Tribunal: TJES
Processo: 5001960-67.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Guarda; Perda ou Modificação de Guarda
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO REGIME DE GUARDA DOS FILHOS MENORES. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA MODIFICAÇÃO DA GUARDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto pelo genitor, com o pedido de inversão do regime de guarda dos filhos menores, atualmente sob a guarda da genitora. Pedido indeferido em primeira instância sob o fundamento de insuficiência de elementos para a reversão da guarda sem a oitiva da parte contrária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há uma questão central em discussão: determinar se estão presentes elementos suficientes para justificar a inversão do regime de guarda em favor do genitor, considerando o princípio do melhor interesse da criança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O princípio do melhor interesse da criança, previsto no art. 227 da Constituição Federal e nos arts. 3º e 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente, assegura que qualquer decisão relativa à guarda deve priorizar o pleno desenvolvimento físico, mental e social dos menores.

4.
A guarda compartilhada é a regra, conforme os arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, salvo exceções em que um dos genitores demonstre melhores condições para a criação do menor, nos termos do art. 1.583, §2º, do Código Civil.

5.
A alteração do regime de guarda é medida excepcional, que demanda a demonstração de risco à saúde, vida ou dignidade dos menores.

6,
No presente caso, o agravante não trouxe elementos que evidenciem tal risco, conforme entendimento consolidado do TJES.

7.
Decisão indeferindo o pedido de inversão de guarda mantida, pois não há prova de que a conduta da genitora seja incompatível com o melhor interesse das crianças ou que elas estejam em situação de risco.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8
.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A inversão do regime de guarda deve ser baseada em demonstração de risco à saúde, vida ou dignidade da criança, sendo medida excepcional.

2. A guarda compartilhada é a regra preferencial, salvo em casos em que um dos genitores demonstre melhores condições de cuidar do menor.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 227; ECA, arts. 3º e 4º; CC, arts. 1.583, 1.584 e 1.589; CPC, art. 300, §2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1032875/DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 28/04/2009, DJe 11/05/2009; TJES, AI 35101115638, Rel. Des. Maurílio Almeida de Abreu, Quarta Câmara Cível, j. 07/05/2012.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001960-67.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ANDERSON CIRO CALISTA DA SILVA

AGRAVADO: KARLINE DO AMARAL

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO REGIME DE GUARDA DOS FILHOS MENORES. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA MODIFICAÇÃO DA GUARDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto pelo genitor, com o pedido de inversão do regime de guarda dos filhos menores, atualmente sob a guarda da genitora. Pedido indeferido em primeira instância sob o fundamento de insuficiência de elementos para a reversão da guarda sem a oitiva da parte contrária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há uma questão central em discussão: determinar se estão presentes elementos suficientes para justificar a inversão do regime de guarda em favor do genitor, considerando o princípio do melhor interesse da criança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O princípio do melhor interesse da criança, previsto no art. 227 da Constituição Federal e nos arts. 3º e 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente, assegura que qualquer decisão relativa à guarda deve priorizar o pleno desenvolvimento físico, mental e social dos menores.

4.
A guarda compartilhada é a regra, conforme os arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, salvo exceções em que um dos genitores demonstre melhores condições para a criação do menor, nos termos do art. 1.583, §2º, do Código Civil.

5.
A alteração do regime de guarda é medida excepcional, que demanda a demonstração de risco à saúde, vida ou dignidade dos menores.

6,
No presente caso, o agravante não trouxe elementos que evidenciem tal risco, conforme entendimento consolidado do TJES.

7.
Decisão indeferindo o pedido de inversão de guarda mantida, pois não há prova seja a conduta da genitora incompatível com o melhor interesse das crianças ou que elas estejam em situação de risco.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8
.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A inversão do regime de guarda deve ser baseada em demonstração de risco à saúde, vida ou dignidade da criança, sendo medida excepcional.

2. A guarda compartilhada é a regra preferencial, salvo em casos em que um dos genitores demonstre melhores condições de cuidar do menor.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 227; ECA, arts. 3º e 4º; CC, arts. 1.583, 1.584 e 1.589; CPC, art. 300, §2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1032875/DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 28/04/2009, DJe 11/05/2009; TJES, AI 35101115638, Rel. Des. Maurílio Almeida de Abreu, Quarta Câmara Cível, j. 07/05/2012.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia em perquirir a possibilidade de inversão do regime de guarda dos filhos menores em favor do genitor agravante.

De acordo com o princípio do maior interesse da criança e do adolescente, proclamado no
caput
art. 227 da Constituição Federal,
“é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”
.

Em reforço, estabelecendo a proteção integral da criança e do adolescente, o art. 3º da Lei n. 8.069/90, instituidora do Estatuto da Criança e do Adolescente, preconiza:

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Trazendo rol meramente exemplificativo dos direitos titularizados pelos infantes, o art. 4º do mesmo diploma legal prescreve que
“
é dever da família
, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e
à convivência familiar
e comunitária”.

Com efeito, é evidente que tais valores destacados pelo sistema normativo, que visam, acima de tudo, a assegurar o pleno desenvolvimento da criança, dependem fundamentalmente da família, pois a ela cabe gerenciar a formação moral da pessoa até a fase adulta da vida.

Exatamente por isso o Código Civil outorgou a ambos os pais responsabilidades relacionadas a direção, criação e educação dos filhos, o que foi denominado de poder familiar. E, obviamente, não é a extinção da sociedade conjugal que alterará esse vínculo de parentesco, conforme prevê a lei civilista:
“
A
separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”
(art. 1.632).

