Tribunal: TJES
Processo: 5007061-23.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-09-23

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS -

AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
– EMPRÉSTIMO BANCÁRIO
– CONSUMIDORA ANALFABETA
–
INEXISTÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO -
DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS APÓS 30/03/2021 - DANO MORAL CONFIGURADO NA HIPÓTESE
. ACERTO DO QUANTUM FIXADO A TAL TÍTULO. RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO. APELO DO BANCO PROVIDO EM PARTE.

1 -

As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula nº 479 do STJ).

2 - O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Tema 1.061, firmou orientação no sentido de que na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II) (
REsp 1846649
-MA)
.

3
-
Como se não bastasse, o caso dos autos tem uma peculiaridade: a recorrente é analfabeta e, não sabendo ler e escrever, conforme determinado pelo art. 595 do Código Civil, o contrato deveria ser assinado a rogo e contar com duas testemunhas. Conforme bem asseverado pelo Ministro Villas Bôas Cueva, quando do julgamento do REsp 1.954.424
“(...)
Não há como validar negócio jurídico dessa natureza sem a participação de terceiro de confiança do analfabeto – pessoa cuja importância é enorme para esclarecer as nuances do contrato escrito e compensar a inabilidade de leitura e escrita no negócio –, que deve ser certificada por duas testemunhas.”

4 - A
penas as cobranças posteriores a 30/03/2021 devem ser devolvidas em dobro sem a comprovação da má-fé.

5 - Presentes os danos morais na hipótese, haja vista o lançamento de 11 (onze) descontos nos proventos de aposentadoria da autora, situação que ultrapassa o mero dissabor, privando-a de quantia essencial a sua subsistência.

6 -
A determinação de desconto do valor de R$1.930,99 (um mil, novecentos e trinta reais e noventa e nove centavos), creditado na conta da autora, é legítima, sob pena de caracterizar o enriquecimento indevido da consumidora.

7 - Recursos conhecidos, sendo o da autora desprovido e o do banco provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007061-23.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: IRACEMA DE ALMEIDA LEAL e outros

APELADO: BANCO PAN S.A. e outros

RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS -

AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
– EMPRÉSTIMO BANCÁRIO
– CONSUMIDORA ANALFABETA
–
INEXISTÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO -
DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS APÓS 30/03/2021 - DANO MORAL CONFIGURADO NA HIPÓTESE
. ACERTO DO QUANTUM FIXADO A TAL TÍTULO. RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO. APELO DO BANCO PROVIDO EM PARTE.

1 -

As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula nº 479 do STJ).

2 - O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Tema 1.061, firmou orientação no sentido de que na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II) (
REsp 1846649
-MA)
.

3
-
Como se não bastasse, o caso dos autos tem uma peculiaridade: a recorrente é analfabeta e, não sabendo ler e escrever, conforme determinado pelo art. 595 do Código Civil, o contrato deveria ser assinado a rogo e contar com duas testemunhas. Conforme bem asseverado pelo Ministro Villas Bôas Cueva, quando do julgamento do REsp 1.954.424
“(...)
Não há como validar negócio jurídico dessa natureza sem a participação de terceiro de confiança do analfabeto – pessoa cuja importância é enorme para esclarecer as nuances do contrato escrito e compensar a inabilidade de leitura e escrita no negócio –, que deve ser certificada por duas testemunhas.”

4 - A
penas as cobranças posteriores a 30/03/2021 devem ser devolvidas em dobro sem a comprovação da má-fé.

5 - Presentes os danos morais na hipótese, haja vista o lançamento de 11 (onze) descontos nos proventos de aposentadoria da autora, situação que ultrapassa o mero dissabor, privando-a de quantia essencial a sua subsistência.

6 -
A determinação de desconto do valor de R$1.930,99 (um mil, novecentos e trinta reais e noventa e nove centavos), creditado na conta da autora, é legítima, sob pena de caracterizar o enriquecimento indevido da consumidora.

7 - Recursos conhecidos, sendo o da autora desprovido e o do banco provido em parte.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer de ambos os recursos, para negar provimento ao apelo da consumidora e dar parcial provimento ao apelo da instituição financeira, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5007061-23.2022.8.08.0011

APELANTE/
APELADO: IRACEMA DE ALMEIDA LEAL

APELADO/
APELANTE
:
BANCO PAN S.A.

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de dois recursos de apelação cível interpostos por ambas as partes
em razão da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim, nos autos da ação indenizatória c/c pedido de declaração de inexistência de débitos ajuizada por
IRACEMA DE ALMEIDA LEAL
em face de
BANCO PAN
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para:
a)
declarar inexigível o débito litigioso;
b)
determinar a devolução, em dobro, dos valores indevidamente descontados, com atualização monetária a partir dos desembolsos;
c)
condenar o requerido ao pagamento de indenização por danos morais na importância de R$4.000,00 (quatro mil reais), com atualização do arbitramento;
d)
juros moratórios contados dos descontos indevidos.

