Tribunal: TJES
Processo: 0000615-02.2022.8.08.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART
IGO
33,
CAPUT
, C/C ART
IGO
40, INCISO VI, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os apelantes pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06), com penas definitivas de reclusão fixadas em regime semiaberto para um dos réus e em regime fechado para o outro, além de pagamento de dias-multa.
2. As defesas pleiteiam, em síntese, a absolvição por insuficiência probatória, desclassificação para uso próprio, reconhecimento do tráfico privilegiado, redução da pena-base, afastamento da causa de aumento de pena, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, direito de recorrer em liberdade, isenção de multa e custas processuais.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há cinco questões em discussão: (i) verificar a suficiência probatória para a manutenção da condenação por tráfico de drogas; (ii) avaliar a possibilidade de desclassificação da conduta para uso próprio; (iii) analisar o cabimento do reconhecimento do tráfico privilegiado; (iv) examinar a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06; e (v) determinar a adequação das penas impostas, incluindo o regime inicial de cumprimento e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A materialidade do crime de tráfico de drogas encontra-se comprovada nos autos por meio do boletim de ocorrência, auto de apreensão e laudo de exame químico das substâncias, atestando a natureza entorpecente dos materiais apreendidos.
5. A autoria delitiva resta evidenciada por depoimentos de policiais militares que realizaram a abordagem e prisão em flagrante dos réus, com declarações consistentes e harmônicas entre si, confirmadas em juízo e sob o crivo do contraditório, não havendo indícios de parcialidade ou interesse na incriminação dos apelantes.
6. A alegação dos réus de que estariam adquirindo drogas para consumo pessoal é isolada nos autos e desmentida pelo contexto probatório, que inclui a apreensão de objetos como balança de precisão e embalagens, indicativos de destinação ao comércio, afastando a possibilidade de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas.
7. Quanto ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, o requisito de não dedicação a atividades criminosas não se encontra atendido, considerando-se a presença de instrumentos típicos de traficância, como balança de precisão, o que demonstra habitualidade no tráfico.
8. A causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, se mostra aplicável, uma vez que ficou comprovado que os apelantes atuavam em conjunto com adolescentes, sendo prescindível a prova de efetiva corrupção de menor para a incidência do aumento, bastando a prática do tráfico em comunhão com o menor.
9. Em relação à pena-base, verifica-se excesso na sua fixação em relação a um dos réus, pois os fundamentos utilizados para desvalorar a conduta social não encontram respaldo na jurisprudência, impondo-se a redução da pena-base ao mínimo legal, em observância ao princípio da presunção de inocência e a Súmula 444 do STJ.
10. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, pois as penas impostas superam o limite de quatro anos, conforme exigido pelo art. 44, inciso I, do Código Penal.
12. O direito de recorrer em liberdade não é cabível, tendo em vista que os apelantes já se encontram presos e a condenação confirmou a autoria e materialidade delitivas, inexistindo alteração nas circunstâncias que justifique a concessão do benefício.
12. A isenção de multa e das custas processuais não é aplicável neste momento processual, devendo ser analisada na fase de execução, conforme previsão do art. 98, § 3º, do CPC.
IV. DISPOSITIVO
13. Apelação de um dos réus desprovida; apelação do outro réu parcialmente provida para reduzir a pena-base ao mínimo legal.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; Código Penal, art. 59 e art. 44, I; CPC, art. 98, § 3º; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput, § 4º, e 40, inciso VI.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 444; STJ, AgRg-AREsp 2.026.353, Relª Min. Laurita Vaz, DJE 25/04/2022; STJ, HC 910.549, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJE 29/10/2024; TJES, APCr 0001945-28.2021.8.08.0021, Rel. Des. Helimar Pinto, Publ. 11/04/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000615-02.2022.8.08.0040
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VINICIUS LUCAS SILVA ARAUJO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART
