Tribunal: TJES
Processo: 0025813-94.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-10-09

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. INTIMAÇÃO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. EMPRESA BAIXADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO CONTRIBUINTE. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. LIMITAÇÃO 100% VALOR TRIBUTO. PRECEDENTES STF. VIOLAÇÃO SIGILO. ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. OMISSÃO DE RECEITA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES. PRECEDENTES STJ.

1. A empresa apelada foi autuada por deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas ao fisco e aqueles informados pelas administradoras de cartões de crédito/ débito, sendo cobrado respectivo o imposto no valor de R$44.098,24 (quarenta e quatro mil, noventa e oito reais e vinte e quatro centavos) e cominada a multa no montante de R$77.820,46 (setenta e sete mil, novecentos e dezoito reais e setenta centavos).

2.A sanção aplicada consiste na multa qualificada uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas com pagamento via cartão de crédito e débito, deixando de emitir as notas fiscais competentes. Todavia, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema no 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo, exatamente conforme constou na sentença vergastada.

3.Rechaço a alegação apresentada pela parte recorrente acerca da necessidade de se reduzir ainda mais o valor da multa reduzida pelo i. Magistrado, na medida que, ao contrário do que defendido, o dispositivo em referência é expresso em consignar que a multa incidirá sobre o valor da operação ou prestação, verbis: “XVII - deixar de emitir documento fiscal: a) multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTE's por operação ou prestação; [...]”

4. Inexiste ilegalidade na conduta do Fisco estadual que, com arrimo no artigo 101, parágrafo único, da Lei 7.000/2001, que dispõe acerca do fornecimento de informações relativas a operações e prestações realizadas por estabelecimentos de contribuintes realizados por sistema de crédito e débito, sobretudo porque tal conduta encontra respaldo na LC nº 105/ 2001, não caracterizando violação de sigilo fiscal.

5. Deve ser rejeitada a alegação de nulidade do procedimento fiscal em razão de irregularidade na citação da empresa, na medida que basta um breve exame dos autos para que se constate que inexistiu qualquer prejuízo para a sua defesa o fato de ter sido efetivada a intimação junto à filial que estava baixada, na medida que tão logo realizada a intimação em 09/09/2014, constata-se que o AR foi juntado aos autos do processo administrativo em 18/09/2014 e já em 22/09/2014 o representante da empresa compareceu à Receita e assinou Termo de Ciência de Lançamento Fiscal. O exame do documento denominado Termo de Revelia, evidencia, inclusive, que a data de intimação do sujeito passivo considerada pelo Fisco Estadual foi 22/09/2014, data de assinatura do Termo de Ciência de Lançamento Fiscal, de modo que não há motivo para acolhimento da nulidade apontada.

6.Recursos conhecidos e desprovidos.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO aos recursos de apelação interpostos.

Vitória, 30 de setembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025813-94.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: KIPICK CALCADOS E ESPORTES LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. INTIMAÇÃO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. EMPRESA BAIXADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO CONTRIBUINTE. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. LIMITAÇÃO 100% VALOR TRIBUTO. PRECEDENTES STF. VIOLAÇÃO SIGILO. ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. OMISSÃO DE RECEITA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES. PRECEDENTES STJ.

1. A empresa apelada foi autuada por deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas ao fisco e aqueles informados pelas administradoras de cartões de crédito/ débito, sendo cobrado respectivo o imposto no valor de R$44.098,24 (quarenta e quatro mil, noventa e oito reais e vinte e quatro centavos) e cominada a multa no montante de R$77.820,46 (setenta e sete mil, novecentos e dezoito reais e setenta centavos).

2.A sanção aplicada consiste na multa qualificada uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas com pagamento via cartão de crédito e débito, deixando de emitir as notas fiscais competentes. Todavia, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema no 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo, exatamente conforme constou na sentença vergastada.

3.Rechaço a alegação apresentada pela parte recorrente acerca da necessidade de se reduzir ainda mais o valor da multa reduzida pelo i. Magistrado, na medida que, ao contrário do que defendido, o dispositivo em referência é expresso em consignar que a multa incidirá sobre o valor da operação ou prestação, verbis: “XVII - deixar de emitir documento fiscal: a) multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTE's por operação ou prestação; [...]”

