Tribunal: TJES
Processo: 0004892-42.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-07-26

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DO CONSUMIDOR – PROMOÇÃO – BATOM PREMIADO – NÃO RECEBIMENTO DO PRÊMIO - ALEGAÇÃO DE PROPAGANDA ENGANOSA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO MÍNIMA DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO SEU DIREITO - RECURSO DESPROVIDO.

1- A apelante
s
ustenta ter adquirido “o batom premiado”,
o qual deveria vir acompanhado de um
“código”
para fazer jus ao prêmio
,
consoante previsto no regulamento disponível no endereço eletrônico
www.meumakevaleouro.com.br
. A
pesar da ausência do referido “código”,
a
o entrar em contato com
o
S
erviço de
A
tendimento ao
C
onsumidor (SAC)
,
a
empresa apelada
afirmou
que
receberia o produto
para análise em auditoria,
a fim de
validar a entrega do(s) brinde(s),
lhe sendo ofertado o
PAC Reverso,
sem custos.
A
apelante afirma
que

deixou de enviar
o
produto, sob o pretexto de se sentir insegura
para enviar o produto e “perder”
a única prova que possuía de que “havia ganho o prêmio”.

2-

N
ão há provas de que cumpriu com as etapas necessárias para o recebimento do suposto prêmio, quais sejam: apresentar o código do produto ou encaminhar o produto para auditoria da empresa, conforme lhe foi ofertado pela apelada.
A
ausência de
envio do batom para possível análise dos dados contidos na embalagem e no próprio produto,
inviabiliza
a comprovação de que a apelante de fato possuía o produto, bem como que este era de fato “premiado”.

3-

A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que
“a inversão do ônus da prova não dispensa a comprovação mínima, pela parte autora, dos fatos constitutivos do seu direito"
(STJ - AgInt no REsp: 1922757 PR 2021/0045689-6, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 09/08/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2021).

4- A
apelante
não fez prova
mínima
do fato constitutivo de seu direito
de
recebimento
d
os prêmios da promoção
"Meu make vale ouro”,

nem mesmo

restou configurado nos autos que foi vítima de uma propaganda enganosa,
devendo ser mantida a sentença primeva.

5- Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004892-42.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIA ALDA DOS SANTOS NUNES

APELADO: AVON COSMETICOS LTDA.

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DO CONSUMIDOR – PROMOÇÃO – BATOM PREMIADO – NÃO RECEBIMENTO DO PRÊMIO - ALEGAÇÃO DE PROPAGANDA ENGANOSA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO MÍNIMA DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO SEU DIREITO - RECURSO DESPROVIDO.

1- A apelante
s
ustenta ter adquirido “o batom premiado”,
o qual deveria vir acompanhado de um
“código”
para fazer jus ao prêmio
,
consoante previsto no regulamento disponível no endereço eletrônico
www.meumakevaleouro.com.br
. A
pesar da ausência do referido “código”,
a
o entrar em contato com
o
S
erviço de
A
tendimento ao
C
onsumidor (SAC)
,
a
empresa apelada
afirmou
que
receberia o produto
para análise em auditoria,
a fim de
validar a entrega do(s) brinde(s),
lhe sendo ofertado o
PAC Reverso,
sem custos.
A
apelante afirma
que

deixou de enviar
o
produto, sob o pretexto de se sentir insegura
para enviar o produto e “perder”
a única prova que possuía de que “havia ganho o prêmio”.

2-

N
ão há provas de que cumpriu com as etapas necessárias para o recebimento do suposto prêmio, quais sejam: apresentar o código do produto ou encaminhar o produto para auditoria da empresa, conforme lhe foi ofertado pela apelada.
A
ausência de
envio do batom para possível análise dos dados contidos na embalagem e no próprio produto,
inviabiliza
a comprovação de que a apelante de fato possuía o produto, bem como que este era de fato “premiado”.

