Tribunal: TJES
Processo: 0000306-22.2018.8.08.0007
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-04

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 000
0306
-
22
.20
18
.8.08.00
0
7

AP
ELAN
TE:
ROMARIO FERREIRA DE SOUZA

APDO: MINIST
É
RIO P
Ú
BLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
PENAL E PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE -
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA -
FIXAÇÃO DA PENA - DOSIMETRIA ADEQUADA AO CONTEXTO DOS FATOS -
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime, inconteste e da autoria, corroborada pela apreensão da substância e depoimento d
o
s
policiais
presentes na hora do flagrante
.

2.
Restou robustamente comprovado nos autos a ocorrência do crime de tráfico de drogas, tendo o acusado incorrido em alguns dos núcleos verbais do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 – quais sejam, de trazer consigo entorpecentes, não havendo, portanto, que se falar em absolvição
.

3.
In casu,
ao contrário do que sustenta a combativa Defesa, o conjunto probatório carreado ao presente caderno processual se mostra robusto em comprovar a culpabilidade pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, não havendo espaço para se falar na desclassificação
para o crime de uso de drogas previsto no art. 28 da mesma lei.

4.

D
iante da pena definitiva que fora imposta
ao apelante
– superior a quatro anos, da valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no artigo 598 do Código Penal e da gravidade concreta do crime, faz-se impraticáve
l
a

substituição da pena privativa de liberdade por reprimendas restritivas de direitos
.

5.
Recurso conhecido

e desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA
a Egrégia Segunda Câmara Criminal,
à unanimidade, CONHECER do recurso e NEGAR-LHE
PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES ______________de 2024.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000306-22.2018.8.08.0007

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ROMARIO FERREIRA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 000
0306
-
22
.20
18
.8.08.00
0
7

AP
ELAN
TE:
ROMARIO FERREIRA DE SOUZA

APDO: MINIST
É
RIO P
Ú
BLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
PENAL E PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE -
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA -
FIXAÇÃO DA PENA - DOSIMETRIA ADEQUADA AO CONTEXTO DOS FATOS -
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime, inconteste e da autoria, corroborada pela apreensão da substância e depoimento d
o
s
policiais
presentes na hora do flagrante
.

2.
Restou robustamente comprovado nos autos a ocorrência do crime de tráfico de drogas, tendo o acusado incorrido em alguns dos núcleos verbais do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 – quais sejam, de trazer consigo entorpecentes, não havendo, portanto, que se falar em absolvição
.

3.
In casu,
ao contrário do que sustenta a combativa Defesa, o conjunto probatório carreado ao presente caderno processual se mostra robusto em comprovar a culpabilidade pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, não havendo espaço para se falar na desclassificação
para o crime de uso de drogas previsto no art. 28 da mesma lei.

4.

D
iante da pena definitiva que fora imposta
ao apelante
– superior a quatro anos, da valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no artigo 598 do Código Penal e da gravidade concreta do crime, faz-se impraticáve
l
a

substituição da pena privativa de liberdade por reprimendas restritivas de direitos
.

5.
Recurso conhecido

e desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA
a Egrégia Segunda Câmara Criminal,
à unanimidade, CONHECER do recurso e NEGAR-LHE
PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES, 03 de abril de 2024.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 000
0306
-
22
.20
18
.8.08.00
0
7

AP
ELAN
TE:
ROMARIO FERREIRA DE SOUZA

APDO: MINIST
É
RIO P
Ú
BLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consta no relatório, trata-se de Apelação Criminal interposta por
ROMARIO FERREIRA DE SOUZA
,

não se conformando com a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da
2
ª Vara
Criminal
de Baixo
Guandu
/ES, que
julgou
parcialmente
procedente
a pretensão punitiva estatal, e o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/06,
impondo-lhes a pena definitiva de 0
5
(
cinco
) ano
s,

2
(
dois
) meses
e 15 (quinze) dias
de reclusão
e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa
,
fixando o
regime inicial aberto
.