4. Inexiste ilegalidade na conduta do Fisco estadual que, com arrimo no artigo 101, parágrafo único, da Lei 7.000/2001, que dispõe acerca do fornecimento de informações relativas a operações e prestações realizadas por estabelecimentos de contribuintes realizados por sistema de crédito e débito, sobretudo porque tal conduta encontra respaldo na LC nº 105/ 2001, não caracterizando violação de sigilo fiscal.

5. Deve ser rejeitada a alegação de nulidade do procedimento fiscal em razão de irregularidade na citação da empresa, na medida que basta um breve exame dos autos para que se constate que inexistiu qualquer prejuízo para a sua defesa o fato de ter sido efetivada a intimação junto à filial que estava baixada, na medida que tão logo realizada a intimação em 09/09/2014, constata-se que o AR foi juntado aos autos do processo administrativo em 18/09/2014 e já em 22/09/2014 o representante da empresa compareceu à Receita e assinou Termo de Ciência de Lançamento Fiscal. O exame do documento denominado Termo de Revelia, evidencia, inclusive, que a data de intimação do sujeito passivo considerada pelo Fisco Estadual foi 22/09/2014, data de assinatura do Termo de Ciência de Lançamento Fiscal, de modo que não há motivo para acolhimento da nulidade apontada.

6.Recursos conhecidos e desprovidos.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO aos recursos de apelação interpostos.

Vitória, 30 de setembro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0025813-94.2019.8.08.0024

APLTE: KIPICK CALÇADOS E ESPORTE LTDA

APLDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuidam-se de recursos de APELAÇÃO CÍVEL interpostos por
KIPICK CALÇADOS E ESPORTE LTDA
e
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença do MM. Juiz da 5ª Vara da Fazenda Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ ES que, nos autos da ação anulatória ajuizada por KIPICK CALÇADOS E ESPORTE LTDA em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para tornar insubsistente o Auto de Infração nº 5.006.475-2 no tocante ao valor da multa aplicada na parte que ultrapassar a importância de 100% da quantia devida em razão do ICMS nele apurado.

Sem delongas, já adianto que a sentença não merece reparos.

No que concerne à tese apresentada pelo Estado do Espírito Santo, acerca da necessidade de manutenção do valor da multa aplicada no auto de infração ora em análise, convém destacar que a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimentos firmados sobre as multas tributárias, inclusive objeto de afetação nos Temas de Repercussão Geral com as seguintes controvérsias:

- Tema no 214, STF: a) Inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo; b) Emprego da taxa SELIC para fins tributários; c) Natureza de multa moratória fixada em 20% do valor do tributo.

Tese firmada = Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%.

- Tema no 487, STF: Caráter confiscatório da "multa isolada" fixada em valor variável entre 5% a 40%. (pendente a finalização do julgamento do mérito)

- Tema no 816, STF: a) Incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo demercadoria. b) Limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório. (pendente o julgamento do mérito)

- Tema no 863, STF: Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório. (pendente o julgamento do mérito)

- Tema no 1195, STF: Possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido. (pendente o julgamento do mérito)

Desta feita, o Excelso Pretório distingue as espécies de multas fiscais em: 1) multa punitiva (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo); 2) multa isolada (hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.); 3) multa moratória (sanção aplicada aos contribuintes que não recolhem os tributos no prazo estabelecido); 4) multa qualificada (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio).

Fixadas tais premissas, na hipótese vertente, a empresa apelada foi autuada (AI nº 5.006.472-2) por deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas ao fisco e aqueles informados pelas administradoras de cartões de crédito/ débito, sendo cobrado respectivo o imposto no valor de R$44.098,24 (quarenta e quatro mil, noventa e oito reais e vinte e quatro centavos) e cominada a multa no montante de R$77.820,46 (setenta e sete mil, novecentos e dezoito reais e setenta centavos).

Consta, ainda, do auto de infração que o embasamento legal da aplicação da multa é o artigo 75, §3º XVII, “a” da Lei no 7.000/2001,
in verbis:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1º a 8º deste artigo.

(...)

§ 3º Faltas relativas à documentação fiscal:

(...)

XVII - deixar de emitir documento fiscal:

a) multa de 30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação;

Assim sendo, conclui-se que no caso dos autos, a sanção aplicada consiste na
multa qualificada
uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas com pagamento via cartão de crédito e débito.

