Tribunal: TJES
Processo: 0018049-48.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Tutela de Urgência; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-07-11

Ementa:
CIVIL – CONSUMIDOR – APELAÇÃO CÍVEL –

COMPRA E VENDA DE IMÓVEL –
LOTEAMENTO –
LEGITIMIDADE PASSIVA DA VENDEDORA E DA INCORPORADORA RESPONSÁVEL PELA REALIZAÇÃO DO EMPREENDIMENTO – TERMO DE CESSÃO DE CRÉDITO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA –
ATRASO NA ENTREGA DA
INFRAESTRUTURA

APESAR DA
CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA –
CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR
– NÃO VERIFICADOS –
FORTUITO INTERNO – CULPA EXCLUSIVA DA EMPREENDEDORA – RESCISÃO CONTRATUAL –
RESTITUIÇÃO
INTEGRAL DEVIDA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 543, DO STJ –
I
NCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DE CADA DESEMBOLSO E DE JUROS DE MORA A PARTIR
DA CITAÇÃO –
CLÁUSULA PENAL INVERTIDA – TEMA REPETITIVO 971 –
RECURSO
S
CONHECIDO
S PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DAS DEMAIS REQUERIDAS
.

1. A presente demanda foi ajuizada em face da promitente vendedora, assim como em face da empresa que divulgou o empreendimento imobiliário, loteadora que se apresentou como incorporadora responsável pela realização do empreendimento, cujas comunicações foram por ela intermediadas, ambas legítimas para figurarem no polo passivo da demanda que busca a rescisão do contrato com restituição dos valores pagos e inversão da cláusula penal por culpa das responsáveis pelo empreendimento.

2. A legitimidade das responsáveis pelo empreendimento não é afastada pelo fato de ter sido firmado termo de cessão de créditos em favor de instituição financeira, o qual não transferiu ao banco cessionário nenhuma responsabilidade pelo empreendimento, mas somente créditos decorrentes de alguns contratos de compra e venda.

3. Em relação à instituição financeira à qual foram cedidos os referidos créditos dos contratos de compra e venda dos imóveis (no caso concreto, de apenas um dos imóveis, pois o outro foi pago à vista), não há que se falar em sua legitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda, porquanto não foi a responsável pelo inadimplemento contratual, e o simples fato de fazer parte do mesmo grupo econômico, isoladamente, não atrai sua responsabilidade.

4. É válida e regular cláusula contratual de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, independente de comprovação de caso fortuito ou força maior. Entretanto,
in casu
, mesmo com a aplicação do prazo de tolerância, as responsáveis pelo empreendimento incidiram em mora quanto à entrega do loteamento, uma vez que passado o prazo de tolerância o imóvel ainda não havia sido entregue.

5. As vicissitudes na atividade da construção civil, tais como chuvas, greves, carência de mão de obra, embaraços administrativos, entre outras, alegadas como imprevisíveis e inevitáveis, capazes de justificar a prorrogação indefinida da entrega do imóvel se enquadram no fortuito interno, sendo inerente à própria atividade empresarial, não se prestando ao rompimento do nexo de causalidade e à consequente exclusão da responsabilidade.

6. Afastada a ocorrência de caso fortuito ou força maior, resta tão somente o atraso na entrega do empreendimento por culpa exclusiva das empreendedoras, o que atrai a incidência da Súmula nº 543 do STJ.

7. Possibilidade de retenção de parte do valor pago à empresa ocorre somente quando a rescisão se der por culpa do promitente comprador, o que não é o caso dos autos, uma vez que o inadimplemento contratual se deu pelo atraso na entrega da obra, sendo a culpa atribuída exclusivamente às empreendedoras, devendo a restituição ser paga integralmente.

8. Nas hipóteses em que o promitente vendedor deu causa à rescisão do contrato de compra e venda de imóvel, os juros de mora sobre os valores a serem restituídos devem incidir a partir da citação, nos termos do art. 405 do CC. Precedentes do STJ.

9. A correção monetária deve incidir a partir do desembolso de cada parcela nos casos em que se determina o ressarcimento do comprador, nos termos da súmula 43 do c. STJ.

10. Em relação à multa de 10%, em sede de recurso especial repetitivo (tema 971), o STJ definiu que, prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, a mesma multa deverá ser considerada para o arbitramento de indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto.

11. Recursos conhecidos para
DAR

PROVIMENTO
ao recurso do
BANCO SEMEAR

S/A
e
NEGAR

PROVIMENTO
ao recurso da
CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
S/A
e da
GRAN VIVER URBANISMO S/A.

12. Condenação dos requerentes/apelados ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da instituição financeira, cuja ilegitimidade passiva fora reconhecida, no importe de 10% sobre o valor atualizado da causa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0018049-48.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A e outros (2)

APELADO: ANTONIO CARLOS DE OLIVEIRA SANTANA e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CIVIL – CONSUMIDOR – APELAÇÃO CÍVEL –

COMPRA E VENDA DE IMÓVEL –
LOTEAMENTO –
LEGITIMIDADE PASSIVA DA VENDEDORA E DA INCORPORADORA RESPONSÁVEL PELA REALIZAÇÃO DO EMPREENDIMENTO – TERMO DE CESSÃO DE CRÉDITO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA –
ATRASO NA ENTREGA DA
INFRAESTRUTURA

APESAR DA
CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA –
CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR
– NÃO VERIFICADOS –
FORTUITO INTERNO – CULPA EXCLUSIVA DA EMPREENDEDORA – RESCISÃO CONTRATUAL –
RESTITUIÇÃO
INTEGRAL DEVIDA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 543, DO STJ –
I
NCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DE CADA DESEMBOLSO E DE JUROS DE MORA A PARTIR
DA CITAÇÃO –
CLÁUSULA PENAL INVERTIDA – TEMA REPETITIVO 971 –
RECURSO
S
CONHECIDO
S PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DAS DEMAIS REQUERIDAS
.

1. A presente demanda foi ajuizada em face da promitente vendedora, assim como em face da empresa que divulgou o empreendimento imobiliário, loteadora que se apresentou como incorporadora responsável pela realização do empreendimento, cujas comunicações foram por ela intermediadas, ambas legítimas para figurarem no polo passivo da demanda que busca a rescisão do contrato com restituição dos valores pagos e inversão da cláusula penal por culpa das responsáveis pelo empreendimento.

2. A legitimidade das responsáveis pelo empreendimento não é afastada pelo fato de ter sido firmado termo de cessão de créditos em favor de instituição financeira, o qual não transferiu ao banco cessionário nenhuma responsabilidade pelo empreendimento, mas somente créditos decorrentes de alguns contratos de compra e venda.

3. Em relação à instituição financeira à qual foram cedidos os referidos créditos dos contratos de compra e venda dos imóveis (no caso concreto, de apenas um dos imóveis, pois o outro foi pago à vista), não há que se falar em sua legitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda, porquanto não foi a responsável pelo inadimplemento contratual, e o simples fato de fazer parte do mesmo grupo econômico, isoladamente, não atrai sua responsabilidade.

4. É válida e regular cláusula contratual de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, independente de comprovação de caso fortuito ou força maior. Entretanto,
in casu
, mesmo com a aplicação do prazo de tolerância, as responsáveis pelo empreendimento incidiram em mora quanto à entrega do loteamento, uma vez que passado o prazo de tolerância o imóvel ainda não havia sido entregue.

5. As vicissitudes na atividade da construção civil, tais como chuvas, greves, carência de mão de obra, embaraços administrativos, entre outras, alegadas como imprevisíveis e inevitáveis, capazes de justificar a prorrogação indefinida da entrega do imóvel se enquadram no fortuito interno, sendo inerente à própria atividade empresarial, não se prestando ao rompimento do nexo de causalidade e à consequente exclusão da responsabilidade.

6. Afastada a ocorrência de caso fortuito ou força maior, resta tão somente o atraso na entrega do empreendimento por culpa exclusiva das empreendedoras, o que atrai a incidência da Súmula nº 543 do STJ.

7. Possibilidade de retenção de parte do valor pago à empresa ocorre somente quando a rescisão se der por culpa do promitente comprador, o que não é o caso dos autos, uma vez que o inadimplemento contratual se deu pelo atraso na entrega da obra, sendo a culpa atribuída exclusivamente às empreendedoras, devendo a restituição ser paga integralmente.

8. Nas hipóteses em que o promitente vendedor deu causa à rescisão do contrato de compra e venda de imóvel, os juros de mora sobre os valores a serem restituídos devem incidir a partir da citação, nos termos do art. 405 do CC. Precedentes do STJ.

9. A correção monetária deve incidir a partir do desembolso de cada parcela nos casos em que se determina o ressarcimento do comprador, nos termos da súmula 43 do c. STJ.

10. Em relação à multa de 10%, em sede de recurso especial repetitivo (tema 971), o STJ definiu que, prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, a mesma multa deverá ser considerada para o arbitramento de indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto.

