Tribunal: TJES
Processo: 0002325-96.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002325-96.2023.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LORENA FERREIRA DE SOUZA, CHARLES FERREIRA CAMPOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS RÉUS.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART
IGO

33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.
1.

PRELIMINAR
DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE
. REJEITADA. PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL.

2
.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. 3.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA
O CRIME
PREVIST
O
NO ART
IGO
28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

4
.
FIXAÇÃO DA
S
PENA
S
-BASE
S
NO MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. QUANTIDADE E NATUREZA. ARTIGO 42 DA LEI Nº 11.343/06
.
DECOTE DA
CULPABILIDADE
E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA
S
PENA
S
. 5.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

6
.
RECURSO
S
CONHECIDO
S, PRELIMINAR REJEITADA
E,
NO MÉRITO,

PARCIALMENTE PROVIDO
S
.
1.
PRELIMINAR
DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE
.
Tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal, a manutenção da prisão é medida que se impõe, eis que esta é consequência da sentença. Presentes os requisitos do art. 312 do CPP, sobretudo a necessidade de garantia da ordem pública. Preliminar rejeitada.

2
.
MÉRITO
.

A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, através da prova material contida nos autos, bem como pelos depoimentos prestados pelos policiais militares, tanto na esfera policial quanto em juízo, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
3
. Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, torna-se possível concluir que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
4
. Inviável a fixação das penas-bases no patamar mínimo legal, tendo em vista a valoração negativa acertada das circunstâncias do crime, com fulcro no artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Necessário proceder ao decote da culpabilidade e consequências do crime, em razão da fundamentação inidônea e genérica, sendo medida que se impõe o redimensionamento das penas-bases.
5
. Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo que as circunstâncias demonstram a dedicação dos apelantes a atividades criminosas, considerando que além da natureza lesiva do entorpecente (cocaína e crack), bem como da relevante quantidade evidenciada pelo laudo pericial, os recorrentes traziam consigo drogas variadas (maconha, haxixe, crack e cocaína), todas devidamente embaladas para comercialização, atuavam em concurso de agentes, sendo que além dos dois réus, outros dois indivíduos obtiveram êxito em empreender fuga, traziam dinheiro em espécie em notas fracionadas e, ainda, atuavam em local conhecido pelos policiais militares como sendo exclusivo de intensa venda de substâncias entorpecentes, sendo de difícil acesso.
6
.
Recursos conhecidos, preliminar rejeitada e, no mérito, parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002325-96.2023.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LORENA FERREIRA DE SOUZA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002325-96.2023.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LORENA FERREIRA DE SOUZA, CHARLES FERREIRA CAMPOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS RÉUS.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART
IGO

33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.
1.

PRELIMINAR
DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE
. REJEITADA. PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL.

2
.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. 3.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA
O CRIME
PREVIST
O
NO ART
IGO
28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

4
.
FIXAÇÃO DA
S
PENA
S
-BASE
S
NO MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. QUANTIDADE E NATUREZA. ARTIGO 42 DA LEI Nº 11.343/06
.
DECOTE DA
CULPABILIDADE
E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA
S
PENA
S
. 5.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

6
.
RECURSO
S
CONHECIDO
S, PRELIMINAR REJEITADA
E,
NO MÉRITO,

PARCIALMENTE PROVIDO
S
.
1.
PRELIMINAR
DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE
.
Tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal, a manutenção da prisão é medida que se impõe, eis que esta é consequência da sentença. Presentes os requisitos do art. 312 do CPP, sobretudo a necessidade de garantia da ordem pública. Preliminar rejeitada.

2
.
MÉRITO
.

