Tribunal: TJES
Processo: 5009990-87.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Competência Tributária
Data de julgamento: 2024-05-19

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. ICMS-DIFAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
O artigo 1.022, do Código de Processo Civil, preconiza o cabimento de Embargos de Declaração quando a Sentença ou Acordão, restarem eivados dos vícios de omissão, contradição ou obscuridade.

II.
In casu,
a Empresa Recorrente impetrou MANDADO DE SEGURANÇA, pugnando pela concessão da segurança para
“assegurar o direito líquido e certo das Impetrantes de não serem compelidas ao recolhimento do ICMS-DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda a consumidores finais não contribuintes situados no Estado do Espírito Santo no ano de 2022.”.

III.
As Ações Constitucionais - ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF tratam do prazo que os Estados-membros devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto na Lei Complementar nº 190/2022, nas operações interestaduais, quando o consumidor final não for contribuinte do imposto.

IV.
No julgamento em conjunto das ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, restou compreendido que
“não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”,
sendo reconhecida, outrossim, a
“constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

V.
A cobrança do ICMS/DIFAL pelos Estados-membros apenas pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados a partir da data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, de modo que, considerando que referido Diploma Legal restou publicado em 05.01.2022, a cobrança do ICMS/DIFAL somente poderá ser realizada a partir de 05.04.2022. Na medida em que o pedido da Petição Inicial deste Mandado de Segurança limitou-se a postular a incidência do princípio da anterioridade anual ou de exercício, a fim de que se permitisse a cobrança do ICMS-DIFAL apenas a partir de janeiro/2023, vedando-se sua cobrança durante todo o exercício do ano de 2022, certo é que não se faz possível acolher referido pleito, diante da não aplicação de tal postulado na espécie, motivo pelo qual a hipótese é de denegação da Segurança, tal como elucidado no Acórdão combatido.

VI.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009990-87.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: GERENTE DA GERÊNCIA FISCAL DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros (3)

APELADO: TUDO DE BICHO COMERCIO E IMPORTADORA DE PRODUTOS PET S.A e outros

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. ICMS-DIFAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
O artigo 1.022, do Código de Processo Civil, preconiza o cabimento de Embargos de Declaração quando a Sentença ou Acordão, restarem eivados dos vícios de omissão, contradição ou obscuridade.

II.
In casu,
a Empresa Recorrente impetrou MANDADO DE SEGURANÇA, pugnando pela concessão da segurança para
“assegurar o direito líquido e certo das Impetrantes de não serem compelidas ao recolhimento do ICMS-DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda a consumidores finais não contribuintes situados no Estado do Espírito Santo no ano de 2022.”.

III.
As Ações Constitucionais - ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF tratam do prazo que os Estados-membros devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto na Lei Complementar nº 190/2022, nas operações interestaduais, quando o consumidor final não for contribuinte do imposto.

IV.
No julgamento em conjunto das ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, restou compreendido que
“não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”,
sendo reconhecida, outrossim, a
“constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

V.
A cobrança do ICMS/DIFAL pelos Estados-membros apenas pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados a partir da data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, de modo que, considerando que referido Diploma Legal restou publicado em 05.01.2022, a cobrança do ICMS/DIFAL somente poderá ser realizada a partir de 05.04.2022. Na medida em que o pedido da Petição Inicial deste Mandado de Segurança limitou-se a postular a incidência do princípio da anterioridade anual ou de exercício, a fim de que se permitisse a cobrança do ICMS-DIFAL apenas a partir de janeiro/2023, vedando-se sua cobrança durante todo o exercício do ano de 2022, certo é que não se faz possível acolher referido pleito, diante da não aplicação de tal postulado na espécie, motivo pelo qual a hipótese é de denegação da Segurança, tal como elucidado no Acórdão combatido.

