Tribunal: TJES
Processo: 0005653-10.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-03-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
ADMINISTRATIVO.
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL.
REJEITADA
.
LEI MUNICIPAL DE
SERRA
Nº
4.713/2017.
LOCAL DE DESCA
N
SO
PARA

ENFERMEIROS.
MULTA POR DESCUMPRIMENTO ÀS INSTITUIÇÕES PRIVADAS.

CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INCIDENTE
DE INCONSTITUCIONALIDADE
SUSCITADO. REMESSA DOS AUTOS AO EGRÉGIO TRIBUNAL PLENO
.

1.

Con
stitui
inovação recursal a alegação de matéria que não foi oportunamente invocada pela parte em primeiro grau de jurisdição, desrespeitando, assim, as regras atinentes ao efeito devolutivo da Apelação. Precedentes TJES e STJ.
Hipótese
inexistente
in casu
, pois as matérias recorridas foram vinculadas na petição inicial.
Preliminar rejeitada.

2
.

Hipótese em
que através da
Lei Municipal nº 4.713/2017, o Município de Serra
instituiu que instituições de saúde públicas e privadas proporcionem aos profissionais de enfermagem locais para descanso, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), às unidades de saúde da rede privada.

3.

Vislumbrando-se uma possível inconstitucionalidade da Lei Municipal e considerando a necessidade de observância da Cláusula de Reserva de Plenário, a matéria deve ser remetida para apreciação do egrégio Tribunal Pleno.

4.
Incidente de inconstitucionalidade instaurado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005653-10.2018.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SINDICATO DOS ESTABELECIMENTOS DE SERVICOS DE SAUDE DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - SINDHES - ES

APELADO: MUNICIPIO DE SERRA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
ADMINISTRATIVO.
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL.
REJEITADA
.
LEI MUNICIPAL DE
SERRA
Nº
4.713/2017.
LOCAL DE DESCA
N
SO
PARA

ENFERMEIROS.
MULTA POR DESCUMPRIMENTO ÀS INSTITUIÇÕES PRIVADAS.

CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INCIDENTE
DE INCONSTITUCIONALIDADE
SUSCITADO. REMESSA DOS AUTOS AO EGRÉGIO TRIBUNAL PLENO
.

1.

Con
stitui
inovação recursal a alegação de matéria que não foi oportunamente invocada pela parte em primeiro grau de jurisdição, desrespeitando, assim, as regras atinentes ao efeito devolutivo da Apelação. Precedentes TJES e STJ.
Hipótese
inexistente
in casu
, pois as matérias recorridas foram vinculadas na petição inicial.
Preliminar rejeitada.

2
.

Hipótese em
que através da
Lei Municipal nº 4.713/2017, o Município de Serra
instituiu que instituições de saúde públicas e privadas proporcionem aos profissionais de enfermagem locais para descanso, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), às unidades de saúde da rede privada.

3.

Vislumbrando-se uma possível inconstitucionalidade da Lei Municipal e considerando a necessidade de observância da Cláusula de Reserva de Plenário, a matéria deve ser remetida para apreciação do egrégio Tribunal Pleno.

4.
Incidente de inconstitucionalidade instaurado.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, instaurar o incidente de inconstitucionalidade, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0005653-10.2018.8.08.0048

APTE:
SINDICATO DOS ESTABELECIMENTOS DE SERVIÇOS DE SAÚDE DO ESPÍRITO SANTO

AP
DO:

MUNICÍPIO DE
SERRA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

V O T O

E
minentes pares, consoante relatado, cinge-se o presente recurso em aferir a juridicidade da sentença que julgou improcedente a pretensão autoral, mantendo a obrigatoriedade
das prescrições da Lei Municipal nº 4.713/2017, concernente a disposição do local de descanso dos profissionais de enfermagem no período de descanso.

1. PRELIMINAR. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. INOVAÇÃO RECURSAL.

Pugna o recorrido pelo não conhecido do apelo, acerca da alegada inconstitucionalidade da Lei Municipal 4.713/2017, pois tal matéria não teria sido suscitada na instância inferior, o que importaria em inovação recursal.

