Tribunal: TJES
Processo: 0007475-05.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-11-13

Ementa:
APELAÇ
ÃO

CRIMINA
L
.
ROUBO.
NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. AFASTADA.

MATERIALIDADE
E AUTORIA
DEMONSTRADAS.

DOSIMETRIA.
PRIMEIRA ETAPA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGA
L
.
MENORIDADE RELATIVA.
CONCURSO DE DUAS OU MAIS PESSOAS.
INCREMENTO DE
1/3
.
CONCURSO FORMAL PRÓPRIO.
TRÊS VÍTIMAS.

INCREMENTO DE
1/5.

RECURSO
S
CONHECIDO
S E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
E
m que pese os argumentos manejados pelas combativas defesas,
o
s
recorrente
s

fo
ram
presos em flagrante,
reconhecido
s

pessoalmente
pela
s
vítima
s

na esfera investigativa e
em juízo,
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,

sendo certo que a condenação não
se

fundou
apenas no reconhecimento pessoal do
s
criminoso
s
, mas também com base na prova oral produzida
nos autos.

2
.
Pena-base redimensionada ao patamar mínimo legal.

3. Menoridade relativa reconhecida para Carlos Eduardo e Wallas,
s
em
repercussão na
reprimenda

arbitrada,
diante da vedação contida na
S
úmula
nº 231
do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
.

4
.
Concurso de duas ou mais pessoas com incremento de 1/3
(um terço).

5
.
C
oncurso formal
próprio

(
pluralidade de vítimas
) aplicado na fração de 1/5 (um quinto).

6
.
Recurso
s
conhecido
s
e

parcialmente p
rovido
s
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007475-05.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEI DE SOUZA DA SILVA e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO

CRIMINA
L
.
ROUBO.
NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. AFASTADA.

MATERIALIDADE
E AUTORIA
DEMONSTRADAS.

DOSIMETRIA.
PRIMEIRA ETAPA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGA
L
.
MENORIDADE RELATIVA.
CONCURSO DE DUAS OU MAIS PESSOAS.
INCREMENTO DE
1/3
.
CONCURSO FORMAL PRÓPRIO.
TRÊS VÍTIMAS.

INCREMENTO DE
1/5.

RECURSO
S
CONHECIDO
S E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
E
m que pese os argumentos manejados pelas combativas defesas,
o
s
recorrente
s

fo
ram
presos em flagrante,
reconhecido
s

pessoalmente
pela
s
vítima
s

na esfera investigativa e
em juízo,
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,

sendo certo que a condenação não
se

fundou
apenas no reconhecimento pessoal do
s
criminoso
s
, mas também com base na prova oral produzida
nos autos.

2
.
Pena-base redimensionada ao patamar mínimo legal.

3. Menoridade relativa reconhecida para Carlos Eduardo e Wallas,
s
em
repercussão na
reprimenda

arbitrada,
diante da vedação contida na
S
úmula
nº 231
do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
.

4
.
Concurso de duas ou mais pessoas com incremento de 1/3
(um terço).

5
.
C
oncurso formal
próprio

(
pluralidade de vítimas
) aplicado na fração de 1/5 (um quinto).

6
.
Recurso
s
conhecido
s
e

parcialmente p
rovido
s
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO Nº 0007475-05.2020.8.08.0035

APELANTE
S
:
CARLOS EDUARDO DA SILVA RODRIGUES
,
WALLAS DE JESUS OLIVEIRA
e
WESLEI DE SOUZA DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, trata-se
de apelaç
ões
crimina
is
interposta
s
por
CARLOS EDUARDO DA SILVA RODRIGUES, WALLAS DE JESUS OLIVEIRA
e
WESLEI DE SOUZA DA SILVA,
inconformados com a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vila Velha, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal,
condena
n
do-
os pela prática do
crime previsto
no art. 157, §2º, II (três vezes), na forma do art. 70,
caput
(1ª parte), ambos do Código Penal
Brasileiro
,
à
pena
de
09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado.

A
defesa d
e

CARLOS EDUARDO DA SILVA RODRIGUES
(ID nº 8294825)
requer
a nulidade do reconhecimento
fotográfico e
pessoal,
sem observância dos procedimentos descritos no
art. 226 do CPP,
e, consequente

absolvição
do apelante
,
nos termos do art.
3
86, V e VII, do CPP.
Subsidiariamente, pugna pela
redução da pena:
I) pelo
reconhec
imento d
a primariedade
e dos bons antecedentes do
recorrente à época dos fatos;
II) afastando a negativação do vetor personalidade, por ausência de provas aptas para tanto; III) fazendo incidir
a atenuante da
menoridade penal (art. 65, I,
do
CP) e
a causa de diminuição de pena

d
a participação de menor importância (art. 29, §1
º,
do C
P),
por ser apontado como o condutor do veículo usado.

