Tribunal: TJES
Processo: 5033596-47.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Periculosidade
Data de julgamento: 2024-10-17

Ementa:
PROCESSO Nº 5033596-47.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MAYARA DOS SANTOS ZANARDI

APELADO: DIRETOR PRESIDENTE BANESTES SA e outros

RELATOR(A): DES. RELATOR AMERICANO CÂMARA

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. DESISTÊNCIA DE APROVADOS APÓS A EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Mayara dos Santos Zanardi contra sentença que, em mandado de segurança impetrado contra o Diretor Presidente do Banco do Estado do Espírito Santo - BANESTES S/A, denegou a segurança. A recorrente alega que a convocação dos candidatos aprovados ocorreu nos últimos dias de vigência do certame, e que as desistências posteriores gerariam direito à sua nomeação, na condição de melhor classificada no cadastro de reserva.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve violação ao princípio da dialeticidade nas razões recursais; e (ii) determinar se a desistência de candidatos após o fim do prazo de validade do concurso gera direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O princípio da dialeticidade é atendido quando as razões recursais impugnam especificamente os fundamentos da decisão recorrida, o que ocorre no presente caso, visto que a apelante argumenta, de forma clara, que a sentença teria violado o princípio da razoabilidade.

4. A jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores estabelece que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas em edital ou em cadastro de reserva têm mera expectativa de direito à nomeação, salvo em caso de preterição arbitrária ou imotivada pela Administração durante o prazo de validade do certame.

5. A desistência de candidatos melhor classificados, para gerar direito à nomeação dos próximos colocados, deve ocorrer dentro do prazo de validade do concurso. Após o vencimento desse prazo, não há direito subjetivo à nomeação.

6. O prazo de validade do concurso estabelece uma "cláusula de bloqueio" para nomeações após sua expiração, tornando a pretensão da apelante juridicamente insubsistente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A desistência de candidatos melhor classificados deve ocorrer dentro do prazo de validade do certame para que o candidato subsequente tenha direito à nomeação.

2. Após o vencimento do prazo de validade do concurso, a mera expectativa de direito à nomeação se extingue, não sendo possível a convocação de candidatos em cadastro de reserva.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, III; Lei 12.016/2009, art. 25; CPC, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada:

STF, RE nº 837.311/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes, Repercussão Geral, julgado em 16.06.2020.

STJ, AgInt no RMS 61.029/RS, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 09.04.2024.

TJES, Apelação Cível nº 5000887-71.2022.8.08.0019, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, julgado em 26.08.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5033596-47.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MAYARA DOS SANTOS ZANARDI
APELADO: DIRETOR PRESIDENTE BANESTES SA e outros
RELATOR(A):

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EMENTA
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. DESISTÊNCIA DE APROVADOS APÓS A EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Mayara dos Santos Zanardi contra sentença que, em mandado de segurança impetrado contra o Diretor Presidente do Banco do Estado do Espírito Santo - BANESTES S/A, denegou a segurança. A recorrente alega que a convocação dos candidatos aprovados ocorreu nos últimos dias de vigência do certame, e que as desistências posteriores gerariam direito à sua nomeação, na condição de melhor classificada no cadastro de reserva.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve violação ao princípio da dialeticidade nas razões recursais; e (ii) determinar se a desistência de candidatos após o fim do prazo de validade do concurso gera direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O princípio da dialeticidade é atendido quando as razões recursais impugnam especificamente os fundamentos da decisão recorrida, o que ocorre no presente caso, visto que a apelante argumenta, de forma clara, que a sentença teria violado o princípio da razoabilidade.

4. A jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores estabelece que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas em edital ou em cadastro de reserva têm mera expectativa de direito à nomeação, salvo em caso de preterição arbitrária ou imotivada pela Administração durante o prazo de validade do certame.

5. A desistência de candidatos melhor classificados, para gerar direito à nomeação dos próximos colocados, deve ocorrer dentro do prazo de validade do concurso. Após o vencimento desse prazo, não há direito subjetivo à nomeação.

6. O prazo de validade do concurso estabelece uma "cláusula de bloqueio" para nomeações após sua expiração, tornando a pretensão da apelante juridicamente insubsistente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A desistência de candidatos melhor classificados deve ocorrer dentro do prazo de validade do certame para que o candidato subsequente tenha direito à nomeação.