A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, através da prova material contida nos autos, bem como pelos depoimentos prestados pelos policiais militares, tanto na esfera policial quanto em juízo, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
3
. Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, torna-se possível concluir que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
4
. Inviável a fixação das penas-bases no patamar mínimo legal, tendo em vista a valoração negativa acertada das circunstâncias do crime, com fulcro no artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Necessário proceder ao decote da culpabilidade e consequências do crime, em razão da fundamentação inidônea e genérica, sendo medida que se impõe o redimensionamento das penas-bases.
5
. Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo que as circunstâncias demonstram a dedicação dos apelantes a atividades criminosas, considerando que além da natureza lesiva do entorpecente (cocaína e crack), bem como da relevante quantidade evidenciada pelo laudo pericial, os recorrentes traziam consigo drogas variadas (maconha, haxixe, crack e cocaína), todas devidamente embaladas para comercialização, atuavam em concurso de agentes, sendo que além dos dois réus, outros dois indivíduos obtiveram êxito em empreender fuga, traziam dinheiro em espécie em notas fracionadas e, ainda, atuavam em local conhecido pelos policiais militares como sendo exclusivo de intensa venda de substâncias entorpecentes, sendo de difícil acesso.
6
.
Recursos conhecidos, preliminar rejeitada e, no mérito, parcialmente providos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002325-96.2023.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LORENA FERREIRA DE SOUZA, CHARLES FERREIRA CAMPOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA DE CHARLES: DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE (ART. 5º, LVII, CF)

Arguiu a nobre defesa a presente preliminar, para que seja concedido ao apelante o direito de recorrer em liberdade, sob o argumento de que não se admite a prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena.

Pois bem.

Compulsando detidamente os autos, tenho que a aludida preliminar não merece acolhimento.

Nota-se que a proibição do recorrente de poder recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada pela MM. Juíza quando da prolação da sentença considerando a inalterabilidade fática da decisão que decretou a custódia, com a consequente presença dos requisitos autorizativos.

Neste sentido, de acordo com entendimento jurisprudencial e doutrinário, não é viável a concessão de tal benefício se o acusado esteve recolhido durante toda a tramitação processual, sendo um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de sentença condenatória.

Assim, deverá o apenado, que sofreu prisão cautelar durante o curso do processo, permanecer preso após a sua condenação, em razão da própria sentença condenatória recorrível.

Colaciono entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. AGRAVANTE MULTIREINCIDENTE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO POR OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES MAIS BRANDAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Julgados do STF e STJ. 3. A prisão preventiva está devidamente justificada, visando a garantia da ordem pública, pois trata-se de agravante multireincidente, tendo sido condenado em definitivo em diversos processos. Precedentes. 4. Além disso, o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias alinha-se à jurisprudência desta Corte, firme de que, tendo o réu permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, fosse deferida a liberdade. Precedentes. 5. Incabível a substituição por outras medidas cautelares mais brandas. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 873.849/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024).

Além disso, não há que se falar em ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, quando a mesma se encontra baseada nos pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, principalmente levando-se em consideração a necessidade de garantia da ordem pública.

Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, tratam-se de recursos de Apelação Criminal manejado por
LORENA FERREIRA DE SOUZA
e
CHARLES FERREIRA CAMPOS
, por encontrarem-se inconformados com a respeitável sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha, que os condenou como incursos nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, às penas definitivas idênticas de 6 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, ambos em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 25 de março de 2023, os denunciados traziam consigo drogas ilícitas para o fim de traficância, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas razões recursais, requer a defesa de
LORENA
(I) a absolvição por insuficiência probatória; (II) fixação da pena-base no mínimo legal; e (III) reconhecimento do tráfico privilegiado.

Também na forma de razões recursais, requer a defesa de
CHARLES
, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade. No mérito, pugna (I) pela absolvição por insuficiência probatória; (II) desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei nº 11.343/06; (III) fixação da pena-base no mínimo legal; (IV) reconhecimento do tráfico privilegiado; e (V) prequestionamento da matéria.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo boletim unificado nº 50667088, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, laudo pericial de exame químico nº 2.604/2023, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor dos apelantes.

Interrogados em juízo, ambos os réus negaram a prática do crime, afirmando serem meros usuários e justificando a presença no local com o objetivo de adquirirem drogas para consumo próprio.

