Tribunal: TJES
Processo: 0002179-88.2019.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
APELA
Ç
ÃO CRIMINAL
.

TRÁFICO DE DROGAS
.

PRELIMINAR. NÃO OBSERVÂNCIA DO RITO DA LEI DE DROGAS. NÃO ACOLHIDA. MATERIALIDADE E AUTORIA. ATO PREPARATÓRIO
.
R
ECURSO CONHECIDO
E
PROVIDO.

1.

N
ão subsiste a alegada nulidade se, diante das preliminares arguidas pela defesa, a D. Magistrada entendeu por necessário ouvir o Ministério Público, conforme possibilita o art. 48 da Lei nº 11.343/06 c/c o art. 409, CPP.
Ademais,
nos termos do art. 563, CPP, “
Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
”.
E, ao contrário do sustentado pela defesa, não houve prejuízo ao réu, tendo em vista que a denúncia foi recebida por estarem presentes os requisitos para tanto, e não em razão da posterior manifestação do Parquet.
Preliminar rejeitada.

2.
D
e acordo com ambas as Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça, a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível
.
Jurisprudência.

3
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0002179-88.2019.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WKHERKYSTON WASHINGTON BRZESKY OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELA
Ç
ÃO CRIMINAL
.

TRÁFICO DE DROGAS
.

PRELIMINAR. NÃO OBSERVÂNCIA DO RITO DA LEI DE DROGAS. NÃO ACOLHIDA. MATERIALIDADE E AUTORIA. ATO PREPARATÓRIO
.
R
ECURSO CONHECIDO
E
PROVIDO.

1.

N
ão subsiste a alegada nulidade se, diante das preliminares arguidas pela defesa, a D. Magistrada entendeu por necessário ouvir o Ministério Público, conforme possibilita o art. 48 da Lei nº 11.343/06 c/c o art. 409, CPP.
Ademais,
nos termos do art. 563, CPP, “
Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
”.
E, ao contrário do sustentado pela defesa, não houve prejuízo ao réu, tendo em vista que a denúncia foi recebida por estarem presentes os requisitos para tanto, e não em razão da posterior manifestação do Parquet.
Preliminar rejeitada.

2.
D
e acordo com ambas as Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça, a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível
.
Jurisprudência.

3
.
Recurso conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0002179-88.2019.8.08.0050

APELANTE: WKHERKYSTON WASHINGTON BRZESKY OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: JAMES GOUVEA FREIAS - ES11679-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOT
O –
PRELIMINAR

Eminentes Pares, a defesa sustenta, preliminarmente, a nulidade da decisão proferida na audiência, e consequentemente dos atos posteriores, por ofensa ao rito estabelecido na Lei nº 11.343/06, em especial ao seu art. 55, §4º.

Narra que, após promover a defesa prévia, a MM. Juíza de piso determinou a intimação da acusação para se manifestar sobre as preliminares arguidas na peça de defesa, quando deveria ter decidido no prazo de 05 (cinco) dias sobre o recebimento da denúncia.

Desta forma entende a defesa que houve nulidade absoluta, pois feriu frontalmente o procedimento, e ainda causou evidente prejuízo ao denunciado, vez que com a manifestação do Ministério Público houve recebimento da denúncia

Entretanto, a própria Lei nº 11.343/06 possibilita a aplicação subsidiária das disposições previstas no Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal
1
. Nesse sentido, o art. 409, CPP, prevê que “
a
presentada a defesa, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias.
”

Assim, não subsiste a alegada nulidade se, diante das preliminares arguidas pela defesa, a D. Magistrada entendeu por necessário ouvir o Ministério Público, conforme possibilita o art. 48 da Lei nº 11.343/06 c/c o art. 409, CPP.

Ademais,
nos termos do art. 563, CPP, “
Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
”.
E, ao contrário do sustentado pela defesa, não houve prejuízo ao réu, tendo em vista que a denúncia foi recebida por estarem presentes os requisitos para tanto, e não em razão da posterior manifestação do Parquet.

Ante o exposto, rejeito a preliminar.

É como me manifesto.

