Tribunal: TJES
Processo: 5008208-81.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Reintegração ou Readmissão
Data de julgamento: 2024-10-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº
5008208-81.2022.8.08.0021

APTE
S
:
ILVANI SILVA LIMA

A
PDO
:
MUNICÍPIO DE CARIACICA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
. AÇÃO
ORDINÁRIA
.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EXERCÍCIO EM CARGO EFETIVO E DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. ACUMULAÇÃO INDEVIDA
.
PREVISÃO ARTIGO 37 DA CR. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO.
RECURSO
DES
PROVIDO
.

1.
Caso em exame:

1.1
Impugnação a ato administrativo que aplicou a penalidade de demissão em servidora pública ocupante de cargo efetivo.

2.
Questão em discussão:

2.1 Verificação quanto à ocorrência de acumulação indevida, pelo percebimento de remuneração proveniente de ocupação de cargo efetivo e proventos de aposentadoria por invalidez.

2.2
Opção pelo servidor público da remuneração mais vantajosa. Artigo 177 da Lei Complementar municipal nº 29/2010.

2.
3 Razoabilidade da aplicação da penalidade de demissão no processo administrativo.

2.4 Ocorrência de
lapso temporal
entre a investidura no cargo efetivo e a instauração do processo
administrativo.

3.
Razões de decidir:

3.1 O
§10 do
artigo 37 da Constituição da República traz a previsão quanto à
vedação
de percebimento cumulativo de proventos de aposentadoria
e
remuneração no exercício de cargo, emprego e função pública, ressalvando apenas os casos em que são acumuláveis, conforme
alíneas
do
inciso XVI.

3.2
A opção do servidor pela remuneração mais vantajosa, em caso de acumulação de cargos, só tem cabimento quando verificada a legalidade das investiduras.

3.3 A lei municipal de regência vigente na época dos dispunha sobre a aplicação de demissão ao servidor que acumulasse ilegalmente cargos, funções ou empregos públicos, inclusive proventos decorrentes. Percebimento de aposentadoria por invalidez e remuneração por ocupação de cargo efetivo.
Incompatibilidade.

3.4 Configurada a ilegalidade da acumulação não se cogita da convalidação da situação jurídica verificada, por decurso do tempo.

4.
Dispositivo

4.1
Recurso desprovido.

4.
2 Honorários advocatícios majorados em 2%. suspensa a exigibilidade. Concessão de gratuidade da justiça.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível,
à unanimidade
,
negar
provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008208-81.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ILVANI SILVA LIMA

APELADO: MUNICIPIO DE CARIACICA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5008208-81.2022.8.08.0021

APTE
S
:
ILVANI SILVA LIMA

A
PDO
:
MUNICÍPIO DE CARIACICA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
. AÇÃO
ORDINÁRIA
.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EXERCÍCIO EM CARGO EFETIVO E DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. ACUMULAÇÃO INDEVIDA
.
PREVISÃO ARTIGO 37 DA CR. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO.
RECURSO
DES
PROVIDO
.

1.
Caso em exame:

1.1
Impugnação a ato administrativo que aplicou a penalidade de demissão em servidora pública ocupante de cargo efetivo.

2.
Questão em discussão:

2.1 Verificação quanto à ocorrência de acumulação indevida, pelo percebimento de remuneração proveniente de ocupação de cargo efetivo e proventos de aposentadoria por invalidez.

2.2
Opção pelo servidor público da remuneração mais vantajosa. Artigo 177 da Lei Complementar municipal nº 29/2010.

2.
3 Razoabilidade da aplicação da penalidade de demissão no processo administrativo.

2.4 Ocorrência de
lapso temporal
entre a investidura no cargo efetivo e a instauração do processo
administrativo.

3.
Razões de decidir:

3.1 O
§10 do
artigo 37 da Constituição da República traz a previsão quanto à
vedação
de percebimento cumulativo de proventos de aposentadoria
e
remuneração no exercício de cargo, emprego e função pública, ressalvando apenas os casos em que são acumuláveis, conforme
alíneas
do
inciso XVI.