3-

A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que
“a inversão do ônus da prova não dispensa a comprovação mínima, pela parte autora, dos fatos constitutivos do seu direito"
(STJ - AgInt no REsp: 1922757 PR 2021/0045689-6, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 09/08/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2021).

4- A
apelante
não fez prova
mínima
do fato constitutivo de seu direito
de
recebimento
d
os prêmios da promoção
"Meu make vale ouro”,

nem mesmo

restou configurado nos autos que foi vítima de uma propaganda enganosa,
devendo ser mantida a sentença primeva.

5- Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

C
onforme relatado,
tr
a
ta-se de recurso de apelação cível interposto por
MARIA ALDA DOS SANTOS NUNES
, contra a r. sentença
constante
às fls. 151/152
,
proferida pelo
d.
Juízo da
4
ª Vara Cível
d
e Serra
/ES,
Comarca da Capital,
que,
na
Ação
de Obrigação de Fazer c/c Indenizatória ajuizada
pel
a
apelante
em face de
AVON COSMÉTICOS LTDA.,
julgou
improcedentes os pedidos iniciais, além de condená-la ao pagamento das custas processuais
e honorários advocatícios, fixados
em
10% sobre o valor
atualizado da
causa (art. 85, §2º, CPC),
ressalvado o benefício da gratuidade da justiça concedido.

Em suas razões recursais
(
fls. 155/164
)
,
a
apelante aduz, em síntese,
que:

(i)
adquiriu um Baton da empresa Apelada (AVON
)
e, em razão de suas características, acreditava se tratar de produto que Ihe daria direito ao percebimento dos prêmios oferecidos na promoção "Meu make vale ouro", caso encontrasse o produto "premiado";
(ii)

encontrou o produto "premiado", de uma compra realizada pela revendedora da Apelada
e, p
rocurada, a Apelada por meio telefônico Whatsapp e e-mail, esta colocou vários obstáculos para não pagar o prêmio ofertado na promoção. Ou seja, disse que para pagar o prêmio seria necessário a apresentação de um código que acompanhava o prod
uto
;

(iii)

tal código não veio companhando o produto ou embalagem;

(i
v
)

houve publicidade por parte da Apelada e seus colaboradores de que para ganhar o prêmio ofertado o consumidor, no caso a Apelante, necessitaria ler o Regulamento da Apelada e apresentar um código que supostamente acompanhava o produto;
(v)

foram apresentados
o comprovante
de pagamento do produto, a declaração da revendedora de que o produto é o premiado, fotos do produto, e-mails e mensagens de Whatsap
p

enviados à
Apelada;
(vi)
foi solicitado à Apelante que encaminhasse o produto para o endereço da suposta Apelada, sem uma garantia, já que o produto "Bato
m
Premiado” era a única prova de que a mesma teria sido premiada;
(vii)
faz jus ao recebimento do prêmio.

S
ob essas premissas, pugna pel
o provimento do recurso,
para que os pedidos iniciais sejam julgados procedentes.

Intimada, a empresa apelada não apresentou
c
ontrarrazões
(
fl. 173 verso)
.

P
resentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

Na origem,
foi ajuizada
ação de obrigação de fazer c/c indenizatória por MARIA ALDA DOS SANTOS NUNES em face de AVON COSMÉTICOS LTDA.

Sustenta a apelante que
adquiriu um bato
m
da marca da apelada, por meio de uma de suas revendedoras autônomas,
e que,
à época, a recorrida estava na campanha promocional denominada
“Meu make vale ouro”.

Em razão das características do batom adquirido, acreditou que o produto lhe conferiria direito ao percebimento dos prêmios oferecidos na promoção
, a saber: “
R$ 100.000,00 (cem mil reais) em barras de ouro, 50 (cinquenta) Iphones 7 Gold e 10.000 (dez mil) maletas de maquiagem douradas, além de danos morais em quantia não inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)”.

Afirma que entrou em contato algumas vezes com
a empresa
algumas vezes, por e-mail e via aplicativo whatsapp
para o recebimento dos prêmio, sendo todos
infrutíferos.