Em suas razões, a defesa
pugna pela absolvição por ausência de provas e, subsidiariamente, a desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Caso mantida a condenação, pugna pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal; pelo reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado em seu grau máximo; bem como pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pleiteia, ainda, pela fixação de honorários advocatícios para a defensora dativa nomeada para a sua defesa.

Verifica-se que foram preenchidos os requisitos autorizadores do conhecimento dos recursos
sub examine
– pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e pressupostos subjetivos (legitimidade e interesse).

Pois bem.

Para melhor esclarecer os fatos, importa transcrever o que consta na denúncia:

“
(...) durante o primeiro semestre do ano de 2017, em diversos bairros da cidade de Baixo Guandu/ES, os denunciados praticaram crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Emerge dos autos que a investigação iniciou-se a partir de
notitia criminis
de cognição imediata, quando a Autoridade Policial tomou conhecimento de que os denunciados praticavam o tráfico de drogas em diversos bairros desta cidade.

Desta forma, foram autorizadas judicialmente as interceptações do fluxo das comunicações telefônicas de inúmeros investigados, dentre eles "gerentes" e "vapores" das facções, em sua maioria orbitando em torno de um determinado "patrão" de cada uma das facções, em relação às quais se verificou ainda que dominavam cada uma, um determinado território desta cidade. [...]

Após realizar análise individual e detalhada da conduta de cada um dos denunciados, levando-se em consideração todo o período da investigação policial, obteve-se a conclusão de que em sua grande maioria estavam os denunciados divididos entre as facções de tráfico de drogas identificadas, têm-se as conclusões que dão base para o ajuizamento da presente ação penal proposta, que seguem:

[...]

28. ANDERSON MUTZ, VULGO "TUBARÃO";

29. ROMÁRIO FERREIRA DE SOUZA;

30. LUIZ AFONSO TIAGO;

31. DAVY STEIN CORREIA SENA DE SOUZA.

32. RENAN ALVARENGA VIEIRA e

33. KAIQUE MUTZ DE OLIVEIRA.

Emerge dos autos que o denunciado Anderson Mutz, vulgo "Tubarão", morador do bairro Serra Coco (Mauá), é o comandante da facção de tráfico de drogas da "Mauá" e se associou à facção da "Barra Preta" ou do "Leão" ou do "Parque dos Eucaliptos", da cidade de Aimorés/MG, para nesta cidade de Baixo Guandu, procederem à venda das drogas oriundas do estado de Minas Gerais. Concluiu-se, durante as investigações que ANDERSON MUTZ tomava droga diretamente com o indivíduo Gabriel Alves Coriolano da Silva, vulgo "Boguega", histórico comandante da facção da "Barra Preta", trazendo-as a Baixo Guandu em seu veículo VW Gol de cor branca, sendo que apenas nesta cidade é que as drogas eram preparadas, fracionadas, ocultadas e distribuídas aos vendedores de drogas integrados ao denunciado. Em diversas comunicações interceptadas, verificou-se que os vendedores de drogas associados a Anderson Mutz eram Romário Ferreira de Souza, Luiz Afonso Tiago, Davy Stein Correia Sena de Souza, Kaique Mutz de Oliveira e Renan Alvarenga Vieira.

Quanto ao fornecimento das drogas à facção da "Mauá", por intermédio de seu chefe e de seu gerente Romário Ferreira de Souza, restou evidenciada por meio da prisão em flagrante delito na data de 22/08/2017, justamente destes indivíduos, os quais sendo interceptados e tendo sido identificada iminência de operação de apanhar drogas em Aimorés/MG, com a facção da "Barra Preta", logrou-se êxito em prende-los com uma "pedra bruta de crack", a qual totalizou vinte e seis gramas (e que daria para ser fracionada em cerca de 210 pedras menores, gerando um lucro de aproximadamente R$ 1.100,00 em poucos dias).

Dentre as diversas apreensões de drogas ocorridas durante todo o curso das investigações e que podem ser relacionadas, direta ou indiretamente aos denunciados Anderson Mutz, vulgo “Tubarão”; Romário Ferreira de Souza; Davy Stein Correia Sena de Souza; Luiz Afonso Tiago; Kaique Mutz de Oliveira e Renan Alvarenga Vieira, como materialização dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas que lhe são imputados, foram todas relacionadas às fls. 1116 a 1290.

