Tribunal: TJES
Processo: 5000859-89.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Data de julgamento: 2024-09-06

Ementa:
EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. ACOLHIMENTO DE OBJEÇÃO DE NÃO EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO DEVEDOR. VERBAS SUCUMBENCIAIS. ÔNUS DO EXEQUENTE. APRECIAÇÃO EQUITATIVA.

1. A extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de defesa em exceção de pré-executividade autoriza a condenação do ente público Exequente ao pagamento de honorários sucumbenciais. Precedentes do STJ.

2. Nos casos de exclusão do excipiente pelo acolhimento de objeção de pré-executividade oposta em Execução Fiscal, os honorários advocatícios devem ser arbitrados mediante apreciação equitativa, uma vez que não é possível estimar o proveito econômico obtido com o julgamento. Precedentes do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5000859-89.2017.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: WALTER VITOI DRUMMOND

APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. ACOLHIMENTO DE OBJEÇÃO DE NÃO EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO DEVEDOR. VERBAS SUCUMBENCIAIS. ÔNUS DO EXEQUENTE. APRECIAÇÃO EQUITATIVA.

1. A extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de defesa em exceção de pré-executividade autoriza a condenação do ente público Exequente ao pagamento de honorários sucumbenciais. Precedentes do STJ.

2. Nos casos de exclusão do excipiente pelo acolhimento de objeção de pré-executividade oposta em Execução Fiscal, os honorários advocatícios devem ser arbitrados mediante apreciação equitativa, uma vez que não é possível estimar o proveito econômico obtido com o julgamento. Precedentes do STJ.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar parcial provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 11/06/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (RELATOR):-

Trata-se de Apelação Cível interposta por WALTER VITOI DRUMMOND em face da r. sentença que acolheu a objeção de não-executividade oposta na Execução Fiscal movida pelo Município de Serra em seu desfavor, reconhecendo a ilegitimidade passiva do executado.

Nas razões do recurso, o Apelante requereu, em síntese, a inversão do ônus sucumbencial,
com a condenação do ente público ao pagamento das respectivas verbas.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES),
data registrada no sistema.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (RELATOR):-

Trata-se de Apelação Cível interposta por WALTER VITOI DRUMMOND em face da r. sentença que acolheu a objeção de não-executividade oposta na Execução Fiscal movida pelo Município de Serra
visando à cobrança de dívida de IPTU no valor de R$ 137.974,26 (cento e trinta e sete mil e novecentos e setenta e quatro reais e vinte e seis centavos)
,
com o reconhecimento d
a ilegitimidade passiva do executado.

O juízo de origem condenou, ainda, o Executado ao pagamento de custas e honorários advocatícios equivalentes a 10% (dez por cento) do valor da causa.

Nas razões do recurso, o Apelante requereu, em síntese, a inversão do ônus sucumbencial,
com a condenação do ente público ao pagamento das respectivas verbas.

Pois bem.

De acordo com o entendimento do c. STJ, a extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de defesa em exceção de pré-executividade autoriza a condenação do ente público Exequente ao pagamento de honorários sucumbenciais. Vejam, inclusive em recurso repetitivo:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. FAZENDA PÚBLICA SUCUMBENTE. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE.

1. É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade.

2. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e ao art. 8º da Resolução STJ 8/2008.

(REsp n. 1.185.036/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 8/9/2010, DJe de 1/10/2010.)

PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PROVIDA. CONDENAÇÃO DO VENCIDO AO PAGAMENTO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. NECESSIDADE.

1. Caso em que a exceção de pré-executividade interposta pela recorrente foi provida, ante a constatação da sua ilegitimidade passiva, com a consequente extinção da Execução Fiscal contra ela proposta. Contudo, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região concluiu pelo descabimento da condenação do ora recorrido ao pagamento dos ônus sucumbenciais, com suporte no princípio da causalidade, ao argumento de que "sua atuação se pautou pela boa-fé e exercício legítimo do poder-dever de persecução do crédito público".

2. O art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, vigente no momento da prolação da sentença, contudo, é expresso em afirmar que os honorários são devidos ao vencedor ("A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor"). Assim, provida a Exceção de Pré-executividade, com a extinção da Execução Fiscal, é de rigor a condenação do vencido ao pagamento dos honorários advocatícios.

3. É cabível a fixação dos honorários de sucumbência em exceção de pré-executividade julgada procedente. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.294.527/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma; DJe 29.9.2014, REsp 1.276.956/RS, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe 13.2.2014; REsp 1.369.996/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 13.11.2013.

4. Recurso Especial provido.

(REsp n. 1.825.340/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 13/9/2019.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL DE IPTU EXTINTA EM RAZÃO DA ACOLHIDA DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

PROCESSUAL CIVIL. ARTS. 8o., § 2o. E 16, § § 2o. E 3o. DA LEI 6.830/80, E ARTS. 32 E 121 DO CTN: AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. LEGITIMIDADE ATIVA DA RECORRIDA (POSSUIDORA DO BEM IMÓVEL) PARA O OFERECIMENTO DA EXCEÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA QUANDO HÁ A EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. PRECEDENTES. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL.

1. Trata-se, na origem, de exceção de pré-executividade em execução fiscal de IPTU em que reconhecida a prescrição intercorrente. Contrapõe-se o Município ao argumento de que a excipiente carece de legitimidade, que inocorreu a prescrição e que descabe a condenação do ente público em honorários de sucumbência.

2. Não houve o prequestionamento da matéria relativa aos arts.

8o., § 2o. e 16, § § 2o. e 3o. da Lei 6.830/80, e aos arts. 32 e 121 do CTN, ou seja, sobre eles não se manifestou o Tribunal de origem, de modo que não consta no acórdão recorrido qualquer menção a respeito de sua disciplina normativa. O prequestionamento, como requisito de admissibilidade para a abertura da instância especial, é admitido não só na forma explícita, mas, também, implícita, o que não dispensa, nos dois casos, o necessário debate acerca da matéria controvertida, o que não ocorreu. Súmula 211/STJ.

3. Sobre a legitimidade ad causam da recorrida, a teor do art. 34 do CTN, consideram-se contribuintes do IPTU o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título. A jurisprudência do STJ é a de que tanto o promitente comprador do imóvel quanto seu proprietário/promitente vendedor são contribuintes responsáveis pelo pagamento do IPTU, o que implica reconhecer a legitimidade ativa da recorrida para o oferecimento da exceção de pré-executividade. Veja-se: REsp. 1.110.551/SP, Rel. Min.

MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18.06.2009.

4. Admite-se a exceção de pré-executividade na execução fiscal quanto às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393/STJ). Outrossim, é cabível a fixação dos honorários de sucumbência em exceção de pré-executividade julgada procedente. Nesse sentido: REsp. 1.276.956/RS, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJe 13.02.2014, e REsp. 1.369.996/PE, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 13.11.2013.

5. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.294.527/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 16/9/2014, DJe de 29/9/2014.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO DO PARTICULAR PROVIDO PARA EXCLUÍ-LO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. CONDENAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA AO PAGAMENTO DE VERBA HONORÁRIA. CABIMENTO.

1. "Não obstante a exceção de pré-executividade se trate de mero incidente processual na ação de execução, o seu acolhimento com a finalidade de declarar a ilegitimidade passiva ad causam do recorrente torna cabível a fixação de honorários advocatícios, ainda que tal ocorra em sede de agravo de instrumento" (REsp 884.389/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/6/2009).

2. A exclusão da lide de parte considerada ilegítima torna inequívoco o cabimento da verba honorária por força da sucumbência informada pelo princípio da causalidade.

3. A condenação da parte contrária ao pagamento de honorários é matéria de ordem pública, cognoscível ex officio pelo juiz.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.584.753/PE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 27/6/2017, DJe de 30/6/2017.)

Logo, o ente público ora Apelado deve arcar com as verbas sucumbenciais.

De todo modo, destaco, pois, que os precedentes mais atuais d
o C. STJ
, sobretudo da Primeira Turma, orientam que, nos casos de exclusão do
excipiente

pel
o acolhimento de
objeção
de pré-executividade oposta em Execução Fiscal, os honorários advocatícios devem ser arbitrados mediante
apreciação equitativa,
uma vez que não é possível estimar o proveito econômico obtido com o julgamento. Vejam:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA RECONHECER A ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO-GERENTE SEM EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PROVEITO ECONÔMICO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Não há que se falar em violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte agravante.

2. O cerne da controvérsia diz respeito à definição do proveito econômico - se sobre o valor executado ou sobre os bens que poderiam ser penhorados, mas cujos valores não foram indicados pelo excipiente (valor inestimado) - para fins de arbitramento da verba honorária nos casos em que a exceção de pré-executividade for acolhida tão somente para excluir sócio do polo passivo da execução fiscal, sem a extinção, ainda que parcial, da dívida fiscal.