Assim, ajuizou a presente demanda por entender que
faz jus
ao pagamento dos prêmios então ofertados.

O douto magistrado de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos iniciais ao fundamento de que
“entender pelo direito afirmado pela Autora, mesmo tendo ela quedado-se inerte quando do envio do batom para possível análise a partir dos dados contidos na embalagem e no próprio produto, seria o mesmo que ratificar o odioso instituto do venire contra factum proprium, princípio que, embora sem previsão expressa no CDC, decorre da boa-fé objetiva e da lealdade contratual, exigível de todos os contratantes”.

Pois bem. É cediço que nos termos do artigo 37, do Código de Defesa do Consumidor, é proibida toda publicidade enganosa ou abusiva, ou ainda, que venha a frustrar

as expectativas do consumidor.

Contudo, é uníssona a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“a inversão do ônus da prova não dispensa a comprovação mínima, pela parte autora, dos fatos constitutivos do seu direito"
(STJ - AgInt no REsp: 1922757 PR 2021/0045689-6, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 09/08/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2021)

Em análise ao conjunto probatório,
vislumbra-se que
a apelante s
ustenta ter adquirido “o batom premiado”,
o qual deveria vir acompanhado de um
código
para fazer jus ao prêmio
,
consoante previsto no regulamento disponível no endereço eletrônico
www.meumakevaleouro.com.br
.

A
pesar da ausência do referido “código”,
a
o entrar em contato com
o
S
erviço de
A
tendimento ao
C
onsumidor (SAC)
,
a
empresa apelada teria afirmado

que
receberia o produto
para análise em auditoria,
a fim de
validar a entrega do(s) brinde(s),
lhe sendo ofertado o
PAC Reverso,
com
código de postagem nº 110665944,
conforme se vê do print de tela do aplicativo whatsapp
juntado aos autos pela recorrente à fl. 30 e pela recorrida
à fl. 68, que descreve
:

Maria Alda dos Santos, boa tarde!

Tudo bem?

Somos da PROMOÇÃO MEU MAKE VALE OURO AVON e estamos entrando em contato referente a sua ocorrência registrada no SAC Avon.

Assim como consta no Regulamento da Promoção, infelizmente não é possível efetuar o resgate de um prêmio sem o cupom promocional/com cupom rasgado no qual consta o código, conforme consta no Regulamento disponível em wvvw.meumakevaleouro.com.br/Regulamento

Para isso, precisamos trocar o produto dourado por produto real.

Portanto, segue abaixo o código de PAC Reverso para nos enviar o produto dourado.

Através desse código, o atendente terá acesso aos nossos dados de envio e não terá nenhum custo para a senhora.

Código da Autorização de Postagem: 1106659448

Emitido em: 10/10/2018

Data de Validade: 09/11/2018

Serviço de Encomenda: Novo PAC Reverso (04677)

Remetente autorizado: MARIA ALDA DOS SANTOS NUNES

Assim que recebermos, enviaremos o seu produto de reposição.

OBS.:
o produto da senhora passara por auditoria e precisamos receber ele para seguir com o caso.
[...] (destaquei)

A
própria apelante afirma, em suas razões recursais,
que

deixou de enviar
o
produto, sob o pretexto de se sentir insegura
para enviar o produto e “perder”
a única prova que possuía de que “havia ganho o prêmio”.

Verifica-se que a apelante juntou aos autos tão somente fotografias do produto que afirma ser “premiado”. Porém, não há provas de que cumpriu com as etapas necessárias para o recebimento do suposto prêmio, quais sejam: apresentar o código do produto ou encaminhar o produto para auditoria da empresa, conforme lhe foi ofertado pela apelada.

No caso em apreço, a ausência de
envio do batom para possível análise dos dados contidos na embalagem e no próprio produto,
inviabiliza
a comprovação de que a apelante de fato possuía o produto, bem como que este era de fato “premiado”.