Importa destacar as declarações prestadas pelos policiais militares Rodolfo Urias Santos Cunha Hackbarth e Gustavo Costa Gabriel, em juízo, uma vez que foram uníssonos ao afirmarem as circunstâncias da prisão dos réus. Vejamos:

“
[...] que
se recorda do fato e dos acusados; que o local do fato é conhecido pelo intenso tráfico de drogas e confronto entre gangues rivais; que sempre fazem incursões no local devido ao tráfico intenso; que primeiro avistaram Lorena com uma sacola; que ela foi abordada; que, posteriormente, o restante da equipe constatou que dentro da sacola havia entorpecentes; que por ser um local de difícil acesso é comum que o tráfico seja praticado por mais de uma pessoa; que ficam muitos olheiros e pessoas ajudando no tráfico; que continuaram a progressão até alguns metros a frente, quando visualizaram alguns indivíduos; que alguns correram, mas conseguiram abordar o Charles, sendo que com ele também havia uma sacola contendo entorpecentes e um valor em dinheiro; que as sacolas foram encontradas na posse dos réus; que a droga estava embalada para venda; que não se recorda o que foi dito pelos acusados; que não é local de moradia, sendo um local de escadaria e mata; que o local é escuro, ermo e não é comum haver movimentação além da movimentação do tráfico de drogas; que a atitude dos réus era típica de tráfico de drogas; que as embalagens das drogas de ambos os réus eram similares; que como é um local de difícil acesso eles levam maior quantidade e vendem vários tipos e pedaços; que não houve abordagem de menor de idade; que não conhecia Charles e Lorena antes dos fatos [...]” (PM Rodolfo Urias Santos Cunha Hackbarth).

“
[...
] que se recorda dos fatos e dos acusados; que estavam realizando uma operação no Morro da Concha, local conhecido como sendo de intenso tráfico de drogas; que o local é muito utilizado para comercialização de entorpecentes; que ao avistar a Lorena com a sacola foi realizada a abordagem; que a sacola aparentava ter drogas; que foi constatado que realmente se tratava de entorpecentes; que ela também possuía dinheiro em notas trocadas; que foram drogas diversificadas; que estavam embaladas para venda; que não se recorda o que ela disse sobre a droga; que era comum ver Lorena naquele local, mas anteriormente não haviam sido encontradas drogas com ela; que após encontrar a Lorena, pela extensão do Morro da Concha, normalmente eles não ficam no mesmo ponto e, até mesmo pela segurança da equipe, prosseguiram até mais a frente para ter certeza que o ambiente estava limpo e foram localizados mais três indivíduos; que dois desses indivíduos conseguiram se evadir e Charles foi abordado; que o Charles também foi encontrado com uma sacola em mãos com uma quantidade significativa de drogas e, também, dinheiro; que a droga encontrada com Charles também estava embalada para venda; que já conhecia Charles do local, mas não fez apreensões anteriores; que o local não é residencial; que é área de mata; que, primeiramente, Charles foi visto a uma distância de aproximadamente 5 metros; que a iluminação pública não é tão satisfatória, mas utilizam lanternas; que o que motivou a abordagem de Charles foi o fato de o local ser conhecido pelo intenso tráfico e ele estar com uma sacola característica em mãos; que ele possuía uma sacola com volume grande em mãos; que as duas pessoas que estavam com eles se evadiram [...]” (PM
Gustavo Costa Gabriel
).

Depreende-se que ambos afirmaram que o local é de intenso tráfico de drogas e que os acusados foram abordados em posse de sacolas contendo entorpecentes, além de dinheiro em espécie.

Destacaram, ainda, a grande quantidade de entorpecentes apreendida e o fato de que todo o material ilícito apreendido estava devidamente embalado para venda.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos agentes públicos, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos policiais militares em sede policial e judicial demonstram de forma clara a culpabilidade dos recorrentes pelos fatos narrados na exordial acusatória, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação.

Em seguida, pugnou a defesa de
CHARLES
a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06.

Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da apreensão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2003 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “trazer consigo” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização do crime de tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o requerente de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL INEXISTÊNCIA DE ILEGITIMIDADE DE PARTE IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE -TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO, ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS A ATUAÇÃO COMO DATIVO APELOS IMPROVIDOS [...] 5) Inviável a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu vício. [...] 14) Apelos improvidos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Em seguida, suscitaram as defesas a fixação da penas-bases no patamar mínimo legal, com o decote das circunstâncias judiciais negativamente valoradas.

Em relação ao crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, a MM. Juíza considerou negativas aos acusados a culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, sob os seguintes argumentos:

“
[...] Considerando a
culpabilidade
do agente, agindo com dolo, sendo certo que a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal;
circunstâncias
, desfavoráveis, porém típicas a espécie, sendo de se ressaltar a vultosa quantidade de entorpecentes apreendidos, de diferentes espécies;
consequências
, desfavoráveis, com disseminação de droga e perniciosa à sociedade [...]”.

Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Entendo que agiu com acerto a douta Magistrada de primeiro grau ao valorar negativamente os as circunstâncias do crime, ao destacar a grande quantidade de drogas apreendidas, em conformidade com o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06.

Já em relação à culpabilidade e consequências do crime, o que verifico nos autos é que a MM. Juíza utilizou fundamentação genérica, em descompasso com o art. 93, inciso IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual o aumento decorrente dessas circunstâncias deve ser desconsiderado.

Arrolo abaixo precedente do STJ sobre o assunto:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. [...] 2. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação"(AgRg no REsp n. 1.984.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022). [...] 4. Provimento do agravo regimental. Conhecimento e provimento do recurso especial, para (re) fixar a condenação do recorrente em 6 anos de reclusão, em regime fechado, e 14 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.073.714/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022).

Sendo assim, em vista da inidoneidade da fundamentação da culpabilidade e consequências do crime, é de rigor seja decotado das penas-bases o
quantum
recrudescido em razão desses vetores.

1)
RÉU CHARLES FERREIRA CAMPOS
:

Remanescentes as circunstâncias do crime, reduzo a pena-base de forma proporcional ao fixado na sentença,
arbitrando-a em
5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 515 (quinhentos e quinze) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de diminuição ou aumento de pena, motivo pelo qual
torno definitiva a reprimenda acima fixada
.

2)
RÉ
LORENA FERREIRA DE SOUZA
:

Remanescentes as circunstâncias do crime, reduzo a pena-base de forma proporcional ao fixado na sentença,
arbitrando-a em
5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 515 (quinhentos e quinze) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de diminuição ou aumento de pena, motivo pelo qual
torno definitiva a reprimenda acima fixada
.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Adiante, ambas as defesas pugnaram pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

In
casu, constato que além da natureza lesiva do entorpecente (cocaína e crack), bem como da relevante quantidade evidenciada pelo laudo pericial, os apelantes traziam consigo drogas variadas (maconha, haxixe, crack e cocaína), todas devidamente embaladas para comercialização, atuavam em concurso de agentes, sendo que além dos dois réus, outros dois indivíduos obtiveram êxito em empreender fuga, traziam dinheiro em espécie em notas fracionadas e, ainda, atuavam em local conhecido pelos policiais militares como sendo exclusivo de intensa venda de substâncias entorpecentes, sendo de difícil acesso, fatores que evidenciam a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que, após diligência policial para apurar denúncias referentes ao comércio de drogas na região por grupo liderado por indivíduo conhecido como "Pachola", o paciente foi flagrado em "biqueira", atuando em concurso de agentes, e na posse de 276 pedras de crack (56g), 7 porções de cocaína (1g), além de R$ 244,00 em dinheiro. A alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. [...
]
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 698.523/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

Por fim, dou por prequestionada a matéria suscitada pela defesa do réu
CHARLES
.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA DE CHARLES

E,
NO MÉRITO,
DOU-LHE
S
PARCIAL
PROVIMENTO
, tão somente para reduzir as penas-bases arbitradas aos réus, mantendo inalterados os demais termos da sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Relator.