ. EXAME QUE PRESCINDE DO ELEMENTO VOLITIVO. DESPROVIDO O RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU. PROVIDO O RECURSO INTERPOSTO PELA AUTORA.

1. Impugnação à concessão da gratuidade de justiça assentada em argumentos fáticos e jurídicos não ventilados oportunamente na contestação, circunstância caracterizadora de indevida inovação recursal. De toda sorte, o art. 99, § 3º, do CPC, é expresso em dispor que “
a assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça
”.

2. Da decisão que inverteu o ônus da prova, à luz do Código de Defesa do Consumidor e das disposições do Estatuto Processual Civil, não houve impugnação recursal por parte do Réu, conforme autorizado pelo art. 1.015, XI, do CPC, razão pela qual referida matéria restou preclusa.

3. A instituição financeira não logrou comprovar a regularidade da contratação impugnada pela consumidora, ônus do qual poderia ter se desincumbido pela mera juntada do registro de áudio da ligação telefônica e pelo qual poderia demonstrar que atendeu aos deveres da informação e da transparência.

4. Além do quadro de violação à boa-fé objetiva capaz de incutir o sentimento de quebra da relação de confiança e do dever de probidade entre os polos de uma relação jurídica, é de se ressaltar que a Autora, ao se deparar com negócio jurídico dissonante da vontade por si manifestada junto ao fornecedor do serviço e do desconto indevido em seu benefício previdenciário, viu-se obrigada a promover reclamação administrativa, registro de boletim unificado e ajuizamento de ação judicial, o que configura violação ao seu sossego e bem-estar, caracterizadores da ofensa aos direitos da personalidade.

5. Consoante cediço, ao estabelecer o valor de indenização a título de dano moral, o julgador deverá considerar a sua extensão, as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica das partes e eventual caráter pedagógico da medida.

6. A multa cominatória é medida coercitiva típica prevista em nosso ordenamento jurídico, cuja aplicação encontra respaldo no art. 139, IV c/c art. 537, ambos do Código de Processo Civil, desde que compatível com a tutela determinada provisoriamente ou em sentença.

7. Segundo a orientação firmada pela Corte Especial do c. Superior Tribunal de Justiça, “
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021), cuja orientação se aplica às cobranças realizadas após 30/03/2021, considerando a modulação dos efeitos implementada pela Corte Superior de Justiça.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000191-86.2022.8.08.0002

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NILZETE CARVALHO RIBEIRO MACIEL e outros

APELADO: BANCO PAN S.A. e outros

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

CIVIL, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS DE APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. IMPUGNAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO COMPROVOU A REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO. VÍCIO DE CONSENTIMENTO CONFIGURADO. DANO MORAL INDENIZÁVEL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. VIOLAÇÃO A DIREITO DA PERSONALIDADE. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE DO VALOR FIXADO. MANUTENÇÃO. ASTREINTES. MEDIDA COERCITIVA TÍPICA. MANUTENÇÃO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. TESE FIRMADA PELA STJ. EXAME QUE PRESCINDE DO ELEMENTO VOLITIVO. DESPROVIDO O RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU. PROVIDO O RECURSO INTERPOSTO PELA AUTORA.

1. Impugnação à concessão da gratuidade de justiça assentada em argumentos fáticos e jurídicos não ventilados oportunamente na contestação, circunstância caracterizadora de indevida inovação recursal. De toda sorte, o art. 99, § 3º, do CPC, é expresso em dispor que “
a assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça
”.

2. Da decisão que inverteu o ônus da prova, à luz do Código de Defesa do Consumidor e das disposições do Estatuto Processual Civil, não houve impugnação recursal por parte do Réu, conforme autorizado pelo art. 1.015, XI, do CPC, razão pela qual referida matéria restou preclusa.

3. A instituição financeira não logrou comprovar a regularidade da contratação impugnada pela consumidora, ônus do qual poderia ter se desincumbido pela mera juntada do registro de áudio da ligação telefônica e pelo qual poderia demonstrar que atendeu aos deveres da informação e da transparência.

