Tribunal: TJES
Processo: 5001752-45.2023.8.08.0024
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-05-24

Ementa:
EMENTA.
CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DE ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TUSD/TUST. ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Segundo o art. 6º, § 3º, da Lei n.º 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que praticou o ato impugnado ou da qual emanou a ordem para a sua prática.

2. A Impetrante indicou o Secretário de Estado da Fazenda como a autoridade coatora. Contudo, não compete ao agente público indicado a prática do ato relativo à exclusão das tarifas TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. Precedentes do STJ e do TJES.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001752-45.2023.8.08.0024

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: ELITECH LATINO AMERICA LTDA

COATOR: SECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.
CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DE ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TUSD/TUST. ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Segundo o art. 6º, § 3º, da Lei n.º 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que praticou o ato impugnado ou da qual emanou a ordem para a sua prática.

2. A Impetrante indicou o Secretário de Estado da Fazenda como a autoridade coatora. Contudo, não compete ao agente público indicado a prática do ato relativo à exclusão das tarifas TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. Precedentes do STJ e do TJES.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

MANDADO DE SEGURANÇA
Nº 5001752-45.2023.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

IMPETRANTE : ELITECH LATINO AMERICA LTDA

ADVOGADO : MAGNUS BRUGNARA - OAB MG96769

A. COATORA : SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de Mandado de Segurança visando à exclusão dos valores referentes às tarifas TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.

O
writ
foi impetrado em face do Ilmo. Sr. Secretário de Estado da Fazenda do Estado do Espírito Santo.

Todavia, verifico,
prima facie,
a ilegitimidade passiva
ad causam
da autoridade indigitada coatora.

Explico.

Infere-se do art. 6º, § 3º, da Lei n.º 12.016/2009, que a autoridade a ser apontada como coatora é aquela (i) que praticou o ato impugnado ou, (ii) da qual emanou a ordem para a sua prática; ou ainda (iii) aquela capaz de desfazer o ato indigitado como coator ou de praticar o ato que se pretende.

No caso, a Impetrante indicou o Secretário de Estado da Fazenda como a autoridade responsável pelo suposto ato coator. Para tanto, sustentou que competiria ao agente público em questão a composição da base de cálculo do tributo em apreço.

Contudo, há diversos precedentes do STJ e deste e. TJES que indicam a ilegitimidade passiva do Ilmo. Sr. Secretário da Fazenda para figurar, como autoridade coatora, em Mandado de Segurança visando ao afastamento da exigência de tributos ou outra medida que fugiria às atribuições específicas do agente público indicado, como seria o caso.

Além disso, seria inviável a aplicação da teoria da encampação, tendo em vista implicar ampliação indevida da competência jurisdicional deste Tribunal.

Para ilustrar, o c. STJ:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. ART. 10 DO CPC/15. INOCORRÊNCIA. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - Esvazia-se a alegação de surpresa e, em consequência, o desrespeito ao art. 10 do CPC/2015, quando, da interposição do recurso, já vigia, na instância para a qual foi dirigido, entendimento diverso ou contrário à pretensão recursal. Precedent es.

III -
Esta Corte firmou compreensão segundo a qual a autoridade coatora que detém legitimidade para figurar no polo passivo de ação mandamental é aquela que tenha praticado o ato impugnado, consoante dispõe a Lei n. 12.016/2009.

IV - O Secretário de Estado da Fazenda não está legitimado a figurar como autoridade coatora em mandado de segurança que visa o afastamento da exigência de tributo reputada por ilegal.

V - A indicação do Secretário da Fazenda como legitimado passivo para o mandamus configura erro inescusável, não havendo espaço para a encampação do ato coator.

VI - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VII - Agravo Interno improvido.