3.
O entendimento adotado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte Superior no sentido de que, quando a exceção de pré-executividade visar apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

4. Registre-se, por fim, que não cabe a esta Corte Superior, ainda que para fins de prequestionamento, examinar, na via especial, suposta violação de dispositivo ou princípio constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal (AgInt nos EREsp 1.544.786/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe de 16/6/2020).

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.823.641/SC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. TEMA N. 1.076/STJ. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - A pretensão de reconhecer o caráter irrisório da verba honorária fixada na instância ordinária não foi veiculada no recurso especial, sendo inaugurada no presente Agravo.

III - Revela-se incabível ampliar-se o objeto do recurso especial em sede de agravo interno, aduzindo questões novas, não suscitada no momento oportuno, tendo em vista a configuração da vedada inovação recursal e a ocorrência da preclusão consumativa. Precedentes.

IV -
Nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022;

AgInt no REsp n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019" (1ª T. AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), J. 7/6/2022, DJe de 15/6/2022).

V - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VI - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.025.080/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. DEFERIMENTO. REFORMA, EM SEDE RECURSAL. VERBA HONORÁRIA DE SUCUMBÊNCIA. ART. 85, § 8º, DO CPC/2015. POSSIBILIDADE. CRITÉRIOS. REVISÃO. EXAME DE PROVA. INADMISSIBILIDADE.

1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ).

2. Não há violação do art. 535 do CPC/1973 ou do art. 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado.

3.
O § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que parte executada objetivar somente a exclusão do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum. Precedente.

4. No caso dos autos, a parte interpôs agravo de instrumento, pretendendo impedir o redirecionamento, tendo em vista a ausência de dissolução irregular e a inexistência de grupo econômico. E o TRF da 5ª acolheu a pretensão.

5. O recurso especial não é via adequada à revisão dos honorários de sucumbência, quando não demonstrada hipótese de irrisoriedade (Súmula 7 do STJ).

6. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 18/3/2022.)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. ART. 85, § 8º, DO CPC. POSSIBILIDADE. REVISÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1.
Vigora no STJ o posicionamento de que, "Nos casos em que o acolhimento da pretensão não tenha correlação com o valor da causa ou não permita estimar eventual proveito econômico, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados por apreciação equitativa, com observância dos critérios do § 2º do art. 85 do CPC/2015, conforme disposto no § 8º desse mesmo dispositivo" (REsp 1.822.840/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 12/11/2019, DJe 11/12/2019).

2. Na espécie, foram fixados honorários advocatícios, com espeque no art. 85, § 8º, do CPC, no montante de R$ 1.000,00 (um mil reais), ante o acolhimento de exceção de pré-executividade em que alegada ilegitimidade passiva para executivo fiscal relativo a IPTU, com valor da causa de R$ 1.348,35.

3. Tem-se que qualquer juízo sobre a adequada aplicação, pelo Tribunal de origem, dos critérios de equidade, impõe, necessariamente, reexame dos fatos e da prova dos autos, o que refoge ao âmbito do recurso especial, atraindo a incidência da Súmula 7/STJ.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022.)

Assim, penso que os honorários advocatícios devem ser arbitrados por apreciação equitativa e, sopesando os parâmetros insertos no art. 85, §2º, do CPC, a fixação da quantia em
R$ 4.000,00 (
quatro
mil reais)
se mostra razoável, notadamente considerando a
ausência de complexidade do caso (ilegitimidade passiva), o tempo de tramitação (exceção oposta em meados de 2020) e
inexistência de dilação probatória (apenas prova documental).

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso de Apelação para condenar o Município ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo acolhimento da exceção por apreciação equitativa no valor de
R$ 4.000,00 (
quatro
mil reais)
, nos termos da fundamentação.

É como voto.

*

V O T O

DIVERGENTE

O SR. DESEMBAR
GADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Eminentes Pares, após analisar atentamente o voto proferido pelo Nobre Relator, Desembargador Samuel Meira Brasil Junior, alcancei conclusão parcialmente diversa, de modo que

inauguro parcial divergência. Explico.

O Relator, conheceu deste recurso de apelação interposto por

WALTER VITOI DRUMMOND

e deu-lhe parcial provimento, para condenar o Município de Serra no pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais por equidade em R$4.000,00 (quatro mil reais), pelo acolhimento de exceção de pré-executividade, com o reconhecimento da ilegitimidade passiva do executado e a extinção do feito executivo, na forma do art. 485, VI, do CPC.

Entendeu que a extinção da execução fiscal por acolhimento de exceção de pré-executividade autoriza a condenação do ente público exequente no pagamento de honorários sucumbenciais. Assim, considerou caber ao ente público respectivo arcar com referida verba sucumbencial.

Considerou, ainda, que, tratando-se de ato judicial que reconheceu a ilegitimidade do executado para compor o polo passivo, o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional seria inestimável, sendo que a jusrisprudência autoriza nesse tema a adoção do critério da equidade.

Concordo com o Relator no aspecto em que reconheceu que os honorários de sucumbência devem ser suportados pelo exequente recorrido, afinal “[...] segundo a orientação jurisprudencial do STJ, em atenção ao princípio da causalidade, são devidos honorários advocatícios sucumbenciais pelo exequente quando acolhida a exceção de pré-executividade

[...]” (TJES, Agravo de Instrumento n.º 5009206-85.2022.8.08.0000, Relator: Des. Robson Luiz Albanez, Quarta Câmara Cível, J 25/03/2024).

Todavia, “[...] o artigo 39 da Lei de Execução Fiscal não permite que a Fazenda Pública Municipal responda pelas custas dos atos do processo, já que esta não se sujeita ao pagamento das taxas judiciárias nas execuções fiscais, devendo tão somente ressarcir a parte contrária pelas despesas feitas, caso reste vencida

[...]” (TJES, Apelação nº 5002870-03.2016.8.08.0024, Relator: Des. Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca, Segunda Câmara Cível, J 29/01/2024).

Nesse ponto, entendo que o apelo merece provimento parcial, de maneira que a Fazenda Pública recorrida arque com os honorários advocatícios de sucumbência, isentando-a das custas, em conformidade com o art. 39, da LEF, excetuado o ressarcimento de eventuais despesas processuais suportadas pela parte contrária (vencedora).

Por outro lado, com as devidas vênias aos Colegas que entendem de modo diverso, discordo do posicionamento encampado pelo Culto Relator no que se refere ao parâmetro da verba honorária de sucumbência, de maneira que aplico o Tema 1076, do STJ ao caso vertente. A meu sentir, com o acolhimento da exceção de pré-executividade e o reconhecimento da ilegitimidade passiva do executado,

o Município exequente deve ser condenado em honorários advocatícios de sucumbência no importe de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido atualizado, que coincide com o valor da causa atualizado (que corresponde ao valor do débito fiscal discutido), ou seja, R$137.974,26 (cento e trinta e sete mil e novecentos e setenta e quatro reais e vinte e seis centavos).

Pois bem, “[...]

o
s §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC estabelecem uma ordem de preferência legal para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor (1º) da condenação, (2º) do proveito econômico obtido, (3º) do valor atualizado da causa

e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade

[...]”

(TJMG, Apelação nº 1.0000.21.133131-9/001, Relator: Des. José Augusto Lourenço dos Santos, 12ª Câmara Cível, J 26/11/2021, DJ 29/11/2021).

Em suma, “[...] o arbitramento dos honorários de sucumbência nos casos em que a Fazenda Pública for parte deve obedecer, de forma sucessiva, os seguintes parâmetros: 1º) adoção dos critérios previstos no §3º do art. 85 do CPC, incidentes sobre o valor da condenação ou do proveito econômico; 2º) quando não for possível identificar o proveito econômico ou, ainda, o mesmo for ínfimo, os honorários serão estabelecidos pelos percentuais do mesmo parágrafo, tendo por base, todavia, o valor da causa, na forma do art. 85, § 8º do CPC e, por último, nas demandas em que o valor da causa for muito baixo, 3º) o arbitramento dos honorários será fixado de maneira equitativa pelo julgador, adotando-se os incisos do §2º do art. 85 do Codex Processual. [...]

Destarte,

o arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais de maneira equitativa somente se justifica quando: (i) não houver condenação

ou o proveito econômico for inestimável ou irrisório; e (ii)

o valor atualizado da causa for muito baixo

[...]” (TJES, Apelação nº 024160134912, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 11/12/2018, DJ 19/12/2018).

Reitero que “[...]

a norma contida no §8º do art. 85 do Código de Processo Civil restringe a incidência do critério equitativo às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.