4. Além do quadro de violação à boa-fé objetiva capaz de incutir o sentimento de quebra da relação de confiança e do dever de probidade entre os polos de uma relação jurídica, é de se ressaltar que a Autora, ao se deparar com negócio jurídico dissonante da vontade por si manifestada junto ao fornecedor do serviço e do desconto indevido em seu benefício previdenciário, viu-se obrigada a promover reclamação administrativa, registro de boletim unificado e ajuizamento de ação judicial, o que configura violação ao seu sossego e bem-estar, caracterizadores da ofensa aos direitos da personalidade.

5. Consoante cediço, ao estabelecer o valor de indenização a título de dano moral, o julgador deverá considerar a sua extensão, as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica das partes e eventual caráter pedagógico da medida.

6. A multa cominatória é medida coercitiva típica prevista em nosso ordenamento jurídico, cuja aplicação encontra respaldo no art. 139, IV c/c art. 537, ambos do Código de Processo Civil, desde que compatível com a tutela determinada provisoriamente ou em sentença.

7. Segundo a orientação firmada pela Corte Especial do c. Superior Tribunal de Justiça, “
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021), cuja orientação se aplica às cobranças realizadas após 30/03/2021, considerando a modulação dos efeitos implementada pela Corte Superior de Justiça.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer do recurso interposto por BANCO PAN S/A e lhe negar provimento, conhecer do recurso interposto por NILZETE CARVALHO RIBEIRO MACIEL e lhe dar provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR BANCO PAN S/A

Por conter questões prejudiciais ao apelo interposto pela parte contrária, examinarei, primeiramente, o recurso interposto pelo BANCO PAN S/A, demandado na presente ação.

Conforme relatado, a instituição financeira sustenta, em suas razões recursais, que
(i)
deve ser revogada a gratuidade de justiça concedida à parte autora;
(ii)
a contratação do empréstimo consignado restou devidamente comprovada por meio do instrumento contratual acostado aos autos;
(iii)
embora a contratação tenha se dado de forma eletrônica, não há motivos para reconhecer a ilegalidade do negócio jurídico, tendo sido o crédito disponibilizado em sua conta bancária;
(iv)
descabe a aplicação de
astreintes
diante da vedação ao enriquecimento ilícito;
(v)
não resta configurada a hipótese de dano moral indenizável, até porque ausente o ato ilícito por se tratar de exercício regular de um direito;
(vi)
subsidiariamente, o
quantum
indenizatório fixado na sentença deve ser reduzido, pois desproporcional às circunstâncias fáticas do caso concreto.

Pois bem.

O Réu, ao apresentar contestação, impugnou o pedido de gratuidade de justiça formulado pela Autora, consoante determina o art. 337, XIII, do CPC.

Embora tempestiva, a impugnação articulada pelo Réu, apoiada em argumentação genérica, restou indeferida pelo Juízo
a quo
nos termos da decisão saneadora id 6271619.

Em sede recursal, o Réu aduz ser indevida a concessão da gratuidade de justiça à Autora, suscitando, para tanto, argumentos fáticos e jurídicos não ventilados oportunamente em sua contestação, circunstância caracterizadora de indevida inovação recursal.

De toda sorte, o Réu ressalta, em suas razões recursais, que a Autora encontra-se assistida por advogado particular, o que, por si só, justificaria a revogação da gratuidade deferida em seu favor.

Todavia, o art. 99, § 3º, do CPC, é expresso em dispor que “
a assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça
”, razão pela qual a sentença não merece reparos neste particular.

Em continuidade, o Réu sustenta neste apelo que a contratação do empréstimo consignado restou devidamente comprovada por meio do instrumento contratual acostado aos autos.

No caso, a Autora confirma, na causa de pedir, ter recebido a ligação de funcionário da instituição financeira requerida oferecendo-lhe, por meio de portabilidade, “compra de débitos de aposentados” - portabilidade - que ensejaria redução das parcelas eventualmente existentes com instituições distintas, o que, contudo, não ocorreu, pois recebeu em sua residência minuta de contrato de “empréstimo consignado”, com o que não teria anuído.

Diferentemente das narrativas de fraude praticada por terceiro, na presente demanda a Autora afirma ter recebido a oferta, por meio telefone, de
serviço diverso
daquele que efetivamente materializado no instrumento contratual, residindo, neste ponto, o vício de consentimento.

