Tribunal: TJES
Processo: 0000361-24.2020.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. VALIDADE DA PROVA ORAL COLHIDA
D
OS POLICIAIS MILITARES CONDUTORES DO FLAGRANTE. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. NECESSIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
Na espécie,
e
m que pese
a
negativa do
s
réu
s

em juízo,
a
materialidade
rest
ou

comprovada
através do
Boletim
de Ocorrência Policial
(fls.
45/47
),

Auto de Apreensão
(
fl.
48
)
,
Auto de Constatação Provisóri
o
de
Natureza
de Substância
(fl.
49
) e
d
o

L
audo Toxicológico
Definitivo
(fl.
254
).
Quanto à autoria,
as

declarações prestad
a
s pel
os
policiais
militares
condutor
e
s do flagrante

em sede policial
(fls.
09
/
1
2
),

confirmadas integralmente em juízo

(
mídi
a –
fl. 236
),

são

consideradas
legítim
a
s, sobretudo quando em sintonia com as
demais
evidências

colhidas
no
caderno processual
.

2. É

pacífica
a

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
as declarações prestadas pelos

policiais em geral
merecem a credibilidade e a fé pública inerente
s
ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções,
desde que
ausentes indícios de
motivação
pessoa
l
para a incriminação injustificada da parte investigada,
sendo esta a hipótese em julgamento.

3. Penas redimensionadas.

4
.
O
pedido de
concessão de assistência judiciária gratuita
e, consequentemente, de isenção das custas, deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

5.
Recurso
s
conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000361-24.2020.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WALLITON DA CRUZ CUSTODIO e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. VALIDADE DA PROVA ORAL COLHIDA
D
OS POLICIAIS MILITARES CONDUTORES DO FLAGRANTE. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. NECESSIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
Na espécie,
e
m que pese
a
negativa do
s
réu
s

em juízo,
a
materialidade
rest
ou

comprovada
através do
Boletim
de Ocorrência Policial
(fls.
45/47
),

Auto de Apreensão
(
fl.
48
)
,
Auto de Constatação Provisóri
o
de
Natureza
de Substância
(fl.
49
) e
d
o

L
audo Toxicológico
Definitivo
(fl.
254
).
Quanto à autoria,
as

declarações prestad
a
s pel
os
policiais
militares
condutor
e
s do flagrante

em sede policial
(fls.
09
/
1
2
),

confirmadas integralmente em juízo

(
mídi
a –
fl. 236
),

são

consideradas
legítim
a
s, sobretudo quando em sintonia com as
demais
evidências

colhidas
no
caderno processual
.

2. É

pacífica
a

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
as declarações prestadas pelos

policiais em geral
merecem a credibilidade e a fé pública inerente
s
ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções,
desde que
ausentes indícios de
motivação
pessoa
l
para a incriminação injustificada da parte investigada,
sendo esta a hipótese em julgamento.

3. Penas redimensionadas.

4
.
O
pedido de
concessão de assistência judiciária gratuita
e, consequentemente, de isenção das custas, deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

5.
Recurso
s
conhecidos e parcialmente providos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0000361-24.2020.8.08.0032

APELANTE: WALLITON DA CRUZ CUSTODIO, FELIPE SIMOES ASSUNCAO, EDER DE OLIVEIRA JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ROSIMERI FERREREZ GOMES - ES16961

Advogado do(a) APELANTE: BENITO BAHIENSE PIMENTEL - ES8527-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

SEGUNDA C
ÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000361-24.2020.8.08.0032

APELANTE: WALLITON DA CRUZ CUSTÓDIO,
É
DER DE OLIVEIRA J
Ú
NIOR
e
FELIPE SIMÕES ASSUNÇÃO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

05

VOTO

Conforme relatado,
cuida-se
de
apelações
criminais
interposta
s
p
or

WALLITON DA CRUZ CUSTÓDIO,
É
DER DE OLIVEIRA J
Ú
NIOR
e
FELIPE SIMÕES ASSUNÇÃO
e
m face da r. sentença pro
ferida
pelo Juízo
d
a

2
ª
Vara
de
Mimoso do Sul (fls.
278/286-verso
),
que, nos autos d
a

AÇÃO PENAL PÚBLICA

deflagrada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
,

julgou
procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o
s

denunciados pela prática do crime previsto

n
o art. 33,
caput,
da
Lei nº 11.343/06
.