Pois bem. Em se tratando de inovação recursal, e
ste Tribunal já se manifestou inúmeras vezes sobre o assunto, afirmando que “
s
egundo a técnica do CPC, é defeso as partes levantarem questões de fato não propostas no juízo inferior
”
1
. “l
evando-se em consideração o princípio da eventualidade ou da concentração, o recorrente não pode debater, em grau de recurso, aspectos novos e controversos, em face da impossibilidade de suprimir o primeiro grau de jurisdição, tendo em vista que lhe incumbe, no momento apropriado, no caso, em sua contestação, apresentar todos os argumentos de fato e de direito que entendesse relevante para o julgamento da questão posta em juízo, com caráter preclusivo, de forma que, transcorrido tal prazo, não mais lhe é lícito inová-la
”
2

Em reforço de entendimento,
“
a
os litigantes, na fase recursal, é defeso inovar na causa de pedir, no pedido ou nas razões de defesa, sob pena de supressão da instância singela e ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, todos com sede constitucional, e do duplo grau de jurisdição
”
3
,
não podendo, portanto, a apelante insurgir-se apenas na esfera recursal sobre matérias das quais sequer se irresignou no momento oportuno
.

C
ontudo, este não é o caso dos autos, pois
a alegada
inconstitucionalidade da Lei Municipal 4.713/2017
foi arguida pelo recorrente na petição inicial, no tópico “IV – INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 4.713/2017 – Violação do artigo 22, incisos I e VII da Constituição Federal”.

A
demais,
o Tribunal, por força do efeito devolutivo dos recursos, analisa as questões impugnadas pela parte recorrente e as questões que, embora não impugnadas, podem ser conhecidas devido a interposição do recurso,
é a chamada extensão e profundidade do efeito devolutivo da apelação a teor do artigo
1.013, caput, §§ 1º e 2º, do CPC.

A
nte o exposto, por não vislumbrar a alegada inovação recursal,
rejeito a preliminar suscitada
em contrarrazões.

É como voto.

2.
M
ÉRITO

N
as suas razões, o apelante
pugna pela reforma da sentença,
para seja declarada a
ilegalidade das disposições constantes na Lei Municipal nº 4.713/17 do Município de Serra,
ante
su
a
inconstitucionalidade
, por
regula
r
matéria trabalhista, de competência privativa da União,
nos termos do artigo 22, inciso I,
in fine
, da Constituição Federal; ademais, que a
prescrição

viola os princípios da isonomia e da igualdade, pois prevê aplicação de multa aos estabelecimentos
de saúde da iniciativa privada
, isent
ando

os de natureza pública.

Logo, tem-se que
a controvérsia gravita em analisar a (in) constitucionalidade da lei municipal,
cuja redação é a seguinte:

Art. 1º. Aos profissionais de enfermagem são asseguradas as mesmas medidas protetivas aplicadas aos profissionais das demais categorias da saúde, sem prejuízo da aplicação dás medidas asseguradas em outras normas.

Art. 2º. As instituições de saúde públicas e privadas devem ofertar aos profissionais de enfermagem condições adequadas de descanso durante os intervalos do horário de trabalho.

Parágrafo único. Os locais de descanso dos profissionais de enfermagem devem ser:

I - Destinados especificamente para o descanso dos trabalhadores;

II - Arejados;

III - Providos de mobiliário adequado (cama ou beliche);

IV - Dotados de conforto térmico e acústico;

V - Equipados com instalações sanitárias;

VI - Adequados à quantidade de profissionais em serviço.

Art. 3º. Na realização de reformas na estrutura física das unidades de saúde devem ser adotadas providências para isolamento acústico e retenção de resíduos.

Art. 4º. As unidades de saúde da rede privada que descumprirem esta Lei estão sujeitas à multa de R$1.000,00 por dia, até que seja comprovada a adoção das medidas previstas nesta Lei.

A d. Procuradoria de Justiça, por sua vez,
manifest
ou
-se pela
constitucionalidade da lei municipal, dentre outros, em razão da Lei Federal nº 14.602/2023, que alterou a Lei nº 7.498/86 para dispor sobre as condições de repouso dos profissionais de enfermagem durante o horário de trabalho, cujo teor é praticamente idêntico ao da lei municipal. Vejamos:

Art.
1º A
Lei nº 7.498, de 25 de junho de 1986
, passa
a vigorar acrescida do seguinte art. 15-E:

“
Art. 15-E
. As instituições de saúde, públicas e privadas, ofertarão aos profissionais de enfermagem referidos no parágrafo único do art. 2º condições adequadas de repouso, durante todo o horário de trabalho.

Parágrafo único. Os locais de repouso dos profissionais de enfermagem devem, na forma do regulamento:

I - ser destinados especificamente para o descanso dos profissionais de enfermagem;

II - ser arejados;

III - ser providos de mobiliário adequado;

IV - ser dotados de conforto térmico e acústico;

V - ser equipados com instalações sanitárias;

VI - ter área útil compatível com a quantidade de profissionais diariamente em serviço.”

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Em
que pese
o elaborado parecer
da Procuradoria
e os judiciosos argumentos do recorrido, entendo pela necessidade de remessa dos autos ao Egrégio Tribunal Pleno para análise da alegada inconstitucionalidade da lei municipal, com base na
regra do artigo 22, I, da Constituição Federal:

Art. 22.
Compete privativamente à União legislar sobre
:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do
trabalho
;

Ademais, o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 6317,
por maioria de votos,
declarou a inconstitucionalidade de lei estadual
que criou a obrigação aos hospitais públicos e privados de São Paulo para a criação de sala de descompressão para utilização pelos enfermeiros, técnicos e auxiliares de enfermagem, com a finalidade de promover o descanso e alívio.

No referido julgado,
concluiu-se que o legislador estadual invadiu a competência da União para “organizar, manter e executar a inspeção do trabalho” (
artigo
21, XXIV da CF
), e para legislar sobre Direito do Trabalho (artigo 22, I, CF).

Logo, visto a similaridade dos casos
,
para o exercício do
controle difuso de constitucionalidade, a teor do artigo 165 e seguintes do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, necessária a votação no
respectivo Órgão Especial, consoante disposição expressa no art. 97, da Constituição da República, que trata da cláusula de reserva de plenário,
in verbis
:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

No mesmo sentido, é o que dispõe o
enunciado da Súmula Vinculante nº 10, do Supremo Tribunal Federal:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.

Neste contexto, vislumbrando-se uma possível inconstitucionalidade da Lei Municipal nº
4.713/2017
e considerando a necessidade de observância da Cláusula de Reserva de Plenário, a matéria deve ser remetida para apreciação do egrégio Tribunal Pleno.

Por todo o exposto,

considerando a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97, da C
F
, art. 949, II, do CPC, art. 165, do RITJES e Súmula Vinculante nº 10, do STF), suscito
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE
para que o egrégio Tribunal Pleno analise a (in)constitucionalidade da Lei Municipal nº
4.713/2017
.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

1
TJES, Classe: Agravo Interno - (Arts 557/527, II CPC) Ap Civel, 24990156093, Relator: CARLOS ROBERTO MIGNONE, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:

27/07/2010, Data da Publicação no Diário: 02/09/2010

2
TJES, Classe: Apelação Civel, 48070105944, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/07/2010, Data da Publicação no

Diário: 27/07/2010

3
TJ-MS - APL: 08003696920198120006 MS 0800369-69.2019.8.12.0006, Relator: Des. Divoncir Schreiner Maran, Data de Julgamento: 26/08/2020, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação:

04/09/2020

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator.

Acompanho o e. relator para
suscitar incidente de inconstitucionalidade
para que o egrégio Tribunal Pleno analise a (in)constitucionalidade da Lei Municipal nº
4.713/2017.