Tribunal: TJES
Processo: 0005733-87.2015.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Homicídio Qualificado; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-12-16

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO DO JÚRI. PEDIDO DE NOVO JULGAMENTO. ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO REDUTORA DO HOMICÍDIO TENTADO. CONCURSO FORMAL PRÓPRIO. RECURSOS DESPROVIDOS.
I. CASO EM EXAME
1. Recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público e pelas defesas contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Cariacica. Os réus foram condenados pelos crimes de homicídio qualificado tentado (três vezes) e tráfico de drogas.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar se a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos; (ii) analisar a legalidade da dosimetria da pena-base para o crime de homicídio tentado; (iii) definir a fração aplicável para a causa de diminuição de pena do homicídio tentado; (iv) determinar a correta aplicação das regras do concurso de crimes e continuidade delitiva.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A decisão do Júri não é manifestamente contrária à prova dos autos quando embasada em elementos idôneos, sendo inadmissível anulação com base na mera divergência de interpretação das provas.
4. As penas-base dos crimes de homicídio qualificado tentado foram corretamente fixadas, considerando circunstâncias judiciais desfavoráveis, como a culpabilidade elevada devido ao concurso de agentes em via pública e a conduta social dos réus, integrantes de grupo criminoso.
5. A fração redutora da pena aplicada ao homicídio tentado foi corretamente fixada em 2/3, diante da ausência de lesão às vítimas, não sendo razoável a aplicação da fração mínima de 1/3, como pretendido pelo Ministério Público.
6. O concurso formal próprio foi corretamente aplicado, uma vez que os réus praticaram três homicídios tentados mediante uma só ação, sendo inaplicável o concurso formal impróprio ou a continuidade delitiva.
7. A causa de aumento de pena referente ao tráfico de drogas (Lei nº 11.343/06, art. 40, IV) foi adequadamente mantida, pois o crime foi praticado com emprego de arma de fogo.
IV. DISPOSITIVO
8. Recursos desprovidos.
Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 14, II; art. 59; art. 70; art. 121, § 2º, V; Lei 11.343/06, art. 33, art. 35, art. 40, IV.
Jurisprudência relevante citada: TJES, ApCr nº 0008849-33.2017.8.08.0012; STJ, AgRg-HC nº 822.339.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005733-87.2015.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (4)
APELADO: DANRLEY MEDRADO BORGES e outros (3)
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO DO JÚRI. PEDIDO DE NOVO JULGAMENTO. ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO REDUTORA DO HOMICÍDIO TENTADO. CONCURSO FORMAL PRÓPRIO. RECURSOS DESPROVIDOS.
I. CASO EM EXAME
1. Recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público e pelas defesas contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Cariacica. Os réus foram condenados pelos crimes de homicídio qualificado tentado (três vezes) e tráfico de drogas.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar se a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos; (ii) analisar a legalidade da dosimetria da pena-base para o crime de homicídio tentado; (iii) definir a fração aplicável para a causa de diminuição de pena do homicídio tentado; (iv) determinar a correta aplicação das regras do concurso de crimes e continuidade delitiva.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A decisão do Júri não é manifestamente contrária à prova dos autos quando embasada em elementos idôneos, sendo inadmissível anulação com base na mera divergência de interpretação das provas.
4. As penas-base dos crimes de homicídio qualificado tentado foram corretamente fixadas, considerando circunstâncias judiciais desfavoráveis, como a culpabilidade elevada devido ao concurso de agentes em via pública e a conduta social dos réus, integrantes de grupo criminoso.
5. A fração redutora da pena aplicada ao homicídio tentado foi corretamente fixada em 2/3, diante da ausência de lesão às vítimas, não sendo razoável a aplicação da fração mínima de 1/3, como pretendido pelo Ministério Público.
6. O concurso formal próprio foi corretamente aplicado, uma vez que os réus praticaram três homicídios tentados mediante uma só ação, sendo inaplicável o concurso formal impróprio ou a continuidade delitiva.
7. A causa de aumento de pena referente ao tráfico de drogas (Lei nº 11.343/06, art. 40, IV) foi adequadamente mantida, pois o crime foi praticado com emprego de arma de fogo.
IV. DISPOSITIVO
8. Recursos desprovidos.
Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 14, II; art. 59; art. 70; art. 121, § 2º, V; Lei 11.343/06, art. 33, art. 35, art. 40, IV.
Jurisprudência relevante citada: TJES, ApCr nº 0008849-33.2017.8.08.0012; STJ, AgRg-HC nº 822.339.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0005733-87.2015.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, DANRLEY MEDRADO BORGES, HERLEN RIBEIRO BOECHE, NATHAN RAFAEL LIZARDO DA SILVA, EDERSON GOMES DA CONCEICAO

Advogado(s) do reclamante: AILTON RIBEIRO DA SILVA, WINTER WINKLER DE ALMEIDA SANTOS, MARIANA CRISTINA CANAL

APELADO: DANRLEY MEDRADO BORGES, HERLEN RIBEIRO BOECHE, NATHAN RAFAEL LIZARDO DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado(s) do reclamado: AILTON RIBEIRO DA SILVA, WINTER WINKLER DE ALMEIDA SANTOS, JUSCELIO DE JESUS SANTANA, MARIANA CRISTINA CANAL

VOTO

Trata
-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
Ministério Público de 1º grau
,
Danrley Medrado Borges
,
Ederson Gomes da Conceição
,
Herlen Ribeiro Boeche
e
Nathan Rafael Lizardo da Silva
,

contra a sentença de fls. 748/761, proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Cariacica.