Por seu turno,
a defesa d
e

WALLAS DE JESUS OLIVEIRA
(ID nº 8575066),
também
requer
a
nulidade do reconhecimento
fotográfico e
pessoal,
pela in
observância d
as regras

d
o
art. 226 do CPP,
e, consequente

absolvição
do recorrente
,
nos termos do art. 386, V e VII, do CPP.
De forma subsidiária, almeja a
redução da pena,
pelo reconhecimento da primariedade e dos bons antecedentes do réu, além do afastamento da negativação da personalidade, por ausência de
elementos técnicos
para
a avaliação do vetorial
.

De igual forma,
a
defesa d
e

WESLEI DE SOUZA DA SILVA
(ID nº 8575067) requer a nulidade do reconhecimento pessoal (art. 226 do CPP)
e/ou

a
absolvição
por
falta de provas
do cometimento do crime
(art. 386,
V e
VII, do CPP).
S
ubsidiariamente
,
busca
a redução da pena
,
pelo
reconhecimento da primariedade e dos bons antecedentes do
apelante
, além do afastamento da negativação da personalidade, por ausência de
dados
para
tal conclusão.

C
ontrarrazões
apresentadas
(ID 8939651)
,
seguidas d
o
Parecer Ministerial,

opinando pelo

parcial provimento
d
o
s
apelo
s

de Carlos Eduardo da Silva Rodrigues e Wallas de Jesus Oliveira,
tão somente
para
aplicar-
lhes

a
menoridade penal,
e

negado provimento ao
apelo de Weslei de Souza da Silva

(ID

nº
9125037
)
.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo à análise do mérito.

Conforme narram os autos,
no dia 20/
05/
2020, no estabelecimento comercial “Celeiro do Aça
í
”, situado na Av. S
é
rgio Cardoso, n
º
478, bairro Novo Mexico,
em
Vila Velha,
o
s denunciados WESLEI DE SOUZA DA SILVA, WALLAS DE JESUS OLIVEIRA, FELLIPHE DIAS ANUNCIA
ÇÃ
O
(
extinta a punibilidade pelo óbito
)
e CARLOS EDUARDO DA SILVA RODRIGUES, conscientes, voluntaria
m
ente e em união de desígnios previamente ajustados, subtraíram para si, mediante grave ameaça exercida co
m emprego
de simulacro de arma de fog
o,
diversos aparelhos celulares, um notebook, uma televisão, além de quantia em espécie, pertencentes às vítimas Júlyo Vitor de Andrade Rodrigues, Elton Ranier da Silva Satiro e Lucas Thomazini Nunes, proprietário do estabelecimento comercial
.

Consta que policiais militares foram acionados, via CIODES, razão pela qual se deslocaram at
é
a região,
onde
lograram êxito em
encontrar
o veículo utilizado pelos criminosos
e abordá-los
,
mesmo
após
diversas ordens de parada desobedecidas
e tentativa d
e
fuga
em alta velocidade.

Desse modo, verifica-se que a materialidade do delito
foi comprovada através do
Boletim Unificado n° 42358641
(
fls. 0
7/
1
6)
e
do
Auto de Apreensão
(
f
l
s. 4
8
/
50
),
ao
passo que autoria
restou demonstrada por meio da prova oral

produzida em sede policial e judicial.

NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL

Como visto, todos os apelantes
defendem

a nulidade do reconhecimento
fotográfico e
pessoal,
sem observância dos procedimentos descritos no
art.
ar
t.
226, do Código de Processo Penal,
in verbis
:

“
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I- A pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il- A pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III- Se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV- Do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.”

Quanto

a
o tema, embora o entendimento predominante fosse no sentido de que as disposições
contida
s
no art. 226 do CPP
consistiriam uma
mera recomendação legal e não uma exigência, recentemente o Superior Tribunal de Justiça alterou
tal
compreensão para reconhecer que, em caso de
reconhecimento
pessoal e
fotográfico em desacordo com o procedimento previsto n
a mencionada norma
,
deve ser mantida a condenação quando houver outras provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, independentes e suficientes o bastante para lastrear o decreto condenatório
,
sendo esta a hipótese em julgamento.

