Tribunal: TJES
Processo: 0008291-20.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2024-12-19

Ementa:
Ementa:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. TRATAMENTO OFF-LABEL. NEUROMIELITE ÓPTICA. INDICAÇÃO MÉDICA. NEGATIVA DE COBERTURA. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. DANOS MORAIS. VALOR PROPORCIONAL AO CASO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível e adesiva interpostas, respectivamente, pela UNIMED Vitória Cooperativa de Trabalho Médico e Daniel Pereira Grechi contra sentença que condenou a operadora de plano de saúde a: (a) fornecer o medicamento Rituximabe 500 mg para o tratamento de Neuromielite Óptica, conforme prescrição médica; (b) pagar R$ 7.000,00 por danos morais; e (c) arcar com custas e honorários advocatícios fixados em 15% do valor da condenação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se é abusiva a negativa de cobertura de medicamento off-label para tratamento de doença coberta contratualmente; (ii) apurar se a recusa configura dano moral indenizável e o quantum adequado; e (iii) determinar o termo inicial para incidência de juros de mora e a adequação do percentual de honorários sucumbenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A operadora de plano de saúde não pode negar cobertura ao medicamento prescrito para tratar doença contratualmente prevista, ainda que se trate de uso off-label, uma vez que a escolha do tratamento compete exclusivamente ao médico assistente, conforme precedentes do STJ.

4. C
onsoante as notas técnicas nº 167235
e n°
276224 do
Núcleo de Assessoramento Técnico – NATJUS
, vinculado ao Conselho Nacional de Justiça,
demonstram que o fármaco prescrito pelo médico assistente é amplamente utilizado no tratamento da Neuromielite Óptica e já demonstrou resultados eficazes em situações similares.

5. A negativa de cobertura do medicamento configura abuso de direito, violando os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, além de colocar o consumidor em desvantagem excessiva.

6. O dano moral está caracterizado pela angústia imposta ao segurado, portador de doença grave, ao ser compelido a buscar tutela judicial para garantir o tratamento necessário, indo além de mero dissabor.

7. O valor fixado para os danos morais (R$ 7.000,00) é proporcional e adequado às circunstâncias do caso concreto, considerando a capacidade econômica das partes e a função pedagógica da indenização.

8. A incidência de juros de mora a partir da citação está de acordo com a natureza contratual da responsabilidade da operadora, conforme o artigo 405 do Código Civil.

9. Mostra-se adequado e proporcional os honorários sucumbenciais arbitrados em 15% sobre o valor da condenação
, considerando o tempo transcorrido desde o ajuizamento da ação (22/05/2020), o zelo profissional demonstrado pelo advogado e o conteúdo econômico da causa, de modo que atende aos critérios previstos no artigo 85, § 2º, incisos I a IV, do Código de Processo Civil.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento: 1. A negativa de cobertura de medicamento prescrito para tratar doença contratualmente coberta é abusiva, ainda que o uso seja off-label. 2. A escolha do tratamento compete exclusivamente ao médico assistente, não podendo ser restringida pela operadora do plano de saúde. 3. A recusa injustificada de cobertura de tratamento médico essencial enseja reparação por danos morais.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, arts. 6º e 196; CC, arts. 186, 405 e 927; CDC, art. 51, IV; CPC, art. 85.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp nº 1.769.557/CE, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJe 21/11/2018; TJES, AI nº 5001534-94.2020.8.08.0000, Rel.ª Des.ª Eliana Junqueira Munhós Ferreira, j. 20/10/2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008291-20.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO e outros

APELADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. TRATAMENTO OFF-LABEL. NEUROMIELITE ÓPTICA. INDICAÇÃO MÉDICA. NEGATIVA DE COBERTURA. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. DANOS MORAIS. VALOR PROPORCIONAL AO CASO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível e adesiva interpostas, respectivamente, pela UNIMED Vitória Cooperativa de Trabalho Médico e Daniel Pereira Grechi contra sentença que condenou a operadora de plano de saúde a: (a) fornecer o medicamento Rituximabe 500 mg para o tratamento de Neuromielite Óptica, conforme prescrição médica; (b) pagar R$ 7.000,00 por danos morais; e (c) arcar com custas e honorários advocatícios fixados em 15% do valor da condenação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se é abusiva a negativa de cobertura de medicamento off-label para tratamento de doença coberta contratualmente; (ii) apurar se a recusa configura dano moral indenizável e o quantum adequado; e (iii) determinar o termo inicial para incidência de juros de mora e a adequação do percentual de honorários sucumbenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A operadora de plano de saúde não pode negar cobertura ao medicamento prescrito para tratar doença contratualmente prevista, ainda que se trate de uso off-label, uma vez que a escolha do tratamento compete exclusivamente ao médico assistente, conforme precedentes do STJ.

4. C
onsoante as notas técnicas nº 167235
e n°
276224 do
Núcleo de Assessoramento Técnico – NATJUS
, vinculado ao Conselho Nacional de Justiça,
demonstram que o fármaco prescrito pelo médico assistente é amplamente utilizado no tratamento da Neuromielite Óptica e já demonstrou resultados eficazes em situações similares.

5. A negativa de cobertura do medicamento configura abuso de direito, violando os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, além de colocar o consumidor em desvantagem excessiva.

6. O dano moral está caracterizado pela angústia imposta ao segurado, portador de doença grave, ao ser compelido a buscar tutela judicial para garantir o tratamento necessário, indo além de mero dissabor.

7. O valor fixado para os danos morais (R$ 7.000,00) é proporcional e adequado às circunstâncias do caso concreto, considerando a capacidade econômica das partes e a função pedagógica da indenização.

8. A incidência de juros de mora a partir da citação está de acordo com a natureza contratual da responsabilidade da operadora, conforme o artigo 405 do Código Civil.

9. Mostra-se adequado e proporcional os honorários sucumbenciais arbitrados em 15% sobre o valor da condenação
, considerando o tempo transcorrido desde o ajuizamento da ação (22/05/2020), o zelo profissional demonstrado pelo advogado e o conteúdo econômico da causa, de modo que atende aos critérios previstos no artigo 85, § 2º, incisos I a IV, do Código de Processo Civil.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento: 1. A negativa de cobertura de medicamento prescrito para tratar doença contratualmente coberta é abusiva, ainda que o uso seja off-label. 2. A escolha do tratamento compete exclusivamente ao médico assistente, não podendo ser restringida pela operadora do plano de saúde. 3. A recusa injustificada de cobertura de tratamento médico essencial enseja reparação por danos morais.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, arts. 6º e 196; CC, arts. 186, 405 e 927; CDC, art. 51, IV; CPC, art. 85.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp nº 1.769.557/CE, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJe 21/11/2018; TJES, AI nº 5001534-94.2020.8.08.0000, Rel.ª Des.ª Eliana Junqueira Munhós Ferreira, j. 20/10/2020.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de Apelação Cível e Apelação Adesiva, interpostas, respectivamente por
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
e
DANIEL PEREIRA GRECHI
contra a sentença de fls. 250/253, proferida pelo magistrado Dr. Rodrigo Cardoso Freitas da 5ª Vara Cível do Juízo de Vitória – Comarca da Capital, que, nos autos da
presente demanda
ajuizada pelo segundo apelante em face da primeira apelante, julgou procedentes os pedidos autorais para: (a) condenar a requerida em obrigação de fazer, voltada à garantia de administração RITUXIMAB na forma da prescrição médica e sua exata medida necessária ao tratamento do autor, com previsão de tantos ciclos forem indicados, em completa equivalência a prescrição médica, tornando definitiva a medida liminar anteriormente concedida; (b) condenar a requerida ao pagamento de R$ 7.000,00 (sete mil reais), a título de danos morais, com correção monetária a partir do arbitramento e juros moratório a partir da citação pela taxa SELIC.

Ressaltou que, em razão de a taxa Selic englobar em seu cálculo tanto os valores de juros de mora quanto de correção monetária, não deverá haver cumulação de índice autônomo de correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

E, ainda, condenou a parte requerida em custas e honorários advocatícios, fixados em 15% do valor da condenação, na forma do art. 85, §2º, do CPC.