A denúncia oferecida pelo
Ministério Público de primeiro grau às fls. 02/03, narra os fatos nos seguintes termos:

Consta do inquérito Policial que serve de base para a presente den
ú
ncia, que no dia 10 de abril de 2015, por volta das 21hl0min, em via pública, no final da rua conhecida como Rabo da Gata, no Bairro Novo Brasil, Cariacica/ES, os denunciados, previamente ajustados entre si, agindo de forma livre, consciente e com dolo de matar, efetuaram disparos de arma de fogo, contra os policiais militares, Haroldo Prucoli Rosa, Flávio Augusto Canal e Ivan de Andrade Pecoli, dando início a execução de três crimes de homicídio que somente não se consumaram por circunstâncias alheias as suas vontades, já que, por erro na execução dos disparos, as vítimas não foram atingidas.

Consta ainda que os denunciados se associaram entre si, dolosamente, de forma permanente, para a prática do crime de tráfico de drogas.

No dia dos fatos, os denunciados estavam portando e trazendo consigo drogas, dolosamente, sem autorização legal ou regulamentar, em local conhecido pelo intenso comércio de drogas, todos utilizando armas de fogo e vendendo as substâncias entorpecentes quando foram postos pelos policiais militares que faziam patrulhamento tático motorizado. As circunstâncias da prisão evidenciam que as drogas não se destinavam ao consumo pessoal dos denunciados.

Os denunciados estavam em situação suspeita no pasto localizado no final da rua, razão pala qual as vítimas desceram da viatura e se dirigiram em direção aos suspeitos. Os denunciados, em comunhão de desígnios, quando perceberam a aproximação dos policiais, todos sacaram suas armas de fogo e efetuaram diversos disparos contra as militares. Estes, para repelir e fazer cessar a injusta agressão efetuaram disparos contra os denunciados (fls.05/12).

O denunciado DANRLEY foi preso em flagrante portando ilegalmente um revólver calibre .38, da Marca Taurus, com três munições intactas e três munições deflagradas (fls. 05/06). Os outros três envolvidos fugiram a pé.

No local dos fatos foram apreendidos os seguintes pertences que se encontravam com os denunciados: uma escopeta, calibre .12 Marca Rossi (que estava com o denunciado EDERSON no momento da
abordagem), quatro munições de calibre l2 intactas, um carregador para pistola calibre .40 com oito munições de mesmo calibre intactas,

sete buchas de maconha, quatorze pedras de crack e dezessete papelotes de cocaína (fls. 05/12 e 18/19).

O denunciado EDERSON fugiu no momento dos fatos, mas foi localizado pela polícia, ferido par um tiro de raspão no Pronto Atendimento do Bairro Arlindo Vilasch, em Viana/ES (fls.05/12).

Os crimes de tentativa de homicídio causaram perigo comum, na medida em que os denunciados efetuaram disparos contra as vítimas em região habitada por diversas famílias, colocando em risco a vida e a integridade física de um número indeterminado de pessoas que ali transitam e residem.

As tentativas de homicídio faram praticadas para tentar assegurar a ocultação e impunidade dos crimes de porte ilegal de armas de fogo e munições e o tráfico de drogas, na medida em que os denunciados estavam portando armas, munições e drogas no

momento da abordagem policial.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância, em consonância com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença daquela Vara, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, a fim de condenar os acusados nas seguintes sanções:

– Danrley Medrado Borges
: no artigo 121, § 2º, V, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal (três vezes), e artigos 33 e 35, da Lei 11.343/06, à pena total de 16 (dezesseis) anos, 01 (um) mês e 14 (quatorze) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 1.350 (mil trezentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

– Ederson Gomes da Conceição
: nos artigos 33 e 35, da Lei 11.343/06, à pena total de 09 (nove) anos, e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 1.350 (mil trezentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

– Herlen Ribeiro Boeche
: no artigo 121, § 2º, V, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal (três vezes), e artigos 33 e 35, da Lei 11.343/06, à pena total de 16 (dezesseis) anos, 11 (onze) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 1.350 (mil trezentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

– Nathan Rafael Lizardo da Silva
: no artigo 121, § 2º, V, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal (três vezes), e artigos 33 e 35, da Lei 11.343/06, à pena total de 16 (dezesseis) anos, 01 (um) mês e 14 (quatorze) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 1.350 (mil trezentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Em
razões recursais
apresentadas às fls. 785/790, o Ministério Público de 1º grau se insurge quanto à pena aplicada aos réus referente aos crimes de homicídio qualificado tentado, pretendendo a aplicação da fração redutora mínima de 1/3 (um terço) quanto à causa de diminuição de pena do art. 14, inciso II, do CP, bem como o afastamento do concurso formal próprio aplicado.

A defesa de Danrley Medrado Borges, às fls. 792/796, sustenta que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, requerendo a submissão do réu a novo julgamento. Subsidiariamente, requer seja reduzida a pena-base quanto ao crime de homicídio tentado ao mínimo legal.