Todavia, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema no 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo, exatamente conforme constou na sentença vergastada.

Nesse sentido, confira-se:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA APLICADA EQUIVALENTE A MAIS DE ONZE VEZES O VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COMPREENSÃO DIVERSA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. 1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da inconstitucionalidade da multa tributária aplicada em valor superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravointerno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido. (ARE 1.315.562-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 20/9/2021)

Assim, deve ser improvido o recurso do Estado.

Nesses termos, rechaço a alegação apresentada pela parte recorrente acerca da necessidade de se reduzir ainda mais o valor da multa já reduzida pelo i. Magistrado, na medida que, ao contrário do que defendido, o dispositivo em referência é expresso em consignar que a multa incidirá sobre o
valor da operação ou prestação
,
verbis
:
“XVII - deixar de emitir documento fiscal: a) multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTE's por operação ou prestação; [...]”
Assim, deve apenas ser reduzida a multa naquilo que ultrapassar 100% do tributo.

Seguindo no exame das razões apresentadas pela empresa recorrente, passo a análise das alegações apresentadas acerca da nulidade do procedimento fiscal no que pertine à
obtenção das informações junto às administradoras de cartão de crédito
.

De início, convém salientar que
“O Supremo Tribunal Federal, no RE 601.314/SP, Tema 225, DJe de 16.09.2016, entendeu que o art. 6º da LC 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos, tais como a indispensabilidade de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. (...
) (STJ; AgInt-AREsp 2.141.001; Proc. 2022/0164500-9; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 13/12/2022)

E, após análise dos documentos que acompanham os autos de origem, não vislumbro qualquer ilegalidade por parte da atuação do Fisco Estadual. Explico-me.

Ora, basta uma breve análise dos documentos carreados aos autos para que se conclua que não merece acolhida a tese de nulidade do auto de infração em referência sob o fundamento de não ter existido rito adequado de obtenção das informações junto às administradoras de cartão de crédito, o que implicaria em quebra de sigilo de informações do contribuinte.

Vale destacar que o dever de as instituições financeiras prestarem informações ao Fisco acerca das movimentações de cartão de crédito decorre de Lei, mais precisamente o artigo 5º, §1º, XIII e §2º da Lei Complementar nº 105/ 2001.

Assim, inexiste ilegalidade na conduta do Fisco estadual que, com arrimo no artigo 101, parágrafo único, da Lei 7.000/2001, que dispõe acerca do fornecimento de informações relativas a operações e prestações realizadas por estabelecimentos de contribuintes realizados por sistema de crédito e débito, sobretudo porque tal conduta encontra respaldo na LC nº 105/ 2001, não caracterizando violação de sigilo fiscal.

Acerca do tema, vejamos trecho bastante elucidativo de decisão monocrática proferida no julgamento do REsp n. 1.970.721 pelo Ministro Gurgel de Faria, DJe de 04/07/2023:
“(...) A respeito do tema, o colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 601.314, no qual foi reconhecida a repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade do artigo 6º da Lei Complementar n. 105/2001, cuja redação é semelhante à do artigo 1º da Lei Complementar Distrital n. 722/2008, no sentido de que o mero fornecimento de dados pelas operadoras financeiras, não importa em quebra do sigilo fiscal. O mesmo entendimento perfilha a jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça: [...] Ademais, por força das disposições contidas no § 5º do artigo 5º da Lei Complementar 105/2001, o ente federativo, munido dos dados fornecidos pelas instituições financeiras, a respeito das movimentações em cartão de crédito, deve guardar sigilo a respeito das informações recebidas. Após o recebimento de tais informações a respeito da movimentação em cartão de crédito, relativas aos titulares das operações e montante global, caso seja detectada alguma anormalidade nos referidos dados, a Fazenda Pública poderá requisitar os documentos e dados necessários para realizar a fiscalização, sempre observado o sigilo previsto no § 5º do artigo 5º da Lei Complementar n. 105/2001. Acrescente-se que o acolhimento da tese suscitada pela ora apelante, no sentido de que houve quebra de sigilo com as informações prestadas pela instituição financeira, a respeito do volume e titular da movimentação feita em cartão de crédito, inviabilizaria qualquer tentativa de fiscalização pela Fazenda Pública, porquanto parcela significativa das movimentações financeiras hodiernamente, são realizadas mediante a utilização de tal meio de pagamento e recebimento de valores. Somente quando constatados indícios de irregularidades, ocorre a abertura do procedimento fiscal ou do processo administrativo, nos termos do artigo 6º da Lei Complementar n. 105/2001, oportunidade em que são requisitados outros documentos que se façam necessários para melhor apuração dos fatos, sempre observando o sigilo dos dados e resultado das apurações, consoante se extraí do parágrafo único do mesmo dispositivo legal. (...)”.