IGO
33,
CAPUT
, C/C ART
IGO
40, INCISO VI, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os apelantes pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06), com penas definitivas de reclusão fixadas em regime semiaberto para um dos réus e em regime fechado para o outro, além de pagamento de dias-multa.
2. As defesas pleiteiam, em síntese, a absolvição por insuficiência probatória, desclassificação para uso próprio, reconhecimento do tráfico privilegiado, redução da pena-base, afastamento da causa de aumento de pena, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, direito de recorrer em liberdade, isenção de multa e custas processuais.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há cinco questões em discussão: (i) verificar a suficiência probatória para a manutenção da condenação por tráfico de drogas; (ii) avaliar a possibilidade de desclassificação da conduta para uso próprio; (iii) analisar o cabimento do reconhecimento do tráfico privilegiado; (iv) examinar a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06; e (v) determinar a adequação das penas impostas, incluindo o regime inicial de cumprimento e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A materialidade do crime de tráfico de drogas encontra-se comprovada nos autos por meio do boletim de ocorrência, auto de apreensão e laudo de exame químico das substâncias, atestando a natureza entorpecente dos materiais apreendidos.
5. A autoria delitiva resta evidenciada por depoimentos de policiais militares que realizaram a abordagem e prisão em flagrante dos réus, com declarações consistentes e harmônicas entre si, confirmadas em juízo e sob o crivo do contraditório, não havendo indícios de parcialidade ou interesse na incriminação dos apelantes.
6. A alegação dos réus de que estariam adquirindo drogas para consumo pessoal é isolada nos autos e desmentida pelo contexto probatório, que inclui a apreensão de objetos como balança de precisão e embalagens, indicativos de destinação ao comércio, afastando a possibilidade de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas.
7. Quanto ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, o requisito de não dedicação a atividades criminosas não se encontra atendido, considerando-se a presença de instrumentos típicos de traficância, como balança de precisão, o que demonstra habitualidade no tráfico.
8. A causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, se mostra aplicável, uma vez que ficou comprovado que os apelantes atuavam em conjunto com adolescentes, sendo prescindível a prova de efetiva corrupção de menor para a incidência do aumento, bastando a prática do tráfico em comunhão com o menor.
9. Em relação à pena-base, verifica-se excesso na sua fixação em relação a um dos réus, pois os fundamentos utilizados para desvalorar a conduta social não encontram respaldo na jurisprudência, impondo-se a redução da pena-base ao mínimo legal, em observância ao princípio da presunção de inocência e a Súmula 444 do STJ.
10. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, pois as penas impostas superam o limite de quatro anos, conforme exigido pelo art. 44, inciso I, do Código Penal.
12. O direito de recorrer em liberdade não é cabível, tendo em vista que os apelantes já se encontram presos e a condenação confirmou a autoria e materialidade delitivas, inexistindo alteração nas circunstâncias que justifique a concessão do benefício.
12. A isenção de multa e das custas processuais não é aplicável neste momento processual, devendo ser analisada na fase de execução, conforme previsão do art. 98, § 3º, do CPC.
IV. DISPOSITIVO
13. Apelação de um dos réus desprovida; apelação do outro réu parcialmente provida para reduzir a pena-base ao mínimo legal.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; Código Penal, art. 59 e art. 44, I; CPC, art. 98, § 3º; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput, § 4º, e 40, inciso VI.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 444; STJ, AgRg-AREsp 2.026.353, Relª Min. Laurita Vaz, DJE 25/04/2022; STJ, HC 910.549, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJE 29/10/2024; TJES, APCr 0001945-28.2021.8.08.0021, Rel. Des. Helimar Pinto, Publ. 11/04/2024.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000615-02.2022.8.08.0040
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VINICIUS LUCAS SILVA ARAUJO, DIEGO DA SILVA SANTOS