2. Após o vencimento do prazo de validade do concurso, a mera expectativa de direito à nomeação se extingue, não sendo possível a convocação de candidatos em cadastro de reserva.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, III; Lei 12.016/2009, art. 25; CPC, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada:

STF, RE nº 837.311/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes, Repercussão Geral, julgado em 16.06.2020.

STJ, AgInt no RMS 61.029/RS, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 09.04.2024.

TJES, Apelação Cível nº 5000887-71.2022.8.08.0019, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, julgado em 26.08.2024.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de apelação cível interposta pelo
MAYARA DOS SANTOS ZANARDI
em face da r. sentença (ID 10075626) proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado em face do DIRETOR PRESIDENTE DO BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - BANESTES S/A, denegou a segurança.

Em suas razões recursais (ID 10075633), a apelante aduz, em síntese, que não se mostra dentro dos parâmetros da razoabilidade a interpretação que a desistência do candidato deve ocorrer dentro da validade do certame para que surja o direito a nomeação do próximo candidato melhor colocado, quando a autoridade coatora realiza a convocação dos aprovados nos últimos dias de vigência do edital.

Nas contrarrazões apresentadas no ID 10075637, o apelado pugna, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso ante a violação ao princípio da dialeticidade e, no mérito, pelo desprovimento.

I - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

Argumenta a parte apelada que o recurso não deve ser conhecido ante a violação ao princípio da dialeticidade, já que a recorrente não teria refutado os fundamentos da sentença.

Todavia, a meu ver, razão não lhe assiste.

Como cediço, o dever de dialeticidade exige da parte recorrente a impugnação específica dos termos da decisão atacada, de maneira que as razões recursais devem dialogar com a fundamentação exarada pelo julgador.

Nesse sentido, por certo, “
conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não havendo específica impugnação dos fundamentos da decisão agravada, configura-se a violação do princípio da dialeticidade, acarretando a não admissibilidade do recurso e o seu consequente não conhecimento
” (AgInt nos EREsp n. 1.634.162/ES, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)

Sucede que, no caso em testilha, ao revés do que asseverou a parte recorrida, observo que tal providência restou atendida.

A parte apelante, de forma clara, construiu linha intelectiva com o fito de defender a posição de que a tese adotada na sentença viola o princípio da razoabilidade.

Sendo assim, reputo preenchido o requisito de admissibilidade recursal sob exame, de modo que
rejeito a preliminar
arguida.

IV - MÉRITO

Superada a preliminar, verifica-se que o cerne da controvérsia reside-se em averiguar se o fato de surgirem novas vagas em decorrência da desistência de candidatos
ocorrida após o fim do prazo de validade do concurso
gera o direito de nomeação dos próximos candidatos melhores colocados que se encontram no cadastro de reserva.

De início, registro que a jurisprudência dos Tribunais Superiores
orienta-se no sentido de que, em regra, os candidatos aprovados fora das vagas oferecidas no edital ou em cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas apenas mera expectativa de direito
. Vejamos:

Agravo regimental na reclamação. 2.
Direito Administrativo. 3. Concurso público. 4. Mera expectativa de direito à nomeação de candidato aprovado em concurso que se presta apenas à formação de cadastro de reserva. Não comprovação de preterição. Tema 784, da sistemática de repercussão geral
. 5. Consonância do acórdão reclamado à jurisprudência da Suprema Corte. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental. (Rcl 39813 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-150 DIVULG 16-06-2020 PUBLIC 17-06-2020)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO.(...)
2. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Precedentes. (...)
(AgInt no RMS n. 72.224/MS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)

A partir dessa orientação, foi firmado o entendimento que “
a desistência de candidato aprovado deve se dar no período de validade ou prorrogação do concurso
, a fim de demonstrar o direito à nomeação do classificado subsequente
” (AgInt no RMS n. 61.029/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 15/4/2024.)