11. Recursos conhecidos para
DAR

PROVIMENTO
ao recurso do
BANCO SEMEAR

S/A
e
NEGAR

PROVIMENTO
ao recurso da
CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
S/A
e da
GRAN VIVER URBANISMO S/A.

12. Condenação dos requerentes/apelados ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da instituição financeira, cuja ilegitimidade passiva fora reconhecida, no importe de 10% sobre o valor atualizado da causa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER dos recursos de apelação para DAR PROVIMENTO ao recurso do BANCO SEMEAR S/A e NEGAR PROVIMENTO ao recurso da CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A e da GRAN VIVER URBANISMO S/A, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018049-48.2020.8.08.0048

DATA DA SESSÃO: 18/06/2024

APTES.: BANCO SEMEAR S.A.

GRAN VIVER URBANISMO S/A

CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A

APDOS.: ANTÔNIO CARLOS DE OLIVEIRA SANTANA

PAULA CRISTINA BARONI SANTANA

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Cuida-se de recursos de apelação cível interpostos, respectivamente, por
BANCO SEMEAR S/A
e por
CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A e GRAN VIVER URBANISMO S/A
contra a r. sentença de fls. 270/273, proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível de Serra/ES – Comarca da Capital –, que, nos autos da ação movida por
ANTÔNIO CARLOS DE OLIVEIRA SANTANA
e
PAULA CRISTINA BARBONI SANTANA
, julgou procedente a pretensão autoral, para:
“rescindir o contrato firmado entre as partes; ii) condenar os requeridos solidariamente a restituir os valores pagos pela parte autora na importância de R$ 165.800,00 (cento e sessenta e cinco mil e oitocentos reais), com incidência de correção monetária pelo INPC/IBGE a contar de cada desembolso e, a partir da citação inicial, incide apenas juros moratórios pela Taxa Selic, nos termos da fundamentação; iii) condenar os requeridos ao pagamento de R$ 16.580,00 (dezesseis mil, quinhentos e oitenta reais), com incidência de juros moratório pela Taxa Selic a contar da citação inicial.”

Outrossim, condenou os apelantes ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em suas razões recursais, acostadas às fls. 276/294, o requerido/apelante
BANCO SEMEAR S/A
sustenta, em síntese, que: 1) é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, pois somente adquiriu os direitos creditórios do lote 25 da quadra 26, pois o lote 24 foi pago à vista à loteadora, a qual é a única responsável pelas obras de infraestrutura; 2) quanto ao mérito, não possui responsabilidade por eventuais atrasos das obras de infraestrutura, pois não é o empreendedor, não participou da relação jurídica de direito material, não se comprometeu a edificar o empreendimento adquirido pelos apelados e não praticou nenhum ato ilícito; 3) não pode ser obrigado a restituir valores do lote em relação ao qual não possui nenhum vínculo; 4) as arras pagas por ocasião do fechamento do negócio são integralmente perdidas por quem deu causa à rescisão; 5) a correção monetária deve incidir desde o ajuizamento da demanda.

Já as requeridas/apelantes
CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMEN- TOS IMOBILIÁRIOS S/A
e
GRAN VIVER URBANISMO S/A
sustentam, às fls. 298/319, que: 1) a segunda não figura no contrato de compra e venda com alienação fiduciária de imóvel em garantia, sendo apenas uma das acionistas da primeira requerida/apelante, inexistindo solidariedade ainda que fizessem parte do mesmo grupo econômico; 2) o crédito decorrente do contrato foi cedido ao Banco Semear, sendo esta a responsável pelos assuntos financeiros do contrato, devendo ser reconhecida também a ilegitimidade passiva da cedente; 3) não deram causa ao descumprimento contratual, mas o atraso das obras se deu por fatos imprevisíveis e inevitáveis ao longo das etapas da construção do loteamento, como o longo e intenso período chuvoso, entraves que somente foram identificados na execução e crise financeira que o país atravessou; 4) a cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade impede a rescisão do contrato por arrependimento de uma das partes; 5) não há irregularidade na cláusula que prevê percentual de retenção por culpa dos promitentes compradores e nem há excessividade na aplicação da multa; 6) os juros de mora em caso de culpa do promitente comprador incidem a partir do trânsito em julgado; 7) descabido o arbitramento de multa em favor dos apelados, pois sem previsão no contrato, e mesmo sem culpa das apelantes, extrapolando a razoabilidade.

Contrarrazões ofertadas pelos apelados às fls. 328/355, pelo desprovimento do recurso de apelação, assinalando que: 1) fizeram prova cabal da existência de grupo econômico composto pelas empresas requeridas, incluindo atuação conjunta no empreendimento, além do termo de cessão de crédito vincular diretamente os contratos de compra e venda dos lotes, o que atrai a responsabilidade solidária das requeridas; 2) a loteadora cedente deveria ter dado seguimento às obras de infraestrutura, e o banco cessionário deveria ter fiscalizado o bom andamento das obras; 3) os apelados não foram notificados da cessão de crédito, e têm o direito de opor contra o cessionário o direito de resolução do negócio em razão da não entrega do empreendimento.

É o relatório.

Cumpra-se a determinação contida no artigo 934, do Código de Processo Civil.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Doutor Diego, Vossa Excelência está com a palavra pelo prazo regulamentar.

*

O SR. ADVOGADO DIEGO LEITE NERY:-

Dando continuidade, Excelências, se trata do mesmo empreendimento que eu havia manifestado, em Serra.

Esses clientes, um casal, também adquiriu dois lotes no referido empreendimento, capitaneado pela loteadora Cidade Verde, juntamente com a Empreendedora Gran Viver Urbanismo.

Na Primeira Instância, nós ingressamos com a ação de rescisão contratual, cumulado com a restituição dos valores, por conta do inadimplemento contratual, devido ao atraso na entrega do empreendimento, que foi previsto para maio de 2018. Passado o período de tolerância de 180 dias, há registros de que até hoje esse empreendimento não foi entregue, as obras cessaram, e nós temos aproximadamente 350 a 400 pessoas a ver navios nessa situação, uma chuva de demandas na Primeira Instância de Serra.

Quando eu olhei da última vez, havia mais de 200 ações em tramitação que subirão ao conhecimento de Vossas Excelências. Esses julgados serão de suma importância porque farão jurisprudência para os demais compradores. Então, o que aconteceu aqui?

Na sentença de piso, o juízo reconheceu o direito dos autores e rescindiu o contrato, restituiu o valor a eles pagos nesses empreendimentos. Só que houve uma manobra empreendida pela Cidade Verde, que é a loteadora, juntamente com esse Banco Semear, que faz parte do mesmo grupo econômico deles.

No momento dos contratos, eles fazem isso aqui no Espírito Santo, fizeram em São Paulo e fizeram em Minas Gerais também. Num determinado momento do contrato, em que há um grande volume de pagamentos, nesse caso, em específico, já tinha sido pago mais de seis, ponto, seis milhões de reais, e a Cidade Verde, que é a loteadora, vende os créditos para o banco no valor de quatro ponto cinco milhões de reais, numa espécie de uma cessão de créditos. Então o banco vira credor dos compradores nessa sessão de créditos e os compradores do lote viram devedores do banco.

Essa manobra que foi feita não foi comunicada aos compradores do lote. Então, eles começaram a pagar os boletos em nome do banco, que simplesmente mandou a cartinha, falando que: a partir de agora, os senhores estarão pagando os boletos em nome do banco Semear. E eles achando que estavam adquirindo o lote juntamente à Cidade Verde.

Pois bem, o imóvel não foi entregue, o loteamento, obras de pluvial não foi entregue, não foi entregue a parte elétrica, rede de esgoto. Então, houve ajuizamento da ação.

O Juízo de Piso reconheceu a pretensão autoral e condenou tanto a Cidade Verde loteadora, como a empreendedora Gran Viver, quanto o banco, de forma solidária, por força do que estabelece o Código de Defesa do Consumidor, naquela tese de que todos compõem a cadeia de consumo por força dos artigos 14, 28, § 2º, e 34 do CDC. Então, subiu a este Tribunal um recurso de apelação cível tanto das loteadoras quanto do banco. Todos eles suscitando ilegitimidade passiva.

O banco alega que é um mero cessionário dos direitos aquisitivos desse imóvel. E a loteadora também diz que é ilegitima passiva porque vendeu o crédito para o banco. Então, o que nossas contrarrazões suscita nesse particular?

No que diz respeito à ilegitimidade passiva do banco, há uma cláusula 1.10 do termo de cessão de créditos firmado entre a loteadora e o banco, que peço vênia só para reproduzir aqui:

O cedente, no caso a loteadora, não responderá, em nenhuma hipótese, pela solvência dos devedores originários, que são os compradores do lote, nem tampouco por qualquer questionamento feito por estes, envolvendo cláusulas e condições do contrato de compra e venda de imóveis.

Ora, Excelências, nesse caso aqui, há uma cláusula que exclui em absoluto a responsabilidade da loteadora junto a questionamentos judiciais feitos em razão do descumprimento do contrato de compra e venda por parte do banco. Então, essa é a primeira razão que nós entendemos pela legitimidade passiva do banco e por ser mantida a sentença de piso.