Cabe ressaltar ainda que a guerra iminente e já mencionada nas representações anteriores, a ser travada entre as facções da Mauá/ES comandada por "Tubarão" e do "Bar Altas Horas" comandada por Irineu Berger, quase teve um final trágico, com o ataque a tiros promovido pela facção de “Tubarão” (efetivado por Romário Ferreira de Souza) ao bar “Altas Horas” e seus proprietários – os suspeitos Irineu e "Naira Berger".

Segundo consta, conforme já debatido nestas alhures nestas conclusões Irineu e "Naira Berger", estando praticando ativa e intensamente o tráfico de drogas em seu estabelecimento comercial situado no bairro Mauá/ES e, desta forma, disputavam o mesmo território de venda de drogas quadrilha de “Tubarão”, sendo forçoso que a disputa culminaria com um ataque de uma parte à outra, como tentativa de dominação exclusiva do território em Baixo Guandu.

O já esperado ataque efetivamente ocorreu na data de 11 de agosto de 2017, por volta das 20h30min, quando o indivíduo Romário Ferreira de Souza, de comum acordo com “Tubarão” e os demais integrantes de seu bando, compareceu à porta do estabelecimento de Irineu e "Naira Berger" e desferiu cerca de cinco disparos de arma de fogo na direção do casal, não tendo porém os atingido (fato apurado nos autos do IP nº 105/2017). Resta caracterizado, assim, não somente a guerra de tráfico entre a facção de “Tubarão” e o ponto de venda de drogas mantido pelos denunciados Irineu e "Naira Berger", como também o fato de que os primeiros mantinham eu seu poder (como verificado em comunicações interceptadas) armas de fogo.

Inúmeras foram às comunicações telefônicas interceptadas dando conta da associação perene entre "Tubarão", Romário, Davy Stein, Luiz Afonso, Renan Alvarenga e Kaique Mutz; cuja inteligência é a de que sendo comandados por "Tubarão" e gerenciados por Romário, todos os demais, além dos dois primeiros, também praticavam a venda a usuários compradores, pelas ruas dos bairros Mauá e Serra Coco.

Neste sentido verifica-se, por exemplo, que em 10/08/2017 às 18h40min, ANDERSON MUTZ faz contado com o vendedor Luiz Afonso, questionando-o se ele ainda tinha alguma coisa de droga, pois havia falado para determinada "mulher" (compradora que havia abordado inicialmente "Tubarão") a ir até Luiz Afonso para que este lhe efetuasse a venda. Luiz Afonso responde que só estaria tendo três", deixando claro a venda do entorpecente e a associação com "Tubarão".

Em ligação no mesmo sentido, uma mulher não identificada diz a "Tubarão" que um "menino está querendo" e em lugar nenhum estaria encontrando as drogas. A mencionada mulher diz ainda que tal menino teria ido até a Mauá
(Minas) e que lá vendedores de drogas teriam o colocado para correr, apontando arma de fogo para ele. "Tubarão" indica Davy Stein para vender as drogas para a interlocutora.

Quanto ao denunciado Renan Alvarenga Vieira, em comunicação datada de 17/08/2017 às 18h42min, verifica-se que o denunciado Anderson Mutz, entra em contato com o primeiro e o questiona se teria "mais aí" (droga com Renan), uma vez que havia acabado as que Anderson tinha. Renan Alvarenga, por sua vez, responde que teria, mas teria que "cortar" e que iria "cortar mais dois" (tratando-se de "maconha" em pedaços grandes a serem fracionados).

Quanto ao denunciado KAIQUE MUTZ DE OLIVEIRA, sobrinho de Tubarão, constavam inúmeras informações de que faria parte do rol de vendedores de drogas da facção de seu tio "Tubarão", bem como de que seria em sua residência o local de guarda do revólver calibre .38, com cabo de borracha pertencente à facção (com o qual, inclusive, foi promovido o atentado a tiros ao "Bar Altas Horas", na data de 11/08/2017).