Advogado(s) do reclamante: LORRAYNE OLIVEIRA DOS SANTOS, RENATO BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Trata-se
de recurso
s
de
a
pelação
c
riminal interposto
s
por
Diego da Silva Santos
e
Vinicius Lucas Silva Araújo
, inconformados com a sentença
prolatada pel
o Juízo da Vara Única da Comarca de Pinheiros (fls. 174/179 dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, à fl. 02/02-verso dos autos físicos, narra o seguinte:

“
[...
]
n
o dia 22/10/2022 por volta das 10:40h, os policiais militares se deslocaram até a residência localizada na rua Domiciano Medina, bairro Domiciano, n° 14, após informações de que havia sido invadida por integrantes do tráfico e que na manhã do mesmo dia havia quatro indivíduos no imóvel embalando entorpecentes. Ao se aproximarem, os indivíduos tentaram empreender f
u
ga, arremessando objetos nos telhados de casas vizinhas e transpassando muros, sendo capturados e identificados como Vinicius Lucas Silva Araújo, Diego da Silva Santos, Kauan Ferreira da Silva e Marlon Ferreira da Silva, sendo esses dois últimos menores de idade.

Em buscas pela residência, foi encontrado 01 (u
m
a) balança de pre
c
isão, 01 (um) pote de ácido bórico e 01 (u
m
a) porção de substância análoga a cocaína em cima da mesa da sala. Além disso, foi encontrado dinheiro em espécie no bolso de cada flagrado, além de outra quantia junto com embalagens de sacolés, aparelhos celulares e outros materiais. Nos imóveis vizinhos, foram
recuperados
o
bjetos dispensados durante a fuga sendo contatado tratar-se de aproximadame
n
te 54 (cinque
n
ta e quatro) gramas de substância análoga a cocaína. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
de primeiro grau condenou os apelantes nas sanções do artigo
33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06
,
fixando para
Diego da Silva Santos
a pena definitiva de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
semiaberto
, além do pagamento de
666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
e, para
Vinicius Lucas Silva Araújo
, a pena definida em
08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicialmente
fechado
, bem como o pagamento de
833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa
.

Ao apresentar
razões recursais
às fls.
183/188
dos autos físicos,
a defesa de
Vinicius Lucas Silva Araújo
almeja a
absolvição do apelante por insuficiência probatória.
De forma subsidiária, postula a redução da pena-base ao patamar mínimo previsto e a aplicação da benesse do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Requer, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a concessão ao direito de recorrer em liberdade.

Já a defesa de
Diego da Silva Santos
,
nas
razões
recursais

exaradas às fls. 191/199 dos autos físicos, pleiteia, inicialmente,
a
absolvição do apelante,
sustentando ausência de provas suficientes para a condenação.
Subsidiaria
mente,
requer

a
desclassificação d
a conduta para aquela prevista no artigo
28, da Lei nº 11.343/06.

Não sendo esse o entendimento, almeja a redução da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, o afastamento da causa de amento de pena encartada no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas
e a isenção da pena de multa.
Ainda, pleiteia a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos, a concessão do direito de recorrer em liberdade e a isenção das custas processuais.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art
igo
33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas
no mencionado dispositivo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entor
pecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso,
a
materialidade
do crime de tráfico de drogas rest
ou
inconteste nos autos físicos por meio do Boletim Unificado às fls. 04/06-verso, Auto de Apreensão de fl. 19, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 19-verso, bem como através do Laudo de Exame Químico de fls. 125/126.

De igual modo, a
autoria
delitiva também é evidente, especialmente a partir da prova testemunhal colhida em sede investigativa e em juízo, sobre a qual passarei a dissertar.

Nesse particular
, destaco trechos dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares Felipe dos Santos Carvalho e Romário César Gomes, responsáveis pela abordagem e prisão em flagrante dos réus, que na oportunidade, confirmaram as declarações extrajudiciais (respectivamente às fls. 10/10-verso e 11/11-verso dos autos físicos), consoante transcrição em sentença:

“
[...
]
q
ue participou da diligência, que foi o serviço de inteligência que avisou sobre a situação
; que não havia armas, que de acordo com a denúncia anônima ao serviço de inteligência
a casa estaria sendo usada para prática do tráfico, que todos já eram conhecidos por ele, de outras abordagens, inclusive os menores; que no momento da abordagem ninguém assumiu a propriedade dos objetos ilícitos encontrados na residência que estavam em cima de um móvel
; que os acusados não tinham aparência de estarem sob efeito de drogas
[...].”

(Depoimento judicial prestado pelo policial militar
Felipe dos Santos Carvalho
em mídia inclusa
no
link
de fl. 149
dos autos físicos).

“
[...
]
q
ue participou da diligência; que o serviço de inteligência já tinha informações que o local, uma casa abandonada, estava sendo utilizada para embalo de entorpecentes, e após certificar da situação, foi chamado para dar suporte a abordagem; que dentro da casa estavam três indivíduos e um saiu dispensando material nos terrenos e telhados vizinhos; que dentro da casa tinha uma balança, materiais para embalo, cocaína e outros produtos
; que não se recorda ao certo no momento, mas que estão descritos no auto de apreensão;
que um policial avistou um individuo pulando o muro da residência, e após isso, adentraram a casa
[...].”
(Depoimento judicial prestado pelo policial militar
Romário César Gomes

em mídia inclusa
no
link
de fl. 149
dos autos físicos).