O segundo aspecto, por força do artigo 290 do Código Civil, a cessão de crédito não tem eficácia em relação ao devedor, se não quando a este notificado, mas por notificado se tem um devedor que em inscrito público ou particular se declarou ciente da cessão feita.

Os compradores desse empreendimento não foram notificados dessa cessão de crédito. Então, em relação a eles, ela não tem eficácia. Logo, também assiste razão a sentença de piso, pela manutenção do banco no polo passivo, juntamente com as demais empresas.

O professor Nelson Nery, em seu livro Código de Processo Civil comentado, décima edição, estabelece o seguinte: as consequências jurídicas dessa ausência dessa notificação sobre a cessão de crédito. Peço vênia para transcrever.

A ausência da notificação traz essencialmente duas consequências. Vou falar somente a segunda:

Em segundo lugar, permite que o devedor oponha ao cessionário as exceções de caráter pessoal que teria em relação ao cedente, anteriores à transferência do crédito também e também posteriores. Ou seja, os compradores, na forma dessa cessão de crédito que foi estabelecida, poderiam e podem opor as razões de caráter pessoal referente às motivações para a rescisão do contrato, tanto em face da loteadora, quanto em face do seccionário, que é o banco.

Por tais razões, Excelência, peço, inclusive, para reproduzir um julgamento da lavra da Desembargadora Janete Vargas Simões, da 1ª Câmara Cível, que em caso extremamente similar a esse aqui, reconheceu a legitimidade passiva do Banco Semear também, no julgamento da Apelação Cível de nº 02220346, que consta tanto dos memoriais entregues a Vossas Excelências como das contrarrazões.

Portanto, Excelências, minhas contrarrazões são no sentido de manter a sentença de piso com a condenação solidária tanto do banco quanto das loteadoras.

Agradeço pela palavra.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Com a palavra o Eminente Relator.

*

RETORNO
DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Senhor Presidente, peço o retorno dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Os autos retornam ao gabinete de Vossa Excelência.

*

gvg*

DATA DA SESSÃO:
02
/0
7
/2024

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação cível interpostos, respectivamente, por
BANCO SEMEAR S/A
e por

CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
S/A
e
GRAN VIVER URBANISMO S/A
contra a r. sentença de fls. 270/273, proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível de Serra/ES – Comarca da Capital –, que, nos autos da ação movida por
ANTÔNIO CARLOS DE OLIVEIRA SANTANA
e
PAULA CRISTINA BARBONI SANTANA
, julgou procedente a pretensão autoral, para:
“
rescindir o contrato firmado entre as partes; ii) condenar os requeridos solidariamente a restituir os valores pagos pela parte autora na importância de R$ 165.800,00 (cento e sessenta e cinco mil e oitocentos reais), com incidência de correção monetária pelo INPC/IBGE a contar de cada desembolso e, a partir da citação inicial, incide apenas juros moratórios pela Taxa Selic, nos termos da fundamentação; iii) condenar os requeridos ao pagamento de R$ 16.580,00 (dezesseis mil, quinhentos e oitenta reais), com incidência de juros moratório pela Taxa Selic a contar da citação inicial.”

Em suas razões recursais, acostadas às fls. 276/294, o requerido/apelante
BANCO SEMEAR S/A
sustenta, em síntese, que: 1) é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, pois somente adquiriu os direitos creditórios do lote 25 da quadra 26, pois o lote 24 foi pago à vista à loteadora, a qual é a única responsável pelas obras de infraestrutura; 2) quanto ao mérito, não possui responsabilidade por eventuais atrasos das obras de infraestrutura, pois não é o empreendedor, não participou da relação jurídica de direito material, não se comprometeu a edificar o empreendimento adquirido pelos apelados e não praticou nenhum ato ilícito; 3) não pode ser obrigado a restituir valores do lote em relação ao qual não possui nenhum vínculo; 4) as arras pagas por ocasião do fechamento do negócio são integralmente perdidas por quem deu causa à rescisão; 5) a correção monetária deve incidir desde o ajuizamento da demanda.

Já as requeridas/apelantes
CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
S/A
e
GRAN VIVER URBANISMO S/A
sustentam, às fls. 298/319, que: 1) a segunda não figura no contrato de compra e venda com alienação fiduciária de imóvel em garantia, sendo apenas uma das acionistas da primeira requerida/apelante, inexistindo solidariedade ainda que fizessem parte do mesmo grupo econômico; 2) o crédito decorrente do contrato foi cedido ao Banco Semear, sendo esta a responsável pelos assuntos financeiros do contrato, devendo ser reconhecida também a ilegitimidade passiva da cedente; 3) não deram causa ao descumprimento contratual, mas o atraso das obras se deu por fatos imprevisíveis e inevitáveis ao longo das etapas da construção do loteamento, como o longo e intenso período chuvoso, entraves que somente foram identificados na execução e crise financeira que o país atravessou; 4) a cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade impede a rescisão do contrato por arrependimento de uma das partes; 5) não há irregularidade na cláusula que prevê percentual de retenção por culpa dos promitentes compradores e nem há excessividade na aplicação da multa; 6) os juros de mora em caso de culpa do promitente comprador incidem a partir do trânsito em julgado; 7) descabido o arbitramento de multa em favor dos apelados, pois sem previsão no contrato, e mesmo sem culpa das apelantes, extrapolando a razoabilidade.

Contrarrazões ofertadas pelos apelados às fls. 328/355, pelo desprovimento do recurso de apelação, assinalando que: 1) fizeram prova cabal da existência de grupo econômico composto pelas empresas requeridas, incluindo atuação conjunta no empreendimento, além do termo de cessão de crédito vincular diretamente os contratos de compra e venda dos lotes, o que atrai a responsabilidade solidária das requeridas; 2) a loteadora cedente deveria ter dado seguimento às obras de infraestrutura, e o banco cessionário deveria ter fiscalizado o bom andamento das obras; 3) os apelados não foram notificados da cessão de crédito, e têm o direito de opor contra o cessionário o direito de resolução do negócio em razão da não entrega do empreendimento.

Consigna-se, de início, que procederei à análise conjunta dos recursos de apelação interpostos pelos requeridos, observada ordem lógica de enfrentamento das matérias neles arguidas.

DA LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DAS REQUERIDAS CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A E GRAN VIVER URBANISMO S/A

A presente demanda foi ajuizada em face da promitente vendedora
CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
S/A
, assim como em face da empresa que divulgou o empreendimento imobiliário,
GRAN VIVER URBANISMO S/A,
loteadora que se apresentou como incorporadora responsável pela realização do empreendimento, cujas comunicações foram por ela intermediadas, ambas legítimas para figurarem no polo passivo da demanda que busca a rescisão do contrato com restituição dos valores pagos e inversão da cláusula penal por culpa das responsáveis pelo empreendimento.

Sobre o tema, confira-se:

(...) 1. A legitimidade ad causam – assim como as demais condições da ação –, deve ser verificada conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção. 2. A partir da leitura da peça vestibular, constata-se relação de pertinência subjetiva de GRAN VIVER URBANISMO S/A com a lide debatida nos autos, sobretudo quando os autores afirmam que “a obra é chancelada e amplamente divulgada pela GRAN VIVER, loteadora mineira, proprietária da empreendedora CIDADE VERDE SERRA”. Legitimidade ad causam reconhecida. (...). (TJES, Ap 0000864-94.2020.8.08.0048, 3ª Câmara Cível, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, julgado em 04/07/2023).

(...) 1) Por força da teoria da aparência, deve ser rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva na hipótese em que, conquanto não tenha a sociedade empresária integrado o contrato de compra e venda, integre o mesmo grupo econômico da vendedora e tenha constado da publicidade do empreendimento imobiliário como responsável por sua entrega e comercialização. Preliminar rejeitada. (...). (TJES, AP 0021256-89.2019.8.08.0048, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, julgado em 18/07/2023).

A legitimidade das responsáveis pelo empreendimento não é afastada pelo fato de ter sido firmado termo de cessão de créditos em favor de instituição financeira, o qual não transferiu ao banco cessionário nenhuma responsabilidade pelo empreendimento, mas somente créditos decorrentes de alguns contratos de compra e venda.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO SEMEAR S/A

Em relação ao banco ao qual foram cedidos os referidos créditos dos contratos de compra e venda dos imóveis (no caso concreto, de apenas um dos imóveis, fl. 173-vº, pois o outro foi pago à vista), conforme já definido por este Colegiado, não há que se falar em sua legitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda, porquanto não foi o responsável pelo inadimplemento contratual, e o simples fato de fazer parte do mesmo grupo econômico, isoladamente, não atrai sua responsabilidade.

