Tribunal: TJES
Processo: 5002203-11.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Incorporação Imobiliária; Promessa de Compra e Venda
Data de julgamento: 2024-08-19

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300, CPC. REQUISITOS
PRESENTES. RESOLUÇÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RETENÇÃO IMEDIATA DE 25%. TEMA 577, STJ.

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1.
De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano. Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).
2.

O c. STJ, em sede de repercussão geral, no tema nº 577, fixou tese jurídica no sentido de que
em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes
.
3.
Ainda quando do julgamento do referido tema (REsp n. 1.300.418/SC), o c. STJ ressaltou concluiu que
em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
.
4.
Sobre os percentuais de retenção dos valores adimplidos do contrato, na hipótese de resolução da promessa de compra e venda, o c. STJ sedimentou entendimento segundo o qual devem ser limitados à 25% (vinte e cinco por cento).
Neste caminho, o art. 67-A, inciso II, da Lei nº 13.786/2018 prevê que a
pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga
.
5.
Portanto, deve ser mantido o deferimento da tutela de urgência pelo juízo de origem, haja vista a probabilidade do direito alegado pelo agravado, no sentido de ser restituído em 75% (setenta e cinco por cento) do valor adimplido em relação à promessa de compra e venda que se pretende rescindir.
6.
Não há se falar, outrossim, em prazo ou parcelamento para a efetiva devolução dos respectivos valores, na medida em que a tese jurídica fixada no tema nº 577, do c. STJ determina que
é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada
.
7.
Inexiste, além disso,
violação ao princípio da adstrição, ao argumento de que o requerimento de tutela de urgência apontou como correta a restituição com as deduções do contrato, tendo em vista a necessidade de examinar os pedidos da inicial a partir de uma interpretação lógico sistemática, tendo o agravado em toda petição inicial apontado a necessidade de limitação da retenção em 25% (vinte e cinco por cento). Acerca do tema, o STJ firmou entendimento segundo qual o pedido
deve ser extraído a partir de interpretação lógico-sistemática da petição inicial, ou seja, da análise de todo o seu conteúdo e não apenas da rubrica específica.
8.

O
perigo da demora se encontra na necessidade de restituição dos valores a fim de aquisição de novo imóvel,
conforme se verifica dos documentos apresentados.

9
.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5002203-11.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ALFA CONSTRUTORA, INCORPORADORA E ADMINISTRADORA LTDA

AGRAVADO: VINICIUS SOUZA DOS SANTOS

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300, CPC. REQUISITOS
PRESENTES. RESOLUÇÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RETENÇÃO IMEDIATA DE 25%. TEMA 577, STJ.

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1.
De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano. Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).
2.

O c. STJ, em sede de repercussão geral, no tema nº 577, fixou tese jurídica no sentido de que
em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes
.
3.
Ainda quando do julgamento do referido tema (REsp n. 1.300.418/SC), o c. STJ ressaltou concluiu que
em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
.
4.
Sobre os percentuais de retenção dos valores adimplidos do contrato, na hipótese de resolução da promessa de compra e venda, o c. STJ sedimentou entendimento segundo o qual devem ser limitados à 25% (vinte e cinco por cento).
Neste caminho, o art. 67-A, inciso II, da Lei nº 13.786/2018 prevê que a
pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga
.
5.
Portanto, deve ser mantido o deferimento da tutela de urgência pelo juízo de origem, haja vista a probabilidade do direito alegado pelo agravado, no sentido de ser restituído em 75% (setenta e cinco por cento) do valor adimplido em relação à promessa de compra e venda que se pretende rescindir.
6.
Não há se falar, outrossim, em prazo ou parcelamento para a efetiva devolução dos respectivos valores, na medida em que a tese jurídica fixada no tema nº 577, do c. STJ determina que
é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada
.
7.
Inexiste, além disso,
violação ao princípio da adstrição, ao argumento de que o requerimento de tutela de urgência apontou como correta a restituição com as deduções do contrato, tendo em vista a necessidade de examinar os pedidos da inicial a partir de uma interpretação lógico sistemática, tendo o agravado em toda petição inicial apontado a necessidade de limitação da retenção em 25% (vinte e cinco por cento). Acerca do tema, o STJ firmou entendimento segundo qual o pedido
deve ser extraído a partir de interpretação lógico-sistemática da petição inicial, ou seja, da análise de todo o seu conteúdo e não apenas da rubrica específica.
8.