A
defesa de
Walliton
da Cruz Custódi
o

(fls.
327/
348
)
,
con
denado à
0
9
(
nove
) anos de reclusão (em regime inicial
fechado
) e pagamento de
9
00
(novecentos)
dias-multa
,
busca
a sua absolvição
por ausência de provas de ter concorrido para a prática do crime.

Em
caráter subsidiário,

requer
a
aplicação da pena-base no mínimo legal,
a
incidência
da causa especial de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33
da Lei nº 11.343/06

em seu patamar máximo (2/3),
a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos
e a fixação de regime aberto.

Por sua vez,
Éder
de Oliveira Júnior
,

através da Defensoria Pública Esta
dual (
fls.
372/373
),
co
ndenado à
12
(
doze
) anos, 0
7
(
sete
) meses
e 06 (seis) dias
de reclusão
(em regime inicial
fechado
)
e pagamento de
900

(
novecentos
)
dias-multa
,
a
lmeja
a
absolvição
do réu
por
insuficiência probatória
.

Subsidiariamente
,
requer a

desclassificação para o
delito
de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da
Lei nº 11.343/06),
aplica
ção da
pena-base no mínimo legal,

isenção das custas processuais e aplicação de regime inicial mais benéfico.

Já
a defesa de

Felipe

Simões Assunção
,
condenado à
12
(
doze
) anos, 0
7
(
sete
) meses
e 06 (seis) dias
de reclusão
(em regime inicial
fechado
)
e pagamento de
900

(
novecentos
)
dias-multa
,

busca
a sua absolvição
por ausência de provas hábeis a legitimar a condenação
e, em caráter subsidiário, requer
a fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

C
ontr
arrazões
lançadas

às fls.
374-verso/378-verso,
pelo desprovimento do
s
recurso
s,

seguido do Pa
recer da
d
outa Procuradoria de Justiça
no mesmo sentido
(ID
6294397
).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Narra a denúncia que
no dia 28/03/2020, durante a madrugada, próximo ao Posto Fiscal Santa Cruz, na BR 101,

em Mimoso do S
ul,
na
d
ivisa entres os Estados do Rio de Janeiro e
d
o Espírito Santo,
a Pol
í
cia Militar abordou o
veículo
Fiat Palio, placa OVG-0C96
,
em que estavam os denunciados, ap
ó
s
o
condutor
Felipe Simões
Assunção
ter
desobedecido
a
ordem de parada, rompido o bloqueio policial
e

parado

apenas
quando
u
m
dos
agentes
apont
ou-
lhe
a
arma de fogo
.

Procedida a busca no
automóvel
,
os agentes e
ncontra
ram
embaixo do banco do carona, onde
É
der de Oliveira
Júnior
e
stava
sentado
, 73
(setenta e três)
tabletes de maconha acondicionados em uma bolsa e uma sacola, co
m
peso total aproximado de 635
g (seiscentos e trinta e cinco
gramas
)
, além de dois frascos de
l
ança per
fume
(f
l
. 55 do
IP
).

Co
m o
condutor

foi encontrad
o o montante de
R$ 422,95
(Quatrocentos e vinte e dois reais e noventa e cinco centavos)
e no
banco de trás
estavam

o
denunciado
Walliton
da Cruz Custódio
e o adolescente
Gustavo Go
m
es Santana.

Consta
que a
maconha estava dividida em tabletes de R$ 10,00
(dez reais),
R$ 15,00
(quinze reais)
, R$ 35,00
(trinta e cinco reais)
e R$ 50,00
(cinquenta reais)
, tod
o
s co
m
preço e personalizad
o
s de acordo com a pro
c
e
dê
ncia (Pontilh
ão
CV, Fa
mília
Jacar
é
e Fam
í
lia Fund
ã
o). Apurou-se que os denunciados
vinham do
Rio de Janeiro co
m
destino a Guarapari.