Sobre o tema, confira-se:

(...) 1) A legitimidade da instituição financeira nas ações relacionadas a atraso na entrega de obras somente se verifica nas hipóteses em que tenha atuado na elaboração do projeto, na execução ou na fiscalização das obras do empreendimento, ao passo que, tendo participado como mero agente financeiro em sentido estrito, apenas concedendo financiamento, não há que se falar em responsabilidade solidária junto com a construtora. Precedentes. 2) O simples fato de a incorporadora e a instituição financeira fazerem parte do mesmo grupo econômico, quando desacompanhado de prova concreta de que a última tenha participado efetivamente da cadeia de fornecimento do bem e não apenas como simples agente operador do financiamento, não implica responsabilidade solidária pelas obrigações assumidas pela sociedade parceira, até porque, como bem estabelece o §2° do art. 28 do CDC, “as sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.” Precedentes. 3) A par dessa aparente ausência de responsabilidade da instituição financeira, a ilegitimidade passiva não deve ser declarada na hipótese em que a sua atuação no empreendimento seja matéria de fato controvertida e relevante para o deslinde da causa. 4) Recurso parcialmente provido. (Agravo de Instrumento nº 5011335-63.2022.8.08.0000, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, 20/04/2023).

No mesmo sentido, definindo a questão em sede de apelo, mantendo sentença que reconheceu a ilegitimidade da instituição financeira, veja-se (grifei):

(...) 1. Com relação à empresa Gran Viver Urbanismo S/A., apesar de não constar como promitente vendedora, os materiais publicitários no local e disponíveis no próprio sítio eletrônico do empreendimento denotam que esta possui participação ativa no loteamento em comento, integrando, desta forma, a cadeia produtiva. Também é de se notar que a Gran Viver Urbanismo S/A. está sediada no mesmo endereço da Cidade Verde Empreendimentos Imobiliários S/A., consoante das procurações colacionadas nas fls. 236 e 237, o que reforça a teoria da aparência. Legitimidade e responsabilidade solidária reconhecida. 2.
Já em relação ao Banco Semear S/A., o entendimento já manifestado pelo c. Superior Tribunal de Justiça é de que a legitimidade da instituição financeira nas ações relacionadas a atraso na entrega de obras somente se verifica nas hipóteses em que tenha atuado na elaboração do projeto, na execução ou na fiscalização das obras do empreendimento, ao passo que, tendo participado como mero agente financeiro em sentido estrito, apenas concedendo financiamento, não há que se falar em responsabilidade solidária junto com a construtora.
3. Na hipótese dos autos,
o fato de o banco compor o mesmo grupo econômico das demais requeridas não é suficiente para a incidência da teoria da aparência, já que inexistem elementos que apontem para a participação da instituição bancária no empreendimento. Não constam dos autos elementos mínimos indicando que o Banco Semear tenha tomado parte do pacto de compra e venda ou, então, se
responsabilizado pela execução do empreendimento imobiliário
. 4.
A mera existência de grupo econômico não acarreta a solidariedade
(artigo 265 do Código Civil) entre as empresas, consoante preconiza o enunciado nº 22 da I Jornada de Direito Comercial. (...). (Apelação cível nº 0005197-55.2021.8.08.0048, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA , 27/09/2023).

Menciona-se que, quando ajuizada a demanda, os apelados já haviam quitado o valor do lote adquirido de forma parcelada, não sendo de responsabilidade da instituição financeira, que recebeu os créditos, qualquer obrigação assumida entre o cedente e os promitentes compradores.

Distintamente do que se verificou no julgamento do recurso de apelação nº 0019487-12.2020.8.08.0048, em que o banco figurou como vendedor do imóvel, no caso, ele apenas recebeu os créditos relativos a um dos imóveis adquiridos pelos requerentes, e o fato de o termo de cessão prever que o cedente não responderá pela solvência do devedor original, nem tampouco por qualquer questionamento feito por este envolvendo cláusulas e condições do contrato de compra e venda, não atrai a responsabilidade solidária da instituição financeira que recebeu os créditos.

Naquela hipótese, o banco figurou como vendedor e credor fiduciário do lote dito “urbanizado” (Quadro III – Financiamento – a) Modalidade: Aquisição de Lote Urbanizado), com previsão de imissão na posse precária do imóvel tão logo assinado o instrumento (item 1.3), o que ocorreu nos idos de 2018, quando ainda em obras o empreendimento pela loteadora que alienou o lote ao banco.

No caso, o termo de cessão de créditos datado de 2016, mesmo ano em que adquiridos os imóveis pelos requerentes, não transferiu ao banco cessionário nenhuma responsabilidade pelo empreendimento, mas somente os créditos decorrentes de alguns contratos de compra e venda firmados diretamente pela loteadora.

Assim, neste caso, deve ser reconhecida a ilegitimidade do
BANCO SEMEAR S/A
para figurar no polo passivo da presente demanda, com a consequente condenação dos requerentes/apelados, ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da instituição financeira no importe de 10% sobre o valor da causa.

DO OBJETO

Em breve escorço fático, os apelados
ANTÔNIO CARLOS DE OLIVEIRA SANTANA
e
PAULA CRISTINA BARBONI SANTANA
ajuizaram “
ação
de rescisão
contratual c/c restituição de valores pagos com pedido de urgência”
alegando que, em 21/03/2016, celebraram contratos de compra e venda de imóveis, um deles com alienação fiduciária em garantia, tendo como objeto dois lotes localizados no Loteamento Cidade Verde, em Serra/ES, com pagamento do valor total de R$ 165.800,00, o primeiro à vista, o segundo parcelado e já quitado quando do ajuizamento da demanda em 2020.

Entretanto, até o ajuizamento da presente demanda, quando já vencido até o prazo de tolerância de 180 dias, os lotes ainda não haviam sido entregues, com sinais de abandono do loteamento, razão pela qual pleitearam a rescisão contratual, devolução dos valores pagos e inversão da cláusula penal rescisória.

Conforme se extrai dos instrumentos contratuais acostados aos autos, o prazo de entrega do empreendimento – infraestrutura do loteamento – estava previsto para maio de 2018. Ademais, a cláusula 1ª, parágrafo sétimo, dos referidos contratos preleciona que “
a conclusão da
s
obra
s

descritas no item III do QUADRO RESUMO poderá ser prorrogada por
até 180 (cento e oitenta)
dias sem que isso gere direito a qualquer multa, ressarcimento ou indenização ao(s) comprador(es)
”. Desse modo, o prazo máximo para a conclusão do empreendimento escoaria para o final de novembro de 2018.

Note-se que a cláusula de tolerância validamente pactuada, pode ser usada pela construtora justamente para superar eventuais imprevistos durante a obra, portanto, a sua aplicabilidade independe da comprovação de eventuais casos fortuito ou força maior.

Assim, no prazo previsto para entrega da unidade imobiliária, deve ser acrescido “
o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, já admitido pela jurisprudência desta Corte e agora incorporado ao nosso sistema jurídico – para os contratos futuros – pelo art. 43-A da Lei n. 13.786/2018 (que alterou a Lei n. 4.591/1964), dentro do qual a empresa poderá superar eventuais imprevistos relacionados a fortuitos internos como falta de mão de obra, entraves burocráticos ou fatores climáticos.
” (MARCO AURÉLIO BELLIZZE, REsp n. 1.729.593/SP, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019).

Nesse diapasão, a cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias é considerada válida e regular, o que remeteria a entrega da obra para novembro de 2018. Porém, ainda assim, as apelantes incidiram em mora quanto à entrega do imóvel, tendo em vista que, na data do ajuizamento da demanda, em novembro de 2020, o loteamento ainda não havia sido entregue.

Ademais, as vicissitudes previsíveis na atividade da construção civil, tais como chuvas, greves, carência de mão de obra, embaraços administrativos, entre outras, não restam abarcadas pelos conceitos referentes ao fortuito externo e à força maior.

Em se tratando de construção civil, tais circunstâncias se enquadram no que a doutrina denomina de fortuito interno, ou seja, situação que embora fuja à alçada da evitabilidade, é inerente à própria atividade empresarial e, por esta razão, não se presta ao rompimento do nexo de causalidade e a consequente exclusão da responsabilidade.

Em casos análogos ao presente, a jurisprudência pátria, inclusive a produzida no âmbito desta Corte de Justiça, com base na ocorrência do fortuito interno, vem reconhecendo a responsabilidade de empresas que justificam a demora na entrega de imóvel em situações compreendidas na própria natureza da atuação empresarial, conforme abaixo demonstrado:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – DIREITO DO ADQUIRENTE À RESCISÃO DO CONTRATO – ART. 475 DO CÓDIGO CIVIL – CARACTERIZADA CULPA DA VENDEDORA – OBRAS DE INFRAESTRUTURA NÃO CONCLUÍDAS NO PRAZO CONTRATUALMENTE PREVISTO – INTENSIDADE DAS CHUVAS – AUSÊNCIA DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR – RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS – INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 543/STJ – JUROS MORATÓRIOS SOBRE O VALOR A SER RESTITUÍDO – RESCISÃO POR CULPA DO VENDEDOR – MARCO INICIAL – DATA DA CITAÇÃO – DANO MORAL – ATRASO EXCESSIVO NA ENTREGA DO IMÓVEL – DEVER DE INDENIZAR DESCORTINADO – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1) Ocorrendo descumprimento contratual por parte da promitente vendedora da unidade imobiliária, é inexorável que o promitente comprador tem o direito de, à sua escolha, pleitearem a rescisão judicial do contrato ou o cumprimento específico da obrigação, conforme estabelece o art. 475 do Código Civil. 2) A ocorrência de caso fortuito e/ou força maior se daria apenas diante de eventos alheios à vontade da construtora, como no caso de guerra, imprevisíveis mudanças climáticas etc., não se verificando em se tratando de intensidade de chuvas, carência de mão de obra na construção civil, atraso de fornecedores, entraves burocráticos perante o Poder Público e outros, por se tratarem de eventos plenamente previsíveis na logística das empresas que atuam nesse ramo. [...].(TJES, Ap 0011732-68.2019.8.08.0048, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível, julgado em 22/05/2023).

