Tribunal: TJES
Processo: 5025802-09.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito; Parcelamento; ICMS/Importação; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-12-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DECLARATÓRIA.

PEDIDO DE DESISTÊNCIA DA AÇÃO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

CABIMENTO
. RECURSO
NÃO PROVIDO
.

1. - No julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139,

submetido ao regime da repercussão geral (Tema 745), o Plenário do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que são inconstitucionais leis estaduais e distritais, considerada a essencialidade dos bens e serviços, que instituam alíquotas do ICMS incidentes sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral.

2. - Subsequentemente, modulou dos efeitos da referida decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 5/2/21”, data do início do julgamento do mérito.

3. - O Estado do Espírito Santo vem cobrando o ICMS sobre as operações com energia elétrica e serviços de comunicação com a alíquota reduzida de 17% desde 1º de julho de 2022, de modo que a legislação estadual já está em conformidade com o entendimento da Suprema Corte.

4. - Embora a alteração legislativa implementada pelo Decreto nº 5.164-R, de 28/06/2022 não tenha satisfeito integralmente a pretensão das autoras, tendo em vista que careciam de interesse processual em relação ao pedido de restituição do indébito, as apelantes pleitearam, antes de prolatada a sentença, a homologação do pedido de desistência nos termos do §5º do art. 485, inciso VIII, do CPC.

5. - Proferida sentença com fundamento em desistência, em renúncia ou em reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu (CPC, art. 90).

6. - Para as situações de desistência da ação, os honorários devem observar inicialmente a regra geral prevista no § 2º do art. 85 do CPC, somente cabendo a aplicação do § 8º se o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou se o valor da causa for muito baixo.

7. - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5025802-09.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CONCESSIONARIA DE SANEAMENTO SERRA AMBIENTAL S.A e outros (2)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5025802-09.2021.8.08.0024

APELANTE: CONCESSIONÁRIA DE SANEAMENTO SERRA AMBIENTAL S.A. E OUTROS

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DECLARATÓRIA.

PEDIDO DE DESISTÊNCIA DA AÇÃO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

CABIMENTO
. RECURSO
NÃO PROVIDO
.

1. - No julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139,

submetido ao regime da repercussão geral (Tema 745), o Plenário do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que são inconstitucionais leis estaduais e distritais, considerada a essencialidade dos bens e serviços, que instituam alíquotas do ICMS incidentes sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral.

2. - Subsequentemente, modulou dos efeitos da referida decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 5/2/21”, data do início do julgamento do mérito.

3. - O Estado do Espírito Santo vem cobrando o ICMS sobre as operações com energia elétrica e serviços de comunicação com a alíquota reduzida de 17% desde 1º de julho de 2022, de modo que a legislação estadual já está em conformidade com o entendimento da Suprema Corte.

4. - Embora a alteração legislativa implementada pelo Decreto nº 5.164-R, de 28/06/2022 não tenha satisfeito integralmente a pretensão das autoras, tendo em vista que careciam de interesse processual em relação ao pedido de restituição do indébito, as apelantes pleitearam, antes de prolatada a sentença, a homologação do pedido de desistência nos termos do §5º do art. 485, inciso VIII, do CPC.

5. - Proferida sentença com fundamento em desistência, em renúncia ou em reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu (CPC, art. 90).

6. - Para as situações de desistência da ação, os honorários devem observar inicialmente a regra geral prevista no § 2º do art. 85 do CPC, somente cabendo a aplicação do § 8º se o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou se o valor da causa for muito baixo.

7. - Recurso desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE,
NEGAR
PROVIMENTO,
nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória, 02 de dezembro de 2024.

DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5025802-09.2021.8.08.0024

APELANTE: CONCESSIONÁRIA DE SANEAMENTO SERRA AMBIENTAL S.A. E OUTROS

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
No julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139,

submetido ao regime da repercussão geral (Tema 745), o Plenário do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que são inconstitucionais leis estaduais e distritais, considerada a essencialidade dos bens e serviços, que instituam alíquotas do ICMS incidentes sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

"Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade.

1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço.

2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.

3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.

4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.

5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

6. Recurso extraordinário parcialmente provido.

7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)."

(RE 714.139-RG/SC, Redator Min. Dias Toffoli - Tema 745).

Em continuidade do julgamento, houve modulação dos efeitos da referida decisão, “estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 5/2/21”, data do início do julgamento do mérito.

Os apelantes propuseram a ação em 18/11/2021. Logo, a decisão proferida pelo STF no Tema nº 745 não é aplicável ao caso em exame, o que torna válida a legislação estadual até o exercício de 2023.

Evidente, portanto, que se o mérito da ação tivesse sido julgado as apelantes decairiam também do pedido de restituição do indébito.

Nesse sentido já decidiu este e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. ICMS. ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. STF. TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA EM PATAMAR SUPERIOR AOS DAS OPERAÇÕES EM GERAL. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO MOMENTO DA IMPETRAÇÃO. RESSALVA QUE NÃO CONTEMPLA AS PARTES IMPETRANTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Apelação cível em mandado de segurança impetrado com alegação de violação a direito líquido e certo concernente na adoção de alíquota de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações em patamar superior àquelas fixadas para as operações em geral.

2. Caso concreto relacionado ao Tema n.º 745 da Repercussão Geral. Tese fixada pelo e. STF no julgamento do RE 714139: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

3. O e. STF, quando da fixação da Tese de Repercussão Geral relacionada ao Tema 745, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estipulando que só produzirá “efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”.