Neste ínterim, na data de 31/08/2017, logrou-se êxito em localizar e apreender no interior da residência de KAIQUE MUTZ, três "papelotes de cocaína", após este ser visualizado por policiais militares à porta do local e, ao receber voz de parada, adentrou o local correndo. Nota-se que, embora tendo sido seu tio Anderson Mutz, chefe da facção criminosa que integrava, bem como o proeminente gerente Romário Ferreira de Souza, presos oito dias antes, o investigado Kaique Mutz insistiu em permanecer na posse de entorpecentes da facção, provavelmente para concluir as vendas e assim, obter ainda algum lucro.

Na data de 21/08/2017 às 20h03min, logrou-se êxito em interceptar comunicação entre Romário Ferreira de Souza e Luiz Afonso Tiago, o qual estando no território da facção da "Barra Preta" em Aimorés/MG, revela que havia passado o dia vendendo drogas naquela cidade junto de Davy Stein e Renan Alvarenga, mas que estaria também tentando resolver a questão do fornecimento das "25" (pedaços de vinte e cinco gramas de "maconha") para a facção da "Mauá" com "BG" (Gabriel Coriolano Alves da Silva).

Neste sentido, cabe ressaltar que restou também - principalmente na data da prisão em flagrante de Anderson Mutz e Romário Ferreira de Souza, no dia seguinte a esta comunicação interceptada mencionada, na qual Luiz Afonso diz que estava em Aimorés/MG tentando resolver com "BG" ("Boguega") - caracterizado fornecimento interestadual da droga por Gabriel Alves Coriolano da Silva, vulgo "Boguega", à facção da Mau
á.

Em comunicação datada de 10/08/2017, às 21h32min, "Tubarão" e Luiz Afonso comentam sobre rivais que teriam passado juntos em uma motocicleta para amedrontar os integrantes da facção da "Mauá". Luiz Afonso e "Tubarão" concordam em que, caso mencionados indivíduos passem novamente, antecipem um ataque aos indivíduos a tiros, utilizando-se a "caneta" (arma de fogo) da facção, demonstrando assim o emprego da arma de fogo pelo bando, bem como o conhecimento comum de todos integrantes acerca de tal fato.

Ressalte-se ainda que, nas buscas e apreensões realizadas na data de 14/11/2017, durante o cumprimento dos mandados em desfavor de Kaique Mutz, Luiz Afonso Tiago, Renan Alvarenga Vieira e Davy Stein (Anderson Mutz e Romário Ferreira de Souza já haviam sido presos em flagrante delito em 22/08/2017), nada de ilícito fora encontrado na posse deles, evidenciando a grande dificuldade de materialização dos delitos obviamente praticados e dos quais é amplamente falado conversado em comunicações telefônicas.

Em relação às associações entre os indivíduos da facção da "Mauá", tanto pela amizade entre eles, quanto pela quase planificação das funções de todos, como também pela proximidade de suas residências, observou-se estarem todos mutuamente associados, colaborando todos com a venda do entorpecente, cada um para si, obtendo o fornecimento por meio de Anderson Mutz, Romário Ferreira e Luiz Afonso Tiago (este último mais próximo dos traficantes da "Barra Preta").

O denunciado Davy Stein desempenhou funções como vendedor de drogas e provavelmente como a de guardar em sua residência a arma de fogo não apreendida, que pertencia à facção e que fora utilizada para o ataque ao "Bar Altas Horas". Já o denunciado Renan Alvarenga Vieira, como um dos prováveis indivíduos que guardavam as grandes quantidades de drogas da facção, uma vez que na já mencionada comunicação interceptada entre este e "Tubarão", este pede a Renan para cortar mais "pedaços" e lhe levar.

Diante destes aspectos, bem como de todo o conteúdo de transcrições de comunicações constantes dos relatórios de interceptação telefônica em anexo, dando conta de seu envolvimento nos crimes investigados no presente inquérito, os denunciados ANDERSON MUTZ, vulgo "Tubarão", ROMÁRIO FERREIRA DE SOUZA, LUIZ AFONSO TIAGO, DAVY STEIN CORREIA SENA DE SOUZA, RENAN ALVARENGA VIEIRA e KAIQUE MUTZ DE OLIVEIRA, praticaram os crimes previstos nos artigos 33 e 35 c/c artigo 40, incisos IV e V da Lei 11.343/06. (fls. 06/07v e 38v/41)”

No ato sentencial que está acostado a nobre Magistrada singular julgou procedente a Ação Penal, condenando
o denunciado com outros 54 (cinquenta e quatro)
réus pela prática
dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, c/c artigo 40, incisos IV e V, todos da Lei nº 11.343/06.