APELAÇÃO CÍVEL – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – FORTES CHUVAS – FORTUITO INTERNO – RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS – INVERSÃO DE MULTA CONTRATUAL – DANOS MORAIS MANTIDOS – RECURSO DESPROVIDO. 1- A construtora deixou de observar o prazo previsto para a entrega do imóvel no contrato de compra e venda de imóvel, ultrapassando até mesmo o prazo de 180 dias de tolerância, autorizando a rescisão do contrato. 2- O atraso nas obras devido a fortes chuvas durante o período não possui o condão de postergar a prazo para conclusão da obra, eis que tal situação se enquadra nas hipóteses de fortuito interno da empresa, uma vez que é inerente às atividades desenvolvidas pela construtora. [...]. (TJES, AP 0006865-32.2019.8.08.0048, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado em 08/05/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO DE PERMUTA. IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. FORÇA MAIOR NÃO CONFIGURADA. PACTA SUNT SERVADA. ATRASO NA ENTREGA DAS UNIDADES HABITACIONAIS E DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL COMPROVADO. 1. - O egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo já assentou que A ocorrência de fortes chuvas e eventual greve de trabalhadores da construção civil são fatores que se inserem no risco da atividade desempenhada pelas Requeridas/Apelantes, riscos estes perfeitamente presumíveis e que, por si sós, não afastam a responsabilidade das empresas do ramo da construção civil, caso haja atraso na entrega das unidades negociadas além do prazo de tolerância previsto no contrato (apelação cível n. 0005865-45.2014.8.08.0024, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, data do julgamento: 22-02-2021, data da publicação no Diário: 05-03-2021). [...]. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.964.477/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, data do julgamento: 09-05-2022, data da publicação/fonte: DJe de 11-5-2022). 7. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035140223781, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/07/2022, Data da Publicação no Diário: 15/07/2022).

Assim, resta afastada a alegação de ocorrência de fortuito externo ou força maior, subsistindo tão somente o atraso na entrega do empreendimento por culpa exclusiva das empreendedoras, o que atrai a incidência da Súmula nº 543, do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

Súmula nº 543 – Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015).

Não merece reforma, portanto, a r. sentença de primeiro grau que determinou que as requeridas, ora apelantes, restituíssem os valores pagos pelos apelados para a aquisição dos lotes.

Por conseguinte, não assiste amparo à pretensão de aplicação da cláusula de retenção de parte da quantia paga pelos apelados, tendo em vista que o caso em comento não se trata das hipóteses de arrependimento ou desistência imotivada, mas de uma rescisão contratual decorrente do inadimplemento das responsáveis pelo empreendimento, que buscaram perpetuar uma relação sem cumprir com seus deveres avençados, de modo que a culpa deve ser atribuída exclusivamente às empreendedoras que atrasaram a entrega da obra, incidindo, assim, a regra disposta no art. 475 do CC
1
.

Desse modo, não há que se falar em direito de retenção da quantia paga, uma vez que essa possibilidade ocorre somente quando a rescisão se der por culpa do promitente comprador, o que não é o caso dos autos, devendo a restituição ser paga integralmente, tal como estipulada na súmula 543 do STJ.

No que concerne os juros de mora, a jurisprudência do c. STJ estabelece que “
em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa da promitente-vendedora, os juros de mora sobre o valor a ser restituído incidem a partir da citação
”
2
. Outro não é o posicionamento deste egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL PRINCIPAL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. INVALIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA DA CONSUMIDORA E PREJUÍZO PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE VITÓRIA-ES. CLÁUSULA DE IRREVOGABILIDADE E IRRETRATABILIDADE. ABUSIVIDADE. POSSIBILIDADE DO CONSUMIDOR RESCINDIR O CONTRATO. CULPA EXCLUSIVA DA PROMITENTE VENDEDORA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ESSENCIAL PARA FORMAÇÃO DE VONTADE DA PROMITENTE COMPRADORA. RESTITUIÇÃO INTEGRAL E IMEDIATA DO VALOR PAGO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. APELAÇÃO CÍVEL ADESIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. ARBITRAMENTO CORRETO. PECULIARIDADES DA CAUSA DEVIDAMENTE CONSIDERADAS. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. [...] 6) Correta a sentença que declarou a rescisão do contrato celebrado entre as partes por culpa exclusiva da promitente vendedora e condenou esta a restituir integralmente os valores pagos pela promitente compradora, de forma imediata e em parcela única.
7) A rescisão do contrato entabulado entre as partes foi motivada por culpa exclusiva da promitente vendedora, que inadimpliu com obrigação essencial da avença, de forma que os juros moratórios devem incidir a partir da citação.
[...] 9) Recurso interposto por Alphaville Urbanismo S/A provido parcialmente. Recurso interposto por Andreia de Castro Dantas desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024151636859, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA – Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/10/2020, Data da Publicação no Diário: 04/12/2020).

APELAÇÕES CÍVEIS PRELIMINAR INTEMPESTIVIDADE RECURSO ADESIVO CONTAGEM DE PRAZO CONTRARRAZÕES REJEITADA AÇÃO DE INDENIZAÇÃO EMPREENDIMENTO NÃO EDIFICADO CULPA DA CONSTRUTORA DANO MATERIAL DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO VALOR ADIMPLIDO PELO CONSUMIDOR INCLUI COMISSÃO DE CORRETAGEM JUROS A PARTIR DA CITAÇÃO MULTA RESCISÓRIA INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL POSSIBILIDADE PERCENTUAL SOBRE VALOR ADIMPLIDO PELO CONSUMIDOR DANO MORAL NÃO VERIFICADO LUCROS CESSANTES INEXISTENTES PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DAS EMPRESAS REQUERIDAS RECURSO DOS AUTORES DESPROVIDO. [...]
11. Quanto ao termo inicial de incidência dos juros de mora, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que, em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa da promitente-vendedora, os juros de mora sobre o valor a ser restituído incidem a partir da citação (AgInt no AREsp 1761193/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 13/04/2021).
12. Recurso das empresas requeridas conhecido e parcialmente provido. Recurso dos autores conhecido e desprovido.(TJES, Classe: Apelação Cível, 056160017523, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 06/07/2021).

Assim, os juros moratórios devem incidir a partir da citação, conforme regra disposta no art. 405 do CC, uma vez que a rescisão do contrato de compra e venda se deu por culpa exclusiva da apelante (promitente vendedora), que deu causa ao desfazimento da avença pelo atraso na entrega da obra, devendo ser mantida a r. sentença nesse ponto.

Quanto ao marco inicial da correção monetária, esta deve incidir como determinado pelo magistrado
a quo
, ou seja, a partir do desembolso de cada parcela nos casos em que se determina o ressarcimento do comprador, nos termos da súmula 43 do c. STJ. Nessa toada:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. DESISTÊNCIA PELO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DESEMBOLSO. 1. Ação de rescisão contratual cumulada com devolução de quantias pagas. 2. A existência de omissão na decisão embargada conduz ao acolhimento da pretensão.
3. Em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeito de restituição, incide a partir de cada desembolso.
4. Embargos de declaração acolhidos para sanar omissão, sem a atribuição de efeitos infringentes. (EDcl no AgInt no REsp n. 1.813.490/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/10/2019, DJe de 16/10/2019).

Por fim, em relação à multa de 10%, tal como assinalado na sentença, em sede de recurso especial repetitivo (tema 971), o STJ definiu que prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, a mesma multa deverá ser considerada para o arbitramento de indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto.

Pelo exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação para
DAR

PROVIMENTO
ao recurso do
BANCO SEMEAR

S/A
e
NEGAR

PROVIMENTO
ao recurso da
CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
S/A
e da
GRAN VIVER URBANISMO S/A
, reformando a sentença em parte, apenas para excluir o
BANCO SEMEAR

S/A
do

polo passivo da presente demanda, condenando os requerentes/apelados ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da instituição financeira no importe de 10% sobre o valor atualizado da causa.

Diante do desprovimento do recurso da
CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
S/A
e da
GRAN VIVER URBANISMO S/A
, majora-se a verba honorária fixada na origem em mais 5% sobre o valor atualizado da condenação.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

rpm

DATA DA SESSÃO: 09/10/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Sr. Presidente, pedi vistas dos autos pois já apreciei caso a envolver as Empresas Apelantes e o empreendimento objeto dos autos e após cotejar o caso concreto, não tenho dúvidas em acompanhar o Relator em seu voto.