Para uma melhor compreensão dos fatos que envolvem o presente caso, faz-se necessário apresentar uma breve exposição dos acontecimentos relevantes.

Inicialmente, esclarece-se que,
DANIEL PEREIRA GRECHI

ajuizou a presente ação em desfavor da
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
,
alegando, em síntese, que é portador de doença grave degenerativa, a Neuromielite Ótica (NMO), também conhecida como doença de Deivic, que compromete, principalmente, os nervos ópticos e a médula
espinhal
, ocasionando diminuição da visão e dificuldade para andar, dormência nos braços e nas pernas e alterações do controle da urina e do intestino.

Afirma ter utilizado diversos tipos de medicação ao longo do tempo, uma vez que convive com a doença há muitos anos, observando que os medicamentos tendem a perder sua eficácia com o passar do tempo. Mais recentemente, sob orientação do médico neurologista que o acompanha, foi recomendado o uso do medicamento RITUXIMAB 500 mg para a prevenção e tratamento da enfermidade.

Relatou que, em 17/03/2020, realizou o exame denominado "Imunofenotipagem por citometria de fluxo", o qual identificou a "presença de 0,5% de linfócitos B maduros CD20 positivos", conforme consta no respectivo laudo.

Alegou ainda que a detecção de colônias de linfócitos dos grupos CD19, CD20 e CD45, em qualquer valor superior a 0 (zero), exige a aplicação imediata do tratamento, uma vez que tais índices indicam o risco iminente de uma crise da doença.

Sustentou que, diante desse contexto, encaminhou requerimento à demandada visando à autorização para pulsoterapia com Rituximabe. Contudo, apesar da necessidade do paciente e da urgência do tratamento, a operadora do plano de saúde estava se omitindo quanto à análise do referido pedido.

Com base nas referidas alegações, requereu: (i) a concessão de tutela de urgência para determinar que a Unimed forneça, de forma imediata, o tratamento com o medicamento prescrito; (ii) como tutela definitiva, a confirmação da liminar; e (iii) a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Ao receber a inicial, o magistrado singular deferiu o pedido de tutela de urgência,
para determinar que a Unimed fornecesse em até 02 (dois) dias úteis, o tratamento imunobiológico com Rituximab 500 mg ao autor, conforme determinação médica.

A requerida, por sua vez, apresentou contestação e alegou, em síntese: (i) a inexistência de cobertura contratual para o tratamento indicado; (ii) que o uso do medicamento é experimental, não havendo evidências científicas que comprovem a eficácia do Rituximabe no tratamento da Neuromielite Óptica; (iii) que a operadora de saúde não possui responsabilidade ilimitada para fornecer medicamentos não previstos no contrato; e (iv) a inexistência de danos morais.

Sobreveio a sentença recorrida, na qual o magistrado a quo julgou procedentes os pedidos formulados pela parte autora, tornando definitiva a medida liminar anteriormente concedida, além de condenar a operadora de saúde ao pagamento de indenização por danos morais.

Em suas razões recursais (
fls. 256/277
),
a
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

sustenta, em resumo, que:
(I)

o contrato prevê somente tratamentos autorizados pela ANS, e o medicamento Rituximabe não possui indicação para a patologia do apelado, sendo off-label e experimental para a Neuromielite Óptica;
(II)

a cobertura pelos planos de saúde é restrita aos medicamentos e produtos para a saúde que estejam registrados/regularizados e que suas indicações constem da bula/manual junto à Anvisa;
(III)
o contrato celebrado prevê a exclusão de tratamento clínico ou cirúrgico experimental;
(IV)

defende que o
Rol de Procedimentos da ANS é taxativo, conforme recente decisão do STJ, e que não há obrigação de cobertura de procedimentos fora desse rol;
(V
)
a ausência de qualquer ilegalidade na conduta do plano de saúde que enseje a condenação por danos morais;
(VI)
o montante fixado a título de danos morais (R$ 7.000,00) deve ser reduzido para um valor que se revele razoável e proporcional às circunstâncias do caso;
(VII)
o termo inicial para a incidência dos juros de mora da condenação deve corresponder à data do arbitramento;
(VIII)
p
ropõe-se a redução do percentual de honorários sucumbenciais para 10%, considerando a simplicidade da causa.