Determinou, ainda, que do referido montante deverá ser realizado o desconto de R$1.930,99 (um mil, novecentos e trinta reais e noventa e nove centavos), corrigidos monetariamente da data da sua disponibilização, eis que depositados na conta da autora.

Em suas razões (id. 6320875), sustenta o
BANCO PAN S.A.
que o contrato de empréstimo foi legitimamente celebrado, por livre e espontânea vontade da apelada, sendo que a condição de analfabetismo não afasta a capacidade jurídica da consumidora.

Defende ser inaplicável o art. 595 do Código Civil que determina a necessidade de assinatura a rogo, por se tratar de negócio jurídico devidamente regulado pela Lei nº 10.820/03, não havendo menção acerca da necessidade da dita formalidade no presente caso.

Afirma que não há falar em cancelamento do contrato ou devolução do valor descontado, mas, caso se entenda pela manutenção da sentença, ante o lançamento do crédito na conta da autora, deve ser realizado o reembolso à instituição financeira.

E mais: não restou comprovada a má-fé apta a dar ensejo à devolução em dobro dos valores, tampouco a ocorrência de danos morais, motivo pelo qual requer sua exclusão ou minoração.

A autora apresentou suas razões no id. 6320880 sustentando a necessidade de majoração do
quantum
arbitrado a título de dano moral, bem como a impossibilidade de realizar o ressarcimento do montante de R$1.930,99 (um mil, novecentos e trinta reais e noventa e nove centavos), por ter sido recebido de boa-fé, pensando tratar-se de seu benefício previdenciário, não podendo ser penalizada por ato arbitrário do recorrido.

Pois bem.

De início, mister destacar que as instituições financeiras se enquadram no conceito de fornecedoras de serviços ao consumidor, estando sujeitas à disciplina do Código de Defesa do Consumidor, conforme verbete da Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça.

Por consequência, respondem objetivamente pelos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços (CDC, art. 14).

O Tribunal da Cidadania possui, inclusive, súmula representativa de controvérsia:

Súmula 479.
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. (SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012)

Ademais, relembro que o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o tema 1.061, firmou orientação no sentido de que “
na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira,
caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade
(CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)”
(
REsp 1846649
-MA)
.

Do voto condutor do julgado paradigma, extrai-se que “
a parte que produz o documento é aquela por conta de quem se elaborou, porquanto responsável pela formação do contrato, sendo quem possui a capacidade de justificar ou comprovar a presença da pessoa que o assinou. (...) Dessa maneira, vê-se que a própria lei criou uma exceção à regra geral de distribuição do ônus probatório, disposta no art. 373 do CPC/2015,
imputando o ônus a quem produziu o documento se houver impugnação de sua autenticidade”
.

Indene de dúvidas,

portanto, que
caberia ao banco demonstrar a validade da contratação, vez que oportunamente impugnada pela autora.

Como se não bastasse, o caso dos autos tem peculiaridade capaz de invalidar o pacto: a recorrente é analfabeta e, não sabendo ler e escrever, conforme determinado pelo art. 595 do Código Civil, o contrato deveria ser assinado a rogo e contar com duas testemunhas.

Art. 595.
No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

Conforme se observa do ajuste colacionado aos autos pela instituição financeira (id. 6320857), a autora apôs sua digital no termo, com a assinatura de duas testemunhas, sendo uma delas seu marido. Contudo, não há a assinatura a rogo, ou seja, aquela realizada por outra pessoa, a pedido, quando o contratante não souber ou puder assinar.

Assim, ainda que o banco requerido afirme ser desnecessária a assinatura a rogo, por não se aplicar o citado artigo ao caso em tela, pois o negócio jurídico seria regulado por lei própria, entendo de modo diverso.

A consumidora, pessoa idosa e hipossuficiente, além de iletrada, ainda que capaz de exercer os atos da vida civil, merece maior proteção do sistema jurídico e conforme bem asseverado pelo Ministro Villas Bôas Cueva, quando do julgamento do REsp 1.954.424
“(...)
Não há como validar negócio jurídico dessa natureza sem a participação de terceiro de confiança do analfabeto – pessoa cuja importância é enorme para esclarecer as nuances do contrato escrito e compensar a inabilidade de leitura e escrita no negócio –, que deve ser certificada por duas testemunhas.”