Como dito, o caso não é novo, havendo entendimento já sedimentado em nosso Tribunal sobre a realidade vivida pelos adquirentes do empreendimento “Cidade Verde Serra”.

Em seu voto, o Relator trilha o caminho interpretativo firmado nesta Corte e por mim, também, perfilhado, não havendo razão a dissentir de sua manifestação, termos nos quais
DOU

PROVIMENTO
ao recurso do
BANCO SEMEAR S/A

e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de
CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A
e
GRAN VIVER URBANISMO S/A,
acompanhando integralmente o voto do Relator Sr. Presidente.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

É também como voto.

*

D E C I S Ã O

Julgamento concluído.

*

* *

gvg*

1
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

2
AgInt no AREsp n. 1.761.193/DF, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 13/4/2021.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação cível interpostos, respectivamente, por
BANCO SEMEAR S/A
e por

CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
S/A
e
GRAN VIVER URBANISMO S/A
contra a r. sentença de fls. 270/273, proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível de Serra/ES – Comarca da Capital –, que, nos autos da ação movida por
ANTÔNIO CARLOS DE OLIVEIRA SANTANA
e
PAULA CRISTINA BARBONI SANTANA
, julgou procedente a pretensão autoral, para:
“
rescindir o contrato firmado entre as partes; ii) condenar os requeridos solidariamente a restituir os valores pagos pela parte autora na importância de R$ 165.800,00 (cento e sessenta e cinco mil e oitocentos reais), com incidência de correção monetária pelo INPC/IBGE a contar de cada desembolso e, a partir da citação inicial, incide apenas juros moratórios pela Taxa Selic, nos termos da fundamentação; iii) condenar os requeridos ao pagamento de R$ 16.580,00 (dezesseis mil, quinhentos e oitenta reais), com incidência de juros moratório pela Taxa Selic a contar da citação inicial.”

Em suas razões recursais, acostadas às fls. 276/294, o requerido/apelante
BANCO SEMEAR S/A
sustenta, em síntese, que: 1) é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, pois somente adquiriu os direitos creditórios do lote 25 da quadra 26, pois o lote 24 foi pago à vista à loteadora, a qual é a única responsável pelas obras de infraestrutura; 2) quanto ao mérito, não possui responsabilidade por eventuais atrasos das obras de infraestrutura, pois não é o empreendedor, não participou da relação jurídica de direito material, não se comprometeu a edificar o empreendimento adquirido pelos apelados e não praticou nenhum ato ilícito; 3) não pode ser obrigado a restituir valores do lote em relação ao qual não possui nenhum vínculo; 4) as arras pagas por ocasião do fechamento do negócio são integralmente perdidas por quem deu causa à rescisão; 5) a correção monetária deve incidir desde o ajuizamento da demanda.

Já as requeridas/apelantes
CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
S/A
e
GRAN VIVER URBANISMO S/A
sustentam, às fls. 298/319, que: 1) a segunda não figura no contrato de compra e venda com alienação fiduciária de imóvel em garantia, sendo apenas uma das acionistas da primeira requerida/apelante, inexistindo solidariedade ainda que fizessem parte do mesmo grupo econômico; 2) o crédito decorrente do contrato foi cedido ao Banco Semear, sendo esta a responsável pelos assuntos financeiros do contrato, devendo ser reconhecida também a ilegitimidade passiva da cedente; 3) não deram causa ao descumprimento contratual, mas o atraso das obras se deu por fatos imprevisíveis e inevitáveis ao longo das etapas da construção do loteamento, como o longo e intenso período chuvoso, entraves que somente foram identificados na execução e crise financeira que o país atravessou; 4) a cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade impede a rescisão do contrato por arrependimento de uma das partes; 5) não há irregularidade na cláusula que prevê percentual de retenção por culpa dos promitentes compradores e nem há excessividade na aplicação da multa; 6) os juros de mora em caso de culpa do promitente comprador incidem a partir do trânsito em julgado; 7) descabido o arbitramento de multa em favor dos apelados, pois sem previsão no contrato, e mesmo sem culpa das apelantes, extrapolando a razoabilidade.

Contrarrazões ofertadas pelos apelados às fls. 328/355, pelo desprovimento do recurso de apelação, assinalando que: 1) fizeram prova cabal da existência de grupo econômico composto pelas empresas requeridas, incluindo atuação conjunta no empreendimento, além do termo de cessão de crédito vincular diretamente os contratos de compra e venda dos lotes, o que atrai a responsabilidade solidária das requeridas; 2) a loteadora cedente deveria ter dado seguimento às obras de infraestrutura, e o banco cessionário deveria ter fiscalizado o bom andamento das obras; 3) os apelados não foram notificados da cessão de crédito, e têm o direito de opor contra o cessionário o direito de resolução do negócio em razão da não entrega do empreendimento.

Consigna-se, de início, que procederei à análise conjunta dos recursos de apelação interpostos pelos requeridos, observada ordem lógica de enfrentamento das matérias neles arguidas.

DA LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DAS REQUERIDAS CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A E GRAN VIVER URBANISMO S/A

A presente demanda foi ajuizada em face da promitente vendedora
CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
S/A
, assim como em face da empresa que divulgou o empreendimento imobiliário,
GRAN VIVER URBANISMO S/A,
loteadora que se apresentou como incorporadora responsável pela realização do empreendimento, cujas comunicações foram por ela intermediadas, ambas legítimas para figurarem no polo passivo da demanda que busca a rescisão do contrato com restituição dos valores pagos e inversão da cláusula penal por culpa das responsáveis pelo empreendimento.

Sobre o tema, confira-se:

(...) 1. A legitimidade ad causam – assim como as demais condições da ação –, deve ser verificada conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção. 2. A partir da leitura da peça vestibular, constata-se relação de pertinência subjetiva de GRAN VIVER URBANISMO S/A com a lide debatida nos autos, sobretudo quando os autores afirmam que “a obra é chancelada e amplamente divulgada pela GRAN VIVER, loteadora mineira, proprietária da empreendedora CIDADE VERDE SERRA”. Legitimidade ad causam reconhecida. (...). (TJES, Ap 0000864-94.2020.8.08.0048, 3ª Câmara Cível, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, julgado em 04/07/2023).

(...) 1) Por força da teoria da aparência, deve ser rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva na hipótese em que, conquanto não tenha a sociedade empresária integrado o contrato de compra e venda, integre o mesmo grupo econômico da vendedora e tenha constado da publicidade do empreendimento imobiliário como responsável por sua entrega e comercialização. Preliminar rejeitada. (...). (TJES, AP 0021256-89.2019.8.08.0048, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, julgado em 18/07/2023).

A legitimidade das responsáveis pelo empreendimento não é afastada pelo fato de ter sido firmado termo de cessão de créditos em favor de instituição financeira, o qual não transferiu ao banco cessionário nenhuma responsabilidade pelo empreendimento, mas somente créditos decorrentes de alguns contratos de compra e venda.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO SEMEAR S/A

Em relação ao banco ao qual foram cedidos os referidos créditos dos contratos de compra e venda dos imóveis (no caso concreto, de apenas um dos imóveis, fl. 173-vº, pois o outro foi pago à vista), conforme já definido por este Colegiado, não há que se falar em sua legitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda, porquanto não foi o responsável pelo inadimplemento contratual, e o simples fato de fazer parte do mesmo grupo econômico, isoladamente, não atrai sua responsabilidade.

Sobre o tema, confira-se:

(...) 1) A legitimidade da instituição financeira nas ações relacionadas a atraso na entrega de obras somente se verifica nas hipóteses em que tenha atuado na elaboração do projeto, na execução ou na fiscalização das obras do empreendimento, ao passo que, tendo participado como mero agente financeiro em sentido estrito, apenas concedendo financiamento, não há que se falar em responsabilidade solidária junto com a construtora. Precedentes. 2) O simples fato de a incorporadora e a instituição financeira fazerem parte do mesmo grupo econômico, quando desacompanhado de prova concreta de que a última tenha participado efetivamente da cadeia de fornecimento do bem e não apenas como simples agente operador do financiamento, não implica responsabilidade solidária pelas obrigações assumidas pela sociedade parceira, até porque, como bem estabelece o §2° do art. 28 do CDC, “as sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.” Precedentes. 3) A par dessa aparente ausência de responsabilidade da instituição financeira, a ilegitimidade passiva não deve ser declarada na hipótese em que a sua atuação no empreendimento seja matéria de fato controvertida e relevante para o deslinde da causa. 4) Recurso parcialmente provido. (Agravo de Instrumento nº 5011335-63.2022.8.08.0000, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, 20/04/2023).

