Tribunal: TJES
Processo: 5003592-27.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-07-15

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO – DIFAL – ALEGADOS VÍCIOS DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO

– VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1.

A embargante alega, em síntese, que o Acórdão incorreu em contradição, ao dispor que a exigência do ICMS-DIFAL no exercício financeiro do ano 2022 não viola o princípio da anterioridade tributária anual e nonagesimal, porém, coloca que a lei já previa a anterioridade nonagesimal, bem como em omissão ao não analisar as questões suscitadas pela Embargante no sentido de que o DIFAL somente foi regularmente introduzido no ordenamento jurídico a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022 e que antes da edição da Lei a sua exigência seria inconstitucional
.

2.

O Acórdão recorrido foi claro ao dispor que a LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo, não havendo que se falar em criação de nova relação jurídica.

3.

Inexiste a contradição quanto à (in)observância dos princípios da anterioridade uma vez que o referido princípio (seja anual, seja nonagesimal) tem por objeto a publicação da lei do ente político titular do imposto, a saber, a lei ordinária que efetivamente institui ou aumenta o tributo. Sendo certo que não houve instituição ou majoração do tributo, consoante disposto no v. Acórdão, não há que se falar em observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal.

4.

O interregno temporal de 90 (noventa) dias previsto na LC 190/2022 para sua produção de efeitos constitui mera dilação prevista na própria legislação, que, a despeito de conceder o mesmo efeito prático do princípio da anterioridade nonagesimal (e por esta razão restou consignado que “a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022”), não se relaciona com o referido princípio

5.

Embora apontada a existência dos vício de contradição e omissão no Acórdão embargado, o que leva à admissão do recurso interposto, ao examinar o aresto recorrido observa-se que a pretensão do embargante é, em verdade, a reapreciação da matéria que foi devidamente analisada e decidida por este órgão fracionário.

6.

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003592-27.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: LOJAS BERTOLDI LTDA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO – DIFAL – ALEGADOS VÍCIOS DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO

– VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1.

A embargante alega, em síntese, que o Acórdão incorreu em contradição, ao dispor que a exigência do ICMS-DIFAL no exercício financeiro do ano 2022 não viola o princípio da anterioridade tributária anual e nonagesimal, porém, coloca que a lei já previa a anterioridade nonagesimal, bem como em omissão ao não analisar as questões suscitadas pela Embargante no sentido de que o DIFAL somente foi regularmente introduzido no ordenamento jurídico a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022 e que antes da edição da Lei a sua exigência seria inconstitucional
.

2.

O Acórdão recorrido foi claro ao dispor que a LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo, não havendo que se falar em criação de nova relação jurídica.

3.

Inexiste a contradição quanto à (in)observância dos princípios da anterioridade uma vez que o referido princípio (seja anual, seja nonagesimal) tem por objeto a publicação da lei do ente político titular do imposto, a saber, a lei ordinária que efetivamente institui ou aumenta o tributo. Sendo certo que não houve instituição ou majoração do tributo, consoante disposto no v. Acórdão, não há que se falar em observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal.

4.

O interregno temporal de 90 (noventa) dias previsto na LC 190/2022 para sua produção de efeitos constitui mera dilação prevista na própria legislação, que, a despeito de conceder o mesmo efeito prático do princípio da anterioridade nonagesimal (e por esta razão restou consignado que “a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022”), não se relaciona com o referido princípio

5.

Embora apontada a existência dos vício de contradição e omissão no Acórdão embargado, o que leva à admissão do recurso interposto, ao examinar o aresto recorrido observa-se que a pretensão do embargante é, em verdade, a reapreciação da matéria que foi devidamente analisada e decidida por este órgão fracionário.

6.

Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, cuidam os autos de recurso de embargos de declaração interposto por
LOJAS BERTOLDI LTDA-ME
contra o v. Acórdão de ID 7185429, proferido por esta Colenda Terceira Câmara Cível, que, à unanimidade, conheceu do recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no mérito, deu-lhe provimento, para reformar a sentença recorrida a fim de denegar a segurança pleiteada, julgando prejudicada a remessa necessária.