(AgInt no RMS n. 71.987/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA RESTRIÇÃO, ESTABELECIDA PELO DECRETO 44.945, DE 10/09/2014, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, À ISENÇÃO DO ICMS, PREVISTA NA LEI ESTADUAL 4.177, DE 2003, COM AS ALTERAÇÕES DAS LEIS ESTADUAIS 5.703 E 5.814, DE 2010. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PARCIALMENTE PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO.

(
omissis
)

V. Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração. Entretanto, in casu, diante da argumentação constante da impetração, não se verifica a existência de possíveis atos de efeitos concretos, a serem praticados pelo Secretário de Estado da Fazenda - a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça -, tendentes a violar ou ameaçar suposto direito líquido e certo da parte impetrante, a dar ensejo à impetração, ainda que na forma preventiva. Com efeito, a parte impetrante não aponta ato algum, de efeitos concretos, a ser praticado pela autoridade que se aponta coatora - o Secretário de Estado da Fazenda -, a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça.

VI.
A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/98), deixou anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito
".

VII. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida.

Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda.

VIII.
A mais recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar a exigência de tributo.
Nesse sentido: AgRg no RMS 42.792/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 11/03/2014; RMS 54.996/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe de 17/06/2019; AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe de 19/11/2020; RMS 62.373/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 01/07/2021. No mesmo sentido os seguintes precedentes da Primeira Turma desta Corte: RMS 16.708/TO, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJU de 18/04/2005; AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe de 16/12/2016; AgInt no RMS 46.013/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe de 29/08/2016;

AgInt no RMS 55.310/RN, Rel.
Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe de 31/10/2018; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe de 18/05/2016.

IX.
Sobre a teoria da encampação, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança quando preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;

(b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas;

(c) ausência de indevida modificação ampliativa de competência jurisdicional absoluta. Inaplicabilidade, no caso, da teoria da encampação, pois a indevida presença do Secretário de Estado da Fazenda, no polo passivo deste Mandado de Segurança, implicou modificação da competência jurisdicional, disciplinada pela Constituição do Estado do Rio de Janeiro
.

X. Julgado extinto o presente Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, logicamente não cabe ao STJ pronunciar-se sobre o mérito da causa, porquanto tal pronunciamento seria incompatível com a aludida decisão.

XI. Extinção do Mandado de Segurança, de ofício, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI, § 3º, do CPC/2015. Mandado de Segurança denegado.

XII. Recurso Ordinário parcialmente prejudicado.

(RMS n. 68.200/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 15/3/2022.)

No mesmo sentido, este e. TJES:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA COMPETÊNCIA DO SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITAPARA A PRÁTICA DO ATO QUESTIONADO PELA IMPETRANTE - PRELIMINAR ACOLHIDA ORDEM DENEGADA. 1.
A prática do ato inquinado pela impetrante de coator (vedação de emissão de notas fiscais eletrônicas - NFe) não é da competência do senhor Secretário da Fazenda do Espírito Santo (apontado como autoridade coatora), mas, sim, do senhor Subsecretário de Estado da Receita/Fazenda, conclusão essa que se extrai da interpretação sistemática do artigo 6º, da Lei complementar n. 225, de 11 de janeiro de 2002, c/c os artigos 54-A, 54-B e 1.185, §1°, do Decreto n. 1.090-R, de 25 de outubro de 2002.
2. - Conforme assentado pelo colendo Superior Tribunal
a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ , o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito
. (AgInt no RMS 54.968/RN, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJ: 21-05-2018). 3. - Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Segurança denegada sem resolução do mérito, nos termos do artigo 6º, §§ 3º e 5º, da Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009, combinado com os artigos 485, inciso VI, e 1.046, § 4º, do Código de Processo Civil. Efeitos da decisão que concedeu liminarmente a segurança cessados (Súmula 405/STF). Agravo regimental interposto contra a decisão liminar prejudicado. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 024170145254, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 12/09/2018, Data da Publicação no Diário: 18/09/2018)

