Tribunal: TJES
Processo: 5008785-19.2023.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-10-23

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008785-19.2023.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: SANDRA MARILZA CRUZIO e outros
RECORRIDO: BANCO AGIBANK S.A e outros
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5008785-19.2023.8.08.0014

RECORRENTE: BANCO AGIBANK S.A. e SANDRA MARILZA CRUZIO

RECORRIDO: SANDRA MARILZA CRUZIO e BANCO AGIBANK S.A

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR.
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. PARCIAL PROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DE AMOSTRA GRÁTIS.
DEVOLUÇÃO DOBRAL. RECURSO PELO BANCO RÉU REQUER RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS E SUSTENTA AUSÊNCIA ATO ILÍCITO. RECURSO DA AUTORA REQUER MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E PARCIALMENTE PROVIDO
S
. RESTITUIÇÃO DO VALOR DEPOSITADO NA CONTA DA AUTORA
. DANO MORAL
MAJORADO
.
PERMITIDO COMPENSAÇÃO
. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38, da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado interposto pelo Banco no Id. 8566882.

Recurso Inominado interposto pela autora Sandra Maria Cruzio, id. 8566888.

Contrarrazões interposta pelo Banco, id. 8568142, com registro de que o Banco recorrido encontra-se amparado por advogado desde o início.

Contrarrazões interposta por Sandra Maria Cruzio, id. 8566895, com registro de que a recorrida se encontra amparada por advogado desde o início.

VOTO

Inicialmente, conheço dos Recursos Inominados interpostos (Id’s. 8566882 e 8566888), eis que estes preenches seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual os recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43, da Lei n.º 9.099/1995. Todavia, não vislumbro nos presentes autos prejuízo apto à concessão de efeito suspensivo, motivo em que mantenho a regra prevista no artigo 43 da Lei 9.099/95, recebendo o recurso apenas em seu efeito devolutivo.

Ainda, concedo à recorrente/autora os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 C/C art. 98 do Código de Processo Civil.

O
s
presente
s
Recurso
s
t
ê
m como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 8566878), em que o juízo a quo julgou nos seguintes termos: “Pelo exposto, julgo procedente em parte o pedido inicial para o fim de condenar a parte Requerida a pagar à parte Autora a quantia de R$3.000,00 (três mil reais), a título de compensação por danos morais, corrigida monetariamente a partir desta data e acrescida de juros de mora desde a data do contrato.
Declaro a inexistência dos débitos decorrentes do empréstimo consignado nº 1509143561. Condeno a parte Requerida à obrigação de restituir, em dobro, na forma do art. 42, parágrafo único, CDC, cada parcela descontada indevidamente no benefício previdenciário recebido pela parte Postulante, que deverá ser corrigida monetariamente desde o respectivo desembolso e acrescidas de juros de mora desde a citação. Para a realização da correção monetária deverão ser aplicados os índices estabelecidos pela CGJES. A critério da parte Autora, caso opte pela restituição do valor eventualmente creditado em sua conta bancária, caberá ao banco fornecer um novo boleto para tal fim. Nutrindo o interesse em permanecer com a quantia, ficará desobrigada em restituí-la, na forma do art. 39, parágrafo único, CDC.”

Trata-se de ação declaratória de inexistência de débito com repetição do indébito e condenação em danos morais, na qual a Autora alega sofrer descontos indevidos no seu benefício previdenciário, em razão de contrato de empréstimo consignado não contratado. Postula pela nulidade do contrato, a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente, além de reparação moral.

Em suma, o magistrado de 1º grau entendeu que o autor não pretendeu a contratação do empréstimo.

O Banco Recorrente, em suas razões recursais, alega em síntese, preliminarmente a incompetência do Juizado, face a complexidade da causa, no mérito, sustenta a validade do contrato, legalidade dos descontos, descabimento de restituição em dobro, inexistência de reparação moral, afirma ainda a necessidade de compensação de valores.

A Recorrente em seu recurso pleiteia pela majoração do valor arbitrado a título de reparação moral para a monta de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Inicialmente, em que pese a preliminar de incompetência dos juizados especiais, rejeito-a, pois
e
mbora no âmbito do Juizado Especial não se abra espaço para a discussão de causas complexas, não se observa no presente feito qualquer necessidade de se produzir prova pericial, pois as provas dos autos são suficientes para o julgamento do mérito da causa.

Com efeito, em que pese as alegações recursais de regularidade da contratação, em análise dos documentos acostados nos autos e, invertendo o ônus da prova por se tratar de evidente relação de consumo em conformidade com o art. 6º, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, é possível notar que a demandada não foi capaz de juntar prova do real interesse da autora em contratar o empréstimo, sem vícios, em verdade, o banco recorrente deveria ter informações precisas do contrato, ou seja, meios capazes de atestarem a regularidade da contratação e a legislação confere a este tratamento diferenciado neste tipo de contratação, justamente para evitar a prática de fraudes.

