Tribunal: TJES
Processo: 0000401-10.2022.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.
DOSIMETRIA.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/06.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NATUREZA, DIVERSIDADE E QUANTIDADE DE DROGA.

MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA EM RELAÇÃO À CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06.
IMPOSSIBILIDADE
. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA INALTERADO. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
NÃO CONCEDIDO.

MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELA ATUAÇÃO DA DEFENSORA DATIVA EM 1º GRAU E FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS POR SUA ATUAÇÃO NESTA SEARA RECURSAL.

PREQUESTIONAMENTO.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006 estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Nesse particular, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.
In casu
, além da quantidade expressiva de droga apreendida, foram apreendidos outros utensílios comumente utilizados na mercância de entorpecente, como ácido bórico, recipientes de embalo vazios (pinos e sacolés), quantia significativa de dinheiro, lâminas de barbear e pílulas de cafeína, o que não é compatível com a alegação de mero usuário. Ademais, em que pese a alegação de ser usuário por parte do apelante, sabe-se que “não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim, nada impede que o recorrente seja usuário de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício. Precedentes. 3. A natureza e a variedade das drogas consistem em critérios idôneos para a exasperação da pena-base com fundamento no artigo 42, da Lei de Drogas.
In casu,
além da quantidade de droga apreendida, é de se levar em consideração que foram encontradas com o apelante dois tipos diferentes de entorpecentes, em quantidade significativa, e de nocividade extrema (crack e cocaína). 4. Em que pese a sentença de primeiro grau tenha reconhecido a circunstância atenuante da confissão espontânea em favor do apelante, na verdade, tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, o réu alegou ser usuário de drogas e, a todo momento, negou a prática da traficância. Nessa linha, conforme prevê a Súmula 630, do Superior Tribunal de Justiça, “a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”. Logo, não tendo o acusado confessado espontaneamente, perante autoridade, a prática do crime de tráfico de entorpecentes, é inviável o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea em seu favor, todavia, por se tratar de recurso exclusivo da defesa, não é possível afastar tal circunstância atenuante, sob pena de incorrer em
reformatio in pejus
. Logo, não merece prosperar o pleito de majorar a fração redutora da pena, eis que sequer seria o caso de reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea. 5. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, o réu é reincidente específico no delito de tráfico de drogas, sendo inviável a concessão do benefício. 6. O pedido de detração penal deve ser analisado pelo juízo da execução quando esta seara recursal não possuir todas as informações referentes à situação prisional do apelante, bem como quando o cômputo do período em que o acusado esteve preso preventivamente não importar qualquer modificação do
status libertatis
do recorrente. No caso, não ocorrerá alteração no regime inicial de cumprimento da pena do apelante, diante de sua reincidência, razão pela qual a análise da detração deverá ficar sob a responsabilidade do Juízo das Execuções Penais. 7.
In casu
, a necessidade de garantia da ordem pública e o perigo pelo estado de liberdade do réu restaram demonstrados nos autos, uma vez que, além da gravidade concreta do crime, se trata de acusado reincidente, que responde a outras três ações penais, além de ter histórico de prática de atos infracionais quando menor. Além disso, conforme entendimento consolidado deste e. TJES, “tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia” (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021)
.
8. A patrona dativa atuou na defesa do acusado durante toda a instrução criminal, tendo apresentado defesa prévia, participado da audiência de instrução e julgamento e apresentado alegações finais em favor do réu, razão pela qual o
quantum
fixado na sentença não foi suficiente para compensar todo trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, motivo pelo qual é necessária a sua majoração. Ainda, nesta esfera recursal, a patrona apresentou razões recursais em favor do acusado, oportunidade em que exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido, razão pela qual também devem ser fixados honorários em seu favor pela atuação na esfera recursal. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido, além da fixação de honorários advocatícios em favor da advogada dativa por sua atuação nesta esfera recursal.

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000401-10.2022.8.08.0008

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VAGNER DOS SANTOS SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.
DOSIMETRIA.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/06.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NATUREZA, DIVERSIDADE E QUANTIDADE DE DROGA.

MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA EM RELAÇÃO À CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06.
IMPOSSIBILIDADE
. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA INALTERADO. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
NÃO CONCEDIDO.

MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELA ATUAÇÃO DA DEFENSORA DATIVA EM 1º GRAU E FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS POR SUA ATUAÇÃO NESTA SEARA RECURSAL.