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO/RESTITUIÇÃO DE ICMS SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA ILEGITIMIDADE PASSIVA PRECEDENTES DO STJ PEDIDO SUBSIDIÁRIO DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA O JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA ALTERAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE INAPLICABILIDADE DO ART. 64, § 3º DO CPC EQUÍVOCO NA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA DECISÃO SINGULAR MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. 1. Ao contrário dos Auditores e Chefes de Agências da Receita cujas funções são mais operacionais , o Secretário de Estado da Fazenda ostenta atribuições de natureza mais estratégica e abstrata, as quais abarcam, além da orientação, coordenação e supervisão do órgão por ele presidido, também a expedição de instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos. 2. Tal aspecto deflagra relevantes consequências no plano jurídico, principalmente porque
a Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/1998) , deixara anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo"
. 3. Sendo assim, no caso vertente, denota-se que um dos pedidos formulados na ação mandamental é a compensação ou ressarcimento/restituição do ICMS sem incluir em sua base de cálculo o valor das contribuições PIS e COFINS , sendo que, consoante o entendimento externado por aquela Corte Superior, o Secretário de Estado da Fazenda não detém competência para lançar tributos, constituir créditos ou analisar pedidos de restituição ou compensação, sendo parte ilegítima para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança (AgRg no RMS 46.710/RJ, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016) . 4. Como se sabe, o Colendo Superior Tribunal de Justiça e este Tribunal de Justiça possuem entendimento consolidado acerca da impossibilidade de emenda à petição inicial para alteração subjetiva da relação mandamental, mormente quando implicar a alteração da competência jurisdicional, como ocorre nestes autos, já que o Chefe da Agência da Receita Federal não possui prerrogativa de foro, sendo, portanto, de competência da Vara da Fazenda Pública Estadual. 5. Em casos tais, o STJ se posicionou: [...] No caso, ademais, a autoridade indicada é Secretário de Estado, cujos atos estão sujeitos, na via do mandado de segurança, à competência originária, de natureza constitucional e absoluta, do Tribunal de Justiça. Assim, além de incabível a substituição de ofício dessa autoridade por outra não sujeita à sua jurisdição originária, inviável é também a determinação, pelo Tribunal, de emenda à inicial ou a adoção da 'teoria da encampação', o que determinaria indevida modificação ampliativa de competência absoluta fixada na Constituição . (RMS 22.518/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma do STJ, julgado em 02.08.2007). 6. Por fim, vale registrar que, apesar de não desconhecer a redação do art. 64, § 3º, do CPC/2015, o Colendo Superior Tribunal de Justiça somente tem aplicado o referido dispositivo nos casos de erro de endereçamento do mandamus , os quais não se confundem com a situação de equívoco na indicação da Autoridade Coatora, que ocorre especificamente na hipótese. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível MS, 100210054639, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 08/06/2022, Data da Publicação no Diário: 15/06/2022)

De acordo com o disposto na Constituição Estadual, na Lei Complementar nº 225/2002 e na Lei nº 3.043/75, do Estado do Espírito Santo, as atribuições do Secretário de Estado da Fazenda
não dizem

respeito
às atividades de fiscalização ou operacionais de atuação tributária, como indicado no
mandamus.

Nesse sentido, imperioso reconhecer a ilegitimidade passiva
ad causam
, uma vez que a autoridade apontada como coatora não deterá competência para a realização do ato pretendido pela empresa.

Em face do exposto, reconheço a ilegitimidade passiva
ad causam
do Secretário de Estado da Fazenda e, assim,
DENEGO A SEGURANÇA
, julgando extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil de 2015 c/c art. 6º, § 5º, da Lei n.º 12.016/2009.

Custas processuais
ex lege
.

Sem honorários advocatícios (art. 25, da Lei n.º 12.016/2009, Súmula 512/STF e Súmula 105/STJ).

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 26/03/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Ordinária - 01.04.2024:

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator.

Acompanho o Eminente Relator.