Com base em tais argumentos, pede a reforma da sentença,
nos seguintes termos:
(a)

improcedência total da ação, afastando a obrigação de fornecimento do medicamento Rituximabe;
(b)

exclusão da condenação por danos morais
e, s
ubsidiariamente,
requer
a redução do valor fixado;
(c)
incidência de correção monetária e juros de mora a partir do arbitramento;
(d)
redução do montante estabelecido a título de honorários sucumbenciais.

A seu turno,
DANIEL PEREIRA GRECHI
, em sede de apelo adesivo, requer a majoração
dos danos morais fixados em R$ 7.000,00 (sete mil reais) para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Pois bem.
Conforme se depreende dos autos, o autor possui contrato com a requerida (n° 0807302002165-00) desde 20/07/2000 (fls. 98/99) e comprovou ser portador da doença Neuromielite Óptica, a qual lhe causou deficiência visual (fl. 25). Ademais, em razão dessa patologia, foi solicitado a autorização para a realização de pulsoterapia com o medicamento Rituximabe 500 MG, conforme recomendação do médico Dr. José Antônio Fiorot Jr. - CRM/ES 7165.

O argumento da Unimed para a negativa do fornecimento do medicamento limita-se à alegação de que o fármaco indicado não possui indicação na bula para o tratamento de Neuromielite Óptica, ou seja, trata-se de uma medicação off label, considerada de uso experimental, sem evidências científicas que comprovem sua eficácia no tratamento da enfermidade que afeta o apelado.

No entanto, ao analisar os laudos médicos e exames anexados, verifica-se que o autor já fez uso do medicamento solicitado anteriormente, estando nos autos documentos que comprovam, ao menos, solicitações de 2017 e 2019 (fls. 25/27), as quais foram feitas à Unimed, conforme prescrições do médico neurologista, que também integra a rede credenciada.

Ademais, ao acessar o sítio eletrônico da ANVISA
1
, verificou-se com facilidade que o medicamento prescrito está devidamente registrado. Embora a bula do medicamento não mencione explicitamente a doença do paciente, o que caracteriza a utilização do medicamento como off label, deve-se ressaltar que a indicação do tratamento, incluindo os medicamentos e

as dosagens necessárias, é de competência exclusiva do médico especialista que acompanha o paciente.

Outrossim, consoante as notas técnicas nº 167235 e n° 276224 do Núcleo de Assessoramento Técnico – NATJUS
2
, vinculado ao Conselho Nacional de Justiça, demonstram que o fármaco prescrito pelo médico assistente é amplamente utilizado no tratamento da Neuromielite Óptica e já demonstrou resultados eficazes em situações similares.

Ressalte-se que é atribuição do médico assistente determinar o tratamento mais adequado ao beneficiário, competindo à operadora de saúde garantir a cobertura contratual prevista para a enfermidade, sem interferir na escolha do tratamento propriamente dito, ou seja, nos medicamentos ou procedimentos indicados para o paciente.

Assim, ao negar a cobertura para o medicamento solicitado pelo médico
neurologista

que a companha o autor
,
a operadora de saúde
agiu ilegalmente,
uma vez que a
argumentação a respeito de inexistência de comprovação da eficácia do tratamento e sua imprescindibilidade foge de sua competência, cabendo a escolha apenas ao médico da parte beneficiária.

O colendo Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de julgar um caso em que se discutia se a operadora de plano de saúde estava autorizada a negar tratamento prescrito por médico, com o argumento de que sua utilização para o paciente estava fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS (uso experimental).
Inclusive
, o medicamento em questão era justamente o
Rituximabe
, utilizado em paciente com doença autoimune. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANOS DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFASTADA.
NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL. ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS. USO FORA DA BULA (OFF LABEL). INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA.
IMPOSSIBILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS ANS. EXEMPLIFICATIVO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. 1. Ação ajuizada em 06/08/14. Recurso especial interposto em 09/05/18 e concluso ao gabinete em 1º/10/18.
2. Ação de obrigação de fazer, ajuizada devido à negativa de fornecimento da medicação Rituximabe
- MabThera para tratar idosa com anemia hemolítica autoimune, na qual se requer seja compelida a operadora de plano de saúde a fornecer o tratamento conforme prescrição médica. 3. O propósito recursal consiste em definir se a operadora de plano de saúde está autorizada a negar tratamento prescrito por médico, sob o fundamento de que sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), ou porque não previsto no rol de procedimentos da ANS. 4. Ausentes os vícios do art. 1.022, do CPC/15, rejeitam-se os embargos de declaração. 5. A Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde) estabelece que as operadoras de plano de saúde estão autorizadas a negar tratamento clínico ou cirúrgico experimental (art. 10, I). 6. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) editou a Resolução Normativa 338/2013, vigente ao tempo da demanda, disciplinando que consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label).
7. Quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo. 8. O caráter experimental a que faz referência o art. 10, I, da Lei 9.656 diz respeito ao tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica.
9.
A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei 9.656/98, consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC).
10. O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo. Precedentes. 11. A recorrida, aos 78 anos de idade, foi diagnosticada com anemia hemolítica autoimune, em 1 mês teve queda de hemoglobina de 2 pontos, apresentou importante intolerância à corticoterapia e sensibilidade gastrointestinal a tornar recomendável superar os tratamentos infrutíferos por meio da utilização do medicamento Rituximabe - MabThera, conforme devidamente registrado por médico assistente. Configurada a abusividade da negativa de cobertura do tratamento. 12. Recurso especial conhecido e não provido, com majoração dos honorários advocatícios recursais. (REsp n. 1.769.557/CE, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/11/2018, DJe de 21/11/2018.)

Nesse contexto,
revela-se
abusiva a postura da operadora de plano de saúde ao se recusar a custear o medicamento prescrito pelo médico para o tratamento de uma doença com cobertura contratual, pois impõe uma vantagem indevida à administradora do plano, em detrimento do consumidor, o que viola o art. 51. inciso IV, do CDC.
Além disso, tal recusa viola o princípio da boa-fé objetiva, ao desvirtuar o propósito do contrato de assistência à saúde.

As operadoras de plano de saúde, com base em disposições contratuais expressas, podem limitar as doenças cobertas, mas não têm o direito de restringir os tipos de tratamentos necessários para a recuperação do paciente. Tais tratamentos devem ser realizados conforme a indicação do médico responsável, sob pena de violação dos princípios estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor.

Desse modo, agiu corretamente a sentença ao acolher os pedidos formulados na inicial, confirmando a liminar anteriormente deferida e determinando o fornecimento do tratamento prescrito pelo médico do Autor.

Este egrégio Tribunal de Justiça também já se manifestou em casos análogos, envolvendo a mesma doença e medicamento, inclusive no Agravo de Instrumento nº 5001534-94.2020.8.08.0000, interposto contra a decisão liminar deferida na presente demanda, na ocasião relatado pela eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhoz Ferreira. Confira-se:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL. USO FORA DA BULA (OFF LABEL). INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA. RECURSO DESPROVIDO. 1) Ação ajuizada Ação de obrigação de fazer ajuizada devido à negativa de fornecimento da medicação Rituximabe para tratar paciente com neuromielite óptica (NMO) – doença autoimune, na qual se requer seja compelida a operadora de plano de saúde a fornecer o tratamento conforme prescrição médica. 2) A negativa da operadora de plano de saúde está fundamentada no fato de se tratar de prescrição médica para uso de medicamento em favor do paciente fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), e porque não previsto no rol de procedimentos da ANS, tratando-se de tratamento experimental segundo a agravante. 3) De acordo com as orientações do STJ: “Quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo”. (REsp 1769557/CE, Rel. Ministra Nancy Andrigui, 3ª Turma, DJe 21/11/2018). E mais: “É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato. Precedentes.” (AgInt no REsp 1849149/SP, Rel. Ministra Nancy Andrigui, 3ª Turma, DJe 01/04/2020, STJ). 3) Restou demonstrado pelos laudos médicos e exames juntados a “fumaça” do direito, constatando-se que o paciente faz o uso do medicamento por infusão, desde 2015 para controle rigoroso de seus linfócitos, prescrito por médico credenciado que o acompanha, com bons resultados. 4) A jurisprudência do STJ estabelece ser válida a negativa de fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados, assim entendidos aqueles produzidos fora do território nacional e sem registro vigente na ANVISA. Todavia, no particular, a Rituximabe – Mabthera possui registro na ANVISA e está regularmente disponível em território nacional. 5) Quanto ao periculum in mora, este é inverso e também restou demonstrado pelo agravado quando da formulação de seu pleito perante o juízo da instância primeva, dada as possíveis consequências caso não seja ministrado o medicamento prescrito. 6) Recurso desprovido. (TJES – 3ª Câmara Cível – AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5001534-94.2020.8.08.0000 – Relatora: Des.ª Eliana Junqueira Munhós Ferreira – Julgado em: 20/10/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO OFF LABEL DE MEDICAMENTO. RITUXIMABE. NEUROMIELITE ÓPTICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A parte agravada, de cinquenta anos, foi diagnosticada com a patologia denominada neuromielite óptica, identificada pelo código CID: G36.0, que acomete principalmente o nervo óptico e a medula espinhal. Por apresentar refratariedade ao princípio ativo azatioprina (50 mg, dois comprimidos ao dia), em ambos os laudos apresentados, subscritos por médico neurologista e médico neurocirugião, foi-lhe prescrita a substância rituximabe (1g, repetida em quinze dias em ciclos semestrais), cujo fornecimento foi recursado pelo agravante. 2. A substância prescrita não encontra utilização habitual – registrada na ANVISA, com uso terapêutico aprovado para essa finalidade – frente à doença em questão, eis que voltada precipuamente ao tratamento de doenças autoimunes (ex: artrite reumatóide) e doenças linfoproliferativas. Em razão disso é que nas Diretrizes de Utilização para Cobertura de Procedimentos na Saúde Suplementar, editadas pela ANS, não se encontra contemplada a cobertura obrigatória por plano de saúde de rituximabe prescrito para o tratamento de neuromielite óptica. 3. Disciplina a Lei nº 9656/1998 a possibilidade de que, em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol básico da ANS, a cobertura deverá ser autorizada se existir comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico, bem como frente a recomendações emitidas pela Conitec ou de, no mínimo, um órgão de avaliação de tecnologias em saúde de renome internacional que já tenha externado aprovação para os seus nacionais (artigo 10, § 13, incluído pela Lei nº 14.454/2022). 4. Nesse passo e na perspectiva dos comandos constitucionais insertos nos artigos 6º, 196 e 197 da CF é que encontra amparo a tutela do direito à saúde titularizado pela parte recorrida, sendo inúmeras as notas técnicas encontradas na plataforma E-natjus, elaboradas por Núcleos de Assessoramento Técnico de todo o país, favoráveis à prescrição médica em questão para casos como o da recorrida. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES – 3ª Câmara Cível – AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5002431-83.2024.8.08.0000 – Relator: Des. Jorge Henrique Valle dos Santos – Julgado em: 06/09/2024)

Cita-se ainda a mesma conclusão a que chegaram os tribunais pátrios:

PLANO DE SAÚDE – Ação de obrigação de fazer – Autor diagnosticado com "Neuromielite Óptica" - prescrição médica de tratamento com o fármaco "RITUXIMABE" - negativa de cobertura por parte da Operadora de Saúde com fundamento em ausência de previsão no rol da ANS e natureza experimental do medicamento – abusividade verificada – rol da ANS que possui natureza exemplificativa (art. 10, § 12 da Lei 14.454/2022)- incidência da Súmula 102 deste E. TJSP – uso off label de medicação que não possui qualquer ilegalidade ou vedação jurídica – precedentes do STJ e desta Câmara – cobertura devida – r. Sentença mantida – Recurso improvido. (TJ-SP – Apelação Cível: 1007906-75.2023.8.26.0565 São Caetano do Sul, Relator: Alvaro Passos, Data de Julgamento: 03/06/2024, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/06/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. NEGATIVA DE COBERTURA. NEUROMIELITE ÓPTICA. RITUXIMABE. MEDICAMENTO OFF LABEL. INDICAÇÃO MÉDICA. ESCOLHA DO SEGURO CONTRATADO. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGATORIEDADE DE CUSTEIO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O contrato celebrado entre as partes tem o objetivo primordial de garantir a cobertura dos tratamentos necessários ao restabelecimento integral da saúde do segurado, referentes às doenças previstas no ajuste. 2. É abusiva a negativa de cobertura do plano de saúde ao fornecimento de medicamento aprovado pela ANVISA, ainda que a doença que acometa o paciente não conste na bula do fármaco (off label), consoante a jurisprudência uníssona do Superior Tribunal de Justiça. 3. Ao negar a cobertura para o medicamento solicitado pelo médico assistente, o plano de saúde ilegalmente se sub-roga no direito de escolher o melhor tratamento para a segurada, desprezando a indicação de profissionais especialistas e experientes no assunto. 4. Incabível à operadora do plano a escolha do tratamento dos seus segurados, sobretudo em situação de emergência ou urgência, quando a utilização do fármaco, ainda que off label, comprovadamente já gerou resultados positivos no tratamento da enfermidade. 5. Apelação conhecida e não provida. (TJ-DF 07024927620198070004 DF 0702492-76.2019.8.07.0004, Relator: Robson Teixeira de Freitas, Data de Julgamento: 25/03/2021, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 09/04/2021.)

Com relação a
caracterização dos danos morais, é imprescindível a presença dos seguintes requisitos: a) conduta ilícita; b) dano sofrido pela vítima; c) nexo de causalidade entre o dano e a conduta; e d) dolo ou culpa do ofensor, consoante o que prevê os arts. 186 e 927, do Código Civil.

No caso em análise, ficou evidenciada a ilicitude da conduta da prestadora de serviços de saúde ao negar cobertura para o tratamento prescrito por médico da rede credenciada, destinado a tratar enfermidade cuja cobertura está assegurada contratualmente.

Conforme entendimento consolidado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, o dano moral configura-se quando há
“
o agravamento da aflição psicológica do usuário de plano de saúde, (...) encontrou-se desguarnecido da proteção de sua saúde e integridade física em momento de risco de vida, inegavelmente configura hipótese de compensação por danos morais.
” (REsp 1655130/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 29/05/2018).

Comprovado, ainda, o nexo de causalidade e a culpa da apelante, uma vez que o apelado foi compelido a ajuizar a ação para obter o tratamento necessário. Tal cenário é agravado pelo fato de o autor já apresentar sequelas anteriores, como deficiência visual, decorrentes da Neuromielite Óptica, o que evidencia a necessidade e urgência do tratamento. Esse quadro intensifica o sofrimento psíquico do usuário, já fragilizado pelas condições de saúde, transcendendo, portanto, o mero aborrecimento cotidiano.

Em relação ao valor arbitrado da indenização, a Unimed defende sua redução. Por sua vez,
DANIEL PEREIRA GRECHI
, em sede de apelo adesivo, requer a majoração dos danos morais fixados em R$ 7.000,00 (sete mil reais) para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

É
cediço que a determinação do montante indenizatório deverá atender à penalização do agente e à compensação da vítima pela dor que lhe foi causada. Para tanto, deverão ser levadas em consideração as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, atendendo às peculiaridades do caso concreto, como a culpa do agente, a capacidade financeira das partes envolvidas na lide, o caráter repressivo e preventivo da indenização, além da vedação do enriquecimento ilícito e da extensão do prejuízo causado à vítima.

Na hipótese, com base nos critérios e parâmetros mencionados, o valor fixado
em primeiro grau
de
R$ 7.000,00 (sete mil reais),
mostra-se

razoável e proporcional ao caso,
considerando a capacidade econômica das partes e a função pedagógica do dano moral,
bem como está
em consonância com o posicionamento deste E. TJES. Senão, vejamos:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL.
OBRIGAÇÃO DE DAR C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE.
EXIGÊNCIA DE CARÊNCIA.
NEGATIVA DE COBERTURA
DE INTERNAÇÃO PARA TRATAMENTO. CARÁTER DE URGÊNCIA. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS. COMPROVADOS. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. É abusiva a negativa de cobertura de internação em caráter de urgência e emergência sob o argumento de que o prazo de carência contratual não foi cumprido. 2. Nas hipóteses em que há recusa de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento de urgência ou emergência há configuração de danos morais indenizáveis. Precedente do STJ. 3.
O quantum indenizatório dos danos morais no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), atende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade exigidos.
4. Honorários de sucumbência fixados dentro da razoabilidade. 5. Recurso desprovido. (TJES – 3ª Câmara Cível – APELAÇÃO CÍVEL n.º 5028051-93.2022.8.08.0024 – Relatora: Des.ª Vania Massad Campos – Julgado em: 27/06/2024)

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. INDEVIDA NEGATIVA DE PROCEDIMENTO. DANO MORAL. CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do e. STJ, “[...]a recusa injustificada de cobertura de tratamento de saúde enseja danos morais em razão do agravamento da aflição e angústia do segurado que já se encontra com sua higidez físico-psicológica comprometida em virtude da enfermidade"(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.963.420/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 21/2/2022).” (AgInt no REsp n. 2.090.381/PB, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023.)
2. Uma vez evidenciada a falha na prestação do serviço, correta a sentença que condenou a apelante ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$7.000,00 (sete mil reais), por ser adequado às peculiaridades da causa.
3. Apelação desprovida. (TJES – 1ª Câmara Cível – APELAÇÃO CÍVEL n.º 5001934-65.2022.8.08.0024 – Relatora: Des.ª Janete Vargas Simões – Julgado em: 06/02/2024)

Assim, preserva-se a sentença, também, em relação ao quantum fixado a título de danos morais.

A Unimed sustenta, ainda, que os juros de mora incidentes sobre a condenação

deveriam ser contados a partir da data do arbitramento. Todavia, tratando-se de danos morais decorrentes de ilícito que configura responsabilidade contratual, a mora se caracteriza ex persona, concretizando-se a partir da citação. Assim, este deve ser o marco inicial para a sua aplicação, conforme prevê o artigo 405 do Código Civil, entendimento devidamente consignado na respeitável sentença.
Confira-se: (AgInt no AREsp n. 1.381.510/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 1/4/2019, DJe de 9/4/2019.)

Por fim, no
tocante aos ônus sucumbenciais, observa-se que o magistrado de primeiro grau fixou os honorários advocatícios no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação (obrigação de fazer somada aos danos morais). Tal fixação mostra-se adequada e proporcional, considerando o tempo transcorrido desde o ajuizamento da ação (22/05/2020), o zelo profissional demonstrado pelo advogado e o conteúdo econômico da causa, sendo estabelecida em conformidade com os critérios previstos no artigo 85, § 2º, incisos I a IV, do Código de Processo Civil.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do
recurso
de apelação cível interposto pela
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
e da apelação adesiva interposta por

DANIEL PEREIRA GRECHI,
e, no mérito,
NEGO
-LHE
S
PROVIMENTO,
para
manter intacta a r. sentença de primeiro grau
.

Diante do desprovimento do recurso de apelação interposto pela Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico, majoro a verba honorária fixada na sentença de 15% para 17% sobre o valor da condenação,
considerando o tempo de duração da demanda e o trabalho adicional realizado nessa esfera recursal,
em conformidade com o disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. Quanto ao desprovimento do recurso adesivo, deixo de arbitrar honorários advocatícios recursais, uma vez que, na primeira instância, não houve fixação de honorários em desfavor de Daniel Pereira Grechi.

É como voto.

1
https://www.gov.br/anvisa/pt-br/assuntos/medicamentos

2
https://www.pje.jus.br/e-natjus/pesquisaPublica.php

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos recursos e a eles
NEGAR PROVIMENTO
.

Acompanho o voto de relatoria.