No mesmo sentido, cito os seguinte julgados do Superior Tribunal de Justiça e deste Sodalício:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DESISTÊNCIAS DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS APÓS O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ
. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...) IV.
Na linha da jurisprudência do STJ, "a desistência de candidato aprovado deve se dar no período de validade ou prorrogação do concurso, a fim de demonstrar o direito à nomeação do classificado subseqüente" (STJ, RMS 33.865/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/09/2011). Nesse sentido: STJ, AgInt no RMS 64.855/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/10/2021; AgInt no RMS 63.676/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/04/2021; AgInt no RMS 63.405/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/10/2020; AgInt no RMS 59.115/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/02/2020; AgInt no RMS 59.406/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 04/12/2019; RMS 61.187/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2019
.
V. No caso, os documentos acostados aos autos pela impetrante demonstram que as declarações de desistência dos outros candidatos somente foram apresentadas na SRE em 09/12/2019, depois de expirado o prazo de validade do certame, que ocorreu em 29/10/2019.
VI. Agravo interno improvido. (AgInt no RMS n. 63.841/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 17/2/2023.)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE. DESISTÊNCIA DE CONCORRENTES DEPOIS DE EXPIRADO O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO
. 1.
O direito público subjetivo ao provimento de cargo cuja vaga é oferecida em edital de concurso público surge enquanto o certame encontrar-se dentro do prazo de validade, não confortando a pretensão do candidato quando o aparecimento ocorrer depois de sua expiração.
2.Agravo interno provido. (AgInt no RMS n. 63.405/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/10/2020, DJe de 26/10/2020.)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. EXPECTATIVA DE DIREITO
. APELO CONHECIDO E PROVIDO. I - O STF, em sede de repercussão geral (RE nº 837.311/PI) fixou entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. II –
Também já definiu o STJ que a desistência de candidato aprovado deve se dar no período de validade ou prorrogação do concurso, a fim de demonstrar o direito à nomeação do classificado subsequente, ainda que aprovado fora do número de vagas. Precedentes. III – Na hipótese, a despeito do não atendimento ao chamado formal de convocação de candidatos aprovados em melhor colocação do apelado para preenchimento de vagas do concurso, fato é que ocorrera fora do prazo de validade do certame, cenário este que não se mostra suficiente a tornar a mera expectativa de direito do apelado, aprovado fora do número de vagas, em direito subjetivo à sua nomeação
. IV - Recurso conhecido e provido. Segurança denegada. (TJES; Apelação Cível nº 5000887-71.2022.8.08.0019; 3ª Câmara Cível; Rel. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS; data 26/08/2024)

APELAÇÃO CÍVEL.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL
. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO VERIFICADA.
DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO APÓS O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO
. RECURSO DESPROVIDO. 1) O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, realizado sob a sistemática da repercussão geral, entendeu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não geram automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. (...)
3) Havendo desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas, surge para o candidato classificado imediatamente posterior, o direito subjetivo de nomeação, desde que a desistência tenha ocorrido dentro do prazo de validade do concurso. Precedentes STJ. 4) Hipótese em que, não possui o candidato classificado em segundo lugar no certame direito de nomeação quando o prazo para a posse do candidato nomeado na única vaga ofertada ocorre após expirada a validade do concurso
. 5) Recurso desprovido. (TJES; Apelação cível 0013721-50.2020.8.08.0024; 2ª Câmara Cível; Rel. JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA; data 22/02/2024)

Sbo esse endoque, não há que se falar em ausência da razoabilidade pois “
ainda que a Administração Pública pudesse ter interesse no preenchimento das vagas remanescentes, é certo que o findo o prazo de validade do certame público, cessa a sua eficácia jurídica, sendo vedada a nomeação de candidato nele aprovada para vagas que venham a surgir depois, por falta de previsão legal. Consiste em cláusula de bloqueio em relação à pratica de atos administrativos de nomeação. Todos os atos concernentes ao certame público devem ser praticados durante a sua vigência, inclusive o provimento nos cargos públicos oferecidos no edital ou que tenham sido posteriormente ofertados pela Administração
” (AgInt no RMS n. 59.182/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 18/12/2023.)

Com efeito, se a desistência dos candidatos tivesse ocorrido dentro do prazo de validade do certame, a expectativa de direito teria se transformado em direito líquido e certo, situação que se distingue do caso em exame.

Ante o exposto, conheço do recurso interposto por
MAYARA DOS SANTOS ZANARDI
, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter inalterada a sentença que denegou a segurança.

Deixo de aplicar o § 11, do artigo 85 do CPC, em atenção ao artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 25/09/2024 às 14:19:00, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
53371925092024
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho
o Eminente Desembargador Relator para negar provimento ao recurso.