A norma em comento não permite ao juiz utilizar do critério subjetivo da equidade quando seja muito alto o proveito econômico ou o valor da causa mensurado pela parte autora

[...]” (TJMG, Apelação nº 1.0000.21.192364-4/001, Relator: Des. Claret de Moraes, 10ª Câmara Cível, J 26/10/2021, DJ 28/10/2021), o que restou, inclusive, assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no recente julgamento do

Tema nº 1.076, oportunidade em que foi estabelecida a seguinte tese: “
a

fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”; ii)

a
penas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
”
.

P
ortanto,

a fixação de honorários de acordo com o critério equitativo (art. 85, §8º do CPC) é

exceção, cuja aplicação só pode ser feita de forma subsidiária. Sobre o assunto, colaciono os seguintes julgados deste Sodalício já aplicando o Tema 1.076, do STJ:

[...]

A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do CPC a depender da presença da Fazenda Pública na lide, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa

(STJ, Resp 1.850.512/SP, REsp 1.877.883/SP e REsp 1.906.623/SP; Tema 1.076). 5. Hipótese em que o valor da causa corresponde à quantia de R$ 99.502,79 (noventa e nove mil, quinhentos e dois reais e setenta e nove centavos),

razão pela qual descabe a fixação da verba honorária por apreciação equitativa, nos termos do Tema 1.076 do STJ

[...] (TJES, Apelação Cível nº 011190079191, Relator: Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, J 10/05/2022, DJ 27/05/2022).

[...]

O STJ, no julgamento do

Tema nº 1.076/STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, decidiu ser obrigatória a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º e/ou 3º, do artigo 85, do CPC/15,

mesmo quando os valores da condenação ou da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados

[...] (TJES, Apelação Cível nº 024151500279, Relator: Samuel Meira Brasil Junior, Segunda Câmara Cível, J 26/04/2022, DJ 12/05/2022).

[...]

Em atenção ao

tema 1.076 do STJ: i)

A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC a depender da presença da Fazenda Pública na lide, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (REsp 1850512/SP; REsp 1877883/SP; REsp 1906623/SP; REsp 1906618/SP). 2.4. Os §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC estabelecem uma ordem de preferência legal para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor (1º) da condenação, (2º) do proveito econômico obtido, (3º) do valor atualizado da causa e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade [...].

Assim, não sendo o proveito econômico inestimável ou irrisório, fica afastada a aplicação do parâmetro da equidade, por expressa previsão legal (art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC),

conforme assentado no tema 1.076 do STJ

[...] (TJES, Remessa Necessária com Apelação nº 030190008745, Relator: Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, J 19/04/2022, DJ 24/05/2022).

Enfim, “[...]

a norma contida no §8º do art. 85 do Código de Processo Civil restringe a incidência do critério equitativo às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.

A norma em comento não permite ao juiz utilizar do critério subjetivo da equidade quando seja muito alto o proveito econômico ou o valor da causa mensurado pela parte autora

[...]” (TJMG, Apelação nº 1.0000.21.192364-4/001, Relator: Des. Claret de Moraes, 10ª Câmara Cível, J 26/10/2021, DJ 28/10/2021).

No caso:

(i)

seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC;

(ii)

não havendo condenação pecuniária; e

(iii)

em respeito ao entendimento externado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.076,

deve ser utilizado como parâmetro de fixação de honorários advocatícios de sucumbência o proveito econômico obtido atualizado (que coincide com o valor da causa, que corresponde ao valor do débito fiscal perseguido), consoante, friso, a ordem de preferência estabelecida no citado dispositivo legal.

Inclusive, ressalto alteração do CPC por meio da Lei nº 14.365, publicada em 02/06/2022, data em que entrou em vigor, com o acréscimo do §6ª-A ao art. 85, do CPC,

pelo qual:

“
quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º,

é proibida a apreciação equitativa,

salvo nas hipóteses expressamente previstas no §8º deste artigo
”
.

Tal circunstância reforça a proibição da apreciação equitativa de honorários, salvo quando o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou quando o valor da causa for muito baixo, o que não é o caso dos autos.

Diante do exposto, e por despiciendas outras considerações,

em consonância com o posicionamento adotado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 1.076, reforçado com a alteração promovida no CPC com o acréscimo do §6º-A ao art. 85,

com as devidas vênias

aos Colegas que tenham posicionamento diverso
,

inauguro parcial

divergência, para

CONHECER

da apelação interposta por

WALTER VITOI DRUMMOND

e

DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando em parte o édito sentencial impugnado apenas e tão somente para reconhecer que a Fazenda Pública Municipal recorrida deverá suportar integralmente a verba honorária de sucumbência, com a isenção das custas, em conformidade com o art. 39, da LEF, ressalvado o ressarcimento de eventuais despesas processuais assumidas pela parte contrária. Assim, ficam mantidos os demais termos do édito sentencial, inclusive o parâmetro da verba honorária de sucumbência, qual seja, o valor da causa atualizado, que corresponde ao proveito econômico obtido e equivale ao valor do débito fiscal perseguido atualizado (cuja importância originária é de R$137.974,26 - cento e trinta e sete mil e novecentos e setenta e quatro reais e vinte e seis centavos).

Por conseguinte, com o parcial provimento do apelo e afastada a sucumbência do recorrente, deixo de fixar honorários recursais.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

rpm

DATA DA SESSÃO: 18/06/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FABIO BRASIL NERY:-

Acompanho o e. Relator para dar parcial provimento ao recurso, condenando o Município ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo acolhimento da exceção por apreciação equitativa, mesmo porque em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA HELOISA CARIELLO:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

vfc*

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000859-89.2017.8.08.0048

DATA DA SESSÃO: 02/07/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRA. DESEMBARGADORA HELOISA CARIELLO:-

Eminente Preside.

Pedi vista dos autos e cheguei à mesma conclusão do eminente Relator.

*

V I S T A

O
SR. DESEMBARGADOR FABIO C
L
EM DE OLIVEIRA:-

R
espeitosamente, peço vista dos autos.

*

rpm

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO: 16/07/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente
. Cuida-se de Apelação Cível interposta pelos herdeiros de Walter Vitoi Drumond, Zoe Hees Drummond, Andréas Hees Drummond, Clarissa Hees Drummond, Gislea Hees Drummond e Leonardo Hees Drummond contra a sentença que acolheu a objeção de pré-executividade na ação de execução fiscal ajuizada pelo Município da Serra em face de Walter Vitoi Drumond, reconhecendo a ilegitimidade passiva do executado e julgando extinta a ação executiva, condenando, ao fim, o executado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

O Eminente Relator deu parcial provimento ao recurso para inverter o ônus da sucumbência e condenar o município ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixando-os equitativamente no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), sob o fundamento de que o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional, consistente na exclusão do executado do polo passivo da demanda, seria inestimável, conforme entendimento consolidado pela Primeira Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

O Eminente Desembargador Raphael Americano Câmara divergiu com relação ao parâmetro utilizado para o arbitramento dos honorários e quanto à imposição de pagamento das custas processuais, para, em consonância com o posicionamento adotado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no Tema n.º 1.076, reforçado com a alteração promovida no CPC com o acréscimo do §6º-A ao art. 85, dar parcial provimento ao recurso e reformar a sentença para “reconhecer que a Fazenda Pública Municipal recorrida deverá suportar integralmente a verba honorária de sucumbência, com a isenção das custas, em conformidade com o art. 39, da LEF, ressalvado o ressarcimento de eventuais despesas processuais assumidas pela parte contrária.

Manteve, outrossim, os demais termos da sentença, inclusive o parâmetro da verba honorária de sucumbência sobre o valor da causa atualizado, que corresponde ao proveito econômico obtido e equivale ao valor do débito fiscal perseguido, atualizado, cuja importância originária é de R$137.974,26 (cento e trinta e sete mil e novecentos e setenta e quatro reais e vinte e seis centavos).

Por divergência surgida na interpretação da solução da questão deduzida, pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

De acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos, “É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade.” (REsp n. 1.185.036/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 8/9/2010, DJe de 1/10/2010).

Portanto, face ao princípio da causalidade, são devidos honorários advocatícios sucumbenciais pelo exequente, porque acolhida a exceção de pré-executividade.

Acresça-se que no julgamento do REsp. nº 1.850.512/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, Tema nº 1.076, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que “Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo” (REsp nº 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, DJe de 31/5/2022).

Entretanto, os casos em que se reconhece o caráter inestimável do proveito econômico resultante do provimento jurisdicional alcançado, não estão compreendidos na controvérsia dirimida no julgamento do Tema 1.076 do STJ, circunscrita à possibilidade de fixação de honorários por apreciação equitativa para os casos em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.

Apesar da relevante discussão sobre a possibilidade ou não de se determinar, de maneira objetiva, o valor do proveito econômico nas hipóteses de exclusão de um dos
coexecutados
do polo passivo de execução fiscal, em cotejo com o TEMA 1.076 do STJ, não se aplica ao presente caso o entendimento recentemente uniformizado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, através do julgamento dos embargos de divergência no REsp n° 1880560/RN, de que “nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional” (EREsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 6/6/2024).