O
perigo da demora se encontra na necessidade de restituição dos valores a fim de aquisição de novo imóvel,
conforme se verifica dos documentos apresentados.

9
.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e julgar prejudicados os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO DIA: 16/07/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Vila Velha que, no processo nº 5035474-37.2023.8.08.0035, em suma, deferiu tutela de urgência para determinar que a agravante: i) se abstivesse de inscrever o nome do agravado em cadastro restritivo de crédito e efetuar cobranças e ii) efetuasse a restituição de 75% (setenta e cinco por cento) dos valores adimplidos pelo agravado, no prazo de 15 (quinze) dias.

O agravante sustenta a ausência dos requisitos para o deferimento da tutela de urgência, sobretudo diante da inobservância das regras previstas na Lei Federal nº 13.786/2018 e da culpa exclusiva do adquirente. Alega, outrossim, violação ao princípio da adstrição, tendo em vista que o pedido de restituição ressaltou a necessidade de observância às deduções previstas em contrato. Em razão disso, pretende a reforma da decisão para que a restituição se dê no valor de e R$ 1.608.369,05 (um milhão seiscentos e oito mil trezentos e sessenta e nove reais e cinco centavos), em 180 (cento e oitenta) dias, a partir da citação, por meio de uma única parcela, abatendo-se, eventuais parcelas que forem efetivamente quitadas nesse interregno.

Efeito suspensivo deferido parcialmente para determinar a restituição do valor incontroverso (R$ 1.608.369,05 – um milhão seiscentos e oito mil trezentos e sessenta e nove reais e cinco centavos) e a parte controversa seja depositada em juízo.

Embargos de declaração opostos pelo agravante. Contrarrazões apresentadas. É o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, datado e assinado eletronicamente.

*

O SR. ADVOGADO MARCO ANTÔNIO LUCINDO BOLELLI FILHO:-

Obrigado, eminente Presidente. Cumprimento todos os presentes.

Trata-se de um agravo de instrumento que corresponde a um contrato particular de promessa de compra e venda de uma unidade imobiliária na planta. Minha cliente, a agravante, é a Incorporadora Imobiliária.

Existe um pano de fundo relevante para o deslinde do recurso, que apesar de não ser o objeto, gostaria de tratar que é basicamente o seguinte: nesse recurso não está sendo tratado ainda quem é o responsável pelo desfazimento do negócio. Esse negócio foi desfeito através da ação de origem, esta ajuizada pelo agravado.

O agravado alega que a responsabilidade pelo desfazimento do negócio é a agravante. E a agravante possui um monte de elementos para demonstrar que quem é responsável por esse desfazimento é o agravado.

Desde o início tenho recebido o agravado em meu escritório para tentar uma composição, o que infelizmente não foi possível porque ele a todo momento fez uma imposição de criar um abatimento no saldo devedor que simplesmente não se legitima ante ao contrato firmado entre as partes e ante à legislação. Por conta disso ele começou a criar um monte de factoides que não se justificam, que não se legitimam, que deve ser extremamente repudiado.

Inclusive, o agravado chegou ao cúmulo de publicar em suas redes sociais, recentemente, inclusive juntei isso ao processo, um storie no Instagram a seguinte mensagem:
no E.S. tem juiz, desembargador e Lampião que acha que manda nos dois.
Ele publicou um relatório da decisão monocrática proferida pelo desembargador Ewerton com essa mensagem e diz o seguinte:
s
egunda decisão descumprida.
E no fundo uma música dizendo:
é
ladrão que não acaba mais
. Música de Bezerra da Silva.

É com esse tipo de comportamento que estou lidando desde o início do processo, com a criação de factoides. O agravado teve o cúmulo de dizer que a Certidão de Habite-se que foi emitida pelo município de Vila Velha não seria válida. O agravado está fazendo exposição das partes, dos advogados (que sou eu) tem meu nome nessa publicação também, dos meus sócios, da minha cliente e também do Poder Judiciário. Isso é exercício arbitrário das próprias razões e, manifestamente, difamação. Tanto é que fizemos uma interpelação para que ele esclareça quem que é Lampião, quem que é ladrão, o que está acontecendo porque é meio obscuro essa situação tratada por ele.