Ao sanear o feito, a ilustre magistrada
a quo
fixou os pontos controvertidos da lide e estabeleceu caber à instituição financeira o ônus de comprovar os seguintes fatos:

“1. Apurar se no momento do oferecimento do empréstimo consignado, a requerida informou os termos exatos da contratação, isto é, que se tratava de um empréstimo consignado autônomo, ou induziu a requerente ao engano, aduzindo que compraria débitos de aposentados, que estavam sendo vítimas de juros e despesas abusivas e legalizando as parcelas com um valor menor, devolvendo os valores pagos a mais.

2. Apurar se a autora solicitou o empréstimo consignado e apresentou anuência ao depósito.”

Da decisão que inverteu o ônus da prova, à luz do Código de Defesa do Consumidor e das disposições do Estatuto Processual Civil, não houve impugnação recursal por parte do Réu, conforme autorizado pelo art. 1.015, XI, do CPC, razão pela qual referida matéria restou preclusa.

Nos termos em que consignado na r. sentença, não logrou o Réu comprovar a regularidade da contratação impugnada pela consumidora, ônus do qual poderia ter se desincumbido pela mera juntada do registro de áudio da ligação telefônica havida com a Autora e pelo qual poderia demonstrar que atendeu aos deveres da informação e da transparência.

A Autora, por outro lado, tão logo recebeu a minuta do contrato de empréstimo consignado protocolou reclamação administrativa perante o Procon Municipal de Alegre (id 6271587), registrou boletim de ocorrência (id 6271588) e ajuizou a presente demanda judicial, ocasião em que promoveu o depósito judicial da quantia liberada em sua conta bancária (id 6271591).

Tais circunstâncias, portanto, corroboram a tese autoral de que, na realização da contratação impugnada, a Autora manifestou consentimento a negócio jurídico diverso daquele materializado no instrumento contratual id 6271608, razão pela qual deve ser mantido reconhecimento da sua nulidade ou mesmo da inexistência do negócio por ausência do elemento volitivo.

Relativamente ao dano moral, entendo que a circunstância fática narrada extrapola o que se tem entendido como mera contrariedade ou dissabor,
contrariamente ao sustentado pelo Réu em seu apelo.

Além do quadro de violação à boa-fé objetiva capaz de incutir o sentimento de quebra da relação de confiança e do dever de probidade entre os polos de uma relação jurídica, é de se ressaltar que a Autora, ao se deparar com negócio jurídico dissonante da vontade por si manifestada junto ao fornecedor do serviço e do desconto indevido em seu benefício previdenciário, viu-se obrigada a promover reclamação administrativa, registro de boletim unificado e ajuizamento de ação judicial, o que configura, a meu sentir, violação ao seu sossego e bem-estar, caracterizadores da ofensa aos direitos da personalidade.

Presente o dano moral indenizável, resta apreciar a alegação do Réu de que o quantum indenizatório fixado pelo Juízo
a quo
, no patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), deve ser, ou não, reduzido.

Consoante cediço, ao estabelecer o valor de indenização a título de dano moral, o julgador deverá considerar a sua extensão, as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica das partes e eventual caráter pedagógico da medida.

No caso, extrai-se da sentença que a fixação da indenização por dano moral bem observou as circunstâncias fáticas, a vulnerabilidade da consumidora diante da instituição financeira e a capacidade econômica das partes, de forma que o
quantum
indenizatório é adequado à luz da proporcionalidade e da razoabilidade.

Ademais, a indenização fixada pelo Juízo
a quo
encontra-se em sintonia com entendimento já sufragado por este órgão colegiado, conforme ilustra o seguinte aresto:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DO INDÉBITO. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO. DESCONTOS INDEVIDOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DANO MORAL. CONFIGURADO. SÚMULA 479, DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1) Por não ter o recorrente se desincumbido de comprovar a origem dos descontos efetuados na conta-corrente do demandante, responde objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno no tocante a fraudes no âmbito das operações creditícias, não havendo, inclusive, necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo. 2) Apresenta-se proporcional e razoável o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais se sopesado tratar-se a cobrança de um contrato não firmado pelo apelado que resultou em descontos indevidos em sua conta-corrente. 3) Sentença mantida. Recurso conhecido e improvido. (AP nº 0002579-45.2021.8.08.0014, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, 2ª Câmara Cível, julgado em 16/03/2023)

Por fim, o Réu requer sejam afastadas as
astreintes
.