Eis o precedente a que me reporto:

“
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE COEXECUTADO DO POLO PASSIVO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO COM BASE EM CRITÉRIO EQUITATIVO. ART. 85, § 8º, DO CPC. TEMA N. 1.076 DO STJ.

I - Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão da Primeira Turma, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, no qual se definiu, em síntese, que "o § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que parte executada objetivar somente a exclusão do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum". Foi apontado como paradigma o AgInt no REsp n. 1.665.300/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017, no qual ficou decidido, em circunstâncias semelhantes, que "a fixação, pelo Tribunal de origem, do valor dos honorários por apreciação equitativa, conforme determinado no § 8º do artigo 85 do CPC/2015, mostra-se inadequada". A questão controvertida nos autos é a aferição quanto à possibilidade de se determinar, de maneira objetiva, o valor do proveito econômico nas hipóteses de exclusão de um dos coexecutados do polo passivo de execução fiscal.

II - A controvérsia tangencia o Tema n. 1.076 dos recursos repetitivos, a ele não se opondo. A despeito do privilégio conferido pela tese aos critérios objetivos de fixação de honorários advocatícios, em especial no que diz respeito às causas de valor elevado que envolvam a presença da Fazenda Pública, remanesce, porque decorrente de expressa previsão legal, a possibilidade de fixação de honorários por equidade quando "havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo".

III - Dois pontos necessitam ser delimitados: (i) há duas hipóteses alternativas - não cumulativas - de fixação de honorários por equidade: proveito econômico inestimável ou irrisório ou valor da causa muito baixo e (ii) o debate quanto ao critério de fixação de honorários nas hipóteses de exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal não se vincula à discussão quanto ao fato de que o elevado valor da execução não autoriza, por si só, a fixação de honorários pelo critério da equidade, dizendo respeito, em juízo anterior, quanto à possibilidade de aferição de liquidez do proveito econômico obtido. Delimite-se, ainda: quanto à possibilidade de definição, por critério objetivo e universal, do cálculo do proveito econômico decorrente da decisão que determina a
exclusão de um coexecutado
da execução fiscal.
[destaquei]

IV - O acórdão embargado de divergência na hipótese desses autos, proferido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça em 14 de março de 2022, entendeu pela impossibilidade de se estimar o proveito econômico porquanto o acolhimento da pretensão - ilegitimidade passiva do executado - não teria correlação com o valor da causa - crédito tributário executado -, razão pela qual aplicável a fixação dos honorários pelo critério de apreciação equitativa, previsto no art. 85, § 8º, do CPC. O precedente que embasa o julgamento ora embargado estatui de modo objetivo que "o § 8º do art. 85 do CPC/2015" - critério equitativo - "deve ser observado sempre que a exceção de pré-executividade objetivar somente a exclusão de parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum", assentando, ainda, ser essa a orientação jurisprudencial da Primeira Turma. Por outro lado, o acórdão proferido pela Segunda Turma, da relatoria do Ministro Herman Benjamim, julgado em 12/12/2017, apontado como paradigma, adotou entendimento diametralmente oposto, determinando a fixação dos honorários com base nos critérios objetivos sobre o proveito econômico estimado.

V - Deve ser adotado o entendimento adotado pela Primeira Turma do STJ, no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar,
tão somente
, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal,
sem impugnar o crédito executado
, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

VI - Não se pode admitir, em hipóteses tais, a fixação dos honorários com base em percentual incidente sobre o valor da causa porquanto em feitos complexos que envolvam diversas pessoas físicas e jurídicas por múltiplas hipóteses de redirecionamento de execução fiscal, cogitar-se da possibilidade de que a Fazenda Nacional seja obrigada a arcar com honorários de cada excluído com base no valor total da causa implicaria exorbitante multiplicação indevida dos custos da execução fiscal. Isso porque o crédito continua exigível, em sua totalidade, do devedor principal ou outros responsáveis. A depender das circunstâncias do caso concreto, a Fazenda Pública poderia se ver obrigada a pagar honorários múltiplas vezes, sobre um mesmo valor de causa, revelando-se inadequado
bis in idem
e impondo barreiras excessivas, ou mesmo inviabilizando, sob o ponto de vista do proveito útil do processo, a perseguição de créditos públicos pela Procuradoria da Fazenda Nacional.

VII - A saída considerada de calcular-se o valor do proveito econômico a partir da divisão do valor total da dívida executada pelo número de coexecutados, considerando-se a responsabilidade por fração ideal da dívida, não merece acolhida. Isso porque a fórmula não releva contornos objetivos seguros nem possibilidade de universalização sem distorções proporcionais, especialmente porque, em diversas circunstâncias, há redirecionamento posterior da execução em relação a outras pessoas jurídicas pertencentes a um mesmo grupo econômico, ou outros sócios, não sendo absoluto ou definitivo o número total de coexecutados existente no início da execução fiscal.

VIII - A depender dos motivos que autorizam a exclusão de sócio do polo passivo da execução, não haveria que se falar em proveito econômico imediato na exclusão, mas tão somente postergação de eventual pagamento de parte do débito. Ademais, é necessário considerar que, mesmo em dívidas de valor elevado, o devedor não seria afetado além do limite do seu patrimônio expropriável, o que também afeta a aferição do proveito econômico.

IX - No julgamento do recurso representativo da controvérsia no Tema n. 961 - REsp n. 1.358.837/SP, da relatoria Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 29/3/2021 - no qual definiu-se a tese de que "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta", constou, das razões de decidir, que o arbitramento dos honorários, a partir da extinção parcial da execução, seria determinado com base no critério de equidade.

X - Reputa-se correta a premissa adotada pela Primeira Turma do STJ de que, em regra, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

XI - Não há que se falar em inobservância da tese firmada no Tema n. 1076 dos recursos repetitivos, sendo a questão aqui definida -caráter inestimável do proveito econômico decorrente da exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal - compatível com a conclusão alcançada no citado precedente qualificado, segunda parte, na qual se determinou que devem ser fixados por equidade os honorários nos casos em que o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável.

XII - Embargos de divergência aos quais se nega provimento, mantendo incólume o acórdão proferido pela Primeira Turma no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

(EREsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 6/6/2024.)

No presente caso, os herdeiros de Walter Vitoi Drummond apresentaram exceção de pré-executividade arguindo a ilegitimidade do executado, em razão do seu falecimento em 29 de setembro de 2007, com a partilha de bens efetivada ainda no ano de 2013, além da nulidade da CDA n° 8278205/2016, em virtude da existência de vícios no lançamento e na autuação.

Como registrado na sentença recorrida, ao tempo do ajuizamento da presente execução fiscal o executado já havia falecido e o espólio extinto pelo aperfeiçoamento da partilha e, em razão da impossibilidade de redirecionamento da execução em face dos herdeiros, consoante Súmula n.º 392 do STJ
1
, acolheu-se a exceção de pré-executividade para reconhecer a ilegitimidade do executado e extinguir integralmente a ação executiva.

Em tal caso, portanto, é incabível cogitar no prosseguimento da pretensão executiva.

Por outro lado, também não se aplica o entendimento emanado da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, refletido no mencionado julgado uniformizador, de que “o provimento alcançado em favor do sócio ficar limitado à sua exclusão do polo passivo da execução fiscal, permitindo o prosseguimento do feito executivo, há peculiaridade a ser observada para a fixação da verba de sucumbência: o crédito continua exigível em sua totalidade do devedor principal e/ou responsáveis”, bem como que “há situações jurídicas que implicam a extinção, parcial ou total, do processo executivo, sem, contudo, impactar o crédito inscrito em dívida ativa (valor originário, juros e demais encargos), que poderá continuar sendo cobrado, ou novamente cobrado, do mesmo devedor e/ou do solidário, se o exercício da pretensão executória ainda estiver dentro do prazo fixado pela lei” (STJ - REsp: 1710798, Relator: GURGEL DE FARIA, Data de Publicação: 23/05/2023).

Todavia, ainda que se considere o mesmo enquadramento dado à figura do sócio excluído do polo passivo de execução fiscal ao presente caso, não é possível extrair as mesmas peculiaridades que autorizam a fixação de honorários por equidade em razão da impossibilidade de estimar o benefício econômico obtido.

Observe-se que até mesmo o hipotético ajuizamento de nova demanda em face do legítimo devedor, relacionada à cobrança de imposto predial e territorial Urbano dos exercícios de 2014, 2015 e 2016, não cumpriria o prazo fixado pela lei para o exercício da pretensão executiva.

Assim, em sendo a fixação de honorários pelo critério equitativo a exceção, impõe-se observância à ordem estabelecida no art. 85, § 2°, do CPC, em consonância com o precedente definido no TEMA 1.076 do STJ.