Tudo isso que estou narrando é para que seja compreendida o pano de fundo, mas o pano de fundo não é o objeto do recurso. O objeto do recurso é basicamente o seguinte: a partir do desfazimento do negócio, quais são os efeitos jurídicos que devem ser aplicados?

O Dr. Lyrio ao receber essa ação de desfazimento do negócio jurídico, deferiu uma liminar concedendo um prazo de quinze dias para que minha cliente depositasse o valor incontroverso. O valor incontroverso que ele alegou ser de 75% (setenta e cinco por cento). Porque o valor controvertido é exatamente a multa, como vai ser objeto do mérito, para descobrir quem foi o responsável pelo desfazimento do negócio. O agravo de instrumento trata especificamente sobre isso.

O pedido, excelências, a primeira impugnação é no sentido de quê? O Dr. Lyrio aplica uma súmula do STJ que é a Súmula nº 458. Porém, posteriormente à Lei do Distrato, a Lei nº 13.786, essa súmula não se aplica mais. Estamos trazendo doutrina e jurisprudência que atesta esse entendimento, no sentido de que a devolução pelo desfazimento não pode ser mais de imediato, conforme determinava a Súmula do STJ. Exatamente nesse sentido, o nosso pedido é para que a devolução seja feita em conformidade com o contrato que foi pactuado entre as partes. O nosso contrato não é abusivo.

O contrato é que a devolução dos valores tem que ser da mesma forma como foi pago pelo promitente adquirente. Ele efetuou onze pagamentos. Estamos pleiteando que seja feita a devolução através de onze pagamentos, com base na Lei do Distrato e com base no contrato, privilegiando o que foi estabelecido.

Outra situação que também não foi analisada pelo Dr. Lyrio é que a multa prevista no contrato não é só de 25% (vinte e cinco por cento). A multa, segundo a Lei do Distrato (nº 13.786) pode chegar, em casos de incorporação para o patrimônio de afetação, até o valor de 50% (cinquenta por cento) que é exatamente o nosso caso. Isso foi deixado de lado.

O patrimônio de afetação deve ser protegido pelo interesse de todas as partes envolvidas tanto da Incorporadora, tanto também dos consumidores. Então a multa teria que ser de 30% (trinta por cento) e também descontar dos tributos da operação. Então, nesse caso além da legislação especial, não foram observadas cláusulas 6 e 23 do contrato firmado entre as partes.

Por conta disso, excelências, existe manifesta probabilidade do direito da minha cliente, no sentido de que deve ser cumprida a legislação e o contrato, e também um risco de dano concreto, no sentido de que o patrimônio de afetação tem que ter uma previsibilidade do seu fluxo de caixa. E a partir do momento que uma decisão determina um cumprimento de um pagamento que não observa a lei e o contrato, isso gera manifesto prejuízo para a Incorporação como um todo.

Por fim, caso não seja deferido o nosso pedido de devolução através de cinco parcelas, que seja feita a interpretação sistemática da Lei Federal nº 13.786, esse é o pedido subsidiário, para que seja devolvido em 180 (cento e oitenta) dias. São essas minhas considerações, agradeço e desejo uma ótima tarde.

*

O SR. ADVOGADO ESTEVÃO TOMAZ DOS SANTOS:-

Senhor Presidente, eminentes Desembargadores; peço desculpa pelo meu nervosismo porque nos autos o autor é meu pai e ouvir tudo isso não é fácil, pois sei mais do que um simples patrono saberia.

