Tribunal: TJES
Processo: 5014922-55.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-04-25

Ementa:
EMENTA: REEXAME
DA

APELAÇÃO CÍVEL
–
ART. 1.030, II, DO CPC –
MANDADO DE SEGURANÇA
–
ICMS -
TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR –
AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ESTADOS DISTINTOS –
ADC 49 – MODULAÇÃO DE EFEITOS
QUE NÃO AFASTOU O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 1.099 DO STF E NA SÚMULA 166 DO STJ
–

JUÍZO
NEGATIVO
DE RETRATAÇÃO – ACÓRDÃO
MANTIDO
.

1.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
(Súmula 166), assim como o E. STF manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (ADC nº 49).

2.
Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial).

3.
Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).

4.
Ocorre que, no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADC nº 49, o E. STF decidiu “
modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”.

5.
Destarte, não obstante se faça menção à modulação dos efeitos da decisão da ADC nº 49, tal situação não afasta a aplicação do enunciado da Súmula nº 166/STJ e a tese firmada no Tema 1.099/STF, as quais prevalecem, salientando que a própria ADC nº 49, ratificou o posicionamento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS.

6.
Em reexame da matéria (art. 1.030, II, do CPC), realizar o juízo negativo de retratação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014922-55.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros

APELADO: NILSON ALVES

RELATOR(A):
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: REEXAME
DA

APELAÇÃO CÍVEL
–
ART. 1.030, II, DO CPC –
MANDADO DE SEGURANÇA
–
ICMS -
TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR –
AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ESTADOS DISTINTOS –
ADC 49 – MODULAÇÃO DE EFEITOS
QUE NÃO AFASTOU O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 1.099 DO STF E NA SÚMULA 166 DO STJ
–

JUÍZO
NEGATIVO
DE RETRATAÇÃO – ACÓRDÃO
MANTIDO
.

1.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
(Súmula 166), assim como o E. STF manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (ADC nº 49).

2.
Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial).

3.
Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).

4.
Ocorre que, no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADC nº 49, o E. STF decidiu “
modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”.

5.
Destarte, não obstante se faça menção à modulação dos efeitos da decisão da ADC nº 49, tal situação não afasta a aplicação do enunciado da Súmula nº 166/STJ e a tese firmada no Tema 1.099/STF, as quais prevalecem, salientando que a própria ADC nº 49, ratificou o posicionamento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS.

6.
Em reexame da matéria (art. 1.030, II, do CPC), realizar o juízo negativo de retratação.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, manter os termos do acórdão acostado no ID nº 4440868, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5014922-55.2021.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: NILSON ALVES

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de reexame do recurso de
APELA
Ç
ÃO CÍVEL
e REMESSA NECESSÁRIA
em razão de decisão proferida pelo Eminente Desembargador Vice-Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça, na qual foi determinado o retorno dos presentes autos a esta Câmara Julgadora, com a finalidade de dar cumprimento à norma contida no art. 1.030, II, do CPC/15, em virtude da aparente presença de divergência com o entendimento firmado no
A
RE nº
1.255.885/MS
(Tema
1.099
)
.

A r. sentença acostada no ID 4112762, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos do “mandado de segurança” impetrado por
NILSON AL
V
ES
em face de ato coator praticado pelo
SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO
, além de
confirmar a liminar deferida, determin
ou
que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS em operações de simples transferência física de mercadorias entre as propriedades rurais do Impetrante, abstendo-se, igualmente, de apreender as mercadorias transferidas.

Em suas razões acostadas no ID 4112766, aduz o apelante, em síntese, que: (i) não é possível a declaração da inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências entre os estabelecimentos, já que a aferição da incidência do imposto deve ser dar caso a caso; (ii) em se tratando de ICMS, o fato gerador ocorre individualmente em relação a cada um dos respectivos estabelecimentos; e (iii) nas operações interestaduais a circulação de bens entre estabelecimento de um mesmo contribuinte não elide a incidência do referido imposto.

Por meio das contrarrazões no ID 4112770, o recorrido pugnou pela manutenção da sentença recorrida.

A E. Terceira Câmara Cível, por meio do acórdão juntado no ID 4440868, concluiu, em resumo, que, não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS, uma vez que ocorre apenas a movimentação física da mercadoria, e não a movimentação econômica.

Por não se conformar com o resultado do julgado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs Recurso Extraordinário (ID 4788087), tendo o recorrido apresentado as contrarrazões (ID 5660679).

Com a conclusão do julgamento do ARE 1.255.855 (Tema 1.099), a E. Vice-Presidência determinou a devolução dos autos em vista da suposta existência de divergência entre o acórdão recorrido e aquele proferido no citado julgamento pelo E. Supremo Tribunal Federal, na sistemática do artigo 1.030, II, do CPC/15.

Trata-se, portanto, da sistemática prevista no artigo 1.030, II, do atual Código de Processo Civil,
in verbis:

Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:

(...)

II –
encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos;

Calha acentuar que a questão relativa à retratação ou manutenção de decisão que venha divergir de orientação do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, foi objeto do Enunciado nº 27, do Colégio Permanente de Vice-Presidentes de Tribunais de Justiça do Brasil, onde se estabeleceu, ainda sob a sistemática do CPC/73, que:

n° 27 – A decisão de retratação ou manutenção de que tratam o § 3° do art. 543-B e o inciso II do § 7° do art. 543-C, ambos do Código de Processo Civil, é de competência do órgão jurisdicional fracionário do tribunal de origem, por sua turma julgadora, quando a orientação do acórdão recorrido divergir da orientação do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente.

