Tribunal: TJES
Processo: 0005865-51.2019.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-08-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 14, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03 –
RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADA –
MÉRITO –
RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

Preliminar de Cerceamento de defesa
: 1. Não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa em razão de indeferimento do pedido de instauração de incidente de insanidade mental, quando esse se mostrar protelatório e desnecessário e, especialmente, quando demonstrada a ausência de elementos capazes de gerar dúvida sobre a integridade mental do acusado, o que se vislumbra no caso em apreço. Precedentes. 2. Preliminar rejeitada.
Mérito
: 1. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de que “
[...] ‘a teor do entendimento da Súmula nº 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação’ (AGRG no HC n. 695.471/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 2/3/2022, grifei). [...]. (STJ; AgRg-HC 781.446; Proc. 2022/0347974-5; SP; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 07/02/2023; DJE 22/02/2023)
”, resta evidenciada a necessidade de reconhecimento da referida atenuante em favor do réu, eis que confessou parcialmente os fatos, ao confirmar a propriedade da arma apreendida na ocasião de sua prisão. 2. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005865-51.2019.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ERICK SILVA PEREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 14, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03 –
RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADA –
MÉRITO –
RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

Preliminar de Cerceamento de defesa
: 1. Não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa em razão de indeferimento do pedido de instauração de incidente de insanidade mental, quando esse se mostrar protelatório e desnecessário e, especialmente, quando demonstrada a ausência de elementos capazes de gerar dúvida sobre a integridade mental do acusado, o que se vislumbra no caso em apreço. Precedentes. 2. Preliminar rejeitada.
Mérito
: 1. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de que “
[...] ‘a teor do entendimento da Súmula nº 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação’ (AGRG no HC n. 695.471/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 2/3/2022, grifei). [...]. (STJ; AgRg-HC 781.446; Proc. 2022/0347974-5; SP; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 07/02/2023; DJE 22/02/2023)
”, resta evidenciada a necessidade de reconhecimento da referida atenuante em favor do réu, eis que confessou parcialmente os fatos, ao confirmar a propriedade da arma apreendida na ocasião de sua prisão. 2. Recurso conhecido e provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada, e no mérito, por igual votação, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0005865-51.2019.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ERICK SILVA PEREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ERICK SILVA PEREIRA
, em face da sentença inclusa no Termo de Audiência acostado no id 7172635, prolatada pela magistrada da 3ª Vara Criminal de Linhares, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o mesmo pela prática do delito previsto no artigo 14,
caput
, da Lei nº 10.826/03, à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, para cumprimento em regime inicial aberto, a qual restou substituída por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviço comunitário.

Em razões recursais inclusas no id 783651, a defesa do apelante sustenta, preliminarmente, a existência de cerceamento de defesa, decorrente do indeferimento do seu pedido de instauração de incidente de insanidade mental. No mérito, requer o reconhecimento e aplicação da circunstância atenuante da confissão.

Pois bem.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DA INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL

Conforme relatado, a defesa de
ERICK SILVA PEREIRA
suscitou, preliminarmente, a existência de cerceamento de defesa, decorrente do seu pedido de instauração de incidente de insanidade mental.

Para tanto, alega que “
O indeferimento da instauração do incidente acarretou em cerceamento de defesa, uma vez que inviabilizou auferir se o apelante era inimputável ou semi-imputável no momento dos fatos, impossibilitando que ele recebesse uma pena justa, equivalente e eficaz a seus atos.
”, e que, “
No caso em tela, há fatos que geram dúvidas sobre a higidez mental do apelante, tendo em vista que em sede de audiência de instrução e julgamento foram trazidos fatos novos – por meio de provas testemunhais – que somados as declarações do apelante incitam dúvida sobre a sua integridade mental.
”.

Pois bem.

Inicialmente, importante ressaltar que o indeferimento motivado da produção de prova ou realização de diligência requerida pela defesa ou pela acusação não se traduz em cerceamento de defesa.

Também merece ser ressaltado, conforme assente entendimento jurisprudencial, que não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa em razão de indeferimento de produção de provas e diligências, quando essas forem protelatórias e desnecessárias, e, especialmente, quando não é demonstrada pela defesa a necessidade do deferimento da produção da prova requerida. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DE PROVAS REQUERIDAS. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. DEPOIMENTO ESPECIAL. NULIDADE. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, o indeferimento fundamentado de pedido de produção de prova não caracteriza ilegalidade, pois cabe ao juiz, na esfera de sua discricionariedade, negar motivadamente a realização das diligências que considerar irrelevantes ou protelatórias. [...]. 5. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-RHC 189.189; Proc. 2023/0391930-6; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 18/04/2024).

In casu
, observo que o pedido de instauração de incidente de insanidade mental do acusado restou indeferido em duas oportunidades durante a realização da audiência de instrução e julgamento.

Observo ainda, que a magistrada indeferiu o pleito ao salientar que, apesar de já ser conhecedora dos fatos que ensejaram o pedido desde a data da sua prisão, eis que acompanharam suas declarações perante a autoridade policial, somente teria questionado a sua higidez mental naquele momento, bem como, em função de não ter sido juntado qualquer documento capaz de demonstrar tal situação.

Assim, ao contrário do delineado pela defesa do recorrente, resta evidenciado que o indeferimento não restou pautado exclusivamente na suposta preclusão, mas também, na ausência de elementos capazes de gerar dúvida sobre a integridade mental do acusado, conforme prevê o artigo 149, do Código de Processo Penal.