A Defensoria Pública, na defesa do réu Ederson Gomes da Conceição, apresentou razões recursais às fls. 799/800v requer o afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, inciso IV, da Lei 11.343/06 quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, bem como o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de homicídio tentado.

A defesa de Nathan Rafael Lizardo da Silva, ao apresentar razões recursais no id. 4555964, requer a redução da pena-base quanto aos crimes de homicídio qualificado tentado ao mínimo legal.

Por fim, em razões recursais no id. 5510368, a defesa de Herlen Ribeiro Boeche requer seja submetido a novo julgamento, ao fundamento de que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária às provas dos autos.

Demonstrados resumidamente os fatos e as teses jurídicas suscitadas, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

De início,
analiso o pedido de submissão dos réus a novo julgamento, requerido pelas defesas de Danrley Medrado Borges e Herlen Ribeiro Boeche
, que fundamentam que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária ao conjunto probatório disposto nos autos.

Pois bem. Consoante a jurisprudência mais hodierna e majoritária, somente será considerada decisão manifestamente contrária à prova dos autos aquela em que o julgamento ocorrer de forma completamente destoante com o conjunto probatório constante nos autos, tendo em vista que o Conselho de Sentença tem plena liberdade de escolha entre as versões apresentadas pela defesa e pela acusação, desde que estejam presentes elementos idôneos de prova a embasar o veredito.

Isto é, embora suas decisões não sejam absolutas, estando sujeitas ao controle pelo Poder Judiciário, para que a validade da decisão proferida pelo Júri seja confirmada,
exige-se apenas a existência de provas capazes de sustentar a tese acolhida
.

Dessa forma, não cabe a este egrégio Tribunal proceder uma análise profunda dos elementos probatórios de modo a definir se a tese escolhida é a mais justa ou adequada ao caso, pois, no recurso de apelação interposto com base em decisão manifestamente contrária à prova dos autos,
deve o órgão
ad quem
verificar tão somente a existência ou não de suposto equívoco na manifestação de vontade dos jurados em relação às questões já debatidas no processo
.

Nesse sentido, destaco precedente deste Tribunal de Justiça. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA CASSANDO A NULIDADE DO JÚRI RECONHECIDA POR ESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA, E DETERMINANDO A APRECIAÇÃO DAS DEMAIS TESES TRAZIDAS NOS RECURSOS DE APELAÇÃO DAS PARTES. NOVO JULGAMENTO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONSELHO DE SENTENÇA. DECISÃO ABSOLUTÓRIA. PRELIMINAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ÚNICA TESE DEFENSIVA. NEGATIVA DE AUTORIA. RESPOSTA POSITIVA AO QUESITO AUTORIA E ABSOLVIÇÃO PELO CONSELHO DE SENTENÇA. CONTRADIÇÃO VERIFICADA. PRELIMINAR ACOLHIDA. JULGAMENTO ANULADO EM RELAÇÃO AO RÉU MAGNO SOUZA FRANÇA. RECURSO DO RÉU MARINALDO. NOVO JULGAMENTO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO QUE SE FUNDA EM VERSÃO CONSTANTE NOS AUTOS. [...] 3.
A decisão do júri somente admite anulação quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, uma vez que é lícito aos jurados optar por uma das versões a eles apresentadas para análise
. Na espécie, a decisão emanada do Egrégio Conselho de Sentença em nenhum momento se apresenta contrária à prova dos autos, e, portanto, não há que se falar em anulação por este fundamento. [...] (TJES; APCr 0004054-71.2015.8.08.0038; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 27/09/2023; DJES 03/10/2023).

Em idêntica orientação, afirma Eugênio Pacelli que “
não se poderá pleitear a nulificação do que decidido pelo Júri se houver nos autos provas que amparem tanto a condenação quanto a absolvição. Nesse caso, não se está diante de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, mas unicamente de adoção pelo júri (pelo livre convencimento, sequer motivado – uma exceção ao art. 93, IX, CF/88) de uma das teses amparadas por provas presentes nos autos
” (
in
Comentários ao Código de Processo Penal, 4ª ed., 2011, p. 1144).

Nessa linha, ao compulsar detidamente os autos, verifico que deles constam
elementos suficientes a sustentar a decisão proferida pelo colendo Conselho de Sentença.

Digo isso, pois a
materialidade
delitiva do crime restou evidenciada pelo Boletim Unificado de fls. 26/30, pelos Autos de Resistência às fls. 31/33, pelo Relatório Final às fls. 68/69, pelo Auto de Apreensão às fls. 89/90, pelo Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl. 91, pelo Laudo Pericial de Armas de Fogo às fls. 138/142, pelo Laudo de Exame Químico às fls. 186/187, bem como pela prova testemunhal produzida em sede investigativa e em juízo.

A
autoria
dos apelantes, por sua vez, também restou demonstrada por meio da prova testemunhal produzida ao longo do caderno processual, senão, vejamos.