Trata-se de uma ação de rescisão, como disse o colega, de um imóvel que deveria ser entregue no dia 31 de janeiro de 2022. Passados 180 dias o imóvel não foi entregue e apesar do que coloca o colega, as provas nos autos são as seguintes: certidão de conclusão de obra parcial emitida com 223 dias de atraso; uma matrícula individualizada emitida com mais de um ano de atraso; mensagens do responsável da obra, alegando a necessidade por concluir a habitabilidade do empreendimento com mais de um ano de atraso; um alvará do corpo de bombeiros emitido com quase um ano e meio de atraso; um habite-se, aí sim, uma certidão de conclusão de obra definitiva emitida com um ano e cinco meses de atraso; uma tabela de vendas que anota a data de entrega prevista para julho de 2023; além de fotos, vídeos e atas notariais que comprovam que o empreendimento não estava pronto. Essas datas são importantes, porque a notificação de rescisão foi enviada à agravante em 14 de julho de 2022. Hoje, já completamos um ano da notificação de rescisão.

Diante dessas provas, o juízo da 1ª Vara Cível de Vila Velha decidiu pela devolução de 75% do valor, algo comum a se fazer por esta Casa, porque há reiteradas decisões desta Corte que determinam a devolução de pelo menos 75%, ainda que a parte que exigiu a rescisão seja inadimplente.

Superado o contrato, o que se pretendia era a devolução de 75% do valor, sem correção e sem juros. A liminar foi deferida e o agravante recorreu sobre vários aspectos, mas primeiro alegando que o que deveria ser devolvido em liminar era o valor de R$ 1.608.000,00 reais, devidamente atualizado. O que em segundo grau foi determinado, à época, pelo eminente Desembargador substituto Aldary Nunes Júnior.

A discussão acerca de 75% perde a importância, porque o valor a ser devolvido na liminar em juízo de primeiro grau, era de R$ 1.740.000,00 reais. Agora, atualizado pelo IPCA, segundo a decisão do juízo de segundo grau, é R$ 1.754.000, reais. Ou seja, o pedido do agravante significa ter que devolver mais do que determinado pelo primeiro grau.

Isso mostra que a intenção não é discutir o pagar, a intenção é não pagar. A intenção é usar a dinâmica processual, usar este Tribunal, que é muito caro, para ganhar tempo para pagar. Isso porque deveria ter pago lá atrás, os prazos discutidos de 60 dias, de 180 dias, ou até de parcelamento em 11 vezes, foram vencidos, uma vez que a notificação de rescisão aconteceu no dia 14 de julho de 2023, há mais de um ano.

Esse agravo, se ganhar ou se perder, ganho; porque independente da discussão aqui, caso determinem o pagamento, o agravante tem que pagar e é isso que quero. Mas ainda assim, preciso sustentar que o agravante não tem razão.

Primeiro, o agravante pede algo que deveria ter sido objeto de embargos de declaração. Alega que a decisão se fundamenta sobre o valor incontroverso nos autos, enquanto aquilo que é determinado é 75%. Se alega um erro material, uma divergência ou uma omissão, não sei, deveria ter sido objeto de embargos. Mas por que não embargou? Porque queria agravar e ganhar tempo.

O que pretende de fato? Já disse reiteradamente e cansativamente sobre o prazo de 60 e 180 dias, pretende devolver parcelado. Mas acredito que se equivocou quanto à Súmula 543 que determina que nos contratos submetidos ao Direito do Consumidor, a devolução deve ocorrer imediatamente. Qualquer outra interpretação, por melhor que seja, foge do que é sumulado e do que é reiteradamente decidido por este Tribunal.

Além disso, o pedido liminar feito pelo agravante não demonstra, em cognição simples, a probabilidade do direito, pelas reiteradas provas do atraso. Igualmente não demonstra o perigo. Por que perigo de dano? O agravante possui a propriedade do imóvel, se já não tiver vendido, pois pode vendê-lo a terceiros tendo em vista que o contrato já está rescindido pela liminar do primeiro grau, bem como possui parte do dinheiro, digo parte porque se deu ao direito de devolver de forma parcelada.

A decisão de primeiro grau seria essencial para garantir o cumprimento e principalmente o equilíbrio entre as partes. Por essa razão, peço a improcedência do recurso de agravo do instrumento. Entretanto, alternativamente, no caso de ainda sim haver a manutenção da liminar, em razão dos reiterados descumprimentos, isso porque o agravado não cumpriu a decisão do primeiro grau e não cumpriu a decisão do segundo grau, peço que seja determinado o pagamento imediato do saldo remanescente, sob pena de multa diária, porque o que favorece o requerido, hoje, é a inexistência de uma multa.