Nessa quadra, importante ressaltar que a dúvida que justifica a instauração do mencionado incidente é aquela dúvida relevante, lastreada em elementos probatórios consistentes, o que não se identifica nos autos, tendo em vista que a alegação defensiva se limita a mera alegações. Sobre o tema:

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. NULIDADE DA SENTENÇA. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO QUE DECLAROU INTEMPESTIVA A RESPOSTA À ACUSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. TESES ENFRENTADAS PELO DOUTO MAGISTRADO. TESTEMUNHA ARROLADA E NÃO LOCALIZADA. DISPENSA DA TESTEMUNHA. NÃO MANIFESTAÇÃO. PRECLUSÃO DA DEFESA. INDEFERIMENTO DO INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA PROVADAS. DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS. CREDIBILIDADE. HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PRODUZIDOS. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, ex vi art. 563 do CPP. Diante da ausência de objeção da defesa à dispensa de uma testemunha, inviável a alegação posterior de prejuízo decorrente dessa ausência, tornado a questão preclusa. A instauração do incidente de sanidade mental só se justifica quando há uma dúvida significativa apoiada em evidências consistentes, o que não é o caso nos autos. Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, e inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, mister seja mantida a condenação do apelante. (TJMG; APCR 0124160-78.2019.8.13.0686; Sexta Câmara Criminal; Rel. Des. Bruno Terra Dias; Julg. 18/06/2024; DJEMG 19/06/2024).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. PRELIMINAR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DA INVASÃO DOMICILIAR. NÃO OCORRÊNCIA. FLAGRANTE DELITO DE CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. PRESCINDIBILIDADE DE ORDEM JUDICIAL PARA INGRESSO NO DOMICÍLIO. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGADO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL FUNDAMENTADO EM ELEMENTOS DESCONHECIDOS NOS AUTOS. AFASTAMENTO ESCORREITO NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE MÍNIMOS INDÍCIOS DE COMPROMETIMENTO DA CAPACIDADE DO AUTOR DE ENTENDER O ILÍCITO E DE SE DETERMINAR CONFORME ESSE ENTENDIMENTO. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE SE IMPÕE. [...] a realização do exame de insanidade mental não é automática ou obrigatória, devendo existir dúvida razoável acerca da higidez mental do acusado para o seu deferimento [...] (STJ, HC 336811/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 28.06.2016). [...] (TJSC, Apelação Criminal nº 0000057-55.2019.8.24.0051, de Ponte Serrada, Rel. Ernani Guetten de Almeida, Terceira Câmara Criminal, j. 10-3-2020). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC; ACR 5001005-57.2020.8.24.0056; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. José Everaldo Silva; Julg. 20/06/2024).

Ademais, sabe-se que a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a decretação da nulidade processual depende da demonstração do efetivo prejuízo, por aplicação do princípio
pas de nullité sans grief
, consagrado no artigo 563, do Código de Processo Penal, o que não foi demonstrado nos autos.

Por fim, urge salientar que “
[...]
O mero fato do réu ser usuário de drogas não justifica a realização do incidente de insanidade mental (STJ, AGRG no RHC n. 182.047/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 30/8/2023; AGRG no AGRG no AREsp n. 1.103.859/TO, relator Ministro Jorge MUSSI, Quinta Turma, DJe de 13/3/2019).
[...].
(TJDF; APR 07045.68-27.2020.8.07.0008; 187.4373; Primeira Turma Criminal; Relª Desª Gislene Pinheiro; Julg. 06/06/2024; Publ. PJe 17/06/2024)
”.

Portanto, encontrando-se devidamente fundamentada a decisão que indeferiu o pedido de instauração do incidente de insanidade mental do recorrente, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise da questão preliminar suscitada pela defesa de
ERICK SILVA PEREIRA
, passo ao exame do mérito do recurso interposto.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma, passo à análise do pleito formulado referente a dosimetria da pena, qual seja, reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

Nessa senda, urge salientar que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que “
[...] ‘a teor do entendimento da Súmula nº 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação’ (AGRG no HC n. 695.471/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 2/3/2022, grifei). [...].
(STJ; AgRg-HC 781.446; Proc. 2022/0347974-5; SP; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 07/02/2023; DJE 22/02/2023)
”.

Assim, após analisar os autos, tenho que assiste razão à defesa do apelante.

Nessa quadra, importante salientar que
ERICK SILVA PEREIRA
, ao ser interrogado em juízo (arquivo audiovisual incluso no
link
acostado no id 7172628), confessou parcialmente o crime, ao afirmar que teria adquirido a arma que fora apreendida com ele na ocasião descrita na denúncia.

Portanto, entendo que a sentença ora objurgada merece ser reformada para fazer incidir a atenuante relativa à confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. CONFISSÃO PARCIAL. RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
A decisão agravada está em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual a confissão do acusado, ainda que parcial, mas utilizada para a reconstrução histórica dos fatos, de forma a influir na formação da convicção do julgador, atrai a incidência do art. 65, III, "d", do Código Penal. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-HC 790.784; Proc. 2022/0393705-7; MG; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 25/04/2023; DJE 28/04/2023).

Assim, diante da necessidade de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, tenho por necessário fixar o apenamento de
ERICK SILVA PEREIRA
, de forma definitiva, em
0
2
(
dois
) anos de reclusão
e
1
0 (
dez
) dias-multa
.

Diante dos argumentos exarados,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto, para, no mérito,
DAR PROVIMENTO
tão somente para reconhecer e aplicar ao apelante a circunstância atenuante da confissão, redimensionando a pena definitiva para 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mantendo inalterados os demais termos da sentença ora objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do eminente Relator.