Inicialmente, imperioso colacionar o depoimento prestado pelo policial militar Vander Ubaldino Neto, ainda em esfera investigativa às fls. 09/10, oportunidade em que relata a dinâmica dos crimes com detalhes. Confira-se:

Ontem, por volta das 21:00h, durante patrulhamento tático motorizado pelo bairro Novo Brasil, em Cariacica/ES, o depoente e os demais integrantes da VTR GAO 3458 (SGT Neto, CB Prucoli, SD canal, SD Mutz e SD Ivan), visualizaram quatro indivíduos em atitude suspeita no pasto localizado no final da rua conhecida como rabo da gata; que no referido local existe comércio intenso de drogas; que foi montado um cerco aos meliantes; que,
ao perceberem a aproximação dos policiais, os quatro meliantes sacaram suas armas de fogo e efetuaram diversos disparos contra a equipe
; que, para repelir e fazer cessar a injusta agressão, foram efetuados disparos de arma de fogo pelos policiais; que foi detido no local apenas o cidadão identificado como Danrley Medrado Borges, que portava um revólver calibre .38, de marca taurus, de numeração 272782, com três munições intactas e têés munições deflagradas; que Danrley também trazia consigo um aparelho celular de cor branca; que Danrley possui cinco passagens na justiça, sendo três receptações, um tráfico de entorpecentes e um porte ilegal de arma de fogo; que foram realizadas buscas na região, mas os outros três indivíduos não foram localizados; que, entretanto
, foram encontrados próximo ao local em que o grupo estava os seguintes materiais: quatro munições calibre 12 intactas, um carregador para pistola calibre .40 com oito munições de mesmo calibre intactas, sete buchas de maconha, quatorze pedras de crack, dezessete papelotes de cocaína, seis reais em espécie e um aparelho celular de cor preta
; que, momentos depois, o depoente recebeu um informe por rádio de que um indivíduo havia dado entrada no pronto atendimento do bairro Arlindo, Vila Velha com um tiro de raspão na cabeça; que o depoente prosseguiu ao referido local e constatou se tratar de um dos indivíduos que fugiu da abordagem; que o segundo suspeito foi identificado como Ederson Gomes da Conceição; que Ederson informou ao depoente ter "dispensado" a arma de fogo calibre 12 no pasto que fica no final da rua conhecida como rabo da gata; que Ederson também disse que os outros dois indivíduos que conseguiram se evadir são conhecidos como "pato" e "batata", os quais também portavam armas de fogo; que, em seguida, o depoente retornou com o Ederson ao local da troca de tiros para procurar a arma de fogo dispensada por ele; que a arma de fogo foi encontrada, sendo ela uma espingarda calibre 12, cano duplo, de marca rossi, de numeração R54501; que, por fim, todos os conduzidos e os materiais apreendidos foram encaminhados a divisão de homicídios e proteção a pessoa, onde foram apresentados a autoridade policial de plantão para a adoção das providências legais.

Posteriormente, em juízo, os policiais militares que participaram da ocorrência confirmaram toda a narrativa, razão pela qual destaco o depoimento judicial do agente de segurança pública Flávio Augusto Canal, disposto às fls. 376/377 dos autos físicos. Confira-se:

Que visualizaram ainda na viatura, o grupo; que conhecem o local e sabem que não poderiam se aproximar na viatura que não seria favorável a abordagem; que então o declarante desembarcou com dois colegas e se aproximaram pelo mato; que quando chegaram próximo ao
grupo, se identificaram corno policiais e foram recebidos com disparos; que o declarante deteve um dos elementos no local e os outros três se evadiram; que tais elementos chegaram a ser perseguidos; que conseguiram prender um dos elementos posteriormente quando ele foi buscar socorro médico; que no momento do início dos disparos percebeu que o acusado DANRLEY estava portando um revólver; que o que foi identificado posteriormente como PATO, estava com uma pistola e o EDERSON estava com uma espingarda calibre 12; que não se recorda se o quarto elemento que se evadiu estava portando arma de fogo; que tem uma lembrança muito nítida de que o indivíduo com a pistola saiu correndo efetuando disparos com a mão para trás e a pistola de lado; que salvo engano, o elemento que estava com a espingarda calibre 12 não disparou; que também, tem certeza que o acusado que estava com o revólver efetuou disparos; que o declarante efetuou mais de 15 disparos se recordando que chegou a recarregar a arma para revidar os tiros; que tem condições de identificar e reconheceu PATO e BATATA no local; que os identificou mesmo antes de serem apontados pelo acusado EDERSON; que na época o declarante até sabia aonde moravam tanto o BATATA quanto o PATO; que salvo engano, o nome do PATO é HELEN ou HERLEN; que o BATATA costumava ficar próximo ao campo do Vale dos Reis; que o PATO costumava ficar próximo ao supermercado de nome Bom de Mais, salvo engano; que o declarante já fez abordagens com o BATATA anteriormente; que salvo engano, o declarante pessoalmente não fez prisão de nenhum dos acusados antes do fato;
que sabia que os acusados eram envolvidos no tráfico de drogas e que inclusive na época, eles eram de grupos que estavam em conflito; que os acusados eram do grupo de ITAMAR FALCÃO, que estava em conflito com o pessoal de Vila Independência em Mucuri
; que se recorda que foram encontrados três tipos de entorpecentes usualmente comercializados, mas não lembra se algum dos acusados assumiu a propriedade da droga; que confirma o depoimento de folhas 13/14; que chegou a ser instaurado um procedimento na corregedoria sobre o ato; que é normal sempre que há confronto com troca de tiros que seja instaurado o referido procedimento; que não faz parte do procedimento acionar a perícia em situação de confronto; que o declarante pessoalmente nunca acionou; que caso se trate de hipótese de acionamento da perícia da polícia civil isso é feito pelo Comandante de policiamento da unidade. A Defesa do acusado DANRLEY MEDRADO BORGES,
às
suas perguntas respondeu: que pelo som dependendo da arma e do tipo do calibre é possível saber qual tipo de arma efetuou o disparo; que no dia dos fatos tem como afirmar que foram feitos disparos de arma calibre 38; que foi encontrado drogas no dia; que o entorpecente foi encontrado no chão, no local do conflito; que a noite nos disparos são feitos clarões e fica nítido, pelo menos no caso, os disparos efetuados pelo 38 e pela pistola; que os disparos partiram de pontos diferentes; que participou da abordagem de DANRLEY; que o revólver calibre 38 estava do lado de DANRLEY; que DANRLEY não conseguiu fugir, deitou no chão e colocou a arma do lado; que acredita que ao disparar contra os policiais, o acusado DANRLEY resistiu à prisão apesar de após os disparos se render; que no momento da abordagem era possível que os acusados visualizassem a farda dos policiais; que no momento da abordagem os policiais estavam no total de três. A Defesa do acusado EDERSON GOMES DA CONCEIÇÃO, às suas perguntas respondeu: que procurou capsulas deflagradas no local do disparo; que as capsulas da pistola e o carregador ficaram no local; que se recorda que recolheu o carregador da pistola; que não se recorda se as munições deflagradas foram apreendidas; que o atirador da pistola acionou o retem e nesse momento o carregador caiu ainda com munição não deflagrada e caíram alguns cartuchos deflagrados próximos ao carregador. A Defesa do acusado HERLEN RIBEIRO BOECHE, às