Obrigado.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Eminente Presidente, cumprimento os doutores advogados e em razão das sustentações ora empreendidas, peço o retorno dos autos.

*

tnsr/cmv*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 30/07/2024

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Conforme relatoriado, trata-se de Erro: Origem da referência não encontrada

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem
1
. Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
2

O c. STJ, em sede de repercussão geral, no tema nº 577, fixou tese jurídica no sentido de que
em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes
.

Ainda quando do julgamento do referido tema (REsp n. 1.300.418/SC), o c. STJ ressaltou concluiu que
em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
.

Sobre os percentuais de retenção dos valores adimplidos do contrato, na hipótese de resolução da promessa de compra e venda, o c. STJ sedimentou entendimento segundo o qual devem ser limitados à 25% (vinte e cinco por cento), vejamos:

A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.723.519/SP (28.8.2019), de relatoria da Ministra ISABEL GALLOTTI, firmou o entendimento no sentido de que, nos contratos firmados antes da Lei n. 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) de retenção, definido anteriormente no julgamento dos EAg n. 1.138.183/PE, por ser adequado e suficiente para indenizar o construtor das despesas gerais e do rompimento unilateral do contrato.
(AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 1822832/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 03/03/2022). (AgInt no AREsp n. 2.457.522/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 21/3/2024.)

Neste caminho, o art. 67-A, inciso II, da Lei nº 13.786/2018 prevê que a
pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga
.

Portanto, deve ser mantido o deferimento da tutela de urgência pelo juízo de origem, haja vista a probabilidade do direito alegado pelo agravado, no sentido de ser restituído em 75% (setenta e cinco por cento) do valor adimplido em relação à promessa de compra e venda que se pretende rescindir.

Não há se falar, outrossim, em prazo ou parcelamento para a efetiva devolução dos respectivos valores, na medida em que a tese jurídica fixada no tema nº 577, do c. STJ determina que
é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada
.

Inexiste, além disso, violação ao princípio da adstrição, ao argumento de que o requerimento de tutela de urgência apontou como correta a restituição com as deduções do contrato, tendo em vista a necessidade de examinar os pedidos da inicial a partir de uma interpretação lógico sistemática, tendo o agravado em toda petição inicial apontado a necessidade de limitação da retenção em 25% (vinte e cinco por cento).

Acerca do tema, o STJ firmou entendimento segundo qual o pedido
deve ser extraído a partir de interpretação lógico-sistemática da petição inicial, ou seja, da análise de todo o seu conteúdo e não apenas da rubrica específica.
3

O perigo da demora se encontra na necessidade de restituição dos valores a fim de aquisição de novo imóvel, conforme se verifica dos documentos apresentados.

Isto posto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
N
EGO

PROVIMENTO
.

Diante da informação de descumprimento da medida, deve o agravante comprovar na origem o cumprimento integral da restituição, sob pena de bloqueio em suas contas, a ser promovido imediatamente pelo juiz de origem.

JULGO

PREJUDICADOS,
por conseguinte, os embargos declaratórios.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

com

DATA DA SESSÃO: 06/08/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

E. Pares, para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos.

Entretanto, após analisar detidamente os autos, não tenho dúvidas em acompanhar, em sua integralidade, o entendimento adotado no voto condutor.

É como me manifesto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Determino que os autos sejam encaminhados com vista a eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

*

mmv

DATA DA SESSÃO: 13/08/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

mmv

1
“No julgamento do recurso de agravo de instrumento, levam-se em conta apenas os seus fundamentos e sua repercussão processual, devendo o julgador ater-se à decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce do mérito da ação principal.[...](TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149000587, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2014, Data da Publicação no Diário: 05/06/2014)”

2
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

3
(AgInt no REsp 1736501/RO, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/09/2019, DJe 07/10/2019)

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002203-11.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AUTOR: ALFA CONSTRUTORA, INCORPORADORA E ADMINISTRADORA LTDA

Advogados do(a) AUTOR: MARCO ANTONIO LUCINDO BOLELLI FILHO - ES22382-A, MARCO ANTONIO GAMA BARRETO - ES9440-A, LEONARDO MIRANDA MAIOLI - ES15739-A
REU: VINICIUS SOUZA DOS SANTOS