A
pós detida análise dos autos, entendo que a sentença deve ser mantida em sua integralidade, principalmente considerando as provas dos autos, conforme passo a expor.

ABSOLVIÇÃO

Contrariamente ao alegado pela defesa, constam dos autos elementos seguramente demonstrando a autoria delitiva.

Como bem salientado no parecer da Procuradoria de Justiça, a

decisão de fls. 105/109v determinou o desmembramento da ação penal originária nº 0000013-52.2018.8.08.0007 de acordo com as facções criminosas identificadas na denúncia, tendo em vista a complexidade da ação e o número excessivo de denunciados. Assim, no presente feito é processada a “
facção da Mauá
”, integrada por ANDERSON MUTZ, o recorrente ROMÁRIO FERREIRA DE SOUZA, RENAN ALVARENGA VIEIRA, DAVY STEIN CORREIA SENA DE SOUZA, KAIQUE MUTZ DE OLIVEIRA e LUIZ AFONSO TIAGO.

Diante da prática delitiva, referidos acusados foram processados, vindo o recorrente
ROMARIO
e os réus ANDERSON e LUIZ AFONSO a serem condenados pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06 e absolvidos do delito previsto no artigo 35 da mesma lei. Já os réus DAVY, RENAN e KAIQUE foram absolvidos de todas as imputações.

Irresignado, ROMARIO pretende a modificação da r. sentença, para que seja decretada sua absolvição, sustentando, para tanto, que o acervo fático-probatório produzido se revela frágil e insuficiente para fundamentar a condenação nos moldes prolatados pelo nobre Julgador
a quo.

Para tanto, aduz o apelante que
nas interceptações de comunicações telefônicas que embasaram a exordial acusatória não há diálogos que comprovem transações relacionadas ao tráfico de drogas por ele realizada
s.

Subsidiariamente, pugna pela desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, argumentando que as substâncias entorpecentes apreendidas eram para seu consumo.

No entanto, razão não assiste à defesa, na medida em que observo pelo todo processado, sem maiores complexidades, que restou demonstrada à saciedade e a prática do delito pelo qual fora condenado, traduzindo o presente apelo apenas o natural inconformismo com o bom direito aplicado. Explico.

Com efeito,
a
materialidade

e
autoria
delitiva
do delito rest
aram
comprovada
s
pelo auto de apreensão de fl. 352, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 353/354 e pelo BU nº 33681370 de fls. 355/357, todas do inquérito policial em apenso, pelo laudo químico de fl. 539, pelo conteúdo da interceptação telefônica realizada nos autos nº 0000707-55.2017.8.08.0007 e pela prova oral produzida à luz do contraditório e da ampla defes
a.

Como se verifica do extenso caderno processual, a prisão em flagrante do apelante e do corréu ANDERSON se deu no bojo da Operação “
Armageddon”
, deflagrada pela Polícia Civil para apurar os crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico no município de Baixo Guandu/ES, em virtude de inúmeras informações acerca da intensificação dessas práticas delituosas em diversos bairros daquela urbe a partir do início do ano de 2017, resultando em aumento significativo no índice de homicídios praticados no contexto da traficânc
ia.

Com relação ao recorrente ROMARIO, antes de deflagrada a Operação “Armageddon”, a Polícia Civil já tinha informações de que ele era oriundo do município da Serra/ES e estava praticando o tráfico de drogas no bairro Mauá, município de Baixo Guandu/ES.

As diligências investigativas e, sobretudo, as interceptações telefônicas realizadas comprovaram a veracidade dessas informações, pois demonstraram de forma contundente que o recorrente atuava no transporte, preparação e comercialização das substâncias entorpecentes no bairro Mauá, além de estar envolvido em um “ataque” armado a integrantes de uma facção rival que vinha disputando a hegemonia da mercancia de drogas naquele bairro.

Com efeito, no dia 21 de agosto de 2017, foi interceptado um diálogo entre o apelante e o corréu LUIZ AFONSO, no qual conversaram sobre a movimentação nos pontos de venda de drogas e a aquisição de entorpecentes (“farelo” e “verdão”) com o traficante “BG”, da “facção Barra Preta”, radicada no município de Aimorés/MG. Nessa conversa,
o recorrente afirmou que iria no dia seguinte à cidade mineira (exatamente o dia da prisão em flagrante), pois as “paradas” (referindo-
s
e à droga) haviam acabad
o
.

Naquele mesmo dia (21/08/2017), o recorrente e o corréu LUIZ AFONSO novamente falaram sobre a venda de drogas e LUIZ AFONSO, que estava no território da “facção Barra Preta”, informou que estava intermediando o
fornecimento de uma porção de vinte e cinco gramas de “crack” (mencionada pelo código “óleo”) com o traficante “BG” para o apelante ir buscar em Aimorés/ES no dia seguinte (data do flagrante
)
.

A negociação para fornecimento da porção de “crack” à “facção da Mauá” progrediu e
no dia 22 de agosto de 2017, às 18h07min, o corréu ANDERSON efetuou uma chamada telefônica para o corréu RENAN pedindo para que ele solicitasse que o recorrente fosse ao seu encontro, pois teriam que sair naquele momento para buscar a droga.

Note-se que a interceptação dos diálogos retro transcritos permitiu identificar o exato momento em que o apelante e o corréu ANDERSON iriam até o município de Aimorés/MG buscar a porção de “crack”
adquirida
da “facção Barra Preta”. Diante disso, policiais militares fizeram acompanhamento tático dos réus e no trajeto de volta para o município de Baixo Guandu/ES, visualizaram o momento em que o recorrente
ROMARIO
, ao perceber a iminência da abordagem policial, dispensou pela janela do veículo conduzido por ANDERSON um objeto, que foi posteriormente arrecadado, tratando-se de
uma porção compactada da droga identificada como “crack” (detectada a presença de éster metílico da benzoilecgonina), pesando 25,6g (laudo químico de fl. 539), que após fracionamento renderia cerca de 210 (duzentas e dez) pedras menores para comercialização no varejo
.

Ou seja, a investigação realizada foi tão exitosa que culminou com a prisão em flagrante do apelante
ROMARIO
e do corréu ANDERSON no dia
22 de agosto de 2017
, por volta das 19h10min, quando
transportavam
uma porção de substância entorpecente que seria posteriormente
preparada e comercializada
no município de Baixo Guandu/ES (IP nº 111/2017 – fls. 340/360 do apenso)

Nessa senda, verifica-se que os elementos de prova
materialidade e autoria delitiva angariados com a interceptação telefônica e a prisão em flagrante foram confirmados em juízo pela prova oral colida sob o crivo do contraditóri
o.

Ainda no tocante ao contexto probatório, deve-se registrar que os depoimentos dos policiais que atuam em um determinado caso possuem inquestionável validade probatória, sobretudo porque emanam de agentes públicos encarregados de agir na repressão penal.

Assim, verifica-se que a versão
alegada
pel
o
Apelante não merece ser acolhida, pois infirmada pelo acervo probatório e pelos depoimentos das testemunhas colhidos em juízo, no sentido de que
o
Apelante fazia parte do esquema delitivo na companhia do corréu.

Outrossim, embora o recorrente tenha afirmado em juízo que a porção de “crack” apreendida no dia 22 de agosto de 2017 foi por ele adquirida pela quantia de R$300,00 (trezentos reais) para seu consumo, tal versão não encontra guarida nas provas dos autos, configurando apenas uma tentativa de ludibriar o juízo, criando situação de dúvida para alcançar a absolvição ou a desclassificação de sua conduta para tipo penal mais brando.