suas perguntas respondeu: que o carregador apreendido era para 15 munições; que quando reconheceu HERLEN estava a uns 10 a 15 metros dele; que estava a uns quatro metros dos outros dois policiais, de forma lateral; que reconheceu HERLEN no momento da abordagem quando fez a voz de parada; que a troca de tiros foi muito rápida e não durou nem um minuto; que a troca de tiros de um minuto é uma eternidade; que após o crime a varredura foi feita pelos três policiais que estavam no local e, posteriormente, após as chegadas de outras viaturas, essas auxiliaram na procura; que Os suspeitos correram em direção a rua; que um que tomou o tiro, entrou em uma casa; que seguiram os suspeitos até o início da rua; que chegando lá um suspeito entrou em uma casa e o outro se evadiu; que parou a perseguição por aqui, pois o local do crime ainda não estava estabilizado e precisaria de fazer a segurança do local do crime; que pode informar que um indivíduo entrou no quintal de uma residência, pois havia rastros de sangue; que frequentemente vai naquela região com sua equipe; que o GAO é um grupo especializado na apreensão de armas e drogas, em regiões mais críticas; que atuam ondem uma viatura composta por dois policiais e não conseguem atender; que conhecia a pessoa de HERLEN antes dos fatos, tendo por abordagens anteriores; que BATATA já havia sido preso; que começa a conhecer a rotina dos infratores da região; que no dia da abordagem moradores informaram que os traficantes de Vale dos Reis estavam indo no Bairro Novo Brasil para "dar ataque", ou seja, disparar contra os traficantes rivais; que no dia dos fatos, recebeu via telefone para informação e repassou tal fato aos seus colegas que estavam na viatura; que não sabe informar que HERLEN participa de um projeto na comunidade. A Defesa do acusado NATHAN RAFAEL LIZARDO DA SILVA, as suas perguntas respondeu: que e recorda que BATATA foi preso na rua da casa portando um revólver calibre 32; que não sabe quanto tempo BATATA ficou preso; que ficou saindo de tal fato por outros militares; que o revólver utilizado pelos acusados não recarregado; que não sabe informar se a pistola foi recarregada; que não viu durante a troca de tiro, o acusado que portava a pistola recarregando seu armamento; que sabe que o acusado que portava a pistola, disparou mais de quatro vezes; que não sabe informar com certeza quantos disparos foram efetuados; que não tem como saber se o portador da pistola efetuou novos disparos após o carregador cair; que no local prestou atenção não só no acusado que portava a pistola mas também nos demais elementos que estavam no local; que o elemento que estava com a pistola atirou quando já estava na rua; que na hora em que o carregador caiu o acusado com a pistola estava a 10 metros do local da abordagem; que o acusado com a pistola parou de atirar quando o carregador caiu; que não tem como afirmar se o último disparo foi efetuado por quem portava a pistola ou o revólver; que na primeira vez que visualizou os suspeitos, eles estavam no pasto; que não sabe a distância onde os elementos estavam no pasto e a rua; que estava na mesma viatura do PM HAROLDO; que não se recorda da distância em que fez a primeira visualização dos suspeitos; que a primeira visualização foi feita de uma rua mais alta.