S
enão, vejamos:

“
(...)
1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020,
conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP
, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que referido o artigo constituiria ‘mera recomendação’ e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. 2. Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação. Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas pelo STF três teses: 2.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 2.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 2.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. 3.
Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar.
4.
No caso, a condenação do agravante não foi baseada apenas no reconhecimento realizado pela vítima, mas, também, nas demais provas coligidas aos autos, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Essas demais provas que compuseram o acervo fático-probatório amealhado aos autos foram produzidas por fonte independente da que culminou com o elemento informativo obtido por meio do reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitiva, de maneira que, ainda que o reconhecimento haja sido feito em desacordo com o modelo legal e, assim, não possa ser sopesado, nem mesmo de forma suplementar, para fundamentar a condenação do réu, certo é que houve outras provas, independentes e suficientes o bastante, produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, para lastrear o decreto condenatório
(...).”
(AgRg nos EDcl no HC 656.845-PR, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, J. 04/10/2022)

No caso, consta
que a população ao redor do estabelecimento
vitimado pelo roubo
, ao notar a situação em comento, solicitou
a
ajuda policial
para que
socorresse
m
as vítimas e encontrasse
m
os criminosos, servindo de apoio para a busca a informação de que
os meliantes
se deslocavam por um
veículo

Toyota Corolla, de cor dourada
.

Ora, não se mostra crível a existência de um carro atípico como esse, ser encontrado em duplicidade e por acaso nas mesmas redondezas, sobretudo com a mesma quantidade de agentes e com os
objetos
roubados
minutos antes
no estabelecimento
comercial.

A
ssim
, somado à denúncia oferecida pelos moradores, soma-se a configuração
do
flagrante
,
de maneira que o reconhecimento facial posterior se revela um mero procedimento de praxe, prescindível ao fim de produzir provas da autoria delitiva.

Nessa conjuntura, é necessário trazer à baila um dos princípios regentes do ordenamento jurídico brasileiro,
qual seja, o princípio do
p
as de nullité sans grief,
segundo o qual

a alegação de nulidade exige a demonstração do
prejuízo,
nos moldes do art. 563 do CPP.

P
ortanto, repita-se
,
em que pese os argumentos manejados pelas combativas defesas,
o
s
recorrente
s

fo
ram
presos em flagrante,
reconhecido
s

pessoalmente
pela
s
vítima
s

na esfera investigativa e
em juízo,
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,

sendo certo que a condenação não
se

fundou
apenas no reconhecimento pessoal do
s
criminoso
s
, mas também com base na prova oral produzida
nos autos.

DOSIMETRIA DAS PENAS

Em continuidade, passo
à
análise
da
dosim
etria das penas.

Para tanto, reproduzo excerto da sentença prolatada, cuja fundamentação restou aplicada a todos os réus/recorrentes:

“
A
culpabilidade

do réu mostrou-se evidente, vez que o acusado se valeu do uso de simulacro de arma de fogo para ameaçar as vítimas, o que aumenta as suas vulnerabilidades; os
antecedentes
do réu são
i
maculados; a
conduta social

não há o que se falar, tendo em vista que não foram ouvidas testemunhas de defesa; a
personalidade

caminhando para o inapto social; os
motivos

não foram justificados, já que se manteve em silêncio no interrogatório; as
circunstâncias

são desfavoráveis
, haja vista que o crime foi cometido quando as vítimas estavam se divertindo em um estabelecimento comercial, sendo apanhadas de surpresa; o
comportamento das vítimas
,

em nada contribuiu com a ação do agente, já que alguns estavam trabalhando e outros comprando no estabelecimento comercial; as
consequências extrapenais

foram graves,
pois
apesar do bens subtraídos terem sido recuperados, esse tipo de violência sofrida causa abalos psicológicos nas vítimas; a
situação do réu

sob o aspecto financeiro aparenta ser boa, posto que é assistido por Advogado particular.

Á luz das circunstâncias judiciais acima analisadas, fixo a,
fixo-lhe a pena base e
m 0
5 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e no pagamento de 90 (noventa) dias-multa.

Não paira sobre o acusado agravantes nem atenuantes.

Não há causas de diminuição de pena a serem examinadas, todavia,
p
aira em seu desfavor as causas de aumento de pena prevista no §2°, inciso II, a saber, se o crime de roubo é praticado em concurso de pessoas, sendo assim,
aumento em 1/3 (um terço) a sua pena
.

Por fim, fixo a pena definitiva em
07 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 120 (cento e vinte) dias-multa.

Considerando que este crime fora praticado em concurso formal, devido
à
pluralidade de vítimas, majoro a pena em 1/4, para
fixá-la em definitiva em
0
9 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa
.”