E considerando que não há condenação, os honorários devem ser fixados de acordo com o benefício econômico obtido, que coincide com o valor da causa, correspondente ao débito fiscal exigido.

Outrossim, diante da inversão do ônus da sucumbência, a Fazenda Municipal fica isenta do pagamento de custas, conforme o art. 39, da Lei de Execução Fiscal, ressalvando a obrigação de ressarcir as eventuais despesas processuais suportadas pela parte vencedora.

Por estas razões, com a mais respeitosa vênia a entendimentos contrários, da mesma forma que o fez o Eminente Desembargador Raphael Americano Câmara, dou parcial provimento ao recurso para inverter o ônus da sucumbência, isentando o apelado das custas, em conformidade com o art. 39, da Lei de Execução Fiscal, ressalvando a obrigação de ressarcir as eventuais despesas processuais assumidas pela parte contrária, bem como condeno a municipalidade ao pagamento de honorários sucumbenciais, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

*

vfc*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000859-89.2017.8.08.0048

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : WALTER VITOI DRUMMOND

ADVOGADO : WERNER BRAUN RIZK - OAB ES11018-A

RECORRIDO : MUNICIPIO DE SERRA

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

MAGISTRADO : TELMELITA GUIMARAES ALVES

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de Apelação Cível interposta por WALTER VITOI DRUMMOND em face da r. sentença que acolheu a objeção de não-executividade oposta na Execução Fiscal movida pelo Município de Serra visando à cobrança de dívida de IPTU no valor de R$ 137.974,26 (cento e trinta e sete mil e novecentos e setenta e quatro reais e vinte e seis centavos), com o reconhecimento da ilegitimidade passiva do executado.

O juízo de origem condenou, ainda, o Executado ao pagamento de custas e honorários advocatícios equivalentes a 10% (dez por cento) do valor da causa.

Nas razões do recurso, o Apelante requereu, em síntese, a inversão do ônus sucumbencial, com a condenação do ente público ao pagamento das respectivas verbas.

Pois bem.

De acordo com o entendimento do c. STJ, a extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de defesa em exceção de pré-executividade autoriza a condenação do ente público Exequente ao pagamento de honorários sucumbenciais. Vejam, inclusive em recurso repetitivo:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. FAZENDA PÚBLICA SUCUMBENTE. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE.

1. É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade.

2. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e ao art. 8º da Resolução STJ 8/2008.

(REsp n. 1.185.036/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 8/9/2010, DJe de 1/10/2010.)

PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PROVIDA. CONDENAÇÃO DO VENCIDO AO PAGAMENTO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. NECESSIDADE.

1. Caso em que a exceção de pré-executividade interposta pela recorrente foi provida, ante a constatação da sua ilegitimidade passiva, com a consequente extinção da Execução Fiscal contra ela proposta. Contudo, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região concluiu pelo descabimento da condenação do ora recorrido ao pagamento dos ônus sucumbenciais, com suporte no princípio da causalidade, ao argumento de que "sua atuação se pautou pela boa-fé e exercício legítimo do poder-dever de persecução do crédito público".

2. O art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, vigente no momento da prolação da sentença, contudo, é expresso em afirmar que os honorários são devidos ao vencedor ("A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor"). Assim, provida a Exceção de Pré-executividade, com a extinção da Execução Fiscal, é de rigor a condenação do vencido ao pagamento dos honorários advocatícios.

3. É cabível a fixação dos honorários de sucumbência em exceção de pré-executividade julgada procedente. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.294.527/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma; DJe 29.9.2014, REsp 1.276.956/RS, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe 13.2.2014; REsp 1.369.996/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 13.11.2013.

4. Recurso Especial provido.

(REsp n. 1.825.340/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 13/9/2019.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL DE IPTU EXTINTA EM RAZÃO DA ACOLHIDA DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

PROCESSUAL CIVIL. ARTS. 8o., § 2o. E 16, § § 2o. E 3o. DA LEI 6.830/80, E ARTS. 32 E 121 DO CTN: AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. LEGITIMIDADE ATIVA DA RECORRIDA (POSSUIDORA DO BEM IMÓVEL) PARA O OFERECIMENTO DA EXCEÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA QUANDO HÁ A EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. PRECEDENTES. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL.

1. Trata-se, na origem, de exceção de pré-executividade em execução fiscal de IPTU em que reconhecida a prescrição intercorrente. Contrapõe-se o Município ao argumento de que a excipiente carece de legitimidade, que inocorreu a prescrição e que descabe a condenação do ente público em honorários de sucumbência.

2. Não houve o prequestionamento da matéria relativa aos arts.

8o., § 2o. e 16, § § 2o. e 3o. da Lei 6.830/80, e aos arts. 32 e 121 do CTN, ou seja, sobre eles não se manifestou o Tribunal de origem, de modo que não consta no acórdão recorrido qualquer menção a respeito de sua disciplina normativa. O prequestionamento, como requisito de admissibilidade para a abertura da instância especial, é admitido não só na forma explícita, mas, também, implícita, o que não dispensa, nos dois casos, o necessário debate acerca da matéria controvertida, o que não ocorreu. Súmula 211/STJ.

3. Sobre a legitimidade ad causam da recorrida, a teor do art. 34 do CTN, consideram-se contribuintes do IPTU o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título. A jurisprudência do STJ é a de que tanto o promitente comprador do imóvel quanto seu proprietário/promitente vendedor são contribuintes responsáveis pelo pagamento do IPTU, o que implica reconhecer a legitimidade ativa da recorrida para o oferecimento da exceção de pré-executividade. Veja-se: REsp. 1.110.551/SP, Rel. Min.

MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18.06.2009.

4. Admite-se a exceção de pré-executividade na execução fiscal quanto às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393/STJ). Outrossim, é cabível a fixação dos honorários de sucumbência em exceção de pré-executividade julgada procedente. Nesse sentido: REsp. 1.276.956/RS, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJe 13.02.2014, e REsp. 1.369.996/PE, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 13.11.2013.

5. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.294.527/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 16/9/2014, DJe de 29/9/2014.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO DO PARTICULAR PROVIDO PARA EXCLUÍ-LO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. CONDENAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA AO PAGAMENTO DE VERBA HONORÁRIA. CABIMENTO.

1. "Não obstante a exceção de pré-executividade se trate de mero incidente processual na ação de execução, o seu acolhimento com a finalidade de declarar a ilegitimidade passiva ad causam do recorrente torna cabível a fixação de honorários advocatícios, ainda que tal ocorra em sede de agravo de instrumento" (REsp 884.389/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/6/2009).

2. A exclusão da lide de parte considerada ilegítima torna inequívoco o cabimento da verba honorária por força da sucumbência informada pelo princípio da causalidade.

3. A condenação da parte contrária ao pagamento de honorários é matéria de ordem pública, cognoscível ex officio pelo juiz.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.584.753/PE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 27/6/2017, DJe de 30/6/2017.)

Logo, o ente público ora Apelado deve arcar com as verbas sucumbenciais.

De todo modo, destaco, pois, que os precedentes mais atuais do C. STJ, sobretudo da Primeira Turma, orientam que, nos casos de exclusão do excipiente pelo acolhimento de objeção de pré-executividade oposta em Execução Fiscal, os honorários advocatícios devem ser arbitrados mediante
apreciação equitativa,
uma vez que não é possível estimar o proveito econômico obtido com o julgamento. Vejam:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA RECONHECER A ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO-GERENTE SEM EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PROVEITO ECONÔMICO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Não há que se falar em violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte agravante.

2. O cerne da controvérsia diz respeito à definição do proveito econômico - se sobre o valor executado ou sobre os bens que poderiam ser penhorados, mas cujos valores não foram indicados pelo excipiente (valor inestimado) - para fins de arbitramento da verba honorária nos casos em que a exceção de pré-executividade for acolhida tão somente para excluir sócio do polo passivo da execução fiscal, sem a extinção, ainda que parcial, da dívida fiscal.

3.
O entendimento adotado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte Superior no sentido de que, quando a exceção de pré-executividade visar apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

4. Registre-se, por fim, que não cabe a esta Corte Superior, ainda que para fins de prequestionamento, examinar, na via especial, suposta violação de dispositivo ou princípio constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal (AgInt nos EREsp 1.544.786/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe de 16/6/2020).

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.823.641/SC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. TEMA N. 1.076/STJ. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - A pretensão de reconhecer o caráter irrisório da verba honorária fixada na instância ordinária não foi veiculada no recurso especial, sendo inaugurada no presente Agravo.

III - Revela-se incabível ampliar-se o objeto do recurso especial em sede de agravo interno, aduzindo questões novas, não suscitada no momento oportuno, tendo em vista a configuração da vedada inovação recursal e a ocorrência da preclusão consumativa. Precedentes.