3.2
A opção do servidor pela remuneração mais vantajosa, em caso de acumulação de cargos, só tem cabimento quando verificada a legalidade das investiduras.

3.3 A lei municipal de regência vigente na época dos dispunha sobre a aplicação de demissão ao servidor que acumulasse ilegalmente cargos, funções ou empregos públicos, inclusive proventos decorrentes. Percebimento de aposentadoria por invalidez e remuneração por ocupação de cargo efetivo.
Incompatibilidade.

3.4 Configurada a ilegalidade da acumulação não se cogita da convalidação da situação jurídica verificada, por decurso do tempo.

4.
Dispositivo

4.1
Recurso desprovido.

4.
2 Honorários advocatícios majorados em 2%. suspensa a exigibilidade. Concessão de gratuidade da justiça.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível,
à unanimidade
,
negar
provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5008208-81.2022.8.08.0021

APTE
S
:
ILVANI SILVA LIMA

A
PDO
:
MUNICÍPIO DE CARIACICA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

A
Apelação Cível
interposta por
ILVANI SILVA LIMA
, tem como pedido a declaração de nulidade do ato administrativo expedido pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
, pelo qual fora-lhe aplicada a pena de demissão do cargo efetivo de Pedagoga MaPP – III.

Da narrativa dos autos depreende-se que a demandante ocupou cargo efetivo na função de professora, no Município da
Serra
e foi aposentada por invalidez permanente em 2007, quando passou a perceber proventos de aposentadoria.

Em 2010, passou a ocupar o cargo efetivo de pedagoga e em 2019, foi contratada para exercer função temporária, desenvolvendo as atividades de professora (Ma.PEE – Nível III DT), ambos no Município de
Cariacica
.

Por denúncia anônima, houve verificação quanto à regularidade de sua situação, o que motivou a instauração de processo administrativo e que culminou na penalidade de demissão do cargo efetivo.

O
juízo julgou improcedentes seus pedidos, dentre os quais, o de declaração de
nulidade do ato administrativo
impugnado
e de
reintegração ao cargo de Pedagoga MaPP – III,
por ter vislumbrado a configuração de
cumulação tríplice de vínculos
e a
omissão sobre sua aposentação pode invalidez
.

Contudo, e
m suas razões,
entende a recorrente
que
foi aposentada compulsoriamente,
mas
que nunca se sentiu inapta para o exercício de suas funções.

Em 2022
pleiteou
administrativamente
pel
a reversão de sua aposentadoria,
colacionando aos presentes autos laudos referentes
.

Argumenta que
o processo administrativo a que fora submetida, bem como a aplicação da
penalidade
decorrente, foram realizados sem observância aos
critérios de proporcionalidade e razoabilidade,
em
ofensa ao devido processo administrativo,
eis que não fora-lhe
oferecid
o

optar
por um dos vínculos.

Explica que agiu de boa-fé, ao dar
ciência ao ente municipal
sobre o
acúmulo de cargos desde sua posse,
e
por fim,
que incide
o
lapso temporal
entre a investidura no cargo efetivo e a instauração do processo
administrativo
que culminou na
sua
demissão,
a refletir na impossibilidade de
revisão do ato administrativo
ora impugnado
.

Muito bem.

Verifica-se que a recorrente foi demitida do seu cargo efetivo de pedagoga após processo administrativo instaurado para averiguação da legalidade de sua situação funcional.

Constatada pela autoridade competente que havia incompatibilidade de percebimento de proventos de aposentadoria
por invalidez
com a remuneração pelo exercício de função efetiva, acrescida da cumulação com a contratação temporária, caracterizando-se a tríplice cumulação, fora-lhe aplicada a pena de demissão.