Co
m
o visto, na
primeira fase do cálculo dosimétrico
, foram maculadas quatro circunstâncias descritas no art. 59 do CP, a saber:
culpabilidade,
personalidade,
circunstâncias e consequências do crime.

De prima, e
m que pese a defesa
de
Carlos Eduardo

tenha desprendido esforços para combater a exasperação
em relação aos

antecedentes
, verifico que
tal
vetor não fora
negativado

pelo juízo.

No tocante
à

culpabilidade
,
tenho por bem em afastá-la, considerando o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
“
a jurisprudência desta Corte superior,
desde o cancelamento da Súmula 174/STJ, não admite mais a exasperação da pena-base com fundamento em simulacro de arma de fogo, o qual é apto para caracterizar apenas a grave ameaça, circunstância inerente ao tipo penal de roubo.”
(
AgRg no HC 401040/SP
)

Também afasto a negativação do vetor
personalidade

(
caminhando para o inapto social
),

por ausência de
fundamentação
válida
.

Desconsidero, da mesma forma, a análise desfavorável das
circunstâncias
,
que
“
dizem respeito a elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora estranhas à configuração típica, mostram-se relevantes para se apurar a reprovabilidade da conduta.”
(STJ, HC
nº
196.575/SP)
.
Na espécie, o
cenário des
crito
pelo juízo de que as
vítimas esta
vam
se divertindo e
foram
apanhadas de surpresa
não são aptas a exacerbar a pena-base
.

E
m relação à negativação das

consequências extrapenais
,
entendo por bem afastá-la,
por reconhecer a inidoneidade de sua
avaliação negativa
,
por
ausência de provas
do abalo psicológico das vítimas.

Assim, estabeleço a pena-base de todos os recorrentes no mínimo legal de
04 (quatro) anos
de reclusão.

Ato contínuo,
na

segunda
etapa
,
verifica-se, de fato,
que
Carlos Eduardo da Silva Rodrigues e Wallas de Jesus Oliveira eram menores de 21 (vinte e um) anos
na época dos fatos,
devendo ser reconhecida a atenuante
prevista no art. 65, I do CP
(menoridade relativa).

Entretanto, não há repercussão na
reprimenda

arbitrada,
diante da vedação contida na
S
úmula
nº 231
do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
.

Não há
circunstâncias
agravantes
a serem consideradas.

Em prosseguimento, também
não há causas de diminuição
de pena a serem examinadas.
Nesse ponto,
a
inda que
a defesa
de Carlos Eduardo
pretenda
a
incidência da

participação de menor importânci
a
(
art. 29, §1º, do CP
),

por estar na condução do veículo automotor que deu fuga aos demais
meliantes
,

as provas produzidas
não deixam dúvidas
quanto a
sua

intensa
atuação, em perfeito concurso de pessoas,
agindo
com propósitos idênticos
a
os
corréu
s
e
contribuindo decisivamente para o sucesso da empreitada criminosa,

sobretudo
quando se verifica,
conforme narrado p
elos
policiais militares
condutores do flagrante, que
o apelante

utilizou manobras como meio de fuga, colocando em risco
a
população ao redor, tendo igual
animus
dos demais em subtrair o
s

objetos.

Todavia,
p
aira em desfavor dos recorrentes a
causa de aumento de pena
prevista no art. 157, §2°, II, do CP (
concurso de duas ou mais pessoas
), razão pela qual mantém-se o increment
o

do patamar mínimo de
1/3 (um terço) da pena, para fixá-la em
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e
pagamento de
65 (sessenta e cinco) dias-multa.

Em seguida,

passo a análise do
concurso formal
próprio

(
pluralidade de vítimas
),

cujo
critério para a definição d
o coeficiente
de aumento
tem por base o
número de infrações penais cometidas.
No caso em julgamento,
foram praticados pelo menos
03 (três) crimes, deve
ndo
recair a fração de
1/5 (um quinto), equivalente a 01 (um) ano e 24 (vinte e quatro) dias
, restando a
pena
definitiva de
06 (seis) anos,
04 (quatro) meses e 24
(
vinte e quatro
)
dias
de reclusão
,
a ser cumprida
em regime inicial
SEMIABERTO
(art. 33, §2º,
b
,
do
CP)
e o
pagamento de 80 (oitenta) dias-multa
.

À luz do exposto,

CONHEÇO
DOS RECURSOS
E

DOU-
LHES
PARCIAL
PROVIMENTO.

É como voto.

6