Advogado do(a) REU: ESTEVAO TOMAZ DOS SANTOS - ES35662

VOTO

Conforme relatoriado, trata-se de
agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Vila Velha que, no processo nº 5035474-37.2023.8.08.0035, em suma, deferiu tutela de urgência para determinar que a agravante: i) se abstivesse de inscrever o nome do agravado em cadastro restritivo de crédito e efetuar cobranças e ii) efetuasse a restituição de 75% (setenta e cinco por cento) dos valores adimplidos pelo agravado, no prazo de 15 (quinze) dias.

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem
1
. Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
2

O c. STJ, em sede de repercussão geral, no tema nº 577, fixou tese jurídica no sentido de que
em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes
.

Ainda quando do julgamento do referido tema (REsp n. 1.300.418/SC), o c. STJ ressaltou concluiu que
em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
.

Sobre os percentuais de retenção dos valores adimplidos do contrato, na hipótese de resolução da promessa de compra e venda, o c. STJ sedimentou entendimento segundo o qual devem ser limitados à 25% (vinte e cinco por cento), vejamos:

A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.723.519/SP (28.8.2019), de relatoria da Ministra ISABEL GALLOTTI, firmou o entendimento no sentido de que, nos contratos firmados antes da Lei n. 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) de retenção, definido anteriormente no julgamento dos EAg n. 1.138.183/PE, por ser adequado e suficiente para indenizar o construtor das despesas gerais e do rompimento unilateral do contrato.
(AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 1822832/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 03/03/2022). (AgInt no AREsp n. 2.457.522/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 21/3/2024.)

Neste caminho, o art. 67-A, inciso II, da Lei nº 13.786/2018 prevê que a
pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga
.

Portanto, deve ser mantido o deferimento da tutela de urgência pelo juízo de origem, haja vista a probabilidade do direito alegado pelo agravado, no sentido de ser restituído em 75% (setenta e cinco por cento) do valor adimplido em relação à promessa de compra e venda que se pretende rescindir.

Não há se falar, outrossim, em prazo ou parcelamento para a efetiva devolução dos respectivos valores, na medida em que a tese jurídica fixada no tema nº 577, do c. STJ determina que
é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada
.

Inexiste, além disso,
violação ao princípio da adstrição, ao argumento de que o requerimento de tutela de urgência apontou como correta a restituição com as deduções do contrato, tendo em vista a necessidade de examinar os pedidos da inicial a partir de uma interpretação lógico sistemática, tendo o agravado em toda petição inicial apontado a necessidade de limitação da retenção em 25% (vinte e cinco por cento).

Acerca do tema, o STJ firmou entendimento segundo qual o pedido
deve ser extraído a partir de interpretação lógico-sistemática da petição inicial, ou seja, da análise de todo o seu conteúdo e não apenas da rubrica específica.
3

O
perigo da demora se encontra na necessidade de restituição dos valores a fim de aquisição de novo imóvel,
conforme se verifica dos documentos apresentados.

Isto posto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
N
EGO

PROVIMENTO
.

Diante da informação de descumprimento da medida, deve o agravante comprovar na origem o cumprimento integral da restituição, sob pena de bloqueio em suas contas, a ser promovido imediatamente pelo juiz de origem.

JULGO

PREJUDICADOS,
por conseguinte,
os embargos declaratórios de ids 8676409 e 8135142.

É como voto.

1
“No julgamento do recurso de agravo de instrumento, levam-se em conta apenas os seus fundamentos e sua repercussão processual, devendo o julgador ater-se à decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce do mérito da ação principal.[...](TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149000587, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2014, Data da Publicação no Diário: 05/06/2014)”

2
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

3
(AgInt no REsp 1736501/RO, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/09/2019, DJe 07/10/2019)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 16/07/2024
:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

A
GRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002203-11.2024.8.08.0000

RELATOR: DES
. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOTO – VISTA

E. Pares, para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos.

Entretanto, após analisar detidamente os autos, não tenho dúvidas em acompanhar, em sua integralidade, o entendimento adotado no voto condutor.

É como me manifesto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador