Tribunal: TJES
Processo: 0004433-80.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-05-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0004433-80.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FELIPI SIQUEIRA ORLANDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ANDRE LUIS PEREIRA RONCHI - ES21292

ACÓRDÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REVISÃO CRIMINAL – OMISSÃO - INEXISTÊNCIA - REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – RECURSO IMPROVIDO.
1 - Não se prestam os Embargos de Declaração a rediscutir o julgado, em razão dos seus rígidos contornos processuais, delimitados pelo artigo 619 do CPP. Precedentes do STF e STJ. Recurso Improvido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004433-80.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FELIPI SIQUEIRA ORLANDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0004433-80.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FELIPI SIQUEIRA ORLANDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ANDRE LUIS PEREIRA RONCHI - ES21292

ACÓRDÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REVISÃO CRIMINAL – OMISSÃO - INEXISTÊNCIA - REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – RECURSO IMPROVIDO.
1 - Não se prestam os Embargos de Declaração a rediscutir o julgado, em razão dos seus rígidos contornos processuais, delimitados pelo artigo 619 do CPP. Precedentes do STF e STJ. Recurso Improvido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0004433-80.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FELIPI SIQUEIRA ORLANDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ANDRE LUIS PEREIRA RONCHI - ES21292

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, versam os autos sobre embargos de declaração opostos por

FELIPI SIQUEIRA ORLANDO,

em face do acórdão no ID
6585424,
que, à unanimidade de votos, negou provimento
ao recurso de apelação.

O embargante sustenta a ocorrência de omissão, ao se deixar de analisar
a primeira tese de que as drogas encontradas no interior do veículo do embargante foram “plantadas” pela própria polícia, conforme extraído das imagens registradas por câmeras de videomonitoramento, de um posto de combustível, onde foi realizada a abordagem dos policiais militares.

Alega, ainda, o embargante que houve omissão na análise da tese defensiva em que esta questiona a aplicação do disposto no art. 33, §2°, "b" e "C"; art. 61, inciso I; e art. 63 e art. 59; todos do CP; e art. 33, §4° da Lei n.º 11.343/06, à luz dos princípios do ne bis in idem, e do non reformatio in pejus, sob a alegação de que houve tripla punição ao ora embargante pelo mesmo fato.

Observa-se que, ao prolatar o voto condutor do julgamento, realmente não foi analisada a tese defensiva de que as provas foram “plantadas” pelos policiais que atuaram na abordagem.

Frente a esta alegação, ao analisar o vídeo referido pela defesa constante nos autos câmera1_2021052185512.avi, câmera1_2021052192410.avi, câmera10_2021052184224.avi e câmera1_2021052191236.avi, não se verifica qualquer ilegalidade na abordagem, principalmente que algo foi “plantado” como alegado pela defesa.

Acerca da alegação defensiva de que o embargante foi triplamente punido com
a aplicação do disposto no art. 33, §2°, "b" e "C"; art. 61, inciso I; e art. 63 e art. 59; todos do CP; e art. 33, §4° da Lei n.º 11.343/06
, verifica-se que a tese foi enfrentada de forma expressa, conforme se vê dos trechos abaixo salientados:

[...]
Superada tal questão, passo agora a análise da dosimetria da pena.

Ressalta-se que o preceito secundário contido no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 estabelece uma pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Partindo dessa premissa, o Magistrado fixou a pena base em 06 (seis) anos de reclusão, tendo, para isso, fundamentado a aplicação acima do mínimo legal, em virtude dos antecedentes criminais maculados.

Ora, a fixação da pena-base em patamar mínimo só é cabível quando todas as circunstâncias judiciais forem consideradas favoráveis ao acusado, como já pacificado pela jurisprudência pátria, o que não ocorreu no caso em análise.

Como já me manifestei em outras oportunidades, entendo que a dosimetria da pena é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Nesse contexto, cumpre-lhe observar as balizas definidas na legislação e, dentro do livre convencimento que se legitima constitucionalmente pela fundamentação, definirá a quantidade de pena a ser aplicada, com atenção ao sistema trifásico de cálculo.