IV -
Nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022;

AgInt no REsp n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019" (1ª T. AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), J. 7/6/2022, DJe de 15/6/2022).

V - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VI - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.025.080/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. DEFERIMENTO. REFORMA, EM SEDE RECURSAL. VERBA HONORÁRIA DE SUCUMBÊNCIA. ART. 85, § 8º, DO CPC/2015. POSSIBILIDADE. CRITÉRIOS. REVISÃO. EXAME DE PROVA. INADMISSIBILIDADE.

1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ).

2. Não há violação do art. 535 do CPC/1973 ou do art. 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado.

3.
O § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que parte executada objetivar somente a exclusão do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum. Precedente.

4. No caso dos autos, a parte interpôs agravo de instrumento, pretendendo impedir o redirecionamento, tendo em vista a ausência de dissolução irregular e a inexistência de grupo econômico. E o TRF da 5ª acolheu a pretensão.

5. O recurso especial não é via adequada à revisão dos honorários de sucumbência, quando não demonstrada hipótese de irrisoriedade (Súmula 7 do STJ).

6. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 18/3/2022.)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. ART. 85, § 8º, DO CPC. POSSIBILIDADE. REVISÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1.
Vigora no STJ o posicionamento de que, "Nos casos em que o acolhimento da pretensão não tenha correlação com o valor da causa ou não permita estimar eventual proveito econômico, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados por apreciação equitativa, com observância dos critérios do § 2º do art. 85 do CPC/2015, conforme disposto no § 8º desse mesmo dispositivo" (REsp 1.822.840/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 12/11/2019, DJe 11/12/2019).

2. Na espécie, foram fixados honorários advocatícios, com espeque no art. 85, § 8º, do CPC, no montante de R$ 1.000,00 (um mil reais), ante o acolhimento de exceção de pré-executividade em que alegada ilegitimidade passiva para executivo fiscal relativo a IPTU, com valor da causa de R$ 1.348,35.

3. Tem-se que qualquer juízo sobre a adequada aplicação, pelo Tribunal de origem, dos critérios de equidade, impõe, necessariamente, reexame dos fatos e da prova dos autos, o que refoge ao âmbito do recurso especial, atraindo a incidência da Súmula 7/STJ.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022.)

Assim, penso que os honorários advocatícios devem ser arbitrados por apreciação equitativa e, sopesando os parâmetros insertos no art. 85, §2º, do CPC, a fixação da quantia em
R$ 4.000,00 (
quatro
mil reais)
se mostra razoável, notadamente considerando a ausência de complexidade do caso (ilegitimidade passiva), o tempo de tramitação (exceção oposta em meados de 2020) e inexistência de dilação probatória (apenas prova documental).

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso de Apelação para condenar o Município ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo acolhimento da exceção por apreciação equitativa no valor de
R$ 4.000,00 (
quatro
mil reais)
, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO N.º 5000859-89.2017.8.08.0048

APELANTE: WALTER VITOI DRUMMOND

APELADO: MUNICÍPIO DE SERRA

RELATOR: DES
. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

VOTO

Eminentes Pares, após analisar atentamente o voto proferido pelo Nobre Relator, Desembargador Samuel Meira Brasil Junior, alcancei conclusão parcialmente diversa, de modo que
inauguro parcial divergência
. Explico.

O Relator, conheceu deste recurso de apelação interposto por
WALTER VITOI DRUMMOND
e deu-lhe parcial provimento, para condenar o Município de Serra no pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais por equidade em R$4.000,00 (quatro mil reais), pelo acolhimento de exceção de pré-executividade, com o reconhecimento da ilegitimidade passiva do executado e a extinção do feito executivo, na forma do art. 485, VI, do CPC.

Entendeu que a extinção da execução fiscal por acolhimento de exceção de pré-executividade autoriza a condenação do ente público exequente no pagamento de honorários sucumbenciais. Assim, considerou caber ao ente público respectivo arcar com referida verba sucumbencial.

Considerou, ainda, que, tratando-se de ato judicial que reconheceu a ilegitimidade do executado para compor o polo passivo, o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional seria inestimável, sendo que a jusrisprudência autoriza nesse tema a adoção do critério da equidade.

Concordo com o Relator no aspecto em que reconheceu que os honorários de sucumbência devem ser suportados pelo exequente recorrido, afinal “[...] segundo a orientação jurisprudencial do STJ, em atenção ao princípio da causalidade, são devidos honorários advocatícios sucumbenciais pelo exequente quando acolhida a exceção de pré-executividade
[...]” (TJES, Agravo de Instrumento n.º 5009206-85.2022.8.08.0000, Relator: Des. Robson Luiz Albanez, Quarta Câmara Cível, J 25/03/2024).
Todavia, “[...] o artigo 39 da Lei de Execução Fiscal não permite que a Fazenda Pública Municipal responda pelas custas dos atos do processo, já que esta não se sujeita ao pagamento das taxas judiciárias nas execuções fiscais, devendo tão somente ressarcir a parte contrária pelas despesas feitas, caso reste vencida
[...]” (TJES, Apelação n.º 5002870-03.2016.8.08.0024, Relator: Des. Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca, Segunda Câmara Cível, J 29/01/2024).
Nesse ponto, entendo que o apelo merece provimento parcial, de maneira que a Fazenda Pública recorrida arque com os honorários advocatícios de sucumbência, isentando-a das custas, em conformidade com o art. 39, da LEF, excetuado o ressarcimento de eventuais despesas processuais suportadas pela parte contrária (vencedora).

Por outro lado, com as devidas vênias aos Colegas que entendem de modo diverso, discordo do posicionamento encampado pelo Culto Relator no que se refere ao parâmetro da verba honorária de sucumbência, de maneira que aplico o Tema 1076, do STJ ao caso vertente. A meu sentir, com o acolhimento da exceção de pré-executividade e o reconhecimento da ilegitimidade passiva do executado,
o Município exequente deve ser condenado em honorários advocatícios de sucumbência no importe de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido atualizado, que coincide com o valor da causa atualizado (que corresponde ao valor do débito fiscal discutido), ou seja, R$137.974,26 (cento e trinta e sete mil e novecentos e setenta e quatro reais e vinte e seis centavos)
.

Pois bem, “[...]
o
s §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC estabelecem uma ordem de preferência legal para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor (1º) da condenação, (2º) do proveito econômico obtido, (3º) do valor atualizado da causa
e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade
[...]”
(TJMG, Apelação n.º 1.0000.21.133131-9/001, Relator: Des. José Augusto Lourenço dos Santos, 12ª Câmara Cível, J 26/11/2021, DJ 29/11/2021).

Em suma, “[...] o arbitramento dos honorários de sucumbência nos casos em que a Fazenda Pública for parte deve obedecer, de forma sucessiva, os seguintes parâmetros: 1º) adoção dos critérios previstos no §3º do art. 85 do CPC, incidentes sobre o valor da condenação ou do proveito econômico; 2º) quando não for possível identificar o proveito econômico ou, ainda, o mesmo for ínfimo, os honorários serão estabelecidos pelos percentuais do mesmo parágrafo, tendo por base, todavia, o valor da causa, na forma do art. 85, § 8º do CPC e, por último, nas demandas em que o valor da causa for muito baixo, 3º) o arbitramento dos honorários será fixado de maneira equitativa pelo julgador, adotando-se os incisos do §2º do art. 85 do Codex Processual. [...]
Destarte,
o arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais de maneira equitativa somente se justifica quando
: (i) não houver condenação
ou o proveito econômico for inestimável ou irrisório
; e (ii)
o valor atualizado da causa for muito baixo
[...]” (TJES, Apelação n.º 024160134912, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 11/12/2018, DJ 19/12/2018).

Reitero que “[...]
a norma contida no §8º do art. 85 do Código de Processo Civil restringe a incidência do critério equitativo às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo
.
A norma em comento não permite ao juiz utilizar do critério subjetivo da equidade quando seja muito alto o proveito econômico ou o valor da causa mensurado pela parte autora
[...]” (TJMG, Apelação n.º 1.0000.21.192364-4/001, Relator: Des. Claret de Moraes, 10ª Câmara Cível, J 26/10/2021, DJ 28/10/2021), o que restou, inclusive, assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no recente julgamento do
Tema n.º 1.076
, oportunidade em que foi estabelecida a seguinte tese: “
a
fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”; ii)
a
penas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
”.

P
ortanto,
a fixação de honorários de acordo com o critério equitativo (art. 85, §8º do CPC) é
exceção, cuja aplicação só pode ser feita de forma subsidiária
. Sobre o assunto, colaciono os seguintes julgados deste Sodalício já aplicando o Tema 1.076, do STJ:

[...]
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados
. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do CPC a depender da presença da Fazenda Pública na lide, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa
(STJ, Resp 1.850.512/SP, REsp 1.877.883/SP e REsp 1.906.623/SP; Tema 1.076). 5. Hipótese em que o valor da causa corresponde à quantia de R$ 99.502,79 (noventa e nove mil, quinhentos e dois reais e setenta e nove centavos),
razão pela qual descabe a fixação da verba honorária por apreciação equitativa, nos termos do Tema 1.076 do STJ
[...] (TJES, Apelação Cível n.º 011190079191, Relator: Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, J 10/05/2022, DJ 27/05/2022).