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO.
CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. IDOSO E ANALFABETO. VULNERABILIDADE.
REQUISITO DE FORMA. ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO. PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS. ART. 595 DO CC/02. ESCRITURA PÚBLICA. NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. Os analfabetos podem contratar, porquanto plenamente capazes para exercer os atos da vida civil, mas expressam sua vontade de forma distinta.
3. A validade do contrato firmado por pessoa que não saiba ler ou escrever não depende de instrumento público, salvo previsão legal nesse sentido. 4.
O contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta observa a formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a firma de duas testemunhas.
5. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1954424 PE 2021/0120873-7, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 07/12/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXISTÊNCIA CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. REJEITADA. REQUERIMENTO NA VIA ADMINISTRATIVA. DESNECESSÁRIO.
BANCO APELANTE NÃO COMPROVOU A CELEBRAÇÃO DO NEGÓCIO DE FORMA VÁLIDA. CONTRATO CELEBRADO POR PESSOA ANALFABETA EXIGE A PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 595 DO CÓDIGO CIVIL, INDEPENDENTE DE SER NA FORMA ESCRITA OU DIGITAL. MANUTENÇÃO DA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO.
REPETIÇÃO DO INDÉBITO DEVIDO. DESCONTOS INDEVIDOS. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. 1. Da Preliminar. Não há como ser acolhida a preliminar de falta de interesse processual da parte consumidora, eis que é desnecessário o requerimento na via administrativa como pressuposto ao ingresso da demanda judicial, caso contrário, considerar-se-ia uma afronta à garantia constitucional, assegurada no art. 5º, XXXV da Constituição Federal. 2. O cerne deste recurso consiste em verificar a existência ou validade do Contrato de Empréstimo Consignado nº 0123426228495, bem como o cabimento de indenização por danos materiais. 3.
No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. Portanto, somente se atendida a imposição legal poderá se cogitar da validade do contrato com pessoa não alfabetizada, independente de modalidade em que foi celebrado.
4. A repetição do indébito é devida em virtude do contrato ter sido declarado nulo, sendo indevidos os descontos realizados em virtude do Contrato de Empréstimo Consignado nº 0123426228495. 5. Recurso de apelação conhecido e negado provimento. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade em conhecer do Recurso de Apelação para NEGAR-LHE provimento nos termos do relatório e do voto do relator, que passam a fazer parte integrante do presente acórdão Fortaleza, data conforme assinatura eletrônica. TJ-CE - Apelação Cível: 0201125-52.2022.8.06.0051 Boa Viagem, Relator: CARLOS AUGUSTO GOMES CORREIA, Data de Julgamento: 13/03/2024, 1ª Câmara Direito Privado)

Desse modo, mister a manutenção da sentença que reconheceu a nulidade da relação jurídica sob exame.

Acerca da forma de devolução dos valores,
a Colenda Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EAREsp 600.663/RS, firmou as seguintes orientações:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA

1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente.

[...].

TESE FINAL
28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS

29.
Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.

[...].

(EAREsp n. 600.663/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

Do julgado colhe-se que apenas as cobranças posteriores à publicação do acórdão prolatado, datado de 30/03/2021, devem ser devolvidas em dobro sem a comprovação da má-fé.

In casu
, considerando que os descontos se iniciaram em 07/03/2021, a devolução respectiva deverá ocorrer em dobro somente quantos às parcelas vencidas após 30/03/21, cujo montante deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Relativamente aos danos morais,
reputo presentes na hipótese, haja vista o lançamento de 11 (onze) descontos nos proventos de aposentadoria da autora, situação que ultrapassa o mero dissabor, privando-a de quantia essencial a sua subsistência.

É como entende este egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO POR TERCEIRO MEDIANTE FRAUDE. TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE EXCLUDENTE DO DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DO QUANTUM FIXADO.RECURSOS CONHECIDO E DESPROVIDO 1. As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros – como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. STJ Súmula 479 do STJ e Tema Repetitivo 466.
2. O empréstimo consignado contratado mediante a fraude, resultando em desconto indevido nos benefícios previdenciários de pessoa que nunca o contratou, configura hipótese de dano moral, porque privado o Autor de sua verba alimentar por ato negligente do Banco, ocasionando inquestionável alteração no seu bem-estar psicológico, modificando seu estado anímico, principalmente por se tratar de descontos consignados em proventos de uma pessoa aposentada, na época com aproximadamente 66 anos de idade, precisando acionar o Poder Judiciário para cessa-los.
3.
O montante indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixados na origem, atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como à finalidade da indenização, notadamente a punitivo-pedagógica, não destoando daqueles fixados em casos análogos por esta Casa de Justiça.
4. As contrarrazões são cabíveis apenas para impugnar os fundamentos de eventual recurso interposto, com o intuito de manutenção da decisão exarada, mostrando-se via inadequada para suscitar pedidos de reforma de decisão. Precedente do STJ. Data: 22/Jun/2022, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5003894-32.2021.8.08.0011, Magistrado: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Por sua vez, o valor da indenização deve ser mantido em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), haja vista que cumpre as finalidades do instituto sem importar em enriquecimento ilícito.

Por fim, registro que a determinação de desconto de R$1.930,99 (um mil, novecentos e trinta reais e noventa e nove centavos), creditados na conta da autora, é legítima, sob pena de caracterizar o enriquecimento indevido desta, não havendo que se falar na reforma da sentença a respeito.

De conseguinte, nego provimento ao recurso da consumidora e dou provimento parcial à apelação do banco, para que a devolução em dobro das parcelas descontadas somente ocorra quanto àquelas vencidas após 30/03/2021.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me no sentido de acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pelo douto Relator.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar parcial provimento ao recurso do réu e negar provimento ao recurso da autora.