Contudo, a tentativa foi frustrada, sobretudo porque as interceptações telefônicas comprovaram de forma cabal que tal entorpecente adquirido se destinava à mercancia no município de Baixo Guandu/ES.

De outro giro, a quantidade de substâncias entorpecentes apreendida com o recorrente (uma porção de substância compactada em pedras, de cor bege, envolta individualmente por plástico, com massa total de 25,6g, na qual foi detectada a presença de éster metílico da benzoilecgonina), que após fracionada renderia cerca de 210 (duzentas e dez) pedras menores para comercialização no varejo, extrapola, em muito, os limites razoáveis para considerar que a droga seria destinada a consumo pessoal, deixando nítida a sua destinação à mercancia.

Desse modo,
a partir das provas produzidas durante a instrução criminal, resta plenamente justificada a prolação da sentença condenatória em face da Ré pelo crime de tráfico de drogas, eis que, como cediço, o crime de tráfico de drogas não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, descritas no
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Assim, tendo o apelante praticado pelo menos um dos verbos constantes no
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 (preparar, adquirir, vender, expor à venda e transportar) e tendo em vista que as circunstâncias do caso concreto deixam assente que as substâncias tinham destinação comercial, não merecem prosperar as teses defensivas, devendo a condenação ser mantida em seus exatos termo
s.

DOSIMETRIA

Subsidiariamente, o apelante pugna pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, sob o argumento de que a circunstância judicial “culpabilidade” foi valorada negativamente com base em fundamentação inidônea.

Almeja, ainda, a aplicação da causa redutora de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 na fração máxima (2/3). Por conseguinte, requer a substituição da pena privativa de liberdade por reprimendas restritivas de direitos.

Também nesse aspecto melhor sorte não socorre ao apelante, na medida em que o

exame da dosimetria da pena em grau recursal deve cingir-se precipuamente ao controle da legalidade e constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias no cálculo da pena adotada na instância anterior, o que não ocorreu no caso em exame, em que se constata o respeito integral aos ditames dos artigos 5º, inciso XLVI, e 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal, além dos artigos 59 e 68 do Código Penal.

A individualização das penas aplicadas ao recorrente foi realizada pelo Magistrado sentenciante nos seguintes termos:

3.2. DO RÉU ROMÁRIO FERREIRA DE SOUZA

a)
CULPABILIDADE
: o juízo de culpabilidade deve ser entendido como o grau de reprovação ou censura que recai sobre a conduta típica e ilícita do acusado e,
no caso dos autos, o grau de censura que incide sobre a conduta do acusado é imenso, eis que se trata de pessoa com plena

capacidade de prover o seu sustento de forma lícita, mormente porque não possui nenhuma deficiência física ou dificuldade cognitiva. Porém, preferiu se enveredar pelo submundo do tráfico de drogas, em vez de aproveitar seu vigor físico, capacidade de aprender e se adaptar a novos ambientes, podendo facilmente prover sua subsistência por meio de um emprego ou desenvolver trabalhos sociais, optou por realizar o tráfico de drogas
;

b) ANTECEDENTES: estão imaculados;

c) CONDUTA SOCIAL: não existem elementos suficientes para sua valoração;

d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual deixo de valorá-la;

e) MOTIVO DO CRIME: identificável, no presente caso, como a obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo;

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são inerentes ao tipo penal, não devendo ser valorado;

g) CONSEQUÊNCIAS: são inerentes ao tipo penal, não devendo ser valorado;

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: a Vítima é a sociedade, não havendo o que se cogitar acerca do seu comportamento.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais, e levando em consideração a pena em abstrato prevista no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos dias-multa),
fixo a PENA-BASE em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

Considerando que
presente a causa de diminuição prevista no art. 33 § 4º da Lei 11.343/06, diminuo a pena em 1/6, passando a pena a totalizar 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 521 (quinhentos e vinte e um) dias multa
.

Por não concorrerem causas de diminuição ou de aumento de pena,
torno definitiva a pena de 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 521 (quinhentos e vinte e um) dias multa
.

Valoro cada dia-multa em 1/30 do salário-mínimo, vigente à época do fato.