Assim, observa-se que a apelante não
comprov
ou
m
inimamente,
os fatos constitutivos do seu direito.
Segundo Humberto Theodoro Júnior:

[...]
“
fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente.
No dizer de Kish, o ônus da prova vem a ser, portanto, a necessidade de provar para vencer a causa, de sorte que nela se pode ver uma imposição e uma sanção de ordem processual.

[...] Por outro lado,
de quem quer que seja o onus probandi, a prova, para ser eficaz, há de apresentar-se como completa e convincente a respeito do fato de que deriva o direito discutido no processo.
Falta de prova e prova incompleta equivalem-se, na sistemática do ônus da prova".
(Curso de Direito Processual Civil, v. I, 12ª ed., Ed. Forense, p. 419/420).

A jurisprudência
do colendo STJ e Tribunais
pátri
os
corrobora
m
com o entendimento de que
é necessária a comprovação mínima do direito constitutivo pelo consumidor, como se vê:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO MÍNIMA DOS FATOS ALEGADOS. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.
"A jurisprudência desta Corte Superior se posiciona no sentido de que a inversão do ônus da prova não dispensa a comprovação mínima, pela parte autora, dos fatos constitutivos do seu direito"
( AgInt no REsp 1.717.781/RO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, julgado em 5/6/2018, DJe de 15/6/2018). 2. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 2167351 PR 2022/0213832-6, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 12/12/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2022)

EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ALEGAÇÃO DE PROPAGANDA ENGANOSA. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE PROVA SOBRE A INVALIDADE DO NEGOCIO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ CONFIGURADA.
A parte autora não fez prova do fato constitutivo de seu direito. Quanto à aventada propaganda enganosa, tal alegação não foi minimamente comprovada. Sendo assim, o autor não se desincumbiu do ônus a ele atribuído pela norma insculpida no artigo 373, I, do CPC. Não se sustentam as alegações relativas à suposta propaganda enganosa, com base nas provas dos autos.
(TJ-MG - AC: 10000204535553001 MG, Relator: Rogério Medeiros, Data de Julgamento: 22/10/2020, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/10/2020)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA RELAÇÃO JURÍDICA C/C INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO - IMPROCEDÊNCIA - DIREITO DO CONSUMIDOR - ALEGAÇÃO DE PROPAGANDA ENGANOSA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO MÍNIMA ACERCA DA OFERTA INVERÍDICA QUANTO ÀS PROPRIEDADES TERAPÊUTICAS DO COLCHÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
Se dos autos não ressai minimamente qualquer evidência de que tenha o consumidor sido ludibriado em razão de propaganda enganosa
acerca de possíveis benefícios terapêuticos do produto adquirido, muito menos de que tenha suportado piora da sua saúde em decorrência da utilização do colchão,
não há como albergar a pretensão do recorrente para a resolução do contrato
com a devolução em dobro dos valores pagos. (TJ-MT 10002904220198110101 MT, Relator: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 19/10/2022, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/10/2022)

Co
mo
bem salientado pelo douto juízo de origem,
“
não pode a Autora buscar beneficiar-se de uma situação gerada por seu próprio comportamento. Há de se deixar claro que a vulnerabilidade do consumidor não pode em absoluto servir de sucedâneo para tutelar direito despido de substratos fáticos a referendar o que se pleiteia”.

Assim, entendo que
a apelante
não fez prova
mínima
do fato constitutivo de seu direito ao

recebimento dos prêmios da promoção
"Meu make vale ouro”,

nem mesmo

restou configurado nos autos que
f
oi vítima de uma propaganda enganosa,
devendo ser mantida a sentença primeva.

Pelo
exposto,

NEGO
PROVIMENTO

ao recurso,
mantendo
in totum
a sentença de primeiro grau.

Diante do desprovimento do recurso, majoro
os
honorários advocatícios
para
1
2
% sobre o valor
atualizado da
causa,
conforme previsto no
art. 85, §
11
,
do
CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Acompanho o voto de relatoria.