Transcrevo, também, o depoimento judicial do policial militar Ivan de Andrada Prucoli, que narrou os fatos em total consonância com os demais agentes de segurança pública. Senão, vejamos às fls. 378/379:

Que estavam em patrulhamento quando da viatura avistaram quatro elementos em urna região de conhecido tráfico de drogas, verificada como Rabo da Gata; que resolveram fazer a abordagem porém não poderiam prosseguir com a viatura; que fizeram um cerco sendo que o declarante, o soldado CANAL e o cabo PRUCOLI desembarcaram e seguiram pelo mato andando, enquanto a viatura ficou nas redondezas para dar apoio; que ao se aproximarem, perceberam que os indivíduos estavam mais próximos da região de vale dos reis; que não chegaram a acionar o rádio para não alertaram a aproximação dos policiais; que então se identificaram dizendo: "Polícia! Polícia Militar"; que nesse momento, começaram a ser efetuados disparos contra a guarnição; que não conseguiu identificar quantos atiraram contra os policiais; que o declarante efetuou 18 disparos para revidar; que um dos elementos ficou no local e foi abordado; que outros três elementos saíram correndo do local; que corno várias pessoas atiraram, o declarante não consegue identificar quem efetuou disparos do grupo abordado; que o declarante ficou encarregado de fazer a detenção do elemento que permaneceu no local; que tal elemento, o acusado DANRLEY, se jogou no chão e próximo a ele tinha o revólver calibre 38; que o declarante chegou a visualizar DANRLEY largar a arma quando se rendeu; que salvo engano, haviam munições deflagradas na arma que o declarante fez revista em DANRLEY e por isso sua atenção se voltou a ele e não aos elementos que estavam em fuga; que em relação aos três elementos que fugiram, um foi preso no dia dos faros depois de ser atendido; que em relação aos outros dois, o declarante somente teria condições de identificar o que tem apelido de PATO e que pode identificar em relação ao porte físico; que salvo engano, em relação aos acusados somente participou de abordagens em relação ao acusado HERLEN vulgo PATO, porém nada de ilícito foi encontrado; que já haviam/ informações de que os acusados eram traficantes, porém traficavam na região de Vale dos Reis e não em Novo Brasil; que em razão do armamento que eles traziam ao local e das circunstancias, disse que provavelmente estavam na região, pois deram ondariam um ataque; que não sabe detalhes sobre como é a estrutura do grupo de tráfico em que os acusados estariam envolvidos; que o entorpecente foi encontrado em uma mochila; que a mochila não estava em poder de alguém e sim próxima aos acusados; que na mochila encontraram munição para armamento de calibre 12; uma pequena quantidade de crack, maconha e cocaína, não se recordando muito bem; que no momento em que foram efetuados disparos, ficaram em posição de ataque e declarante ficou na retaguarda, quando então fez a abordagem a DANRLEY; que não tinham onde se abrigar no momento dos disparos, pois era urna região de pasto aberto; que ao menos o declarante não conseguiu visualizar um abrigo porque estava de noite; que embora não tenha conseguido perceber se todos os acusados atiraram, conseguiu ver que mais de uma pessoa atirou; que confirma o depoimento de folhas; que a princípio, EDERSON informou que estava com a espingarda calibre 12 que inclusive quando voltaram ao local, EDERSON mostrou o local exato por onde ele correu e deixou a arma calibre 12; que dos três elementos que correram, dois correram atirando; que porém o declarante não tem como saber qual era o armamento que eles traziam; que não sabe dizer qual dos três não efetuou disparos enquanto corriam; que questionado pela defesa o fato de constar no depoimento da esfera policial "os quatro meliantes sacaram suas armas de fogo e efetuaram diversos disparos", afirma que em razão do tempo e pelo fato de que no serviço tático várias ocorrências são semelhantes a essa, o declarante não tem como afirmar se realmente todos os quatro efetuaram disparos; que em relação a espingarda calibre 12,encontraram munições não deflagradas no local; que tendo em vista que a perícia consigna que a espingarda estava com o cano cortado e se isso influencia o disparo, o declarante afirma que "o estrago é maior"; que como na hora foram muitos disparos e as armas que o declarante e seus colegas dispensaram fazem barulho muito alto, o declarante não tem corno distinguir se a espingarda foi disparada ou não. A Defesa do acusado DANRLEY MEDRADO BORGES, as suas perguntas respondeu: que a mochila com a droga estava a aproximadamente 6 a 8 metros de distância de onde a espingarda calibre 12 foi localizada; que EDERSON confirmou que portava arma calibre 12; que não se recorda se alguém confessou a propriedade da droga; que foi apreendido R$ 6,00 reais na ocorrência; que perguntado se é comum um grupo dar ataque e levar droga, respondeu que a droga poderia ser utilizada j a para venda após a tomada do local ou até os traficantes, para terem coragem de praticar o ato, usam a droga; que em regra, os traficantes não transportam muita droga para não correr o risco de perder o carregamento; que já
fez
uma abordagem de rotina do acusado PATO; que não se recorda de ter abordado os outros acusados. que identificou HERLEN no momento em que visualizou o grupo; que identificou HERLEN no referido momento quando visualizou; que reafirma que quando visualizou HERLEN conseguiu identificá-lo; que o acusado EDERSON apenas confirmou para o depoente a participação de PATO e BATATA; que mesmo sem a conformação de EDERSON, já tinha ciência do envolvimento de HERLEN na ação já que o visualizou na hora do crime; que acredita que estava a uma distância de quarenta a quarenta e cinco metros do local abordado; que não no momento da abordagem, apesar da iluminação não ser muito boa, era possível visualizar os quatro suspeitos e identificá-los; que não sabe precisar a distância que estavam dos acusados quando visualizaram eles pela primeira vez e estavam no interior da viatura; que não se recorda de quantos disparos os acusados efetuaram; que não se recorda de ter ouvido outros disparos após a rendição de DANRLEY; que na posição onde estava, podia verificar que PATO estavam portando uma pistola; que não poderia, porém, especificar qual modelo, marca calibre era a arma que PATO portava; que somente é possível identificar os disparo do som se for calibre 12 ou um fuzil; que da distância que estava era possível visualizar a pessoa apertando o botão de retem da pistola que pode afirmar que foram efetuados disparos de pistola em razão do clarão que saia da arma; que encontraram no local um carregador com oito munições de calibre .40; que a primeira varredura
foi
feita por três policiais; que posteriormente, após a informação passada por rádio, duas ou três viaturas chegaram para fazer essa varredura; que não recolheram o estojo; que nenhum dos policiais perdeu o carregador de pistola.