Sobre o assunto, consigne-se, embora exista a permissão constitucional referente a acumulação de cargos de professor ou professor e técnico ou científico bem como, a de dois cargos privativos de profissionais saúde, dispostos em seu artigo 37, deve o presente exame permear a peculiaridade quanto à
impossibilidade de que
a apelante
exercesse atividade laborativa remunerada concomitantemente ao percebimento da aposentadoria por invalidez
permanente
.

Ressalte-se. Seus proventos de aposentadoria são oriundos do exercício por ocupação do cargo de pedagoga e a remuneração, do cargo efetivo nas atividades de professora, revelando dissonância com o permissivo contido no inciso XVI, do artigo 37, da Constituição da República.

Em referência, destaco ainda as previsões contidas nos artigos 37 e 40 da Constituição da República, aplicáveis ao presente exame:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...] § 10.

É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40
ou dos arts. 42 e 142
com a remuneração de cargo
, emprego ou função pública,
ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração
.

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário
, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial

§ 1º O servidor abrangido por regime próprio de previdência social será aposentado:

I -
por incapacidade permanente para o trabalho
, no cargo em que estiver investido, quando insuscetível de readaptação, hipótese em que será obrigatória a realização de avaliações periódicas para verificação da continuidade das condições que ensejaram a concessão da aposentadoria, na forma de lei do respectivo ente federativo;

A seguir, o posicionamento jurisprudencial consonante com o fundamento desenvolvido,
mutatis mutandis
:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO –
SERVIDOR – APOSENTADORIA – CUMULAÇÃO
– IMPOSSIBILIDADE — PRECEDENTE DO PLENÁRIO.
Não se admite a cumulação de dois benefícios de pensão de regime próprio de previdência, ressalvadas as hipóteses previstas no artigo 40, § 6º, da Carta da República
.

Precedente: recurso extraordinário nº 584.388/SC, Pleno, relator o ministro Ricardo Lewandowski, acórdão publicado no Diário da Justiça de 27 de setembro de 2011.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO. Havendo interposição de recurso sob a regência do Código de Processo Civil de 2015, cabível é a fixação de honorários de sucumbência recursal previstos no artigo 85, § 11, do diploma legal. MULTA – AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. (ARE 957938 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 25-10-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-017 DIVULG 31-01-2017 PUBLIC 01-02-2017)

Ementa: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REINGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EDIÇÃO DA EC 20/98 E FALECIMENTO POSTERIOR À EMENDA. DUPLA ACUMULAÇÃO DE PENSÕES POR MORTE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO. I -
A Carta de 1988 veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvadas hipóteses

- inocorrentes na espécie -
de cargos acumuláveis na forma da Constituição, cargos eletivos e cargos em comissão (art. 37, § 10, da Constituição)
. II - Mesmo antes da EC 20/1998, a acumulação de proventos e vencimentos somente era admitida quando se tratasse de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela CF. III - Com o advento da EC 20/98, que preservou a situação daqueles servidores que retornaram ao serviço público antes da sua promulgação, proibiu, em seu art. 11, a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição. IV - Se era proibida a percepção de dupla aposentadoria estatutária não há é possível cogitar-se de direito à segunda pensão, uma vez que o art. 40, § 7º, da Constituição subordinava tal benefício ao valor dos proventos a que o servidor faria jus. V – Recurso extraordinário conhecido e improvido. (RE 584388, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 31-08-2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-185 DIVULG 26-09-2011 PUBLIC 27-09-2011 EMENT VOL-02595-02 PP-00171 RTJ VOL-00223-01 PP-00577)

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. COMPROVAÇÃO. 1. São três os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (quanto à aposentadoria por invalidez) ou temporária (em relação ao auxílio-doença). 2.
A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, análise que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial
, mas deve considerar, também, outros fatores pessoais devem, como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros. 3.
De acordo com a legislação previdenciária,
é vedado o recebimento de benefício por incapacidade e o exercício concomitante de atividade laborativa
, tendo a Autarquia direito à devolução dos valores percebidos apenas durante o período em que restar comprovado o retorno voluntário do segurado ao trabalho. 4.
Caso em que restou comprovado que o segurado estava exercendo atividade remunerada ao mesmo tempo que usufruía dos benefícios de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez
.
(TRF-4 - AC: 50057787520194047104 RS, Relator: RODRIGO KOEHLER RIBEIRO, Data de Julgamento: 14/02/2023, QUINTA TURMA)