Dispõe o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal: Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: [...] § 2º. O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Assim sendo, considerando que a pena foi fixada em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 521 (quinhentos e vinte e um) dias multa, procedo à detração do montante da privativa de liberdade fixada o tempo de 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 4 (quatro) dias (preso em 22/08/2017 e solto em 18/07/2019) de prisão provisória cumprida pelo réu neste processo, restando ao réu cumprir patamar inferior a 4 (quatro) anos de pena reclusão, razão pela qual estabeleço o regime inicial aberto nos termos do art. 33, § 2º, “c” do Código Penal Brasileiro.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito (art. 44, inciso I do CP
).

Incabível SURSIS (artigo 77 do Código Penal), considerando que a pena aplicada é superior a 02 (dois) anos de reclusão.

Não há que se falar, ainda, em indenização à Vítima.

DEFIRO ao Réu o direito de recorrer em liberdade, levando-se em consideração o regime inicial de cumprimento de pena e a pena imposta (grifo nosso)

Observa-se que o nobre Magistrado agiu com acerto, pois declinou satisfatoriamente as razões do seu convencimento, estabelecendo as reprimendas conforme o critério da discricionariedade juridicamente vinculada, em atenção aos ideais de repressão e prevenção contidos na lei penal.

Não se pode olvidar, ainda, que
“[a] existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por si só, impede a fixação da reprimenda no mínimo legal previsto em Lei”
(TJES; APCr 0009425- 83.2015.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 06/07/2022; DJES 12/07/2022)

Frise-se que a realização do processo dosimétrico não é resultado de uma operação aritmética, com pesos e medidas exatos, sobretudo quando se trata da valoração das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, que não possui limites mínimos e máximos fixados em lei para exasperação da pena. Apesar disso, foram
observados os patamares orientados pela jurisprudência (1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima), de modo que não há falar em excess
o.

Logo, inviável a fixação da pena-base no mínimo legal, conforme pretende o recorrente.

Na
2ª fase da dosimetria
, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na
3ª fase da dosimetria
, não foram reconhecidas causas de aumento da pena, mas foi aplicada a causa redutora de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/6.

Conforme dispõe o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, “as penas [correspondentes ao crime de tráfico de drogas]
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa” .

Havendo o preenchimento de tais requisitos, o benefício deve ser aplicado ao réu, tendo o legislador, entretanto, deixado a cargo da boa prudência do magistrado o
quantum
de redução, que se baseará nas peculiaridades do caso concreto, fundamentadamente, bem como nas circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal e no artigo 42 da Lei nº 11.343/06.

No caso ora em análise, verifica-se que
a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, a valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, as circunstâncias da apreensão (precedida de interceptação telefônica que comprovou o envolvimento não ocasional do recorrente com o tráfico de drogas, pois, articulado a outros agentes, realizou várias transações ilícitas em curto espaço de tempo, o que demonstra o exercício de intensa traficância), a existência de denúncias anônimas, são circunstâncias que justificam de forma legítima e satisfatória a eleição da fração mínima para redução da pena, devendo ser mantido o patamar adotado pelo juízo
a quo
.

Assim, não há correções a serem feitas no processo de individualização da pena, razão pela qual o
quantum
fixado deve ser mantido.

O recorrente ainda requer a
substituição da pena privativa de liberdade por reprimendas restritivas de direitos
. Contudo, diante da pena definitiva que lhe fora imposta – superior a quatro anos, da valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no artigo 598 do Código Penal e da gravidade concreta do crime, faz-se impraticáve
l.

Portanto, verifica-se inviável tal concessão por força de Lei, conforme expressa vedação do artigo 44, inciso I, do Código Pena
l.

Por fim, n
o que toca ao pedido referente à fixação de honorários advocatícios
para a defensora dativa nomeada,
p
onderando os critérios previstos no art. 85 do Código de Processo Civil, especialmente o lugar da prestação de serviço, a importância da custa e o trabalho realizado pel
o

Advogad
o
, reputo coerente e proporcional
fixar os honorários
recursais
no va
l
or de
R$
8
00,00 (
oitocentos
reais).

Por todo o exposto,
na esteira do entendimento da douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do Apelo e a ele
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

09

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)