PREQUESTIONAMENTO.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006 estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Nesse particular, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.
In casu
, além da quantidade expressiva de droga apreendida, foram apreendidos outros utensílios comumente utilizados na mercância de entorpecente, como ácido bórico, recipientes de embalo vazios (pinos e sacolés), quantia significativa de dinheiro, lâminas de barbear e pílulas de cafeína, o que não é compatível com a alegação de mero usuário. Ademais, em que pese a alegação de ser usuário por parte do apelante, sabe-se que “não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim, nada impede que o recorrente seja usuário de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício. Precedentes. 3. A natureza e a variedade das drogas consistem em critérios idôneos para a exasperação da pena-base com fundamento no artigo 42, da Lei de Drogas.
In casu,
além da quantidade de droga apreendida, é de se levar em consideração que foram encontradas com o apelante dois tipos diferentes de entorpecentes, em quantidade significativa, e de nocividade extrema (crack e cocaína). 4. Em que pese a sentença de primeiro grau tenha reconhecido a circunstância atenuante da confissão espontânea em favor do apelante, na verdade, tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, o réu alegou ser usuário de drogas e, a todo momento, negou a prática da traficância. Nessa linha, conforme prevê a Súmula 630, do Superior Tribunal de Justiça, “a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”. Logo, não tendo o acusado confessado espontaneamente, perante autoridade, a prática do crime de tráfico de entorpecentes, é inviável o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea em seu favor, todavia, por se tratar de recurso exclusivo da defesa, não é possível afastar tal circunstância atenuante, sob pena de incorrer em
reformatio in pejus
. Logo, não merece prosperar o pleito de majorar a fração redutora da pena, eis que sequer seria o caso de reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea. 5. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, o réu é reincidente específico no delito de tráfico de drogas, sendo inviável a concessão do benefício. 6. O pedido de detração penal deve ser analisado pelo juízo da execução quando esta seara recursal não possuir todas as informações referentes à situação prisional do apelante, bem como quando o cômputo do período em que o acusado esteve preso preventivamente não importar qualquer modificação do
status libertatis
do recorrente. No caso, não ocorrerá alteração no regime inicial de cumprimento da pena do apelante, diante de sua reincidência, razão pela qual a análise da detração deverá ficar sob a responsabilidade do Juízo das Execuções Penais. 7.
In casu
, a necessidade de garantia da ordem pública e o perigo pelo estado de liberdade do réu restaram demonstrados nos autos, uma vez que, além da gravidade concreta do crime, se trata de acusado reincidente, que responde a outras três ações penais, além de ter histórico de prática de atos infracionais quando menor. Além disso, conforme entendimento consolidado deste e. TJES, “tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia” (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021)
.
8. A patrona dativa atuou na defesa do acusado durante toda a instrução criminal, tendo apresentado defesa prévia, participado da audiência de instrução e julgamento e apresentado alegações finais em favor do réu, razão pela qual o
quantum
fixado na sentença não foi suficiente para compensar todo trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, motivo pelo qual é necessária a sua majoração. Ainda, nesta esfera recursal, a patrona apresentou razões recursais em favor do acusado, oportunidade em que exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido, razão pela qual também devem ser fixados honorários em seu favor pela atuação na esfera recursal. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido, além da fixação de honorários advocatícios em favor da advogada dativa por sua atuação nesta esfera recursal.

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, além da fixação de honorários advocatícios em favor da advogada dativa por sua atuação nesta esfera recursal, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

T
enho sob exame recurso de apelação criminal
interposto por
Vagner dos Santos Souza
, inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da
1
ª Vara
de Barra de São Francisco
(fls.
121/123-
verso
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, narra, às fls. 02/03 dos autos físicos, o seguinte:

“
No dia 15 de abril de 2022, por volta das 16h10, na Rua Projetada, Bairro Vila Luciene, Barra de São Francisco/ES, o denunciado VAGNER DOS SANTOS SOUZA, trazia consigo e guardava, com finalidade comercial, 60 (sessenta) pedras de crack e 22 pinos de cocaína, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar.

Na ocasião, a polícia militar fazia patrulhamento preventivo e recebeu informações da prática do tráfico de drogas pelo denunciado em uma residência abandonada. Dessa forma, dirigiu-se ao endereço mencionado, quando avistou VAGNER arremessar um objeto azul ao perceber a chegada da guarnição, motivando, portanto, a abordagem.