Portanto, frise-se. A rigor, havendo constatação de incapacidade permanente para o labor, sem evidência de que possa ser reabilitada para atividade diversa, a aposentação do servidor é medida a ser aplicada em consonância com a legislação de referência, não havendo possibilidade de que acumule o percebimento dos proventos de aposentadoria por invalidez com a remuneração pelo
exercício de atividade em carg
o efetivo, notadamente em cargo que não permite a acumulação
.

No toca
nte à reversão de aposentadoria pleiteada administrativamente, sem embargo de que possa ser requerida e implementada, é certo que constatação da cessação da invalidez ou incapacidade permanente deve ser declarada por Junta Médica Oficial, competente para avaliar a modificação da situação antes declarada.

Consigne-se que tal observação é feita em caráter argumentativo, eis que não há pedido referente na inicial da lide.

Seguindo, quanto à alegação de que
não
pôde optar
por um dos vínculos
e que não houve
observância aos
critérios de proporcionalidade e razoabilidade
no
processo administrativo,
necessário delimitar que
tal
escolha
tem cabimento
somente
nas situações em que
o servidor está inserido em alguma das hipóteses
permissivas d
e
acumulação de cargos, o que não se verifica no caso,
não havendo irregularidade a ser corrigida
.

Adentrando a alegação quanto à aplicação da penalidade de demissão, o artigo 188 da Lei Complementar nº 29/2010, Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta, Autárquica e Fundacional do Município de Cariacica previa:

Art. 188
A

demissão, apurada em processo administrativo disciplinar, será aplicada nos seguintes casos:

XII -
acumulação ilegal de cargos, funções ou empregos públicos, inclusive de proventos deles decorrentes
, quando eivados de má-fé, observado o disposto no Capítulo III do Título IV, desta Lei;

Sobre a questão,
pertinente destacar o mencionado na sentença
:

[...]

Conforme se extrai do Processo Administrativo Disciplinar, nota-se que a demissão versada na presente lide decorreu após restar apurado que a servidora agiu com dolo e má-fé ao omitir que encontrava-se aposentada por invalidez no Município da Serra, o que encontra incompatibilidade lógica com o exercício das mesmas funções em outra localidade. Ademais, o caso da Autora configurou cumulação tríplice de vínculos, eis que I) já encontrava-se aposentada, desde 2007, no Município da Serra, recebendo proventos, II) exercia o cargo efetivo de pedagoga no Município de Cariacica desde 2010 e III) passou a exercer, no ano de 2019, função contratual temporária nesta última municipalidade, em inobservância da vedação constitucional expressa em sentido contrário
.
[...]

Por fim, quanto à
incid
ência do
lapso temporal
entre a investidura no cargo efetivo e a instauração do processo que culminou na demissão,
menciono o entendimento a seguir destacado, em parte:

[...]
4.
A acumulação ilegal de cargos públicos, expressamente vedada pelo art. 37, XVI, da Constituição Federal, protrai-se no tempo, podendo ser investigada a qualquer época, até porque os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso temporal, não havendo que se falar em decadência da pretensão da Administração. Precedentes.

[...]
(AgInt nos EDcl no RMS n. 64.859/ES, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 24/3/2022.)

Diante das premissas, concluo que não há fundamento que permita a modificação da sentença guerreada
.

Por todo o exposto, digressivos outros fundamentos,
nego
provimento ao recurso
.

Majora-se os honorários arbitrados na origem em 2%, suspensa a exigibilidade por concessão da gratuidade da justiça na origem.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

É como voto.