Nesse contexto, cabe ressaltar
que
em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do
s
recorrente
s
,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento des
s
es agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto aos réus, ao serem interrogados em juízo (
mídia inclusa
no
link
de fl. 149
dos autos físicos
), negaram a traficância das drogas,
dizendo que estavam no local apenas comprando drogas para consumo pessoal.

Nesse ponto, não obstante a negativa de autoria por parte dos apelantes, é possível concluir que suas alegações
são
versões isoladas nos autos e desassociadas das demais provas carreadas no caderno processual, especialmente considerando as provas documentais e os depoimentos uníssonos e harmônicos dos policiais militares que diligenciaram no caso.

Pelo exposto,
tenho que
restou cabalmente comprovado que o
s
recorrentes
praticava
m
a traficância de entorpecentes,
razão pela qual
o
pleito absolutório
requerido pela
s
defesa
s
não
merece prosperar,
devendo ser mantida a condenaç
ão
de
Diego da Silva Santos e Vinicius Lucas Silva Araújo
nas sanções
do
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

Noutro giro, q
uanto ao
pedido realizado pela defesa
de
Diego da Silva Santos
acerca
d
a
desclassificação do delito
de tráfico de drogas
para
a conduta
previst
a
no
artigo 28, da Lei nº 11.343/06
,

sabe-se que há
alguns critérios que ajudam a
balizar se
a
droga apreendida
se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal.
Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Nessa linha, vislumbra-se que a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no artigo 28, da Lei nº 11.343/06 está no fato de que, para configuração do último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja o consumo próprio.

No caso, além da apreensão das drogas, foram apreendidos apetrechos que demonstram que os entorpecentes não se destinavam ao consumo, tais como, balança de precisão, embalagens de sacolés e um recipiente contendo ácido bórico. Ademais, não foi apreendido com o apelante nenhum outro material indicando que os ilícitos eram para uso próprio, como isqueiro, cachimbo, entre outros.

Outrossim, é sabido que
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois es
s
e, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim, nada impede que
o
recorrente seja usuári
o
de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício.

Portanto,
inviável
o acolhimento da
desclassificação
pretendida
.

Prosseguindo na análise das insurgências, a
s
defesa
s
dos réus pleiteia
m
a redução das penas-bases ao patamar mínimo previsto em lei,
razão pela qual passo ao exame da dosimetria da pena.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

I
nicialmente, quanto ao apelante
Diego da Silva Santos
, observo que a pena-base já foi fixada no patamar mínimo previsto na legislação, razão pela qual carece a defesa de interesse recursal nesse ponto.

Quanto ao apelante
Vinicius Lucas Silva Araújo
,
o magistrado
a quo
,
na primeira fase da dosimetria, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e
considerando que o preceito secundário previsto no art
igo
33,
caput
, da Lei
nº

11.343/06
prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa,
fixou a pena-base em

06 (seis) anos
e 03 (três) meses
de reclusão
e
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-
multa
,
mediante a seguinte fundamentação:

“
[...
] c
ulpabilidade
evidenciada, merecendo grau de reprovação próprio do tipo; tecnicamente, não há
antecedentes criminais
;
o condenado é possuidor de conduta social desajustada com o meio em que vive, possuindo três processos criminais em curso em seu desfavor, sendo que dois deles com imputação pela prática de tráfico de drogas, com condenação ainda pendente de trânsito em julgado nos autos nº 0000089-06.2020.8.08.0040, comprovado documentalmente à fl. 79;
não existem elementos suficientes para valoração da
personalidade
; os
motivos
do crime não foram externados; as
circunstâncias
são próprias do tipo; crime de
consequências extrapenais
normais à espécie normativa e o
comportamento da vítima
em nada influenciou para a prática delituosa, pois a vítima nesses casos é a sociedade

[...]”.

Nesse particular,
é inegável que os fundamentos adotados pelo sentenciante para desvalorar a
conduta social
do agente, data máxima vênia, não encontram guarida nas reiteradas decisões dos diversos Tribunais de Justiça, bem como na jurisprudência das Cortes Superiores.