Como se sabe, a multa cominatória é medida coercitiva típica prevista em nosso ordenamento jurídico, cuja aplicação encontra respaldo no art. 139, IV c/c art. 537, ambos do Código de Processo Civil, desde que compatível com a tutela determinada provisoriamente ou em sentença.

No caso, a tutela provisória confirmada em sentença havia fixado multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), o que não viola, em tese, a razoabilidade que orientadora da medida.

De toda sorte, anote-se que não houve liquidação de multa cominatória em sentença, notadamente diante da ausência de informação de mora quanto ao cumprimento da ordem judicial, de forma que tal questão haverá de ser dirimida, se for o caso, em sede de liquidação, observando-se, no que couber, o disposto no art. 537, § 1º, incisos I e II, do CPC.

Assim, as razões recursais articuladas pelo BANCO PAN S/A não infirmam os fundamentos consignados na sentença, razão pela qual o apelo interposto não merece provimento.

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR NILZETE CARVALHO RIBEIRO MACIEL

A Apelante NILZETE CARVALHO RIBEIRO MACIEL

alega, por meio do seu recurso de apelação, que a sentença vergastada merece parcial reforma, apenas para que seja acolhido o pedido de restituição em dobro das parcelas indevidamente cobradas.

Pois bem.

Segundo a orientação firmada pela Corte Especial do c. Superior Tribunal de Justiça, “
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021), cuja orientação se aplica às cobranças realizadas após 30/03/2021, considerando a modulação dos efeitos implementada pela Corte Superior de Justiça.

No caso dos autos, considerando o período em que efetivados os descontos no benefício previdenciário da Autora (contrato datado de 30/11/2021), conclui-se que o exame do pedido de restituição em dobro prescinde da má-fé, pois irrelevante.

Por outro lado, à vista da premissa fixada na sentença e confirmada neste voto, qual seja, da violação à boa-fé objetiva diante da materialização de negócio jurídico dissonante da vontade manifestada pela Autora, é de rigor o reconhecimento do pedido de restituição em dobro das parcelas indevidamente debitadas em seu benefício previdenciário.

Nesta mesma linha de compreensão já decidiu este órgão julgador, conforme se observa do seguinte precedente:

EMENTA. CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. O art. 1.022, do CPC deixa claro que os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, de modo que o seu cabimento tem função específica de suprir omissões, esclarecer obscuridades, eliminar contradições e eventualmente corrigir erros materiais das decisões judiciais. 2. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.413.542/RS, apreciou a sistemática da repetição em dobro prevista no parágrafo único, do art. 42, do CDC, reconhecendo ser cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo. Contudo, houve a modulação dos efeitos da decisão para que esta se aplique aos indébitos realizados após a sua publicação (30.03.2021).
3. Na hipótese de ocorrerem indébitos em período posterior à data da publicação do precedente do Superior Tribunal de Justiça (30.03.2021), deverá a restituição ser feita em dobro
, mantendo-se a restituição sob a forma simples em relação aos descontos anteriores, o que será solvido em sede de liquidação de sentença
. 4. Recurso provido. (AP nº 5000883-81.2021.8.08.0047, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior, 2ª Câmara Cível, julgado em 28/04/2024 – grifo nosso)

Não há impedimento, ademais, de que a apuração da quantia indevidamente descontada seja apurada em sede de liquidação de sentença, especialmente porque, além de incontroversos por ausência de impugnação, avançaram em relação a período posterior ao próprio ajuizamento da demanda.

Destarte, o recurso de apelação interposto por NILZETE CARVALHO RIBEIRO MACIEL merece provimento.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por BANCO PAN S/A e lhe
NEGO
PROVIMENTO
, ao passo em que
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por NILZETE CARVALHO RIBEIRO MACIEL e lhe
DOU PROVIMENTO
para condenar o Réu a restituir, em dobro, as parcelas indevidamente descontadas, corrigidas monetariamente pelo INPC a partir da data em que efetivado e juros de mora pela Taxa SELIC a contar da citação, vedada cumulação com índice autônomo de correção monetária.

Majoro em 10% (dez por cento) os honorários advocatícios devidos pelo Réu à Autora, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)