Nesse sentido, convém ressaltar que não se desconhece que a validade do negócio jurídico independe, de regra, de forma legal, porquanto no âmbito das relações privadas as partes têm ampla liberdade de contratar e esta liberdade alcança, também a forma e por este motivo, contratos celebrados por meios eletrônicos, inclusive por telefone, são perfeitamente possíveis, mas em se tratando de relação de consumo em que uma das partes se apresenta em extrema posição de vantagem em relação ao consumidor, se deve exigir que o fornecedor promova o registro mínimo de evidências que comprovem a regularidade da contratação, importando ressaltar ainda que é jurisprudência pacífica dos Tribunais, inclusive deste Egrégio que a simples “selfie” não é suficiente para atestar a contratação, sobretudo porque o envio das fotos pelos consumidores (predominantemente idosos e hipossuficientes) ocorre a pedido do correspondente bancário, com a falsa premissa de que a foto seria apenas para estipular condições do contrato e não efetivá-lo.

Para pertinência, veja-se estudo e jurisprudência nesse sentido:

‘‘(...) - Fraude na operação digital: A operação é realizada em nome do cliente de forma digital através de falsa solicitação em nome dele via aplicativo, whastapp ou site do banco. Hoje é muito comum a contratação ser feita desse modo e cada banco tem seu procedimento para essas operações digitais.
Falsários se aproveitam da fragilidade de alguns procedimentos para se passar pelo cliente
. Nesse tipo de operação, de modo geral,
para contratar o cliente envia uma selfie (foto) sua ao banco junto com a cópia dos seus documentos pessoais e também recebe uma mensagem via sms, aplicativo ou whatsapp para que confirme o "aceite" da operação
. Alguns bancos só aceitam esse "aceite" para a contratação se o cliente o realizar através de um login no internet banking do próprio banco e nesse caso a fraude é muito mais difícil, eis que demanda uma senha cadastrada em geral pessoalmente e anteriormente pelo cliente.
Porém, quando o procedimento do banco para a confirmação da contratação pelo cliente é feito via SMS, Whatsapp ou aplicativo comum,
criminosos as vezes conseguem, utilizando uma selfie/foto do cliente, se passar por ele
. A insegurança se demonstra clara a partir do fato que alguns bancos sequer confirmam se o telefone e e-mail informados na contratação digital é mesmo do cliente, assim, uma vez que os fraudadores criem um e-mail, forneçam um número de telefone e contatem o banco se passando pelo cliente, o caminho para uma tentativa de fraude esta criado e se o setor de análise de segurança do banco falhar, a fraude se concretiza.
IMPORTANTE
. Nem em toda fraude em contratos consignados o dinheiro vai parar na conta de terceiros. Acredite se quiser, em parte das fraudes que tem ocorrido atualmente no mundo do empréstimo consignado, o dinheiro entra na conta do cliente!
É isso mesmo, é feito um contrato não solicitado pelo cliente e o dinheiro da operação vai para a conta dele. Quando isso ocorre,
em geral é sinal de que a fraude foi feita por um Banco, Correspondente Bancário ou Agente de Crédito
desonestos para obter lucro de juros e/ou comissões em cima dessa operação.
É claro que um criminoso comum não faria uma fraude que não o beneficiasse, assim, não há porque fraudar um contrato em nome do cliente se for para o próprio cliente receber o dinheiro, exceto se o criminoso fizer parte da cadeia de venda desse contrato. Para mim, esse tipo de criminoso é o pior que existe em questão de fraudes de contratos, pois se aproveita de sua posição com acesso ao sistema e informações bancárias privilegiadas para causar prejuízos a pessoas inocentes e em grande parte idosas e vulneráveis (...)’’
(Por Susanne Schaefer | Schaefer & Souza Advogados Associados, 05.11.2020).

Ação indenizatória por fraude e quebra de sigilo bancário – Descontos indevidos em benefício previdenciário da autora relativos a contrato de empréstimo não contratado – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor - Responsabilidade objetiva do Banco réu por danos gerados por fortuito interno (súmula 479 do STJ) – Requerido não comprovou a legitimidade da contratação do empréstimo, ônus da prova do Banco requerido (art. 6º, VIII, do CDC) – Réu apresentou contrato de empréstimo eletrônico –
"Biometria facial" não permite verificar a regularidade da contratação pela autora – Falta de prova da contratação
– Danos morais – Desconto indevido na aposentadoria da autora – Indenização devida - Danos morais que se comprovam como a ocorrência do fato (damnum in re ipsa) – Indenização arbitrada em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Recurso negado. Repetição em dobro dos valores ilicitamente debitados da conta corrente da autora – Má fé do Banco réu não demonstrada – Caso de devolução simples – Recurso provido. Recurso provido em parte.* (TJSP; Apelação Cível 1002456-15.2022.8.26.0266; Relator (a): Francisco Giaquinto; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itanhaém - 1ª Vara; Data do Julgamento: 18/12/2022; Data de Registro: 19/12/2022)