Segundo consta,
o adolescente
Gustavo Gomes Santana,
morador de Guarapari,
assumiu
a propriedade d
os entorpecentes

adquiridos
na
cidade do Rio de Janeiro.
Alegou ter
contratado
o motorista de Uber,
Walliton da Cruz Custódio
,
pelo
valor de R$ 1.000,00 (
m
il reais), para busc
á-lo

no
R
io de Janeiro com destino a Guarapari.
Afirmou ter
passado
em
Campos dos Goytacazes para dar carona
a
É
der de Oliveira Júnior e Felipe Simões.

Pois bem.

Na hipótese, e
m que pese
a
negativa do
s
réu
s

em juízo,
a
materialidade
rest
ou

comprovada
através do
Boletim
de Ocorrência Policial
(fls.
45/47
),

Auto de Apreensão
(
fl.
48
)
,
Auto de Constatação Provisóri
o
de
Natureza
de Substância
(fl.
49
) e
d
o

L
audo Toxicológico
Definitivo
(fl.
254
).

Quanto à autoria,
as

declarações prestad
a
s pel
os
policiais
militares
condutor
e
s do flagrante

em sede policial
(fls.
09
/
1
2
),

confirmadas integralmente em juízo

(
mídi
a –
fl. 236
),
são

consideradas
legítim
a
s, sobretudo quando em sintonia com as
demais
evidências

colhidas
no
caderno processual
.

E como se sabe, p
ara a configuração do delito previsto no art. 33,
“
caput”
,
da Lei
nº 11.343/06,
não se exige a prova efetiva de qualquer ato de merc
â
ncia, bastando que seja apreendida com o agente a substância entorpecente.

Assim
, considerando as circunstâncias em que se deram a prisão em flagrante,
bem como a quantidade e a forma
como as drogas foram
encontra
das
,
é
possível concluir que
se destinava
m

à
mercância
,
não havendo que se falar em
ausência de
provas,
tampouco em desclassificação para o
delito
de porte para uso próprio
(art. 28 da Lei nº 11.343/06).

Vale ressaltar
a
pacífica
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
as declarações prestadas pelos

policiais em geral
merecem a credibilidade e a fé pública inerente
s
ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções,
desde que
ausentes indícios de
motivação
pessoa
l
para a incriminação injustificada da parte investigada,
sendo esta a hipótese em julgamento.

Forte em tais
premissas
, passo a analisar o
s
pedido
s

subsidiários de
redimensionamento
d
as
pena
s
.

Como se sabe, o
crime
previsto no
art. 33,
caput
, da Lei de Drogas

está sujeito à pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de multa de 500 à 1.500 dias-multa.

Quanto ao réu
Walliton da Cruz Custódio

(Uberista)
,

na
primeira fase
do cálculo dosimétrico
,
o juízo,
ao
examinar negativamente

os vetores
culpabilidade, circunstâncias
e

natureza e quantidade de drogas
,
majorou a
pena

em
0
4
(
quatro
) ano
s e 400 (quatrocentos) dias-multa.

Na espécie
,
a avaliação negativa da
culpabilidade
deve ser extirpada, conquanto
esta
se
refere ao “grau de culpabilidade” a merecer maior ou menor
r
eprovabilidade.
Nesse sentido, entendo que a prática do crime durante a Pandemia de Covid
não
é apta
a gerar maior censura
à
conduta do agente.

Conserva-se a negativação das
circunstâncias
,
assim consideradas como “
os fatores de
tempo,

lugar, modo de execução, excluindo-se aqueles previstos como circunstâncias legais”
1
,
eis que
o juízo
ponderou
que
“
o transporte das substâncias entorpecentes ocorreu durante a madrugada, havendo, inclusive, tentativa de transposição de bloqueio policial
.”

Também deve ser afastada a
avaliação negativa
relacionada

à

na
tureza
e à quantidade
das drogas
apreendidas,
por ausência de
f
undamentação,
eis que
“
a
natureza
das drogas apreendidas lhe é desfavorável, tendo em vista a diversidade; a
quantidade
também deve ser valorada em seu desfavor
.”