Dessa forma, diante da utilização de fundamentação idônea, mostra-se razoável a exasperação da pena-base, não sendo possível o acolhimento do pleito de redução do
quantum.

Prosseguindo no exame do recurso, a defesa pretende a reforma da sentença, para aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, referente ao tráfico privilegiado, contudo, sem razão, pois o recorrente não preenche os requisitos.

Verifica-se que tal instituto deve ser mantido afastado, uma vez que o apelante é reincidente pela prática de crimes específicos – fls. 122/126.

No tocante à tese de impossibilidade de utilização da reincidência na primeira e terceira fase da dosimetria, bem como na fixação do regime prisional, por suposta ocorrência de
bis in idem,
essa se mostra inviável
.

Nesse sentido, segue os julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE. EXASPERAÇÃO EXCESSIVA.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. REINCIDÊNCIA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE NA REINCIDÊNCIA NÃO CARACTERIZA BIS IN IDEM.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA DEFENSOR DATIVO EM GRAU RECURSAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 6
. A reincidência obsta a aplicação da minorante inserta no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases do cálculo dosimétrico. Precedentes STJ.
7. Fixados honorários recursais ao advogado dativo. 8. Recurso a que se dá parcial provimento (TJES; APCr 0000581- 89.2020.8.08.0042; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Julg. 17/08/2022; DJES 25/08/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 05 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP). INAPLICABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA.
[...] 3. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da existência de maus antecedentes, não configura ilegalidade, ante o não preenchimento de todos os requisitos necessários à concessão da benesse. Precedentes. 4.
Não há bis in idem na valoração negativa de condenação anterior na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial negativa (arts. 59 e 68 do CP), e a sua utilização, na terceira, para afastar a incidência da causa especial de diminuição referente ao tráfico privilegiado — § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 5. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos arts. 33 e 59 do Código Penal. Precedentes.
6. Agravo regimental a que se nega provimento (STF; HC-AgR 211.324; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Andre Mendonça; Julg. 13/12/2022; DJE 10/01/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.
ACUSADA REINCIDENTE. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 2.
"O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes"
(AGRG no AREsp 1.810.760/PR, Rel. Ministro OLINDO Menezes, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021). 3. Agravo regimental desprovido (STJ; AgRg-HC 786.591; Proc. 2022/0374530-9; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 06/12/2022; DJE 15/12/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICIDIO QUALIFICADO. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MINIMO. ANTECEDENTES. IMPOSSIVEL. DETRAÇÃO.
REGIME FECHADO. REINCIDENCIA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO.
RECURSO DESPROVIDO. 1. Quando as circunstâncias judiciais são valoradas negativamente com base em fundamentação idônea, torna-se impossível reduzir pena-base para o mínimo legal. 2. A detração do tempo de prisão provisória (artigo 387, §2, do CPP) seria insuficiente à fixação do regime do regime semiaberto, eis que o réu é reincidente. 3.
A utilização das condenações transitadas em julgado em desfavor do réu para a exasperação da pena-base e para a fixação de regime inicial mais gravoso não configura bis is idem.
4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011209000493, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/11/2020).

Por fim, quanto ao pleito de abrandamento do regime prisional, maior sorte não assiste à defesa, uma vez que o magistrado sentenciante fixou corretamente o regime fechado, diante do montante da pena e da reincidência do réu, nos termos do disposto no artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal Brasileiro
. [...] Grifos nossos.

Conforme acima explicitado, as teses defensivas de
bis in idem e do non reformatio in pejus e de que houve tripla punição ao embargante pelo mesmo fato, foram
devidamente enfrentadas, quando da prolação do voto condutor do acórdão ora embargado, não sendo possível modificar entendimento firmado pela Primeira Câmara Criminal.

Prosseguindo, como ressaltada não foi verificada a qualquer ilegalidade na abordagem policial, como extraído dos vídeos constante nos autos.

Portanto, não há nos autos qualquer elemento novo, capaz de modificar o entendimento explicitado por esta Corte.

Dessa forma, por tais fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
AOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.