[...]
O STJ, no julgamento do
Tema nº 1.076/STJ
, sob o rito dos recursos repetitivos, decidiu ser obrigatória a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º e/ou 3º, do artigo 85, do CPC/15,
mesmo quando os valores da condenação ou da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
[...] (TJES, Apelação Cível n.º 024151500279, Relator: Samuel Meira Brasil Junior, Segunda Câmara Cível, J 26/04/2022, DJ 12/05/2022).

[...]
Em atenção ao
tema 1.076 do STJ
: i)
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC a depender da presença da Fazenda Pública na lide, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (REsp 1850512/SP; REsp 1877883/SP; REsp 1906623/SP; REsp 1906618/SP)
. 2.4. Os §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC estabelecem uma ordem de preferência legal para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor (1º) da condenação, (2º) do proveito econômico obtido, (3º) do valor atualizado da causa e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade [...].
Assim, não sendo o proveito econômico inestimável ou irrisório, fica afastada a aplicação do parâmetro da equidade, por expressa previsão legal (art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC),
conforme assentado no tema 1.076 do STJ
[...] (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 030190008745, Relator: Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, J 19/04/2022, DJ 24/05/2022).

Enfim, “[...]
a norma contida no §8º do art. 85 do Código de Processo Civil restringe a incidência do critério equitativo às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo
.
A norma em comento não permite ao juiz utilizar do critério subjetivo da equidade quando seja muito alto o proveito econômico ou o valor da causa mensurado pela parte autora
[...]” (TJMG, Apelação n.º 1.0000.21.192364-4/001, Relator: Des. Claret de Moraes, 10ª Câmara Cível, J 26/10/2021, DJ 28/10/2021).

No caso:
(i)
seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC;
(ii)
não havendo condenação pecuniária; e
(iii)

em respeito ao entendimento externado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.076
,
deve ser utilizado como parâmetro de fixação de honorários advocatícios de sucumbência o proveito econômico obtido atualizado (
que coincide com o valor da causa
, que corresponde ao valor do débito fiscal perseguido), consoante, friso, a ordem de preferência estabelecida no citado dispositivo legal
.

Inclusive, ressalto alteração do CPC por meio da Lei n.º 14.365, publicada em 02/06/2022, data em que entrou em vigor, com o acréscimo do §6ª-A ao art. 85, do CPC,
pelo qual:
“quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º,

é proibida a apreciação equitativa
,
salvo nas hipóteses expressamente previstas no §8º deste artigo
”.
Tal circunstância reforça a proibição da apreciação equitativa de honorários, salvo quando o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou quando o valor da causa for muito baixo, o que não é o caso dos autos.

Diante do exposto, e por despiciendas outras considerações,

em consonância com o posicionamento adotado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no Tema n.º 1.076, reforçado com a alteração promovida no CPC com o acréscimo do §6º-A ao art. 85
,
com as devidas vênias

aos Colegas que tenham posicionamento diverso
,
inauguro parcial
divergência
, para
CONHECER
da apelação interposta por
WALTER VITOI DRUMMOND
e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando em parte o édito sentencial impugnado apenas e tão somente para reconhecer que a Fazenda Pública Municipal recorrida deverá suportar integralmente a verba honorária de sucumbência, com a isenção das custas, em conformidade com o art. 39, da LEF, ressalvado o ressarcimento de eventuais despesas processuais assumidas pela parte contrária. Assim, ficam mantidos os demais termos do édito sentencial, inclusive o parâmetro da verba honorária de sucumbência, qual seja, o valor da causa atualizado, que corresponde ao proveito econômico obtido e equivale ao valor do débito fiscal perseguido atualizado (cuja importância originária é de R$137.974,26 - cento e trinta e sete mil e novecentos e setenta e quatro reais e vinte e seis centavos).

Por conseguinte, com o parcial provimento do apelo e afastada a sucumbência do recorrente, deixo de fixar honorários recursais.

É como voto.

Vitória, 24 de abril de 2024.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 24/04/2024 às 09:17:18, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50901324042024
.

Acompanho o e. Relator para dar parcial provimento ao recurso, condena
ndo
o Município ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo acolhimento da exceção por apreciação equitativa, mesmo porque em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000859-89.2017.8.08.0048

APELANTES: HERDEIROS DE WALTER VITOI DRUMMOND

APELADO: MUNICÍPIO DE SERRA

RELATOR: DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente
. Cuida-se de Apelação Cível interposta pelos herdeiros de Walter Vitoi Drumond, Zoe Hees Drummond, Andréas Hees Drummond, Clarissa Hees Drummond, Gislea Hees Drummond e Leonardo Hees Drummond contra a sentença que acolheu a objeção de pré-executividade na ação de execução fiscal ajuizada pelo Município da Serra em face de Walter Vitoi Drumond, reconhecendo a ilegitimidade passiva do executado e julgando extinta a ação executiva, condenando, ao fim, o executado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

O Eminente Relator deu parcial provimento ao recurso para inverter o ônus da sucumbência e condenar o município ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixando-os equitativamente no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), sob o fundamento de que o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional, consistente na exclusão do executado do polo passivo da demanda, seria inestimável, conforme entendimento consolidado pela Primeira Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

O Eminente Desembargador Raphael Americano Câmara divergiu com relação ao parâmetro utilizado para o arbitramento dos honorários e quanto à imposição de pagamento das custas processuais, para, em consonância com o posicionamento adotado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no Tema n.º 1.076, reforçado com a alteração promovida no CPC com o acréscimo do §6º-A ao art. 85, dar parcial provimento ao recurso e reformar a sentença para “reconhecer que a Fazenda Pública Municipal recorrida deverá suportar integralmente a verba honorária de sucumbência, com a isenção das custas, em conformidade com o art. 39, da LEF, ressalvado o ressarcimento de eventuais despesas processuais assumidas pela parte contrária.

Manteve, outrossim, os demais termos da sentença, inclusive o parâmetro da verba honorária de sucumbência sobre o valor da causa atualizado, que corresponde ao proveito econômico obtido e equivale ao valor do débito fiscal perseguido, atualizado, cuja importância originária é de R$137.974,26 (cento e trinta e sete mil e novecentos e setenta e quatro reais e vinte e seis centavos).

Por divergência surgida na interpretação da solução da questão deduzida, pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

De acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos, “É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade.” (REsp n. 1.185.036/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 8/9/2010, DJe de 1/10/2010).

Portanto, face ao princípio da causalidade, são devidos honorários advocatícios sucumbenciais pelo exequente, porque acolhida a exceção de pré-executividade.

Acresça-se que no julgamento do REsp. nº 1.850.512/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, Tema nº 1.076, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que “Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo” (REsp nº 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, DJe de 31/5/2022).

Entretanto, os casos em que se reconhece o caráter inestimável do proveito econômico resultante do provimento jurisdicional alcançado, não estão compreendidos na controvérsia dirimida no julgamento do Tema 1.076 do STJ, circunscrita à possibilidade de fixação de honorários por apreciação equitativa para os casos em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.

Apesar da relevante discussão sobre a possibilidade ou não de se determinar, de maneira objetiva, o valor do proveito econômico nas hipóteses de exclusão de um dos
coexecutados
do polo passivo de execução fiscal, em cotejo com o TEMA 1.076 do STJ, não se aplica ao presente caso o entendimento recentemente uniformizado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, através do julgamento dos embargos de divergência no REsp n° 1880560/RN, de que “nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional” (EREsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 6/6/2024).

Eis o precedente a que me reporto:

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE COEXECUTADO DO POLO PASSIVO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO COM BASE EM CRITÉRIO EQUITATIVO. ART. 85, § 8º, DO CPC. TEMA N. 1.076 DO STJ.

I - Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão da Primeira Turma, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, no qual se definiu, em síntese, que "o § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que parte executada objetivar somente a exclusão do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum". Foi apontado como paradigma o AgInt no REsp n. 1.665.300/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017, no qual ficou decidido, em circunstâncias semelhantes, que "a fixação, pelo Tribunal de origem, do valor dos honorários por apreciação equitativa, conforme determinado no § 8º do artigo 85 do CPC/2015, mostra-se inadequada". A questão controvertida nos autos é a aferição quanto à possibilidade de se determinar, de maneira objetiva, o valor do proveito econômico nas hipóteses de exclusão de um dos coexecutados do polo passivo de execução fiscal.