4. Hipótese em que não há violação a direito líquido e certo no momento da impetração do mandado de segurança, eis que proposto depois do início do julgamento do mérito da Repercussão Geral afeta ao Tema 745 pelo e. STF, de modo que a parte impetrante não está contemplada pela ressalva adotada pelo Pretório Excelso.

5. Sentença mantida.

6. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ/ES – APELAÇÃO CÍVEL 5018791-26.2021.8.08.0024, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/05/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – SELETIVIDADE – MODULAÇÃO DE EFEITOS – RECURSO DESPROVIDO

1. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139, com repercussão geral reconhecida (tema 745), o Supremo Tribunal Federal decidiu que “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

2. A tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139 só produzirá efeitos “a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”. Ajuizada a ação em 8 de fevereiro de 2021, não é possível sua imediata aplicação.

3. Recurso desprovido.

(TJ/ES – AGRAVO DE INSTRUMENTO 5001313-77.2021.8.08.0000, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/04/2022)

MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL – SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO MOMENTO DA IMPETRAÇÃO – RESSALVA QUE NÃO CONTEMPLA AS IMPETRANTES – SENTENÇA REFORMADA – SEGURANÇA DENEGADA.

1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado em face de ato apontado como coator praticado pelo Subsecretário da Receita Estadual, no qual se discutiu o direito da impetrante e de suas filiais a redução da alíquota do ICMS incidente na fatura de energia elétrica de 25% para 17%, com o consequente reconhecimento do direito à restituição/compensação da diferença entre os valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos, face à inconstitucionalidade da legislação estadual definida pelo Tema 745/STF.

2. A tese jurídica do Tema 745 da Repercussão Geral, após o do julgamento do RE 714139, definiu de forma assemelhada àquela buscada pelas impetrantes, isto é, no sentido de que há violação ao princípio da seletividade a fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações – itens considerados essenciais – em patamar superior ao das operações em geral.

3. Em razão da modulação de efeitos adotada pelo STF, as demandas ajuizadas após o início do julgamento do RE 714139 não foram contempladas pela ressalva de modo que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para estas só serão produzidos a partir do exercício financeiro de 2024, do que se pode concluir que até 2024 é lícita a cobrança das alíquotas de ICMS atualmente previstas nas respectivas legislações dos Estados sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações.

4. Em razão da dita modulação de efeitos empregada é certo concluir que as impetrantes não possuem direito líquido e certo à aplicação da alíquota de 17% incidente sobre o ICMS respeitante à energia elétrica e aos serviços de telecomunicação. Nesses termos, em razão da inexistência de violação atual a direito líquido e certo amparável por Mandado de Segurança, deve ser denegar a segurança postulada na inicial.

5. Sentença reformada em remessa necessária.

(TJ/ES, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011529-25.2021.8.08.0024, Relator: SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2023).

Ocorre que com o novo entendimento estabelecido pelo STF no tema 745, o Governo do Estado do Espírito Santo promulgou, em 28 de junho de 2022, o Decreto nº 5.164-R que promoveu alterações no RICMS/ES introduzindo nas alíneas 'f' e 'g' do inciso I do art. 71 a redução da alíquota do ICMS aplicada às operações internas com energia elétrica e às prestações de serviço de comunicação, de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento).

Assim, o Estado do Espírito Santo vem cobrando o ICMS sobre as operações com energia elétrica e serviços de comunicação com a alíquota reduzida de 17% desde 1º de julho de 2022, de modo que a legislação estadual já está em conformidade com o entendimento da Suprema Corte.

E embora a alteração legislativa implementada pelo Decreto nº 5.164-R, de 28/06/2022, não tenha satisfeito integralmente a pretensão das autoras, tendo em vista que pendia de decisão o interesse processual em relação ao pedido de restituição do indébito, as apelantes pleitearam, antes de prolatada a sentença, a homologação do pedido de desistência nos termos do §5º do art. 485, inciso VIII, do CPC, conforme se depreende do petitório id. 7367745:

Por fim, as Requerentes reiteram sua petição de ID 17128424, a fim de requerer que seja julgado extinto o presente feito, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VIII, §5º, do Código de Processo Civil.

E nos termos do art. 90, do CPC, proferida sentença com fundamento em desistência, em renúncia ou em reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu.

E o STJ já decidiu, para as situações de desistência da ação, que os honorários devem observar inicialmente a regra geral prevista no § 2º do art. 85 do CPC, somente cabendo a aplicação do § 8º se o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou se o valor da causa for muito baixo.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CONSIGNATÓRIA. DESISTÊNCIA. CITAÇÃO. OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. ART. 1.040, § 2º, DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Cinge-se a controvérsia a definir se é devida a condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios quando houver desistência da ação após a citação e antes de apresentada a contestação e, em caso positivo, definir a forma da sua fixação.

3. O art. 1.040, § 2º, do CPC/2015, que trata de hipótese específica de desistência do autor antes da contestação sem pagamento de honorários advocatícios, somente se aplica dentro do microssistema do recurso especial repetitivo.

4. O autor responde pelo pagamento de honorários advocatícios se o pedido de desistência tiver sido protocolizado após a ocorrência da citação, ainda que em data anterior ao oferecimento da contestação. Precedentes.

5. Recurso especial provido.

(STJ - REsp: 1819876 SP 2019/0049568-0, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 05/10/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/10/2021)

Como as apelantes formularam o pedido de desistência, sem ressalvas, revela-se adequada a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, ainda que por outros fundamentos.

Por tais considerações, nego provimento ao recurso de apelação e, em consequência, majoro em 1% (um por cento) os honorários de sucumbência, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Respeitosamente, acompanho o voto do e. Relator, para conhecer e negar provimento ao recurso. É como voto.

Desa. Substituta Sayonara Couto Bittencourt