VI.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado,
TUDO DE BICHO COMÉRCIO E IMPORTADORA DE PRODUTOS PET S.A. e E-CONIC COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA
opuseram
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
(ID 6852653) em face do
ACÓRDÃO
(ID 6708925) lavrado por esta Egrégia Terceira Câmara Cível, que conferiu provimento ao
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em virtude da
SENTENÇA
(
ID 6584775), proferida pelo
JUÍZO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES
nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado pelas Embargantes

em face de ato supostamente coator praticado pelo
Sr. GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Irresignado, o Recorrente alega, em síntese, que:
I)

“considerando que a matéria ainda não foi definida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, deve-se manter assegurado o direito líquido e certo das Embargantes de não serem compelidas ao recolhimento do ICMS/DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda a consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Estado do Espírito Santo no ano de 2022”;

II)
“as duas alíneas do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal devem ser aplicadas conjuntamente, não havendo que se falar na aplicação isolada da alínea ‘c’ do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal, de forma que se encontra vedada a cobrança do ICMS/DIFAL antes de decorridos noventa dias da data da publicação da lei autorizou sua instituição e no mesmo exercício financeiro em que foi publicada a referida lei”
.

A propósito, trago à colação a
Ementa do Acórdão
combatido,
in litteris:

“EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. NORMAS GERAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REFORMA DA SENTENÇA. SEGURANÇA DENEGADA.

I.
Consoante entendimento da jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça,
“a produção de efeitos da Lei Estadual n.º 10.446/2015 não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que esta deve ser considerada regular no corrente ano”
, razão pela qual
“não se verifica majoração da carga tributária, na medida em que as alíquotas internas aplicadas ao destinatário não contribuinte do ICMS são maiores do que as alíquotas interestaduais que passaram a ser aplicadas quando o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Nesse contexto, desnecessária a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal”
(TJES - AI 5003034-64.2021.8.08.0000, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, julg. 16/08/2022).

II.
Tratando-se a presente demanda acerca da exigibilidade do DIFAL do ICMS neste Estado, revelam-se desnecessárias digressões, porquanto subsistem pronunciamentos judiciais neste Egrégio Tribunal de Justiça acerca da desnecessidade da observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal em relação à Lei Complementar Federal nº 190/2022.

III.
Recurso conhecido e provido, para reformar a Sentença recorrida, denegando a segurança requerida na exordial, invertendo-se os ônus sucumbenciais, para condenar a Impetrante ao pagamento das custas processuais.”

Neste particular, analisando o contexto do julgamento levado a efeito no âmbito desta Egrégia Terceira Câmara Cível, denota-se que não há razões para alteração do entendimento anteriormente firmado.

Inicialmente, cumpre elucidar que o Recorrente impetrou o presente
mandamus
pugnando pela concessão da segurança para
“assegurar o direito líquido e certo das Impetrantes de não serem compelidas ao recolhimento do ICMS-DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda a consumidores finais não contribuintes situados no Estado do Espírito Santo
no ano de 2022
.”.

Nesta baila, cumpre elucidar que as Ações Constitucionais - ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF tratam do prazo que os Estados-Membros devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto na Lei Complementar nº 190/2022, nas operações interestaduais, quando o consumidor final não for contribuinte do imposto.

Com efeito, no que concerne à matéria em apreço, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
, em recente julgamento conjunto das
ADIs nº
s
7070/DF, 7078/CE e 7066/DF
, firmou a compreensão de que
“
não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”
,
sendo reconhecida, outrossim, a
“
constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
”
(https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADIs7.0667.070e7.078anterioridadeDifalICMSLOFSPAO.pdf).

Portanto, verifica-se que a cobrança do ICMS/DIFAL pelos Estados-Membros apenas pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados a partir da data da publicação da
Lei Complementar nº 190/2022
, de modo que, considerando que referido Diploma Legal restou publicado em
05.01.2022
,
a cobrança do ICMS/DIFAL

somente poderá ser realizada a partir de 05.04.2022.

Neste sentido, perfilha a
jurisprudência pátria
,
in litteris:

“
EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. VENDAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. TEMA 1.903 (RE 1.287/ 019/DF) E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.469, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. VEICULANDO NORMAS GERAIS DO TRIBUTO. FATO GERADOR JÁ TRIBUTADO ANTERIORMENTE POR MEIO DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 156/2015. LEGALIDADE DA COBRANÇA. JULGAMENTO DAS ADIs 7066, 7078 E 7070. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DO ENTE PÚBLICO PROVIDO. RECURSO DA IMPETRANTE PREJUDICADO.

I -
Consoante o art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022, o DIFAL poderá ser cobrado no prazo de 90 dias a contar da publicação da lei complementar, ocorrida em 05.01.2022, portanto, a partir de abril/2022
.