II - A controvérsia tangencia o Tema n. 1.076 dos recursos repetitivos, a ele não se opondo. A despeito do privilégio conferido pela tese aos critérios objetivos de fixação de honorários advocatícios, em especial no que diz respeito às causas de valor elevado que envolvam a presença da Fazenda Pública, remanesce, porque decorrente de expressa previsão legal, a possibilidade de fixação de honorários por equidade quando "havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo".

III - Dois pontos necessitam ser delimitados: (i) há duas hipóteses alternativas - não cumulativas - de fixação de honorários por equidade: proveito econômico inestimável ou irrisório ou valor da causa muito baixo e (ii) o debate quanto ao critério de fixação de honorários nas hipóteses de exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal não se vincula à discussão quanto ao fato de que o elevado valor da execução não autoriza, por si só, a fixação de honorários pelo critério da equidade, dizendo respeito, em juízo anterior, quanto à possibilidade de aferição de liquidez do proveito econômico obtido. Delimite-se, ainda: quanto à possibilidade de definição, por critério objetivo e universal, do cálculo do proveito econômico decorrente da decisão que determina a
exclusão de um coexecutado
da execução fiscal.
[destaquei]

IV - O acórdão embargado de divergência na hipótese desses autos, proferido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça em 14 de março de 2022, entendeu pela impossibilidade de se estimar o proveito econômico porquanto o acolhimento da pretensão - ilegitimidade passiva do executado - não teria correlação com o valor da causa - crédito tributário executado -, razão pela qual aplicável a fixação dos honorários pelo critério de apreciação equitativa, previsto no art. 85, § 8º, do CPC. O precedente que embasa o julgamento ora embargado estatui de modo objetivo que "o § 8º do art. 85 do CPC/2015" - critério equitativo - "deve ser observado sempre que a exceção de pré-executividade objetivar somente a exclusão de parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum", assentando, ainda, ser essa a orientação jurisprudencial da Primeira Turma. Por outro lado, o acórdão proferido pela Segunda Turma, da relatoria do Ministro Herman Benjamim, julgado em 12/12/2017, apontado como paradigma, adotou entendimento diametralmente oposto, determinando a fixação dos honorários com base nos critérios objetivos sobre o proveito econômico estimado.

V - Deve ser adotado o entendimento adotado pela Primeira Turma do STJ, no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar,
tão somente
, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal,
sem impugnar o crédito executado
, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

VI - Não se pode admitir, em hipóteses tais, a fixação dos honorários com base em percentual incidente sobre o valor da causa porquanto em feitos complexos que envolvam diversas pessoas físicas e jurídicas por múltiplas hipóteses de redirecionamento de execução fiscal, cogitar-se da possibilidade de que a Fazenda Nacional seja obrigada a arcar com honorários de cada excluído com base no valor total da causa implicaria exorbitante multiplicação indevida dos custos da execução fiscal. Isso porque o crédito continua exigível, em sua totalidade, do devedor principal ou outros responsáveis. A depender das circunstâncias do caso concreto, a Fazenda Pública poderia se ver obrigada a pagar honorários múltiplas vezes, sobre um mesmo valor de causa, revelando-se inadequado
bis in idem
e impondo barreiras excessivas, ou mesmo inviabilizando, sob o ponto de vista do proveito útil do processo, a perseguição de créditos públicos pela Procuradoria da Fazenda Nacional.

VII - A saída considerada de calcular-se o valor do proveito econômico a partir da divisão do valor total da dívida executada pelo número de coexecutados, considerando-se a responsabilidade por fração ideal da dívida, não merece acolhida. Isso porque a fórmula não releva contornos objetivos seguros nem possibilidade de universalização sem distorções proporcionais, especialmente porque, em diversas circunstâncias, há redirecionamento posterior da execução em relação a outras pessoas jurídicas pertencentes a um mesmo grupo econômico, ou outros sócios, não sendo absoluto ou definitivo o número total de coexecutados existente no início da execução fiscal.

VIII - A depender dos motivos que autorizam a exclusão de sócio do polo passivo da execução, não haveria que se falar em proveito econômico imediato na exclusão, mas tão somente postergação de eventual pagamento de parte do débito. Ademais, é necessário considerar que, mesmo em dívidas de valor elevado, o devedor não seria afetado além do limite do seu patrimônio expropriável, o que também afeta a aferição do proveito econômico.

IX - No julgamento do recurso representativo da controvérsia no Tema n. 961 - REsp n. 1.358.837/SP, da relatoria Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 29/3/2021 - no qual definiu-se a tese de que "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta", constou, das razões de decidir, que o arbitramento dos honorários, a partir da extinção parcial da execução, seria determinado com base no critério de equidade.

X - Reputa-se correta a premissa adotada pela Primeira Turma do STJ de que, em regra, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

XI - Não há que se falar em inobservância da tese firmada no Tema n. 1076 dos recursos repetitivos, sendo a questão aqui definida -caráter inestimável do proveito econômico decorrente da exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal - compatível com a conclusão alcançada no citado precedente qualificado, segunda parte, na qual se determinou que devem ser fixados por equidade os honorários nos casos em que o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável.

XII - Embargos de divergência aos quais se nega provimento, mantendo incólume o acórdão proferido pela Primeira Turma no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

(EREsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 6/6/2024.)

No presente caso, os herdeiros de Walter Vitoi Drummond apresentaram exceção de pré-executividade arguindo a ilegitimidade do executado, em razão do seu falecimento em 29 de setembro de 2007, com a partilha de bens efetivada ainda no ano de 2013, além da nulidade da CDA n° 8278205/2016, em virtude da existência de vícios no lançamento e na autuação.

Como registrado na sentença recorrida, ao tempo do ajuizamento da presente execução fiscal o executado já havia falecido e o espólio extinto pelo aperfeiçoamento da partilha e, em razão da impossibilidade de redirecionamento da execução em face dos herdeiros, consoante Súmula n.º 392 do STJ
1
, acolheu-se a exceção de pré-executividade para reconhecer a ilegitimidade do executado e extinguir integralmente a ação executiva.

Em tal caso, portanto, é incabível cogitar no prosseguimento da pretensão executiva.

Por outro lado, também não se aplica o entendimento emanado da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, refletido no mencionado julgado uniformizador, de que “o provimento alcançado em favor do sócio ficar limitado à sua exclusão do polo passivo da execução fiscal, permitindo o prosseguimento do feito executivo, há peculiaridade a ser observada para a fixação da verba de sucumbência: o crédito continua exigível em sua totalidade do devedor principal e/ou responsáveis”, bem como que “há situações jurídicas que implicam a extinção, parcial ou total, do processo executivo, sem, contudo, impactar o crédito inscrito em dívida ativa (valor originário, juros e demais encargos), que poderá continuar sendo cobrado, ou novamente cobrado, do mesmo devedor e/ou do solidário, se o exercício da pretensão executória ainda estiver dentro do prazo fixado pela lei” (STJ - REsp: 1710798, Relator: GURGEL DE FARIA, Data de Publicação: 23/05/2023).

Todavia, ainda que se considere o mesmo enquadramento dado à figura do sócio excluído do polo passivo de execução fiscal ao presente caso, não é possível extrair as mesmas peculiaridades que autorizam a fixação de honorários por equidade em razão da impossibilidade de estimar o benefício econômico obtido.

Observe-se que até mesmo o hipotético ajuizamento de nova demanda em face do legítimo devedor, relacionada à cobrança de imposto predial e territorial Urbano dos exercícios de 2014, 2015 e 2016, não cumpriria o prazo fixado pela lei para o exercício da pretensão executiva.

Assim, em sendo a fixação de honorários pelo critério equitativo a exceção, impõe-se observância à ordem estabelecida no art. 85, § 2°, do CPC, em consonância com o precedente definido no TEMA 1.076 do STJ.

E considerando que não há condenação, os honorários devem ser fixados de acordo com o benefício econômico obtido, que coincide com o valor da causa, correspondente ao débito fiscal exigido.

Outrossim, diante da inversão do ônus da sucumbência, a Fazenda Municipal fica isenta do pagamento de custas, conforme o art. 39, da Lei de Execução Fiscal, ressalvando a obrigação de ressarcir as eventuais despesas processuais suportadas pela parte vencedora.

Por estas razões, com a mais respeitosa vênia a entendimentos contrários, da mesma forma que o fez o Eminente Desembargador Raphael Americano Câmara, dou parcial provimento ao recurso para inverter o ônus da sucumbência, isentando o apelado das custas, em conformidade com o art. 39, da Lei de Execução Fiscal, ressalvando a obrigação de ressarcir as eventuais despesas processuais assumidas pela parte contrária, bem como condeno a municipalidade ao pagamento de honorários sucumbenciais, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

D
esembargador Fabio Clem de Oliveira

1
Súmula 398 do STJ: “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução."