Tribunal: TJES
Processo: 0001982-03.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001982-03.2021.8.08.0006

APELANTE: FELIPE LIMA DE SOUSA, ROSEANE DE JESUS NASCIMENTO

Advogado do(a) APELANTE: FRANCIANE GOZZER PIGNATON - ES25252-A
Advogado do(a) APELANTE: FRANCIANE GOZZER PIGNATON - ES25252-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06). PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. ARMAS E MUNIÇÕES ENCONTRADAS JUNTO ÀS DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGA. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. NORMA COGENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente.

2. O crime de associação para o tráfico exige para a sua configuração a demonstração dos elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável). Não basta para a sua caracterização um simples concurso de pessoas. Na hipótese, não há provas concretas ou documentais apontando vínculo associativo entre os apelantes, valendo ressaltar que os policiais militares foram expressos em informar que nunca abordaram a apelante Roseane e que as denúncias anônimas apontavam apenas Felipe como traficante. Assim, inexistiram investigações prévias a respeito da existência de uma associação entre os agentes criminosos, a fim de ser demonstrada a estabilidade e permanência entre eles
.

3. Há elemento concreto indicativo de maior periculosidade dos apelantes e dedicação a atividades criminosas, decorrente da apreensão de armas de fogo e munições na casa em que habitavam. Assim, observa-se que tais elementos

atendem aos parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça para afastamento do tráfico privilegiado, sem violar o entendimento consagrado no Tema Repetitivo nº 1139.

4. O julgador não pode alterar as balizas máximas e mínimas estabelecidas pelo legislador no preceito secundário dos crimes. Afinal, tal interferência representaria violação ao princípio da separação dos poderes. A existência de circunstâncias judiciais favoráveis significa que o delito não apresentou contornos que permitam sua exasperação além da pena mínima.

5. No tocante ao pleito de isenção da pena de multa, é de se pontuar que a reprimenda pecuniária integra o preceito secundário do tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada de forma proporcional à reprimenda corpórea, de modo que inexiste previsão legal para o seu decote ou redução em razão da alegada hipossuficiência econômica do agente

6. Arbitrados honorários advocatícios em favor da defensora dativa.

7. Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001982-03.2021.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FELIPE LIMA DE SOUSA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001982-03.2021.8.08.0006

APELANTE: FELIPE LIMA DE SOUSA, ROSEANE DE JESUS NASCIMENTO

Advogado do(a) APELANTE: FRANCIANE GOZZER PIGNATON - ES25252-A
Advogado do(a) APELANTE: FRANCIANE GOZZER PIGNATON - ES25252-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06). PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. ARMAS E MUNIÇÕES ENCONTRADAS JUNTO ÀS DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. NORMA COGENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente.

2. O crime de associação para o tráfico exige para a sua configuração a demonstração dos elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável). Não basta para a sua caracterização um simples concurso de pessoas. Na hipótese, não há provas concretas ou documentais apontando vínculo associativo entre os apelantes, valendo ressaltar que os policiais militares foram expressos em informar que nunca abordaram a apelante Roseane e que as denúncias anônimas apontavam apenas Felipe como traficante. Assim, inexistiram investigações prévias a respeito da existência de uma associação entre os agentes criminosos, a fim de ser demonstrada a estabilidade e permanência entre eles
.

3. Há elemento concreto indicativo de maior periculosidade dos apelantes e dedicação a atividades criminosas, decorrente da apreensão de armas de fogo e munições na casa em que habitavam. Assim, observa-se que tais elementos

atendem aos parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça para afastamento do tráfico privilegiado, sem violar o entendimento consagrado no Tema Repetitivo nº 1139.

4. O julgador não pode alterar as balizas máximas e mínimas estabelecidas pelo legislador no preceito secundário dos crimes. Afinal, tal interferência representaria violação ao princípio da separação dos poderes. A existência de circunstâncias judiciais favoráveis significa que o delito não apresentou contornos que permitam sua exasperação além da pena mínima.

5. No tocante ao pleito de isenção da pena de multa, é de se pontuar que a reprimenda pecuniária integra o preceito secundário do tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada de forma proporcional à reprimenda corpórea, de modo que inexiste previsão legal para o seu decote ou redução em razão da alegada hipossuficiência econômica do agente

6. Arbitrados honorários advocatícios em favor da defensora dativa.

7. Recursos parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001982-03.2021.8.08.0006

APELANTE: FELIPE LIMA DE SOUSA, ROSEANE DE JESUS NASCIMENTO

Advogado do(a) APELANTE: FRANCIANE GOZZER PIGNATON - ES25252-A
Advogado do(a) APELANTE: FRANCIANE GOZZER PIGNATON - ES25252-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
FELIPE LIMA DE SOUSA E ROSEANE DE JESUS NASCIMENTO
em face da r. Sentença (
link
no Id. 5307313, vol. 02, pp. 51/63), proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Aracruz, por meio da qual os apelantes foram assim condenados:

- Felipe Lima de Sousa
– 10 (dez) anos, 08 (oito) meses de reclusão e 1.809 (mil e oitocentos e nove) dias-multa e 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial fechado; pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/06 e art. 331, do Código Penal.

- Roseane de Jesus Nascimento
- 10 (dez) anos, 08 (oito) meses de reclusão e 1.799 (mil setecentos e noventa e nove) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/06.

Extrai-se da denúncia que, no dia 08 de junho de 2021, policiais militares receberam denúncias no sentido de que o apelante Felipe, oriundo da Serra, transitava pela Rua Orquídea, s/n, Bairro São Marcos, Município de Aracruz, portando arma de fogo. Os agentes da lei deslocaram-se ao local para averiguar as denúncias anônimas, oportunidade na qual visualizaram o apelante ingressando em um quintal com uma arma de fogo na cintura.

Felipe, ora apelante, ao perceber a presença da polícia, empreendeu fuga para uma residência, dispensando a arma de fogo dentro de um balde que estava na casa. No local também havia Roseane, namorada do ora apelante, que indicou onde estavam as substancias entorpecentes (01 bucha grande de maconha e um pó branco), tendo os policiais encontrado, além da droga, um revólver calibre 38, dois carregadores alongados para pistola Glock, 46 (quarenta e seis) munições, calibre 9mm, 05 (cinco) munições calibre 38 e R$ 4.123,00 (quatro mil, cento e vinte e três reais) em espécie.

Consta da exordial acusatória que o apelante Felipe desobedeceu a ordem de ficar parado transmitida pelos policiais militares e tentou empreender fuga. Não bastasse, proferiu ameaças de morte ao policial militar Izaque Flores, dizendo que alegaria de forma mentirosa que fora agredido pelos policiais. Após, passou a se auto lesionar no abdômen.

Roseane, por sua vez, afirmou que guardava as drogas, as armas e o dinheiro em sua residência, pelo valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), a pedido de “Alessander”, sendo este proveniente do Bairro da Penha, pertencente à facção “Trem Bala”, restando claro que tal alegação tinha como objetivo tentar livrar o namorado Felipe da responsabilização penal.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, passo à análise dos recursos.

Inicialmente, esclareço que a materialidade delitiva em relação ao delito de
tráfico de drogas
fora devidamente comprovada por meio do Boletim Unificado nº 45160752, Auto de Apreensão (p. 31), Auto de Constatação Provisório (p. 37), Laudo de Exame Químico Definitivo (pp. 411/413), atestando a apreensão de 01 (uma) bucha de maconha, com massa total de 30,0 gramas e 01 (uma) unidade de material em pó, com massa total de 46,0 gramas,
no qual não fora detectada a presença de éster metílico da benzoilecgonina e detectada a presença de íons carbonato e/ou bicarbonato
.

Em relação à autoria, observa-se que a apelante Roseane alterou sua versão apresentada na fase extrajudicial.

Inicialmente, assumiu que as drogas encontradas em sua residência pertenciam ao traficante “Alessander”, residente no Morro da Penha e que percebia dele a quantia de R$ 800,00 (oitocentos reais) pela guarda do material ilícito. Nesse aspecto, confessou a prática do delito de tráfico de drogas, na modalidade “ter em depósito” ou “guardar” substâncias entorpecentes.

Após, em juízo, alterou a sua versão, apresentando a narrativa de que a quantidade de maconha encontrada em sua casa era para uso próprio e as armas e dinheiro pertenciam ao traficante Alessander. Além disso, informou que Felipe não residia no local.

Felipe, por sua vez, apresenta a versão de que apenas fora à residência de Roseane para reatarem o relacionamento.

Inicialmente, a apelante Roseane confessa a guarda de substâncias entorpecentes, posteriormente, aduz que o material era exclusivamente para uso próprio. No entanto, rememoro que junto à maconha havia uma quantidade de pó branco, identificado pelo Laudo Definitivo como bicarbonato, ou seja, possivelmente substância que seria utilizada para ser adicionada a outras substâncias entorpecentes. Além disso, foge às regras da experiência que Roseane guardaria uma arma de fogo, especificamente uma Pistola “Glock”, arma semiautomática, no interior de um balde em posição de fácil acesso dentro da residência.

Por outro lado, a versão Policial encontra-se em consonância com a descrição da cena do crime. Rememora-se que os agentes públicos foram ao local exatamente para apurar denúncias anônimas que informavam a atuação armada do apelante Felipe no local e que este fora designado pelo comando da facção “Trem Bala” para gerenciar o tráfico de drogas no Bairro Clemente, situado no Município de Aracruz, em razão da prisão do traficante Gabriel, vulgo “Cheilinha”, antes o responsável pelo comando do tráfico na mesma região. Além disso, havia a informação de que Felipe era oriundo do Município da Serra e passou a residir em Aracruz para cumprir a missão criminosa. As informações prestadas pelos policiais se revelaram verossímeis, tendo em vista que o próprio apelante narrou que residia anteriormente em Serra Dourada, bairro do Município de Serra.

Além disso, o policial militar André Babieri (testemunho na mídia em anexo), quando questionado a respeito da informação por ele dada de que a casa pertencia a ambos os apelantes, ressaltou que firmou sua conclusão pelo fato de haver no local pertences tanto de Roseane, quanto de Felipe, de modo que fora provada a conduta de “ter em depósito” e/ou “guardar” drogas.

Ressalte-se, ainda, que os policiais informaram que Felipe, a todo momento, na Delegacia de Polícia, sugeria a Roseane para assumir a droga, pois assim seria solto e contrataria advogado para soltá-la.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Assim, mantenho a condenação de ambos os apelantes pela prática do delito de tráfico de drogas.

Com relação ao crime do
art. 35, da Lei de Drogas (associação para o tráfico)
, a doutrina ensina que “
a característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão ‘reiteradamente ou não’, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29)
[1]
”.

No caso vertente, após analisar cuidadosamente as provas constantes nos autos,
não alcancei a convicção necessária à manutenção do decreto condenatório
, ou seja, para descaracterizar a conduta de um concurso eventual de pessoas.

Destaca-se que não há provas concretas ou documentais apontando vínculo associativo entre os apelantes, valendo ressaltar que os policiais militares foram expressos em informar que nunca abordaram a apelante Roseane e que as denúncias anônimas apontavam apenas Felipe como traficante.

Nessa linha de raciocínio, menciono alguns julgados das Câmaras Criminais deste E. Tribunal de Justiça em casos semelhantes:

“[...]. 2.
De fato, as provas constantes dos autos não são suficientes para demonstrar o liame existente entre os réus.
Embora os agentes policiais tenham afirmado conhecer o apelante Maicon de outras abordagens e por ser atuante no tráfico de drogas da Cidade de Cachoeiro de Itapemirim, não há prova efetiva de que os réus estivessem associados com estabilidade. Afinal,
o proprietário da residência na qual as substâncias entorpecentes foram encontradas narrou que a casa havia sido alugada há duas semanas
, sendo toda a narrativa policial circunscrita a esse período, o qual revela-se
insuficiente para se constatar, com a certeza necessária, que havia o animus associativo entre os réus
. [...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011170127697, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/06/2022, Data da Publicação no Diário: 08/06/2022)”

“[...]. ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO DEMONSTRADA A PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE DA ASSOCIAÇÃO. [...]. 2.1. O crime de associação para o tráfico exige para a sua configuração a demonstração dos elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável). Não basta para a sua caracterização um simples concurso de pessoas.
Na hipótese, os policiais localizaram drogas no interior da residência de forma fortuita, porquanto realizavam diligências à procura dos indivíduos que teriam praticado um crime de roubo na cidade de Sooretama.
Assim,
inexistiram investigações prévias a respeito da existência de uma associação entre os agentes criminosos, a fim de ser demonstrada a estabilidade e permanência entre eles.
[...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030190064185, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/05/2022, Data da Publicação no Diário: 30/05/2022)”

“[...]. 4-
O fato dos policiais terem conhecimento do envolvimento dos réus no tráfico de drogas não demonstra que eles se ajustaram com a finalidade de praticar o tráfico de entorpecentes já que não há prova de qualquer divisão de tarefas ou mesmo quanto tempo eles estariam associados. Portanto, entendo pela absolvição dos réus pelo crime de associação para o tráfico.
[...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 006170045881, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2022, Data da Publicação no Diário: 22/07/2022)”

“APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados.
Embora o acusado tenha sido encontrado com outras pessoas em residência na qual foram apreendidos entorpecentes e quantias em dinheiro, somente um concurso eventual de agentes restou comprovado neste caderno processual, visto que as provas utilizadas para fundamentar a condenação pelo crime de associação se restringem a fato ocorrido em apenas uma ocasião.
2. Do mesmo modo, não se mostra suficiente ao édito condenatório a declaração policial de que acusado era conhecido pela traficância em conjunto com alguns dos demais corréus, eis que ausente qualquer indicativo a respeito da estabilidade ou mesmo permanência desse vínculo. 3. Assim, diante da dúvida exposta, em atenção do princípio do in dubio pro reo, tem-se por forçoso reformar a r. sentença a quo e, nesse ponto, absolver o acusado pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 4. Recurso conhecido e provido. Réu absolvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030140094589, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022)”

A partir dessa orientação, verifico que, no caso vertente, não há elementos concretos que evidenciem, com suficiência, o liame subjetivo, para além do mero concurso eventual de pessoas, entre os apelantes, motivo pelo qual concluo por
acolher o pleito absolutório,
em relação a tal delito, por insuficiência probatória (art. 386, inciso VII, do CPP).

Prossigo na análise da dosimetria da pena em relação ao crime remanescente (art. 33, da Lei nº 11.343/06).

No que concerne à dosimetria da pena relativa ao delito de tráfico de drogas, observa-se que a pena-base da apelante Roseane fora fixada no mínimo legal.

A defesa requer, porém, que a pena-base remanesça em patamar inferior ao mínimo legal, sob a consideração de que houve circunstâncias judiciais favoráveis. No entanto, trata-se de pedido impossível, tendo em vista que o julgador não pode alterar as balizas máximas e mínimas estabelecidas pelo legislador no preceito secundário dos crimes. Afinal, tal interferência representaria violação ao princípio da separação dos poderes.

A existência de circunstâncias judiciais favoráveis significa que o delito não apresentou contornos que permitam sua exasperação além da pena mínima estabelecida pelo legislador, o que fora observado na sentença.

Na segunda fase, considero a confissão extrajudicial da apelante - ainda que tenha posteriormente alterado seu depoimento - porém, diante da fixação da pena-base no mínimo legal, mantenho-a em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, diante do óbice inserto na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, fora considerada a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06 (emprego de arma de fogo), a qual reputo adequada, porquanto as drogas foram encontradas, em um mesmo contexto, junto às armas de fogo.

Fora adotada pelo magistrado
a quo
a fração de 1/3, tendo em vista a apreensão de duas armas de fogo e variedade de munições, sendo razoável a fração de aumento aplicada. Assim, aplicando-se a fração de 1/3, torno a pena em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
.

A defesa ainda requer o reconhecimento do “tráfico privilegiado”, benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

Na hipótese em exame, foram encontradas com os apelantes armas de fogo, de modo que a apreensão de tal artefato no contexto do tráfico de drogas demonstra um maior envolvimento dos agentes em atividades criminosas.

Nesse contexto, não se está diante de um caso em que o tráfico privilegiado fora afastado exclusivamente pela quantidade das substâncias apreendidas e/ou pela existência de investigações em curso pela prática de delitos da mesma natureza, embora os apelantes possuam ações penais em concurso pelo delito de tráfico de drogas. Há elemento concreto indicativo de maior periculosidade dos apelantes e dedicação a atividades criminosas, decorrente da apreensão de armas de fogo e munições na casa em que habitavam. Assim, observa-se que tais elementos

atendem aos parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça para afastamento do tráfico privilegiado, sem violar o entendimento consagrado no Tema Repetitivo nº 1139. No mesmo sentido, cito o julgado abaixo proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:

" PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. AUMENTO PROPORCIONAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

5. Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa - tráfico de drogas - uma vez que,
além de apreendida elevada quantidade de entorpecentes, considerou-se as circunstâncias do cometimento do delito - foram encontradas diversas armas e munições (além de balança de precisão e outros materiais), a indicar que não se trataria de traficante eventual.

6. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes.

7. Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), que serviu de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal.

8. "A majoração da pena-base está fundada na quantidade/diversidade e natureza das drogas apreendidas, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem. Nesse sentido: (AgRg no REsp n. 1.652.550/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 28/4/2017). V - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado." (AgRg no HC n. 755.468/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 26/8/2022.).

9. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.231.014/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.) "

Diante dessas considerações, mantenho o afastamento do tráfico privilegiado.

Após todas essas considerações, torno a pena definitiva da apelante Roseane em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Fixo o regime inicial semiaberto.

Em relação à pena aplicada ao apelante Felipe, reputo necessários os mesmos reparos acima transcritos, porquanto fundamentada e exasperada de maneira idêntica à pena da apelante Roseane.

Assim, após as considerações acima, torno a pena do apelante Felipe para o delito de tráfico de drogas em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa

Fixo o regime inicial semiaberto.

No tocante ao pleito de isenção da pena de multa, é de se pontuar que a reprimenda pecuniária integra o preceito secundário do tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada de forma proporcional à reprimenda corpórea, de modo que inexiste previsão legal para o seu decote ou redução em razão da alegada hipossuficiência econômica do agente.

Por derradeiro, no que se refere à atuação do advogado dativo, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, a advogada
Franciane Gozzer Pignaton (OAB/ES 25.252)
realizou a defesa dos apelantes, tendo interposto
recurso de Apelação único
, o qual não exigiu esforço anormal e nem caracterizou um caso de dificuldade acentuada.

Portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB. Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais)
.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO,
a fim de absolver os apelantes em relação à imputação do crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

[1]
LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislação criminal especial comentada:
volume único. 8.ed. Salvador: JusPODIVM, 2020. pg. 1.080.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)