No mesmo sentido, definindo a questão em sede de apelo, mantendo sentença que reconheceu a ilegitimidade da instituição financeira, veja-se:

(...) 1. Com relação à empresa Gran Viver Urbanismo S/A., apesar de não constar como promitente vendedora, os materiais publicitários no local e disponíveis no próprio sítio eletrônico do empreendimento denotam que esta possui participação ativa no loteamento em comento, integrando, desta forma, a cadeia produtiva. Também é de se notar que a Gran Viver Urbanismo S/A. está sediada no mesmo endereço da Cidade Verde Empreendimentos Imobiliários S/A., consoante das procurações colacionadas nas fls. 236 e 237, o que reforça a teoria da aparência. Legitimidade e responsabilidade solidária reconhecida. 2. Já em relação ao Banco Semear S/A., o entendimento já manifestado pelo c. Superior Tribunal de Justiça é de que a legitimidade da instituição financeira nas ações relacionadas a atraso na entrega de obras somente se verifica nas hipóteses em que tenha atuado na elaboração do projeto, na execução ou na fiscalização das obras do empreendimento, ao passo que, tendo participado como mero agente financeiro em sentido estrito, apenas concedendo financiamento, não há que se falar em responsabilidade solidária junto com a construtora. 3. Na hipótese dos autos, o fato de o banco compor o mesmo grupo econômico das demais requeridas não é suficiente para a incidência da teoria da aparência, já que inexistem elementos que apontem para a participação da instituição bancária no empreendimento. Não constam dos autos elementos mínimos indicando que o Banco Semear tenha tomado parte do pacto de compra e venda ou, então, se responsabilizado pela execução do empreendimento imobiliário. 4. A mera existência de grupo econômico não acarreta a solidariedade (artigo 265 do Código Civil) entre as empresas, consoante preconiza o enunciado nº 22 da I Jornada de Direito Comercial. (...). (Apelação cível nº 0005197-55.2021.8.08.0048, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA , 27/09/2023).

Menciona-se que, quando ajuizada a demanda, os apelados já haviam quitado o valor do lote adquirido de forma parcelada, não sendo de responsabilidade da instituição financeira, que recebeu os créditos, qualquer obrigação assumida entre o cedente e os promitentes compradores.

Distintamente do que se verificou no julgamento do recurso de apelação nº 0019487-12.2020.8.08.0048, em que o banco figurou como vendedor do imóvel, no caso, ele apenas recebeu os créditos relativos a um dos imóveis adquiridos pelos requerentes, e o fato de o termo de cessão prever que o cedente não responderá pela solvência do devedor original, nem tampouco por qualquer questionamento feito por este envolvendo cláusulas e condições do contrato de compra e venda, não atrai a responsabilidade solidária da instituição financeira que recebeu os créditos.

Naquela hipótese, o banco figurou como vendedor e credor fiduciário do lote dito “urbanizado” (Quadro III – Financiamento – a) Modalidade: Aquisição de Lote Urbanizado), com previsão de imissão na posse precária do imóvel tão logo assinado o instrumento (item 1.3), o que ocorreu nos idos de 2018, quando ainda em obras o empreendimento pela loteadora que alienou o lote ao banco.

No caso, o termo de cessão de créditos datado de 2016, mesmo ano em que adquiridos os imóveis pelos requerentes, não transferiu ao banco cessionário nenhuma responsabilidade pelo empreendimento, mas somente os créditos decorrentes de alguns contratos de compra e venda firmados diretamente pela loteadora.

Assim, neste caso, deve ser reconhecida a ilegitimidade do
BANCO SEMEAR S/A
para figurar no polo passivo da presente demanda, com a consequente condenação dos requerentes/apelados, ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da instituição financeira no importe de 10% sobre o valor da causa.

DO OBJETO

Em breve escorço fático, os apelados
ANTÔNIO CARLOS DE OLIVEIRA SANTANA
e
PAULA CRISTINA BARBONI SANTANA
ajuizaram “
ação
de rescisão
contratual c/c restituição de valores pagos com pedido de urgência”
alegando que, em 21/03/2016, celebraram contratos de compra e venda de imóveis, um deles com alienação fiduciária em garantia, tendo como objeto dois lotes localizados no Loteamento Cidade Verde, em Serra/ES, com pagamento do valor total de R$ 165.800,00, o primeiro à vista, o segundo parcelado e já quitado quando do ajuizamento da demanda em 2020.

Entretanto, até o ajuizamento da presente demanda, quando já vencido até o prazo de tolerância de 180 dias, os lotes ainda não haviam sido entregues, com sinais de abandono do loteamento, razão pela qual pleitearam a rescisão contratual, devolução dos valores pagos e inversão da cláusula penal rescisória.

Conforme se extrai dos instrumentos contratuais acostados aos autos, o prazo de entrega do empreendimento – infraestrutura do loteamento – estava previsto para maio de 2018. Ademais, a cláusula 1ª, parágrafo sétimo, dos referidos contratos preleciona que “
a conclusão da
s
obra
s

descritas no item III do QUADRO RESUMO poderá ser prorrogada por
até 180 (cento e oitenta)
dias sem que isso gere direito a qualquer multa, ressarcimento ou indenização ao(s) comprador(es)
”. Desse modo, o prazo máximo para a conclusão do empreendimento escoaria para o final de novembro de 2018.

Note-se que a cláusula de tolerância validamente pactuada, pode ser usada pela construtora justamente para superar eventuais imprevistos durante a obra, portanto, a sua aplicabilidade independe da comprovação de eventuais casos fortuito ou força maior.

Assim, no prazo previsto para entrega da unidade imobiliária, deve ser acrescido “
o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, já admitido pela jurisprudência desta Corte e agora incorporado ao nosso sistema jurídico – para os contratos futuros – pelo art. 43-A da Lei n. 13.786/2018 (que alterou a Lei n. 4.591/1964), dentro do qual a empresa poderá superar eventuais imprevistos relacionados a fortuitos internos como falta de mão de obra, entraves burocráticos ou fatores climáticos.
” (MARCO AURÉLIO BELLIZZE, REsp n. 1.729.593/SP, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019).

Nesse diapasão, a cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias é considerada válida e regular, o que remeteria a entrega da obra para novembro de 2018. Porém, ainda assim, as apelantes incidiram em mora quanto à entrega do imóvel, tendo em vista que, na data do ajuizamento da demanda, em novembro de 2020, o loteamento ainda não havia sido entregue.

Ademais, as vicissitudes previsíveis na atividade da construção civil, tais como chuvas, greves, carência de mão de obra, embaraços administrativos, entre outras, não restam abarcadas pelos conceitos referentes ao fortuito externo e à força maior.

Em se tratando de construção civil, tais circunstâncias se enquadram no que a doutrina denomina de fortuito interno, ou seja, situação que embora fuja à alçada da evitabilidade, é inerente à própria atividade empresarial e, por esta razão, não se presta ao rompimento do nexo de causalidade e a consequente exclusão da responsabilidade.

Em casos análogos ao presente, a jurisprudência pátria, inclusive a produzida no âmbito desta Corte de Justiça, com base na ocorrência do fortuito interno, vem reconhecendo a responsabilidade de empresas que justificam a demora na entrega de imóvel em situações compreendidas na própria natureza da atuação empresarial, conforme abaixo demonstrado:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – DIREITO DO ADQUIRENTE À RESCISÃO DO CONTRATO – ART. 475 DO CÓDIGO CIVIL – CARACTERIZADA CULPA DA VENDEDORA – OBRAS DE INFRAESTRUTURA NÃO CONCLUÍDAS NO PRAZO CONTRATUALMENTE PREVISTO – INTENSIDADE DAS CHUVAS – AUSÊNCIA DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR – RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS – INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 543/STJ – JUROS MORATÓRIOS SOBRE O VALOR A SER RESTITUÍDO – RESCISÃO POR CULPA DO VENDEDOR – MARCO INICIAL – DATA DA CITAÇÃO – DANO MORAL – ATRASO EXCESSIVO NA ENTREGA DO IMÓVEL – DEVER DE INDENIZAR DESCORTINADO – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1) Ocorrendo descumprimento contratual por parte da promitente vendedora da unidade imobiliária, é inexorável que o promitente comprador tem o direito de, à sua escolha, pleitearem a rescisão judicial do contrato ou o cumprimento específico da obrigação, conforme estabelece o art. 475 do Código Civil. 2) A ocorrência de caso fortuito e/ou força maior se daria apenas diante de eventos alheios à vontade da construtora, como no caso de guerra, imprevisíveis mudanças climáticas etc., não se verificando em se tratando de intensidade de chuvas, carência de mão de obra na construção civil, atraso de fornecedores, entraves burocráticos perante o Poder Público e outros, por se tratarem de eventos plenamente previsíveis na logística das empresas que atuam nesse ramo. [...].(TJES, Ap 0011732-68.2019.8.08.0048, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível, julgado em 22/05/2023).