Outrossim, imperioso transcrever as declarações do réu Ederson Gomes da Conceição, no Auto de Qualificação e Interrogatório às fls. 17/18, oportunidade em que mencionou todos os participantes do crime,
in verbis
:

Que na data de ontem, por volta das 20h o declarante resolveu ir até o Bairro Novo Brasil, em Cariacica, para comprar uma bucha de maconha, na boca de fumo que fica no final da rua rabo da gata; que o declarante ficou conversando com Danrley Medrado Borges, Batata e Pato; que o declarante comprou uma bucha de maconha de batata; que Danrley, Batata e Pato estavam armados; que inclusive batata estava de posse de uma espingarda calibre .12; que, por volta das 21h, policiais militares chegaram ao local; que os policiais militares anunciaram a abordagem, razão pela qual todos empreenderam fuga; que foram efetuados diversos disparos de armas de fogo, por ambos os lados, sendo que o declarante viu batata efetuando disparos para trás enquanto corria que o declarante foi atingido por um projétil de arma de fogo de raspão na cabeça; que por isso, o declarante resolveu ir até o hospital público de Viana, local em que foi localizado pelos militares horas depois; que o declarante, após atendimento médico, foi levado pelos policiais militares novamente ao local dos fatos, oportunidade em que foi encontrada a espingarda cal. 12 do batata, que também foram encontradas drogas, um carregador de pistola e um revólver no meio do mato; que o declarante confessa que já esteve envolvido no tráfico de drogas, mas atualmente e apenas um usuário; que o declarante conhece Danrley, batata e pano há anos, já tendo inclusive traficado drogas com eles; que o declarante já foi preso por furto, roubo, porte de arma de fogo e receptação; que o declarante não sabe informar onde os demais suspeitos podem ser encontrados.

Demonstrados os supramencionados depoimentos, é certo que o Conselho de Sentença se baseou nos depoimentos e nas demais provas supramencionadas para exarar a decisão no sentido de que os quatro réus estavam associados entre si para a prática do tráfico de drogas, e que, Danrley Medrado Borges, Herlen Ribeiro Boeche, e Nathan Rafael Lizardo da Silva, atentaram contra a vida de três policiais militares, que não vieram a óbito por circunstâncias alheias à vontade dos réus.

Portanto, verifica-se que a decisão exarada pelo Tribunal do Júri se encontra pautada em provas colhidas tanto em fase policial quanto em fase judicial, sob a apreciação do contraditório e ampla defesa,
não havendo, por conseguinte, que se falar em
decisão contrária às provas dos autos,
com fulcro no art. 593, inciso III, alínea ‘d’, do Código de Processo Penal
, porquanto o Júri acolheu, diante da soberania dos veredictos, versão deveras concreta (
rectius
verossímil), cuja existência resta pacífica com o restante do conjunto fático probatório elencado nos autos.

Superado esse ponto,
passo à análise dos pedidos relacionados à dosimetria da pena
, iniciando pelo pleito de redução da pena-base quanto aos crimes de homicídio qualificado tentado, requeridos pelas defesas dos acusados Nathan Rafael Lizardo da Silva e Danrley Medrado Borges.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo sempre se pautar em motivação idônea, tendo como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

Nesse ponto, ressalto que a pena-base estabelecida para os réus que questionaram a fixação da pena primária foi fixada no mesmo patamar, sendo utilizados os mesmos fundamentos, razão pela qual, em observância à economia e celeridade processual, procederei a análise das penas-bases de Nathan Rafael Lizardo da Silva e Danrley Medrado Borges quanto ao crime de homicídio qualificado tentado de forma conjunta.

Dito isso, depreende-se que o Juiz
a quo
consignou a existência de três circunstâncias judiciais negativas, sendo elas a culpabilidade, a conduta social e as circunstâncias do crime.