Sem sobras de dúvidas de que a prova da contração e de sua validade pertence à ré e mesmo que a contratação por meios digitais seja legítima, entende-se que a documentação juntada pela requerida não demonstra, de forma inequívoca, a efetiva contratação, pois não há provas do envio de mensagem SMS ou e-mail, ou outro meio que desse ciência inequívoca ao consumidor das condições do contrato, até mesmo para segurança da própria instituição financeira.

Dessa forma, patente que a fraude só ocorreu por negligência e falha na prestação dos serviço do Banco, ao passo que a recorrida sequer tinha conhecimento da existência do negócio jurídico, restou sobejamente caracterizado o ato ilícito perpetrado, o dano sofrido e o nexo causal entre a conduta e o dano sofrido, impondo-se o reconhecimento da existência do dever de indenizar, uma vez que os riscos da atividade devem ser assumidos pelo Banco.

Assim, voto pela manutenção da R. sentença que reconheceu ato ilícito praticado pelo recorrente, bem como pela declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes e da devolução dobrada de valores descontados.

De outra quadra, entendo por descabida a alegação do Banco recorrente de inexistência de lesão moral no caso em comento, uma vez que a situação vivenciada pelo autor ultrapassa o limite do mero aborrecimento, haja vista que percebeu descontos em seu benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, sobre contrato que certamente não celebrou, se tratando, portanto, de lesão moral
in re ipsa
.

No entanto, acerca do
quantum
indenizatório a título de reparação moral, objeto de recurso da parte autora, que sustentou que o montante fixado
seria exíguo, deve-se consignar que ao fixar tal condenação, necessário ser capaz de desestimular a parte ré na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa, entendendo-se diminuto o valor fixado em sentença, e, considerando a média aplicada no âmbito do Colegiado Recursal e pelo E. Tribunal de Justiça Capixaba,
voto pela reforma da sentença para o fim de majorar o valor de indenização por danos morais para
R$7.999,84 (sete mil novecentos e noventa e nove reais e oitenta e quatro centavos)
, quantia suficiente para reparar o dano sem ensejar locupletamento indevido,
portanto, confiro parcial provimento ao recurso manejado pela parte autora
.

Lado outro, acerca do valor inerente ao empréstimo consignado não contratado pela autora e depositado em sua conta, com a devida vênia, discordo do entendimento do Juízo
a quo.

Ao meu ver, salvo melhor juízo, é dever da autora devolver o crédito não contratado depositado em sua conta bancária, posto que esta nunca teve interesse pelo mesmo.

Além disso, a manutenção de tal quantia na conta da autora ensejaria o enriquecimento sem causa desta, quando a medida que se segue é o acautelamento do valor recebido,
de forma que confiro parcial provimento ao recurso manejado pelo banco réu para condenar a parte autora em restituir quantia transferida para sua conta, qual seja, R$7.999,84 (sete mil novecentos e noventa e nove reais e oitenta e quatro centavos)
.

Por fim, estando equalizado os valores das condenações de uma parte à outra, sendo de R$7.999,84 (sete mil novecentos e noventa e nove reais e oitenta e quatro centavos) relativo a indenização moral a ser pago pelo réu em favor da autora e R$7.999,84 (sete mil novecentos e noventa e nove reais e oitenta e quatro centavos) relativo a dano material a ser pago pela autora ao réu, permito a compensação das condenações, resolvida, assim, a questão.

Diante do exposto, CONHEÇO dos recursos inominados interpostos por ambas as partes LHES CONFIRO PARCIAL PROVIMENTO, reformando, em parte, a r.sentença objurgada para MAJORAR
o valor de indenização moral para
R$7.999,84 (sete mil novecentos e noventa e nove reais e oitenta e quatro centavos) em favor da Recorrente SANDRA MARILZACRUZIO

e para
determinar a devolução do valor de R$7.999,84 (sete mil novecentos e noventa e nove reais e oitenta e quatro centavos) depositado na conta da autora, CONTUDO, tenho por PERMITIR
a compensação das condenações, resolvida, assim, a questão, ficando cada qual eximido das responsabilidade.
Mantendo incólume os demais termos da r.sentença quanto aos demais termos.

Sem condenação em custas e honorários, tendo em vista o provimento parcial dos recursos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)