APELAÇÃO CÍVEL – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – FORTES CHUVAS – FORTUITO INTERNO – RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS – INVERSÃO DE MULTA CONTRATUAL – DANOS MORAIS MANTIDOS – RECURSO DESPROVIDO. 1- A construtora deixou de observar o prazo previsto para a entrega do imóvel no contrato de compra e venda de imóvel, ultrapassando até mesmo o prazo de 180 dias de tolerância, autorizando a rescisão do contrato. 2- O atraso nas obras devido a fortes chuvas durante o período não possui o condão de postergar a prazo para conclusão da obra, eis que tal situação se enquadra nas hipóteses de fortuito interno da empresa, uma vez que é inerente às atividades desenvolvidas pela construtora. [...]. (TJES, AP 0006865-32.2019.8.08.0048, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado em 08/05/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO DE PERMUTA. IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. FORÇA MAIOR NÃO CONFIGURADA. PACTA SUNT SERVADA. ATRASO NA ENTREGA DAS UNIDADES HABITACIONAIS E DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL COMPROVADO. 1. - O egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo já assentou que A ocorrência de fortes chuvas e eventual greve de trabalhadores da construção civil são fatores que se inserem no risco da atividade desempenhada pelas Requeridas/Apelantes, riscos estes perfeitamente presumíveis e que, por si sós, não afastam a responsabilidade das empresas do ramo da construção civil, caso haja atraso na entrega das unidades negociadas além do prazo de tolerância previsto no contrato (apelação cível n. 0005865-45.2014.8.08.0024, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, data do julgamento: 22-02-2021, data da publicação no Diário: 05-03-2021). [...]. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.964.477/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, data do julgamento: 09-05-2022, data da publicação/fonte: DJe de 11-5-2022). 7. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035140223781, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/07/2022, Data da Publicação no Diário: 15/07/2022).

Assim, resta afastada a alegação de ocorrência de fortuito externo ou força maior, subsistindo tão somente o atraso na entrega do empreendimento por culpa exclusiva das empreendedoras, o que atrai a incidência da Súmula nº 543, do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

Súmula nº 543 – Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015).

Não merece reforma, portanto, a r. sentença de primeiro grau que determinou que as requeridas, ora apelantes, restituíssem os valores pagos pelos apelados para a aquisição dos lotes.

Por conseguinte, não assiste amparo à pretensão de aplicação da cláusula de retenção de parte da quantia paga pelos apelados, tendo em vista que o caso em comento não se trata das hipóteses de arrependimento ou desistência imotivada, mas de uma rescisão contratual decorrente do inadimplemento das responsáveis pelo empreendimento, que buscaram perpetuar uma relação sem cumprir com seus deveres avençados, de modo que a culpa deve ser atribuída exclusivamente às empreendedoras que atrasaram a entrega da obra, incidindo, assim, a regra disposta no art. 475 do CC
1
.

Desse modo, não há que se falar em direito de retenção da quantia paga, uma vez que essa possibilidade ocorre somente quando a rescisão se der por culpa do promitente comprador, o que não é o caso dos autos, devendo a restituição ser paga integralmente, tal como estipulada na súmula 543 do STJ.

No que concerne os juros de mora, a jurisprudência do c. STJ estabelece que “
em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa da promitente-vendedora, os juros de mora sobre o valor a ser restituído incidem a partir da citação
”
2
. Outro não é o posicionamento deste egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL PRINCIPAL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. INVALIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA DA CONSUMIDORA E PREJUÍZO PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE VITÓRIA-ES. CLÁUSULA DE IRREVOGABILIDADE E IRRETRATABILIDADE. ABUSIVIDADE. POSSIBILIDADE DO CONSUMIDOR RESCINDIR O CONTRATO. CULPA EXCLUSIVA DA PROMITENTE VENDEDORA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ESSENCIAL PARA FORMAÇÃO DE VONTADE DA PROMITENTE COMPRADORA. RESTITUIÇÃO INTEGRAL E IMEDIATA DO VALOR PAGO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. APELAÇÃO CÍVEL ADESIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. ARBITRAMENTO CORRETO. PECULIARIDADES DA CAUSA DEVIDAMENTE CONSIDERADAS. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. [...] 6) Correta a sentença que declarou a rescisão do contrato celebrado entre as partes por culpa exclusiva da promitente vendedora e condenou esta a restituir integralmente os valores pagos pela promitente compradora, de forma imediata e em parcela única.
7) A rescisão do contrato entabulado entre as partes foi motivada por culpa exclusiva da promitente vendedora, que inadimpliu com obrigação essencial da avença, de forma que os juros moratórios devem incidir a partir da citação.
[...] 9) Recurso interposto por Alphaville Urbanismo S/A provido parcialmente. Recurso interposto por Andreia de Castro Dantas desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024151636859, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA – Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/10/2020, Data da Publicação no Diário: 04/12/2020).

APELAÇÕES CÍVEIS PRELIMINAR INTEMPESTIVIDADE RECURSO ADESIVO CONTAGEM DE PRAZO CONTRARRAZÕES REJEITADA AÇÃO DE INDENIZAÇÃO EMPREENDIMENTO NÃO EDIFICADO CULPA DA CONSTRUTORA DANO MATERIAL DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO VALOR ADIMPLIDO PELO CONSUMIDOR INCLUI COMISSÃO DE CORRETAGEM JUROS A PARTIR DA CITAÇÃO MULTA RESCISÓRIA INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL POSSIBILIDADE PERCENTUAL SOBRE VALOR ADIMPLIDO PELO CONSUMIDOR DANO MORAL NÃO VERIFICADO LUCROS CESSANTES INEXISTENTES PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DAS EMPRESAS REQUERIDAS RECURSO DOS AUTORES DESPROVIDO. [...]
11. Quanto ao termo inicial de incidência dos juros de mora, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que, em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa da promitente-vendedora, os juros de mora sobre o valor a ser restituído incidem a partir da citação (AgInt no AREsp 1761193/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 13/04/2021).
12. Recurso das empresas requeridas conhecido e parcialmente provido. Recurso dos autores conhecido e desprovido.(TJES, Classe: Apelação Cível, 056160017523, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 06/07/2021).

Assim, os juros moratórios devem incidir a partir da citação, conforme regra disposta no art. 405 do CC, uma vez que a rescisão do contrato de compra e venda se deu por culpa exclusiva da apelante (promitente vendedora), que deu causa ao desfazimento da avença pelo atraso na entrega da obra, devendo ser mantida a r. sentença nesse ponto.

Quanto ao marco inicial da correção monetária, esta deve incidir como determinado pelo magistrado
a quo
, ou seja, a partir do desembolso de cada parcela nos casos em que se determina o ressarcimento do comprador, nos termos da súmula 43 do c. STJ. Nessa toada:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. DESISTÊNCIA PELO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DESEMBOLSO. 1. Ação de rescisão contratual cumulada com devolução de quantias pagas. 2. A existência de omissão na decisão embargada conduz ao acolhimento da pretensão.
3. Em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeito de restituição, incide a partir de cada desembolso.
4. Embargos de declaração acolhidos para sanar omissão, sem a atribuição de efeitos infringentes. (EDcl no AgInt no REsp n. 1.813.490/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/10/2019, DJe de 16/10/2019).

Por fim, em relação à multa de 10%, tal como assinalado na sentença, em sede de recurso especial repetitivo (tema 971), o STJ definiu que prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, a mesma multa deverá ser considerada para o arbitramento de indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto.

Pelo exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação para
DAR

PROVIMENTO
ao recurso do
BANCO SEMEAR

S/A
e
NEGAR

PROVIMENTO
ao recurso da
CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
S/A
e da
GRAN VIVER URBANISMO S/A
, reformando a sentença em parte, apenas para excluir o
BANCO SEMEAR

S/A
do

polo passivo da presente demanda, condenando os requerentes/apelados ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da instituição financeira no importe de 10% sobre o valor atualizado da causa.

Diante do desprovimento do recurso da
CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
S/A
e da
GRAN VIVER URBANISMO S/A
, majora-se a verba honorária fixada na origem em mais 5% sobre o valor atualizado da condenação.

É como voto.

1
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

2
AgInt no AREsp n. 1.761.193/DF, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 13/4/2021.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018049-48.2020.8.08.0048

APELANTES: BANCO SEMEAR S.A., GRAN VIVER URBANISMO S/A e CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A

APELADOS: ANTÔNIO CARLOS DE OLIVEIRA SANTANA E PAULA CRISTINA BARONI SANTANA

RELATOR: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAIM RUY

VOTO VISTA

Sr. Presidente, pedi vistas dos autos pois já apreciei caso a envolver as Empresas Apelantes e o empreendimento objeto dos autos e após cotejar o caso concreto, não tenho dúvidas em acompanhar o Relator em seu voto.

Como dito, o caso não é novo, havendo entendimento já sedimentado em nosso Tribunal sobre a realidade vivida pelos adquirentes do empreendimento “Cidade Verde Serra”.

Em seu voto, o Relator trilha o caminho interpretativo firmado nesta Corte e por mim, também, perfilhado, não havendo razão a dissentir de sua manifestação, termos nos quais
DOU

PROVIMENTO
ao recurso do
BANCO SEMEAR S/A

e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de
C
IDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A
e
GRAN VIVER URBANISMO S/A,
acompanhando integralmente o voto do Relator Sr. Presidente.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Acompanho o eminente Relator.