II -
A Lei Complementar Federal n. 190/2022 veicula normas gerais do tributo, e não lei instituidora deste, de forma que afastada a obrigatoriedade de observância aos princípios da anterioridade tributária
.

III -
O art. 150, inciso III, b, da Constituição Federal, veda tão somente a cobrança do tributo "no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou" e, no caso, a Lei Complementar Federal n. 190/2022, não instituiu, nem aumentou o ICMS-DIFAL.

IV -
Por sua vez, o tributo estadual DIFAL-ICMS foi instituído no âmbito do Estado do Amazonas por meio da Lei Complementar Estadual n. 156/2015, que alterou o art. 12, § 2º-B e § 2º-C, da Lei Complementar Estadual n. 19/97 (Código Tributário Estadual).

V -
Portanto, já tendo sido editada a lei que traça as normas gerais do tributo (Lei Complementar Federal n. 190/2022), não há óbice para a produção dos efeitos da Lei Estadual n. 156/2015 já existente
.

VI -
Conclui-se pela possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL a partir do exercício financeiro de 2022, pois a anterioridade prevista no art. 150, inciso III, b, da CF/1988, deve considerar a lei que instituiu ou aumentou o tributo, que, no caso é a Lei Estadual n. 156/2015 e não a lei complementar federal que estabeleceu regras gerais.

VII –
Apelação conhecida e provida. Segurança denegada. Apelação da parte autora prejudicado.”

(
TJ-AM
- Apelação Cível: 0652536-79.2022.8.04.0001 Manaus, Relator: João de Jesus Abdala Simões, Data de Julgamento: 03/02/2024, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 03/02/2024)

“
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ICMS/DIFAL – (...) –
Pretensão de afastar a incidência do Diferencial de Alíquotas do ICMS nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante o exercício de 2022 – Inadmissibilidade
– Cobrança lícita e regular – Lei Estadual nº 17.470/2021, publicada em dezembro de 2021, que efetivamente instituiu o tributo, de competência estadual –

Exigibilidade a partir de abril de 2022
, conforme esclarecimentos do Comunicado CAT nº 2/22 – Princípios da anterioridade anual e nonagesimal devidamente observados –
Lei Complementar nº 190/2022 que não instituiu nem majorou tributos, tratando-se apenas de norma geral para validação da cadeia normativa
– Conformidade com o julgamento do C. STF no Leading Case RE 1287019, Tema 1093 – Manutenção da sentença que denegou a segurança – Recurso não provido.

(
TJSP
- Apelação Cível: 1056218-03.2022.8.26.0053 São Paulo, Relator: Eduardo Prataviera, Data de Julgamento: 13/02/2024, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/02/2024)

“
EMENTA:
AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA NO EXERCÍCIO DE 2022. (...) 6.
Entendimento reiterado pelo STF em 29.11.2023, no julgamento da ADI 7.066, que reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022
. (,,,)”.

(
TJRJ -
APELAÇÃO: 0112088-07.2022.8.19.0001 202300187911, Relator: Des(a). ANA CRISTINA NASCIF DIB MIGUEL, Data de Julgamento: 07/02/2024, SÉTIMA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 08/02/2024)

Por fim, registre-se que o pedido inaugural desta Ação Mandamental restou assim delineado,
in litteris:

“d) seja, ao final, concedida a segurança para confirmar a medida liminar acima e assegurar o direito líquido e certo das Impetrantes de não serem compelidas ao recolhimento do ICMS-DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda a consumidores finais não contribuintes situados no Estado do Espírito Santo no ano de 2022”

Desta feita, na medida em que o pedido da Petição Inicial deste Mandado de Segurança limitou-se a postular a incidência do princípio da anterioridade anual ou de exercício, a fim de que se permitisse a cobrança do ICMS-DIFAL apenas a partir de janeiro/2023, vedando-se sua cobrança durante todo o exercício do ano de 2022, certo é que não se faz possível acolher referido pleito, diante da não aplicação de tal postulado na espécie, motivo pelo qual a hipótese é de denegação da Segurança, tal como elucidado no Acórdão combatido.

Isto posto, nos termos da fundamentação retro aduzida, conheço e nego provimento aos Embargos de Declaração.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:

Acompanho o Relator.