At
o
cont
í
nuo, restou constatado que o objeto dispensado pelo autor dos fatos se tratava de 06 (seis) pinos de coca
ína
e co
m
o denunciado foi encontrada uma chave. Diante das den
ú
ncias de que o agente guardava drogas em uma casa inabitada, a forca de seguran
ç
a p
ú
blica se dirig
i
u ao local, onde encontrou dentro de uma mochila o restante da droga
a
preendida e, ainda, 02 (duas) lâ
m
inas de barbear, 19 (dezenove) comprimidos de cafe
ín
a, u
m
pote de ácido b
ó
rico, várias sacolas para acondicionamento da droga, pinos vazios para coca
ín
a e R$ 665,00 (seiscentos e sessenta e cinco reais) em
espécie. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de singela instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
07 (sete) anos
de reclusão
, bem como
700 (setecentos)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
fechado
.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
129/148
dos autos físicos, a defesa requer a absolvição do apelante por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação do delito para aquele previsto no tipo penal art. 28, da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena-base, a majoração da fração de redução da pena decorrente da circunstância atenuante da confissão espontânea, a concessão
da benesse prevista
no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, e consequente detração da pena. Por fim, requer a concessão do direito do apelante recorrer em liberdade e a majoração dos honorários advocatícios fixados ao defensor dativo em 1º grau de jurisdição.

Outrossim, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores,
foram prequestionados
os seguintes dispositivos legais:
art. 59, do CP; art. 155 e art. 200, ambos do CPP; art. 28, art. 33,
caput
, art. 33, § 4
º,
e art. 42, todos da Lei n° 11. 343/06; artigo 5
º
, incisos XLIII e XLVI, e art. 93, inciso IX, ambos da CF/88; art. 66, inciso III, a
línea
"c", da Lei nº 7.210/84; e artigo 1°, da Lei 12.736/12.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
autoria
e
a
materialidade
do crime de tráfico de drogas rest
aram
incontestes nos autos físicos, por meio do
Boletim Unificado de fls.
06/10,
do
Auto de Apreensão de fl.

29/30,
do
Auto de Constatação
Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
de fl.
31
,

do
Laudo de Exame Químico de fl.
84
e da prova testemunhal colhida em sede investigativa e em juízo.

De início, vejamos como o policial militar
José Luiz Roriz

se pronunciou em sede investigativa, logo após a abordagem, conforme depoimento de fl.
13 do Inquérito Policial
:

QUE: a guarnição do declarante avistou a pessoa de VAGNER DOS SANTOS SOUZA (vulgo MELANCIA) próximo a um bar no bairro Vila Luciene e o suspeito, ao perceber a aproximação da guarnição, o suspeito arremessou um objeto azul ao chão, que posteriormente foi identificado como sendo uma sacola contendo seis pinos de substância semelhante a cocaína; QUE, então, foi realizada a abordagem, mas o suspeito tentou resistir e instigar os moradores locais a interferir na atuação da guarnição; QUE, para realizar a abordagem, foi necessário o uso de sprays de pimenta GL-108 de carga da Polícia Militar, seguido de algemação do suspeito para impedir uma fuga; QUE, na busca pessoal, foi localizada uma chave no bolso do suspeito; QUE a guarnição recebeu a informação de uma pessoa que preferiu não se identificar de que o suspeito estaria guardando mais drogas em uma casa abandonada no mesmo bairro; QUE, dentro da referida residência, foi localizada uma mochila com grande quantidade de drogas (cocaína e crack), material para embalagem e processamento dos entorpecentes e dinheiro; QUE o suspeito teria admitido ser o dono do material; QUE o imóvel pertence ao cunhado do suspeito, de alcunha NEGO DRAMA; QUE o material foi arrecadado e o suspeito conduzido a Delegacia Regional sem lesões corporais aparentes.

No mesmo sentido informou o outro policial militar presente na abordagem, Mardehon Ferreira Gomes, às fls. 23 do Inquérito Policial.