Isso porque,
“de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
inquéritos policiais ou ações penais em curso não se prestam a exasperar a basilar
, seja
a título de
maus antecedentes,
conduta social negativa
ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade (Súmula 444, do STJ).”
(STJ; AgRg-AREsp 2.026.353; Proc. 2021/0382597-5; PE; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 19/04/2022; DJE 25/04/2022).

Em idêntica orientação, saliento entendimento consolidado por este Sodalício:

[...].

4. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base (Súmula nº 444, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010). Ademais, atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco podem ser utilizados para caracterizar personalidade voltada para a pr
á
tica de crimes ou má conduta social (HC 499.987/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019)
. 5. A cupidez e a ganância, vetores do delito de tráfico de drogas, não autorizam a majoração da pena-base, pois tal motivação é invariavelmente a causa que impulsiona a prática de tais crimes. (HC n. 166.075/MS, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17/2/2011, DJe de 9/3/2011).6. Recurso parcialmente provido.
(TJES
; APCr 0001945-28.2021.8.08.0021; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Publ. 11/04/2024).

Dito isso,
entendo por reduzir ao mínimo previsto na legislação a pena-base do crime de tráfico de drogas em que
Vinicius Lucas Silva Araújo
foi condenado, motivo pelo qual estabeleço-
a
em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Em prosseguimento
, a
s
defesa
s

de ambos os réus postulam o
reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei
nº
11.343/06.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que
seus
requisitos são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser
primário
, portador de
bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

In casu
,
em que pese o fato de os apelantes serem primários e possuírem bons antecedentes, certo é que o
magistrado
a quo
não reconheceu a causa de diminuição de pena, considerando
quantidade de drogas apreendidas.

Nesse ponto, imperioso ressaltar que as circunstâncias da apreensão e da abordagem dos réus evidenciam a habitualidade delitiva e a dedicação às atividades criminosas.

Isso porque, durante diligência policial, foi encontrada uma balança de precisão, conforme se verifica do Auto de Apreensão de fl. 19 dos autos físicos, o que evidencia a dedicação às atividades ilícitas.

Nesse sentido:

[...].

2.
No caso, observa-se que a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado por entender

que, não só a expressiva quantidade de droga indicaria o envolvimento habitual do paciente na criminalidade,
mas também o fato de ter sido apreendido instrumentos comumente usados na mercancia ilícita, tais como balança de precisão e quatro rádios comunicadores
.
3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 850.131; Proc. 2023/0309152-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 16/10/2023).

[...]
.
VI - A apreensão de petrechos utilizados para a prática habitual do ilícito, quais sejam, três balanças de precisão, recibos de depósitos bancários, anotações características do narcotráfico, além de 450 microtubos vazios ("eppendorf"), são elementos idôneos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava a atividades criminosas.
[...] (AgRg no HC n. 801.806/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023).

Assim, entendo que as provas dos autos são suficientes para evidenciar que a situação em comento não foi um ato isolado na vida do
s
apelante
s
, que decerto se dedica
m
a atividades criminosas, razão pela qual
é incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
.

Adiante, a defesa do acusado
Diego da Silva Santos
requer o decote da causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei n° 11.343/06, sob a alegação de que não haveria indícios no sentido de que o apelante teria envolvido os adolescentes no delito.
P
orém, já adianto que não lhe assiste razão.

Quanto à referida causa de aumento de pena, sabe-se que, consoante assente entendimento jurisprudencial, para sua configuração não se faz necessária a prova de que a criança ou adolescente tenha sido corrompida,
bastando, para tanto, que o denunciado pratique um dos crimes dispostos nos ar
tigos
33 a 37, todos da Lei
de Drogas
, em companhia de criança ou adolescente
.

Nesse diapasão, imperioso trazer à baila alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça, e deste Eg. Tribunal. Confira-se:

[...].

6. A causa de aumento prevista no art.
40
,

VI
, da Lei nº 11.343/2006, referente à participação de menor, aplica-se ao caso, uma vez que o crime foi praticado na presença de um adolescente, sendo irrelevante a sua efetiva participação no delito.
7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que o habeas corpus não é a via adequada para reexaminar o conjunto fático-probatório, o que inviabiliza a revisão da dosimetria pleiteada pela defesa. lV. ORDEM DENEGADA.
(STJ
; HC 910.549; Proc. 2024/0156724-0; RJ; Rel. Min. Daniela Teixeira; Julg. 22/10/2024; DJE 29/10/2024).

[...].