JUSTIFICATIVA: Havendo multiplicidade de recurso extraordinário ou recurso especial com fundamento em idêntica controvérsia ou questão de direito, julgado o mérito do recurso paradigmático pelo STF ou STJ, e sendo a orientação deste divergente com a do acórdão recorrido, caberá ao órgão jurisdicional fracionário do tribunal de origem, por sua turma julgadora, proceder ao juízo de retratação ou manutenção do acórdão recorrido, na medida em que os recursos extraordinário e especial são sempre cabíveis em face de acórdão, ou seja, decisão de última instância, proferida por órgão colegiado, só ele tendo competência para manter ou reformar as suas próprias decisões.

Desta forma, em sendo este Colegiado que, ao julgar o recurso de Apelação Cível e a Remessa Necessária, supostamente divergiu do entendimento do Supremo Tribunal Federal, passo à análise da questão apontada, a fim de averiguar se se trata, ou não, de hipótese de retratação.

Pois bem.

Como se sabe, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que a incidência de ICMS está condicionada a
circulação jurídica da mercadoria
. Isso porque a hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui verbete sumular com o seguinte conteúdo:
“
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
(Súmula 166).

Assim, a melhor leitura do art. 155
1
, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial).

Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada nos ensina que “
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).

Há, ainda, precedente qualificado do E. Supremo Tribunal Federal sobre a matéria (Tema 1.099):

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.
Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

Igualmente, no julgamento da ADC nº 49, o Pretório Excelso manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. A propósito, vejamos a ementa:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.
O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
.

(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Em face do referido acórdão houve a oposição de embargos de declaração que, dentre outros pedidos, requereu que houvesse modulação de efeitos da indigitada decisão.

Em 31.03.2023, os aclaratórios foram parcialmente acolhidos, estabelecendo-se eficácia
pro futuro
da declaração de inconstitucionalidade naquelas normas, tendo o dispositivo constante no voto condutor a seguinte redação:

O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para
modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

Com efeito, ao contrário do que sustentado pelo ente estadual, a modulação de efeitos da ADC não afastou do entendimento firmado no Tema 1.099 do próprio STF e na Súmula 166 do STJ, não havendo que se falar na impossibilidade de afastamento da incidência do ICMS antes de 2024.

A respeito do tema, no julgamento dos embargos de declaração nº 1075829-73.2021.8.26.0053, da 3ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, assim afirmou o E. Des. Marrey Uint:
“ainda que tenha sobrevindo o julgamento da mencionada ADC nº 49, em 2021, pelo E. STF, esta apenas reitera as conclusões alcançadas tanto na sentença de Primeiro Grau quanto no Acórdão agora atacado, estando em consonância com o entendimento do C. STJ. E ainda que diante das modulações determinadas em Embargos julgados em 2023, fato é que a vinculatividade do entendimento se dilargou ao futuro, a partir de 2024, mas as ações anteriores e em curso não devem ser julgadas automaticamente em sentido inverso, apenas por oposição. Não é essa a letra do precedente e não é essa a conclusão que dele se pode alcançar, em respeito ao livre convencimento dos Magistrados sob a batuta do Tribunal Supremo. Dessa maneira, pelas razões lá já suficientemente escandidas, e em que pese os desdobramentos do ADC nº 49, é o caso de se manter inalterado o julgado.”

Cito, ainda, outro julgado sobre o tema, senão vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA.
Devolução dos autos à turma julgadora para eventual adequação da fundamentação ou manutenção do Acórdão em razão de modulação proferida pelo Pretório Excelso no julgamento dos embargos de declaração opostos à ADC nº 49/RN, segundo a qual postergou-se a eficácia da decisão nela proferida para a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Julgamento da apelação que ocorreu conforme posicionamento desta C. Câmara, com amparo na inteligência do artigo 155, II, da CF e o entendimento pacífico no C. STJ (Súmula 166 e Tema 259) e no STF (Tema 1099). Não obstante a modulação dos efeitos do julgamento da ADC nº 49, o v. Acórdão apenas corroborou o já reiterado entendimento manifestado pelas C. Cortes Superiores
e que já era aquele adotado por esta C. 13ª Câmara de Direito Público. Precedentes. Juízo de retratação negativo. Acórdão mantido.

(TJSP; Apelação/Remessa Necessária 1012193-73.2022.8.26.0482; Relator (a): Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Presidente Prudente - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/08/2023; Data de Registro: 09/08/2023).

Destarte, não obstante se faça menção à modulação dos efeitos da decisão da ADC nº 49, tal situação não afasta a aplicação do enunciado da Súmula nº 166/STJ e a tese firmada no Tema 1.099/STF, as quais prevalecem, salientando que a própria ADC nº 49, ratificou o posicionamento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS.

Assim, ao que parece, o v. acórdão está em harmonia com o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal e a modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC nº 49/RN, não repercute no presente julgado.

Firme em tais considerações, nos termos do artigo 1.030, V,
“
c”
, do Código de Processo Civil, reexamino a questão controvertida nesta ação à luz do entendimento sufragado pelo E. Pretório no ARE nº 1.255.885 (Tema 1.099) e, por conseguinte,
MANTENHO
o posicionamento adotado no v. acórdão acostado no ID nº 4440868.

Após, remetam-se os autos à Vice-Presidência deste Egrégio TJES para as providências relativas ao Recurso Extraordinário interposto pelo ente estadual.

É como voto.

1
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.