Em audiência, Mardehon Ferreira Gomes trouxe a mesma dinâmica descrita no inquérito policial, vejamos a transcrição do seu depoimento constante em mídia acostada aos autos,
in verbis
:

[...]
que se recorda dos fatos; que o acusado tem o apelido de Melancia; que há tempos ele atua na traficância daquela região; que é alvo de diversas denúncias por parte dos moradores da região; que os moradores não aguentavam mais; que sempre monitorávamos as atividades dele, junto com outros dois parceiros de crime; que nessa data, recebemos informação do 190, que Melancia estava na praça, cheio de droga; que conseguimos localizá-lo; que não me recordo se era na frente do bar; que ao perceber nossa aproximação, ele dispensou a sacola; que fomos realizar a abordagem, e ele começou com o nervosismo extremo
; que ele não estava obedecendo os comandos de forma integral; que é a prática normal; que já conhecia ele; que já haviam informações acerca da traficância; que me recordo de outras ocorrências; que ele não admitia de forma alguma; que como havia a possibilidade de uma companheira dele ter participação,
ele resolveu falar que era tudo dele mesmo; que ele admitiu tudo; que ele inclusive me informou que em um bolso específico de sua bolsa haviam mais pedras de crack; que ele admitiu conhecimento e a posse dos entorpecentes; que lembro que havia cocaína e crack;

que no início na abordagem, ele dispensou seis pinos de cocaína
; que nós vimos isso; que não me recordo se encontramos algo de ilícito com ele em outras ocorrências; que a praça fica em frente a uma escola infantil; que lembrei que não coloquei isso no Boletim Unificado; que tinha me esquecido desse detalhe; que a escola não estava em funcionamento, mas as denúncias informavam que ele estava lá todos os dias.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Senão, vejamos:

[...] Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

A
o se manifestar,
o apelante trouxe nova dinâmica dos fatos,
informando
que não dispensou nada no momento da abordagem, e que os policiais o algemaram no meio da rua,
sem motivação
, e o levaram à sua casa.
A
pesar de admitir
que as 60 (sessenta) pedras de crack e 23 (vinte e três) pinos de cocaína eram de sua propriedade,
alega que era para
seu consumo pessoal,
já que é
usuário.

Em que pese a versão trazida pelo apelante, não verifico qualquer outro
elemento
probatório que a corrobore, estando as demais provas alinhadas
ao narrado pelo
s
policia
is
militar
es
que efetu
aram
a abordagem.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual o seu
pleito absolutório não merece prosperar,
devendo ser mantida a condenação de
Vagner dos Santos Louzada

nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Quanto ao
pedido realizado pela defesa
de
desclassificação do delito para aquele previsto no
artigo 28, da Lei nº 11.343/
20
06
, sabe-se que há alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Vejamos o disposto no § 2º, do artigo 28, da Lei de Drogas:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida,
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.

Verifico que na residência do apelante, depois de sua abordagem, foram apreendidas
60 (s
essenta
)
pedras de crack, perfazendo 9,9 g (nove gramas e nove decigramas) e 22 (vinte e dois) pinos de cocaína, perfazendo 36,1 g (trinta e seis gramas e um decigrama)
.

Ademais, aliado aos entorpecentes,
havia R$ 665,00 (seiscentos e sessenta e cinco reais), comprimidos de cafeína, duas lâminas de barbear, um pote de ácido bórico, inúmeros invólucros individuais vazios utilizados para o embalo das drogas (sacolé) e dezesseis pinos vazios
.

Desse modo, verifica-se que todos os materiais apreendidos evidenciam o caráter mercantil dos entorpecentes apreendidos na posse do apelante, tendo em vista constituírem objetos comumente utilizados para embalo e preparo de droga, além da quantidade de dinheiro apreendida.

Nesse sentido, tem-se o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA ILÍCITA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO (ARTIGO 28, LAD). DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ACERVO PROBATÓRIO FIRME E SUFICIENTE. RECEPTAÇÃO DOLOSA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. MULTIRREINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A FRAÇÃO DE 1/6. POSSIBILIDADE. APREENSÃO DE NUMERÁRIO. CONTEXTO DE TRAFICÂNCIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA. PERDIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação interposta pela defesa técnica contra sentença que condenou o réu pela prática dos delitos previstos no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, artigo 12, da Lei nº 10.826/2003, e artigo 180, caput, do Código Penal. 2. Não há que falar em violação de domicílio uma vez que o tráfico de entorpecentes é delito de natureza permanente, de maneira que o estado de flagrância se protrai no tempo, permitindo a entrada de policiais na residência do suspeito para apreensão de substâncias entorpecentes, nos moldes dispostos no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal.
3.
Inviável o pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de consumo próprio se o conjunto probatório é coerente e harmônico na confirmação da materialidade e da autoria quanto ao crime narrado na denúncia. 4.