E
m
relação ao
quantum
de aumento da pena-base p
ara
cada circunstância judicial desfavorável
negativada pelo julgador,

aplica-se
,
via de regra,
o coeficiente imaginário de 1/8 (um oitavo)
sobre a
diferença entre a
s
pena
s
mínima e máxima
do tipo penal
, podendo
tal

fração

ser aumentad
a
, desde que de
forma fundamentada.

Nessa linha,
a
plic
a
ndo-se
o coeficiente de
1/8 entre a pena mínima e a máxima
,
c
abe a
ampliação da pena-base em

0
1 (um) ano e 3 (três) meses

e 125 (cento e vinte e cinco
)
dias-
multa
,
razão pela qual
fixo a pena inicial em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 635
(seiscentos e trinta e cinco)
dias-multa.

Ausentes as
circunstâncias atenuantes
e
agravantes,
o
juízo prosseguiu
na redução da
reprimenda em 1/6 (um sexto) ao reconhecer a modalidade privilegiada prevista
no
art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06,
que reza que:
“
Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser
reduzidas de um sexto a dois terços
, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Neste ponto,
com razão
a defesa
quanto a
incidência do

patamar máximo
de redução
(2/3)
,
sendo certo que ao preencher os requisitos legais
(
não
há registros criminais
em seu desfavor - fls. 81/82)
, qualquer decote na fração do benefício requer fundamentação idônea.

Dito isto,
resta-
lhe

a pena
final de

02 (dois) anos e 1 mês de reclusão

e pagamento de 212 (duzentos e doze) dias-multa,
e, via de consequência,

alterado o
regime inicial de cumprimento de pena para o
aberto
.

Quanto ao apelante
Éder
de Oliveira Júnior
,

na
primeira
etapa

d
a
dosim
e
tr
ia da pena
,
o juízo
valeu-se de idêntica análise

da
realizada em face de Walliton,
motivo por que
também faço uso dos mesmos fundamentos para reduzir a
pena inicial
para
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
e
635 (seiscentos e trinta e cinco)
dias-multa.

Em seguida, ausentes as
atenuantes, o
magistrado majorou a reprimenda em 1/6 (um sexto) ao reconhecer a circunstância agravante da reincidência, devendo ser arbitrada a
pena intermediária

de

07 (sete) anos e 15 (quinze) dias de reclusão
e 740 (setecentos e quarenta) dias-multa.

Sem causas de diminuição
e
reconhecidas as
causas de aumento
de
previstas no art. 40, V
(tr
á
fico entre Estados da Federação)
e VI
(envolvimento de adolescente),
da Lei nº 11.343/06,
a sanção foi
elev
ada

em
(um quinto).

Assim, não havendo irresignação quanto a este tópico, fixo a
pena definitiva
em
08 (oito) anos, 05 (cinco) meses e 12 (doze) dias de reclusão
, além de 888 (oitocentos e oitenta e oito) dias-multa,
mantido o regime fechado
para início de cumprimento de pena.

Em relação ao recorrente
Felipe

Simões Assunção
,
p
artindo da
mesma
fundamentação utilizada para o denunciado Éder,

fixo-
lhe
a
pena definitiva

de

08 (oito) anos, 05 (cinco) meses e 12 (doze) dias de reclusão
, além de 888 (oitocentos e oitenta e oito) dias-multa,
mantido o regime fechado
para início de cumprimento de pena.

Re
s
salto,
não obstante os argumentos lançados pela combativa defesa,
que Felipe
não
p
reench
e
os requisitos legais previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/
20
06 para o reconhecimento do tráfico privilegiado,
por
haver
uma
condenação

transitada
em julgado
referente aos
autos nº

00004202-31.2018.8.08.0021
(fl. 72
)
.

E
m tom de conclusão, quanto ao pedido de
concessão de
assistência judiciária gratuita
e, consequentemente, de isenção das custas, sabe-se que este deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

Diante do exposto,
CONHEÇO DOS RECURSOS E DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO.

Considera
-se

prequestionada a matéria
em debate e todos os dispositivos legais invocados nas razões recursais.

É como voto.

1

(PRADO, Luiz Regis et al. Curso de Direito Penal Brasileiro. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 428)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)