Nesse passo, há muito a jurisprudência do STJ, em inúmeras oportunidades, enfatizou que toda criança tem o direito de ter amplamente garantida a convivência familiar, o que se traduz na rígida observância da prevalência do melhor interesse da criança, devendo pais sempre pensar de maneira conjugada no bem-estar dos filhos, para que possam usufruir harmonicamente da família, tanto a materna quanto a paterna, ainda quando separados os ascendentes,
in verbis
:

Direito civil e processual civil. Família. Recurso especial. Medida cautelar incidental. Pretensão da mãe de obstar o direito do pai de visitar a filha. Ação de modificação de visitas. Pretensão do pai de ter ampliado o seu direito de visitar a filha. Ajuizamento concomitante, em outro processo, de ação negatória de paternidade. Alegação de incompatibilidade de interesses a envolver ambas as ações propostas pela mesma parte. Desistência da negatória após a contestação. Ausência de consentimento da parte ré. Questão a ser observada na ação negatória e não em sede de medida cautelar. Manutenção do direito de visitas.
- A prevalência do melhor interesse da criança impõe o dever aos pais de pensar de forma conjugada no bem estar dos filhos, para que possam os menores usufruir harmonicamente da família que possuem, tanto a materna, quanto a paterna, sob a premissa de que toda criança ou adolescente tem o direito de ter amplamente assegurada a convivência familiar, conforme linhas mestras vertidas pelo art. 19 do ECA. - É inerente ao poder familiar, que compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores, tê-los em sua companhia, nos termos do art. 1.634, II, do CC/02, ainda que essa companhia tenha que ser regulada pelo direito de visitas explicitado no art. 1.589 do CC/02, considerada a restrição contida no art. 1.632 do CC/02
, quando colhido o casal pela separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável; sem que se tenha notícia de que o poder familiar do recorrido em relação à filha tenha sido de alguma forma suspenso ou extinto, assiste-lhe o direito de visitar a filha, nos termos em que fixadas as visitas em Juízo. - A desistência da ação negatória em outro processo, tal como asseverado no acórdão impugnado, não tem o condão de produzir efeitos processuais nos autos da ação de modificação de guarda com o objetivo de ampliar as visitas do pai à filha; apenas foi tomada em consideração a referida desistência, para que se verificasse a real intenção do recorrido, de não se afastar da criança, tendo como parâmetro que neste processo, discute-se unicamente o direito de visitas. - Se o acórdão recorrido estabelece que o pai possui interesse de estar presente e visitar a filha o tanto quanto lhe for permitido, conforme determinação do Juízo na regulamentação de visitas, cumprindo, por conseguinte, com suas obrigações paternas, demonstrando intensa preocupação e cuidado com o bem estar da menor, tendo-se apenas em perspectiva real o fator de intenso conflito vivenciado entre os genitores, não há porque restringir o salutar contato da filha com pai. Recurso especial não provido. (REsp 1032875/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 11/05/2009)

Destarte, foi nessa busca de proteção integral aos interesses dos filhos que os artigos 1.583 e 1.584 foram substancialmente alterados pela Lei 11.698/2008, passando então a determinar como regra a guarda compartilhada, uma vez que, conforme salientou a Min. Nancy Andrighi no REsp 1.251.000/MG, “esta [guarda compartilhada] reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual, em que cada vez mais ficam apenas na lembrança as rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais”.

Todavia, a própria lei civil brasileira previu exceções ao regime preferencial da guarda compartilhada, adequando-se aos casos em que um dos genitores demonstrar melhores condições para a criação do filho, conforme se vê do parágrafo 2º do artigo 1.583 do Código Civil:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

(...)

§ 2
o

A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação
.

Ademais, é pacífico o entendimento deste Tribunal de Justiça no sentido de que, uma vez concedida a guarda a um dos pais, sua alteração se afigura como medida excepcional, não prescindindo da demonstração de riscos ao menor e da necessidade de alteração de sua realidade fática, como subsegue:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO - MODIFICAÇÃO LIMINAR DE GUARDA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS - PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR - OBSERVÂNCIA - RECURSO DESPROVIDO.
I- Em se tratando de pedido de modificação liminar de guarda, consoante entendimento pretoriano consolidado, imperiosa se afigura a demonstração da existência de situação de risco ao menor, da real necessidade de alteração de sua realidade fática a fim de salvaguardar sua saúde, vida ou dignidade.
II- A agravante não logrou demonstrar, ao menos até este momento processual, que a manutenção do menor no domicílio do agravado, com quem reside desde a separação de fato do casal, há cerca de dois anos, está causando algum problema ao menor, que possui aproximadamente doze anos de idade. (....) (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35101115638, Relator : MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/05/2012, Data da Publicação no Diário: 14/05/2012)

Delineado esse contexto jurídico-normativo, extrai-se dos autos que o douto juízo
a quo
indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência de inversão do regime de guarda dos filhos menores em favor do genitor agravante, só o fundamento de que inexistem elementos suficientes para a reversão liminar da guarda, sem que antes seja ouvida a parte contrária.

Realmente, afigura-se acertada a posição adotada em primeira instância.

Isso porque, o agravante não logrou demonstrar que a genitora tenha se comportado de maneira incompatível com o melhor interesse dos infantes, tampouco subsistem elementos que indiquem que as crianças estejam em situação de risco à integridade física e mental.

Nesse cenário, convém aguardar a realização da audiência de justificação prévia, para que novos elementos probatórios sejam apresentados ao juiz da causa.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
e a ele
nego
provimento
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)