Inicialmente, quanto à circunstância de
culpabilidade
, entendo que agiu em acerto o magistrado
a quo
ao valorá-la como negativa aos réus, especialmente considerando que o crime foi cometido em concurso de agentes, em plena via pública, ocasionando em maior risco à segurança da sociedade, fatores que se mostram idôneos para a ponderação da circunstância em análise ser desfavorável aos réus. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. DUPLO HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, §2º, I E IV, CP. PLEITO DE ANULAÇÃO DA PENA. DECISÃO DO JÚRI QUE SE FUNDA EM VERSÃO CONSTANTE NOS AUTOS. SOBERANIA DO VEREDICTO. IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CONCURSO DE AGENTES E PREMEDITAÇÃO. E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VIOLÊNCIA EXTREMA. GRANDE NÚMERO DE DISPAROS DE DIFERENTES CALIBRES. FUNDAMENTOS CONCRETOS. PENA INTEGRALMENTE PRESERVADA. RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO. [...] 3.
A prática do crime em concurso de agentes denota uma maior reprovabilidade, tanto por extrapolar a descrição básica do tipo, como por tornar mais difícil uma reação por parte da vítima, constituindo fundamento válido para a negativação da operadora relativa à culpabilidade
. 4. A prévia preparação para o cometimento do crime, adotando cautelas prévias à sua prática, munindo-se de instrumentos ou materiais necessários ou reunindo melhores condições para a ocultação do delito, torna mais reprovável a ação, legitimando uma resposta penal mais acentuada, com a negativação do vetor afeto à culpabilidade. 5. É idônea a valoração negativa da vetorial circunstâncias do crime fundamentada na intensidade e na violência exacerbada da ação, o que se prova pela grande quantidade de disparos de variados calibres, inclusive tiros de fuzil, que atingiram as vítimas. 6. Recurso conhecido. Provimento negado. (TJES; APCr 0008849-33.2017.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 10/08/2022; DJES 22/08/2022).

De igual modo, no que concerne à
conduta social
, sabe-se que é o comportamento do réu perante a sociedade, sua família, ambiente de trabalho, círculo de amizades e vizinhança. No caso, analisando detidamente os elementos de prova produzidos em sede investigativa e judicial, restou demonstrado que os acusados integravam grupo criminoso, estando inclusive em conflitos com outros grupos, situação que decerto demonstra conduta social desfavorável.

Nessa perspectiva, colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PREMEDITAÇÃO, GRAVAÇÃO DE VÍDEO E FOTOGRAFIAS DURANTE O ATO CRIMINOSO. ELEVADA GRAVIDADE. CONDUTA SOCIAL. PACIENTE QUE INTEGRA GRUPO CRIMINOSO DE EXTREMA PERICULOSIDADE E COMETEU O CRIME TAMBÉM NO INTUITO DE GANHAR VISIBILIDADE NA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO DE UM SEXTO PARA CADA VETOR DESABONADO. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À OUTRA FRAÇÃO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
É legítimo o aumento da pena-base no tocante à conduta social em razão de o Agente ser integrante de facção criminosa de alta periculosidade que domina uma localidade da região e praticou a infração justamente para ganhar visibilidade no grupo criminoso
. [...]. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 822.339; Proc. 2023/0153947-8; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 07/03/2024).

Por fim, quanto às
circunstâncias do crime
, é inconteste que são desfavoráveis aos réus, considerando que o crime foi praticado contra policiais militares, no exercício de sua função.

Assim, no caso em tela, verifico que o magistrado
a quo
,

diante do princípio do livre convencimento motivado, respeitou adequadamente os ditames constitucionais e legais referentes às circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, fundamentando de forma satisfatória aquelas que macularam a pena dos apelantes,
não havendo nenhuma mácula a ser corrigida, e, portanto,
sendo inviável a redução da pena-base dos réus ao mínimo legal
.

Prosseguindo, na fase intermediária da pena, referente às circunstâncias agravantes e atenuantes, não houve irresignação das partes nesse ponto.

Noutro giro, no que diz respeito à terceira fase da dosimetria dos crimes de homicídio qualificado, foi reconhecida a causa de diminuição de pena do art. 14, inciso II, do Código Penal, haja vista que os crimes apenas não se consumaram por circunstâncias alheias à vontade dos réus, sendo aplicada a fração redutora máxima de 2/3 (dois terços).

Nesse particular, o Ministério Público de 1º grau requer a aplicação do patamar mínimo de diminuição, ao fundamento de que os réus percorreram todo o
iter criminis
.

Todavia, coaduno com a manifestação da Procuradoria de Justiça no sentido de que “
os disparos efetuados, embora múltiplos, não chegaram a lesionar as vítimas, o que, em minha visão, não permite seja aplicada a fração mínima de diminuição”
.

Em sequência, considerando que foram praticadas três tentativas de homicídio qualificado, o magistrado
a quo
majorou a pena de um dos crimes na fração de 1/5 (um quinto), em razão da aplicação da regra do concurso formal de crimes, prevista no art. 70, do Código Penal, que dispõe que “
quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade
”.

A esse respeito, o Ministério Público e a defesa de
Ederson Gomes da Conceição
demonstraram inconformismo, tendo a acusação postulado o reconhecimento do concurso formal impróprio previsto na segunda parte, do art. 70, do Código Penal, e a defesa do acusado a aplicação da continuidade delitiva entre os crimes, regra estabelecida no art. 71, do mesmo
codex
.

Entretanto, sem razão às partes, haja vista que os acusados tentaram ceifar a vida de três policiais militares mediante uma só ação, conduta que se adequa com exatidão ao disposto na primeira parte, do art. 70, do Código Penal, regra corretamente aplicada na sentença
a quo
.

Por derradeiro, quanto ao pedido de Ederson Gomes da Conceição de afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06 em relação aos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas, também não merece acolhimento, haja vista que, conforme exaustivamente pontuado neste voto, os crimes foram praticados com emprego de arma de fogo.

Por tudo exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO aos recursos
,
mantendo-se inalterados os termos da r. sentença.

É como voto.

Vitória, 18 de novembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)