As circunstâncias do flagrante, os depoimentos dos policiais, bem como os apetrechos destinados à traficância, encontrados com o acusado possibilitam concluir que a droga que tinha em depósito não se destinava ao consumo próprio, mas sim à sua difusão ilícita.
Precedentes.

[...]
(TJDF; APR 07427.73-49.2020.8.07.0001; Ac. 164.9679; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. César Loyola; Julg. 07/12/2022; Publ. PJe 12/01/2023).

Por fim, vejo que
não foi encontrado nenhum outro
material que indicasse consumo,
como isqueiro, cachimbo,
entre outros,
o que evidencia
que a versão do réu é inverídica
.

Não obstante a alegação do apelante realizada
em audiência
,
em que alegou
ser mero usuário, sabe-se que
“
mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”.
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Portanto,
inviável a desclassificação da conduta praticada pelo apelante
Vagner dos Santos Souza
, que se enquadra no artigo 33,
caput
, da Lei n
º
11.343/06, para aquela prevista no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

Prosseguindo, passo à análise dos pedidos referentes à dosimetria da pena.

Na
primeira fase
,
a juíza
de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, e no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
,
fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão
e 600 (seiscentos) dias-multa
,
em razão da
natureza e
da
quantidade de droga apreendida.

Assim,
a juíza
sentenciante exasperou a pena-base com base no disposto no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, segundo o qual
“
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”
.

No caso
, verifico que foram apreendidas
60 (sessenta)
pedras de crack, perfazendo 9,9 g (nove gramas e nove decigramas) e 22 (vinte e dois) pinos de cocaína, perfazendo 36,1 g (trinta e seis gramas e um decigrama).

Nessa senda, c
omo é sabido, o
artigo 42, da Lei nº 11.343/06, não menciona apenas a quantidade de droga, podendo o magistrado sentenciante exasperar também em detrimento
da natureza e diversidade de droga
.
In casu
, foram apreendidos
dois
tipos
diferentes
de droga, estando-as acondicionadas de forma individual e em quantidade
significativa
,
tratando-se de
crack
e cocaína.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART. 40, IV, LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO. FUNDAMENTADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.
[...]
3.
Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga,

sua diversidade e/ou natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).
4. A incidência das majorantes previstas nos incisos I a VII do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, que poderão aumentar a pena de 1/6 a 2/3, quando aplicadas em fração superior à mínima, exige que o julgador, a partir das circunstâncias fáticas do delito, utilize fundamentação concreta e idônea para justificar a majoração da reprimenda. 5. O exame pelo Superior Tribunal de Justiça de matéria que não foi apreciada pelas instâncias ordinárias enseja indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal). 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 735.043; Proc. 2022/0104606-0; RS; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJE 17/06/2022).

“
REVISÃO CRIMINAL. ART. 621 DO CPP. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DA REVISÃO CRIMINAL. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO CRIMINAL IMPROCEDENTE. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DA REVISÃO CRIMINAL. 1. Os argumentos elencados na preliminar de não conhecimento da presente revisão criminal, confundem-se com o próprio mérito da revisão criminal, matéria que será objeto de apreciação de mérito. 2. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: 1.
A exasperação da pena-base fora procedida em patamar razoável não merecendo qualquer redução, haja vista a qualidade da droga, cocaína, droga esta com inegável natureza deletéria, nociva e elevado poder de dependência física/química, se encaixando no artigo 42, da Lei de Drogas.

[...]”
(TJES; RevCr 0022587-27.2017.8.08.0000; Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 14/05/2018; DJES 19/06/2018).

A
ssim, não verifico qualquer irregularidade na análise realizada no primeiro grau,
devendo ser mantida a pena-base fixada, tratando-se de pena adequada, proporcional e suficiente para reprovação e prevenção.

N
a
segunda fase
, verifico que
foi acertadamente consignad
a
na sentença
a agravante da reincidência, ante
a
condenação
do apelante
na
A
ção
P
enal nº
0001558-04.2011.8.08.0008
, com trânsito em julgado anterior
aos fatos aqui analisados
.

R
econhecida, também, a
circunstância
atenuante da confissão
espontânea
, porém em sua forma qualificada,
razão pela qual a magistrada
deixou de compensar tal atenuante com a agravante da reincidência.

Nesse ponto
,
primeiramente, a magistrada sentenciante
reduziu a pena
para

05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa,
em razão do reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea.
Em seguida,
aumento
u

a pena

em razão da
reincidência
do apelante
, resultando na pena
intermediária
de
0
7
(s
ete)
anos
de reclusão
e pagamento de
700
(
setecentos
) dias-multa
.

Dito isso, nesta fase da dosimetria, a defesa requer a majoração da fração de redução da pena diante do reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, contudo, não lhe assiste razão.

Isso porque, em que pese a sentença de primeiro grau tenha reconhecido tal circunstância atenuante em favor do apelante, verifico que, na verdade, tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, o réu Vagner dos Santos Souza alegou ser usuário de drogas e, a todo momento, negou a prática da traficância.

Nessa linha, conforme prevê a Súmula 630, do Superior Tribunal de Justiça, “
a
incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
”.

Logo, não tendo o acusado confessado espontaneamente, perante autoridade, a prática do crime de tráfico de entorpecentes, é inviável o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea em seu favor. Todavia, por se tratar de recurso exclusivo da defesa, não é possível afastar tal circunstância atenuante, sob pena de incorrer em
reformatio in pejus
.

Desse modo, considerando que sequer seria o caso de reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea,
entendo que a fração aplicad
a
pela magistrada sentenciante
para reduzir a pena deve ser mantida
, mantendo-se, assim, a pena intermediária em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Por fim,
na

terceira fase
da dosimetria,
a defesa pleiteia
a concessão d
a benesse
previst
a
no
§ 4
º
, art. 33, da Lei
nº
11.343/06, em sua fração máxima.

Quanto ao tema,
saliento
que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar o seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no aludido § 4º são
cumulativos
, is
t
o é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Conforme
já
mencionado, o réu possui condenação
anterior
transitada em julgado
,
na Pção penal nº
0001558-04.2011.8.08.0008,
sendo reincidente específico, o que impossibilita a aplicação da
referida
causa de diminuição,
já que
o apelante
não
é primário,
requisito necessário para reconhecimento da benesse.

Assim,
mantenho a pena definitiva
fixada em
0
7
(s
ete)
anos
de reclusão e

700
(
setecentos
) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Também mantenho o
regime inicial de cumprimento de pena
fechado
,
em razão

d
a reincidência do acusado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”
(
a contrario sensu
)
, do Código Penal.

Na sequência, acerca do pleito de aplicação do instituto da detração, c
umpre esclarecer que a Lei nº 12.736/2012 alterou a redação do art. 387, do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o § 2º, que dispõe que “
O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
”.

Percebe-se que a interpretação desejada pelo legislador é a de fornecer ao
j
uiz mais um instrumento para racionalização do processo de execução penal e tornar mais célere os mecanismos de obtenção e eficácia de direitos.

Sob es
se
enfoque, sabe-se que tal medida não configura benefício antecipado de execução ou progressão de regime,
mas é apenas uma medida compensatória que visa impedir o excesso na execução da pena
.

Assim, o pedido de detração penal deve ser analisado pelo juízo da execução quando esta seara recursal não possuir todas as informações referentes à situação prisional do apelante, bem como
quando
não importar qualquer modificação
na fixação do regime do recorrente.

Portanto, no caso, como não ocorrerá a alteração no regime de cumprimento inicial da pena para o apelante,
em razão de sua reincidência,
entendo que
a detraçã
o
não poderá ser realizada neste momento
, deixando sob responsabilidade do Juízo das Execuções Penais a implementação, se for o caso, de tal instituto.

A defesa se insurge, ainda, quanto à manutenção da prisão preventiva do apelante, salientando, nesse ponto, que a magistrada sentenciante não teria se desincumbido de seu ônus de fundamentação, ao negar ao réu o direito de apelar em liberdade.

A esse respeito, reputo pertinente consignar que a magistrada
a quo
trouxe a devida fundamentação, ainda que sucinta, quanto à manutenção da custódia do recorrente, tendo consignado
a gravidade concreta do crime.

Ressalto, ainda, conforme já consignado pelo Juízo
a quo
em decisão anterior, que “
o réu possui registros criminais conforme se observa da certidão de fls. 36/37, estando respondendo a três ações penais pela prática, em tese, do crime de furto qualificado, quais sejam: 0006850-91.2016.8.08.0008, 0002887-70.2019.8.08.0008 e 0000374-07.2022.8.08.0047. Além disso, ostenta condenação transitada em julgado (19/02/2013) pelo cometimento do crime de tráfico de drogas nos autos da ação penal n° 0001558-04.2011.8.08.0008. Somado a isto, quando menor, respondeu a representações pela prática de atos infracionais, circunstância esta, que indica que a personalidade do agente é voltada à criminalidade, havendo fundado receio de reiteração delitiva
”.