VOT
O –
MÉRITO

Conforme relatado, t
rata-se
de
apelaç
ão

crimina
l

interposta

por

WKHERKYSTON WASHINGTON BRZESKY OLIVEIRA
e
m face da r. sentença
de fls.
94
/ss.
,

prolatada pel
o

MM.
Ju
iz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Viana
-ES
, que julgou
procedente
o pedido contido na
peça acusatória,
condenand
o-o
pela
prática do

crime previsto no
art.
33
c/c art.

40,
III
, ambos
da Lei 11.343/06,
à pena de
07
(
sete
) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e ao pagamento de
70
0 (
setecentos
) dias-multa.

Em suas razões de
I
D 5266095
, requer a defesa, em síntese:
i)

a nulidade da sentença por não observar o rito especial previsto na Lei nº 11.343/06
;
e

ii)

a

absolvição por ausência de materialidade na conduta do réu.

C
ontr
arrazões
apresentadas

pelo desprovimento do recurso
(ID6685432). Parecer da D. Procuradoria de Justiça pelo provimento do apelo (ID 6704562)
.

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Primeiramente,
d
a denúncia ofertada pelo Ministério Público
se extrai
que,
em
30/11/2019,
ao adentrar na Penitenciária de Segurança Média II – PSME-II, em Viana/ES, a pedido do denunciado, Ana Cleide Rodrigues de Jesus, de forma livre e consciente, trazia consigo 5 (cinco) buchas de maconha, com fins de entregá-lo a consumo de terceiro, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Laudo de Exame Químico de fls. 146.

A
pós compulsar o caderno processual com
muita
cautela, entendo que a sentença deve ser
reformada
, porquanto

os fatos narrados na denúncia e atribuídos ao apelante configuram conduta atípica, conforme entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça.

Senão, vejamos
julgados
em hipóteses semelhantes
:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. MERA SOLICITAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O exame da pretensão contida no recurso especial dispensa a análise do material probatório, uma vez que se restringe em saber se a interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ela ser entregue ao seu destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a sua condenação pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada, tratando-se, portanto, de questão eminentemente jurídica.
2. O apelo nobre foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, por ofensa ao art. 33, da Lei 11.343/06, não havendo que se falar na necessidade d e cotejo analítico para fins de comprovação de divergência jurisprudencial.
3. O agravado não praticou qualquer conduta que possa configurar o início do iter criminis do delito descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto limitou-se, supostamente, a solicitar à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido.
4. Esta Corte tem decidido que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível. Logo, é de rigor a absolvição do ora agravado, em razão da atipicidade de sua conduta, notadamente porque não comprovada a propriedade da droga.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

"[...] 1. A ação imputada ao Acusado foi ser supostamente o destinatário de um colchão que os Corréus haviam entregue no presídio onde o primeiro se encontrava recolhido, tendo sido encontrados ocultos no citado objeto 21,70g de maconha. Não há notícia, ainda, de que ele tivesse ameaçado os Corréus e, tampouco, conseguiu se comprovar de quem seria o entorpecente. Por outro lado, a entrega da droga não se concretizou. 2. A tão só ação imputada de, em tese, solicitar que fossem levadas drogas para o interior do estabelecimento prisional, entorpecentes esses cuja propriedade não se conseguiu comprovar, poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja na conduta de "adquirir", a qual se entendeu subsumir a ação, seja nas demais modalidades previstas no tipo. Evidenciase, portanto, a atipicidade da conduta. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 1.937.949/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 27/8/2021.)

"[...] 1. A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada. Precedentes. 2. Na espécie, extrai-se do acórdão proferido pela Corte a quo que a única ação imputada ao ora recorrido foi ter solicitado à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido. Ademais, não há nos autos notícia de que o réu a tivesse ameaçado, tampouco comprovação de que esse tenha adquirido os entorpecentes. 3. Nesse contexto, o ora recorrido não praticou qualquer conduta que pudesse ser considerada como início do iter criminis do delito de tráfico de entorpecentes, porquanto a mera solicitação para que fossem levadas drogas para ele, no interior ao estabelecimento prisional em que se encontra recolhido, poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp n. 1.922.955/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021.)

Vê-se, portanto, que de acordo com ambas as Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça, a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível.

Diante
d
o exposto,

CONHEÇO DO RECURSO E
DOU
-LHE PROVIMENTO
,
para absolver
o

réu

da
prática do

crime previsto no
33
c/c art. 40, III
, da Lei 11.343/06
.

É como voto.

07

1
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)