Restando comprovado o envolvimento de adolescentes no exercício do tráfico de entorpecentes perpetrado pela organização criminosa a que os réus integram, deve ser reconhecida a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06
[...]. (TJES; APCr 0002711-82.2016.8.08.0045; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rogerio Rodrigues de Almeida; Julg. 20/07/2022; DJES 01/08/2022).

Sendo assim, para a configuração da
referida
causa de aumento de pena, é prescindível a efetiva corrupção do maior de idade com o menor,
sendo suficiente para
su
a caracterização, a participação de menor de 18 (dezoito) anos na prática do tráfico de entorpecentes em comunhão de desígnios com o agente
.

Dito isso, no caso dos auto
s
restou incontroverso, por meio dos depoimentos prestados pelos policiais militares responsáveis pela ocorrência, que
no momento que o acusado foi abordado em situação de flagrante, estava na companhia dos adolescentes
K. F. D. S. e M. F. S. (dados de cadastro civil e certidão de nascimento às fls. 34 e 35 dos autos físicos), na medida em que tentavam se evadir juntos da residência.

Assim, resta cristalino, pelo contexto da apreensão das substâncias ilícitas, que o apelante estava comercializando entorpecentes junto com os adolescentes, o que, por si só, é suficiente para manter a incidência da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas.

Nessa perspectiva,
mantenho a pena de
Diego da Silva Santos
nos termos em que proferida e, quanto ao acusado
Vinicius Lucas Silva Araújo
,

à míngua de circunstâncias atenuantes, agravantes e causas de diminuição
de pena
, mantenho a fração de 1/3 (um terço) utilizada pelo magistrado
a quo
em detrimento da causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06,
estabelecendo-a em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, a qual torno definitiva
.

Estabeleço o
regime semiaberto para início do cumprimento de pena de
Vinicius Lucas Silva Araújo
,
nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Adiante, pugnou a defesa de
Diego da Silva Santos
pela isenção do pagamento da pena de multa. Sem razão
o

recorrente.

Isso porque, a pena de multa se submete ao critério bifásico. Na primeira fase, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena e, na segunda fase, será fixado o valor de cada dia-multa, a partir da situação financeira do apenado.

In casu,
a quantidade de dias-multa – 666 (seiscentos e sessenta e seis) – se revela proporcional ao
quantum
de reprimenda corporal em relação ao crime capitulado no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06.

Ademais, foi levada em consideração a hipossuficiência do apenado no momento do arbitramento, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Assim, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade de redução desta penalidade, tampouco o seu perdão.

Nesse sentido:

EXCLUSÃO/REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE.
Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade.
[...]. PRELIMINAR REJEITADA E RECURSOS DESPROVIDOS. (TJES; APCr 0000357-12.2018.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 09/11/2022; DJES 21/11/2022).

[
...
]
.
4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.

[
...
]
. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.026.736; Proc. 2021/0390357-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 24/05/2022; DJE 27/05/2022).

Noutro giro,
concernente ao pleito de ambos os réus acerca da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, igualmente verifico que não merece
guarida
, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais do artigo 44, inciso I, do Código Penal, eis que a pena corpórea imposta
aos
acusad
os
é superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

Por
derradeiro
, a
s
defesa
s

pretende
m
a
concessão do direito de recorrer em liberdade
em favor d
os
apelantes
.

Nesse ponto, ressalto que os acusados se encontram presos, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitivas, seja-lhes deferido o direito de recorrerem em liberdade.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUNDAMENTOS DA CUSTÓDIA INALTERADOS. [...]
"Tendo o agravante permanecido preso durante todo o processo, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em primeiro grau"

(AGRG no HC n. 742.659/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 785.447; Proc. 2022/0368105-5; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 15/09/2023).

Por fim, entendo ser incabível, de igual modo, a procedência do p
edido
d
o apelante
Diego da Silva Santos
acerca da
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o recorrente ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

À luz do exposto
,
CONHEÇO

de ambos os recursos, para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso
interposto por
DIEGO DA SILVA SANTOS

e, por fim,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso
interpost
o
por
VINICIUS LUCAS SILVA ARAÚJO,
a
penas para afastar a circunstância judicial do art. 59, do Código Penal, de conduta social, reduzindo, por conseguinte, a pena-base.

É como voto.

Vitória, 1 de novembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)