Nesse particular, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que
“[...]
a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar
maus antecedentes,
reincidência, atos infracionais pretéritos
, inquéritos ou mesmo
ações penais em curso,

porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade
"
[...]” (STJ; AgRg-HC 771.822; Proc. 2022/0295586-9; SC; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 13/12/2022; DJE 19/12/2022).

Logo,
restou demonstrado concretamente o
perigo gerado pelo estado de liberdade do custodiado
,
ante o sério e concreto risco de reiteração delitiva, caso seja solto, sendo a custódia necessária para resguardar a ordem pública.

Lado outro, observo que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e à materialidade, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.

Nesse sentido, destaco
precedente
deste Tribunal de Justiça acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, §2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
.
4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021).

Dessa forma,
além de
verific
ar
que a prisão do
apelante
foi
devidamente motivada pel
a
magistrad
a
sentenciante,
vislumbro não ser o caso de acolher o seu pleito de recorrer em liberdade.

Por fim, a defesa de
Vagner dos Santos Souza
pleiteia sejam
majorados os honorários advocatícios fixados pela atuação d
a
advogad
a
dativ
a
n
o 1º grau de jurisdição.

A esse respeito,
passo a tecer as seguintes considerações
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, consta dos autos que foi nomead
a
pelo
j
uiz de 1º grau
(fl. 94 dos autos físicos)
, para atuar na defesa do réu
Vagner dos Santos Souza
,

a
Dr
a
.
Licinia Storch
, OAB/ES nº
8.922
.

Na esteira do entendimento
deste e. Tribunal de Justiça
, com
relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Penal,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A
tendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados
devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento
ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Dessa feita,
com base nos
parâmetros
acima mencionados
, analiso equitativamente a atuação da
Dr
a
.
Licinia Storch
, OAB/ES nº
8.922
, que
atuou na defesa do réu durante toda a instrução criminal e, após a sentença,
apresentou recurso de apelação e as suas respectivas razões em favor d
e
Vagner dos Santos Souza.

Apreciando a hipótese
concreta
,
embora se trate de
causa
de sim
ples
complexidade, sendo imputad
a
ao apelante

a conduta prevista no artigo
33, da Lei nº 11.343/06,
verifico que a patrona
exerceu com o devido zelo profissional a sua função, atuando durante toda a instrução criminal na defesa do réu;

D
ito isso, analisando
o pedido
da defesa
técnica
de majorar
os honorários fixados em primeiro grau,
entendo que lhe assiste razão
.

Isso porque,
como
ressaltado
,

a Dra.
Licinia Storch
, OAB/ES nº
8.922,
atuou na defesa do acusado durante toda a instrução criminal, tendo apresentado defesa prévia (fls. 97/104 dos autos físicos),
participado da
audiência de instrução e julgamento e apresentado alegações finais em favor do réu (fls. 121/123 dos autos físicos), razão pela qual verifico que o
quantum
de R$ 500,00 (quinhentos) reais fixadas não foram suficientes para compensar todo
trabalho realizado pel
a
advogad
a
e o tempo exigido para o seu serviço,
motivo pelo qual entendo necessária a sua majoração
.

Ainda, nesta esfera recursal, verifico
também
que a patrona apresentou razões recursais em favor do acusado,
oportunidade em que
exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido,
razão pela qual
fixo-lhe os honorários advocatícios
também

concernentes à sua atuação em âmbito recursal.

Outrossim, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores,
dou por prequestionados
os seguintes dispositivos legais: artigos 15
5 e 200,
do Código de Processo Penal;
artigo 59, do Código Penal; artigos 28, 33,
caput
e § 4º, e 42, todos da Lei nº 11.343/06;
artigo
5º, inciso XLII e XLVI, e artigo
93, inciso IX, ambos da Constituição Federal;
artigo 66, inciso III, alínea ‘c’ ,da Lei nº 7.210/84; e artigo 1º, da Lei nº 12.736/12.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para majorar os honorários advocatícios fixados em
1º grau de jurisdição
, para o
quantum
de R$ 900,00 (novecentos reais)
, em favor da
Dra.
Licinia Storch
, OAB/ES nº
8.922,

mantendo-se incólume
s os demais termos d
a sentença recorrida.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)