Nas razões recursais de ID 7345320, a embargante alega, em síntese, que o Acórdão incorreu em contradição, “ao colocar que o ato estatal de exigir o ICMS-DIFAL no exercício financeiro do ano 2022 não viola o princípio da anterioridade tributária anual e nonagesimal, denegando, portanto, a segurança pleiteada, porém, coloca que a lei já previa a anterioridade nonagesimal”, bem como em omissão “ao não analisar as questões suscitadas pela Embargante, quais sejam, o fato de que o DIFAL somente foi regularmente introduzido no ordenamento jurídico a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022 e que antes da edição da Lei a sua exigência seria inconstitucional”.

Requer, assim, o conhecimento e provimento dos presentes aclaratórios, além do prequestionamento dos direitos, artigos legais e entendimento jurisprudencial alegados no mandado de segurança e no recurso de embargos de declaração.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do recurso de embargos de declaração interposto e passo a analisar as suas razões.

É cediço que os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, cujas hipóteses de cabimento são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material (artigo 1.022 do CPC).

Embora apontada a existência dos vícios de contradição e omissão no v. Acórdão embargado, o que leva à admissão do recurso interposto, ao examinar o aresto recorrido observa-se
que a pretensão dos embargantes é, em verdade, a reapreciação da matéria que foi devidamente analisada e deliberada por este Órgão fracionário, que expressamente decidiu:

(...)

Restou consignado ainda, por outro lado, que “
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
”. (STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).

Logo, não há que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

Assim, consoante o entendimento atual do STF, em linhas gerais, não é válida a cobrança do ICMS-DIFAL na operação interestadual envolvendo bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte a partir de 2022, em virtude da inexistência de lei complementar disciplinadora da matéria.

Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a Lei nº 190/2022, que altera a Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

(...)

A LC 190/22, todavia, apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo, mas, tão somente, “[...] substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária
” (ADI nº 5469).

(...)

Assim,
é assente que, tendo sido apenas alterada a sistemática da cobrança do ICMS, sem a criação de novo tributo ou relação jurídica, uma vez que, em linhas gerais, o que antes era devido totalmente ao Estado de origem, com a EC 87/2015 passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos
(Estado de origem e Estado de destino), não há que se falar em observância ao princípio da anterioridade anual. Em relação à anterioridade nonagesimal, a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022, tendo sua produção de efeitos se iniciado 90 (noventa) dias após a publicação da referida lei (que ocorreu em 05/01/2022).

No que tange à alegada omissão, vê-se que o Acórdão recorrido foi claro ao dispor que a LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo, não havendo que se falar, assim, em criação de nova relação jurídica como aduz a recorrente.

No que tange ao vício de contradição, de igual maneira não assiste razão à recorrente, uma vez que inexiste a referida contradição quanto à (in)observância dos princípios da anterioridade uma vez que o referido princípio (seja anual, seja nonagesimal) tem por objeto a publicação da lei do ente político titular do imposto, a saber, a lei ordinária que efetivamente institui ou aumenta o tributo. Sendo certo que não houve instituição ou majoração do tributo, consoante disposto no v. Acórdão, não há que se falar em observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Nesse contexto, observa-se que o interregno temporal de 90 (noventa) dias previsto na LC 190/2022 para sua produção de efeitos constitui mera dilação prevista na própria legislação, que, a despeito de conceder o mesmo efeito prático do princípio da anterioridade nonagesimal (e por esta razão restou consignado que “
a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022
”), não se relaciona com o referido princípio.

Assim, é certo que os embargantes, inconformados com o resultado do julgamento do apelo interposto, pretendem tão somente a rediscussão da matéria expressamente decidida, uma vez que inexistentes os vícios de contradição e omissão apontados, não destoando tal conclusão do mais recente e firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 1022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1.
A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1022 do CPC. 2. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito
. 3. Embargos de Declaração rejeitados. (STJ; EDcl-AgInt-MS 28.216; Proc. 2021/0365418-0; SP; Primeira Seção; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 24/11/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DO ART. 1.022 E INCISOS DO CPC DE 2015. OMISSÃO NÃO CONSTATADA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. [...] Depreende-se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 3.
A parte embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria, já julgada de maneira inequívoca. Essa pretensão não está em harmonia com a natureza e a função dos embargos declaratórios prevista no art. 1022 do CPC
. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp 1131270/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 13/06/2018).

Firme nas razões expostas,
CONHEÇO
do recurso de embargos de declaração interposto e
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo incólume o v. Acórdão embargado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

(DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos aclaratórios e
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, mantendo intacto o acórdão guerreado.