Assim, não merece prosperar as ponderações da empresa recorrente em relação a nulidade apontada, haja vista que no presente caso, constata-se que o Fisco, ao constatar indícios de irregularidade nas informações de cartão de crédito enviadas regularmente pelas instituições financeiras respectivas, agiu no seu estrito dever legal ao dar início a fiscalização, intimando a empresa agravada para apresentar livros, documentos e arquivos fiscais, o que redundou na sua autuação.

Nesse sentido, os precedentes do C. STJ e também deste E. TJES:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 1.022 NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO OU PROCEDIMENTO FISCAL EM CURSO. ACESSO LEGAL AOS INFORMES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES COM CARTÕES DE CRÉDITO E/OU DÉBITO. CDA HÍGIDA. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. 1. O acórdão recorrido consignou: "5. Quanto à alegação de obtenção ilegal de dados sigilosos, cumpre ressaltar que no presente caso não há necessidade de instauração prévia de processo administrativo, eis que não se trata de exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras, com fundamento no art. 6º, da LC nº 105/2001, mas apenas de fornecimento de informações das operações com cartão de crédito para simples conferência dos agentes fiscais tributários, na forma do art. 5º da mesma Lei. (...) 15. Destarte, considerando que não se vislumbra qualquer nulidade na Certidão de Dívida Ativa em tela, a rejeição da exceção de pré-executividade é medida que se se impõe. " (fls. 185-191, e-STJ). 2. Conforme constou na decisão monocrática, não se configurou ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. Não há vícios de omissão ou contradição, pois a Corte de origem apreciou e decidiu, fundamentadamente, todas as questões postas ao seu crivo, não cabendo falar em negativa de prestação jurisdicional. 3. O Supremo Tribunal Federal, no RE 601.314/SP, Tema 225, DJe de 16.09.2016, entendeu que o art. 6º da LC 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos, tais como a indispensabilidade de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 4. O Colegiado local julgou que não há nulidade na Certidão de Dívida Ativa que aparelha a Execução Fiscal, sendo de rigor a rejeição da Exceção de Pré- Executividade. 5. Rever o que ficou decidido pelo acórdão recorrido demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada na via escolhida, conforme o óbice previsto na Súmula nº 7/STJ. 6. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-AREsp 2.141.001; Proc. 2022/0164500-9; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 13/12/2022)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). MULTA INCIDENTE SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. CONSECTÁRIOS. CUMULAÇÃO DE VRTE + 1% (UM POR CENTO). INCOMPATIBILIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NAS CORTES SUPERIORES. HONORÁRIOS. REDUÇÃO. CABIMENTO DO CRITÉRIO EQUITATIVO DO ART. 85, § 8º, DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. I - No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. II - Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de "transferência do sigilo" das instituições financeiras para a Administração fazendária. III - Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. lV - É preciso que o sistema conte com normas de calibração como aquela do § 8º do art. 85 do CPC, porque a aplicação indiscriminada e inflexível do critério do § 3º do artigo supracitado pode acarretar soluções injustas e desproporcionais. V - Recurso parcialmente provido. Remessa prejudicada. (TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022)

Desse modo, não vislumbro a ocorrência de violação ao sigilo fiscal da empresa apelante, devendo ser mantida irretocável a sentença também nesse tocante.

Seguindo, melhor razão não assiste à recorrente KIPICK CALÇADOS E ESPORTE LTDA quando afirma que há nulidade do procedimento administrativo em razão da citação/ intimação inválida, perpetrada quando a filial já estava baixada.

Ora, basta um breve exame dos autos para que se constate que inexistiu qualquer prejuízo para a sua defesa o fato de ter sido efetivada a intimação junto à filial que estava baixada, na medida que tão logo realizada a intimação em 09/09/2014, constata-se que o AR foi juntado aos autos do processo administrativo em 18/09/2014 e já em 22/09/2014 o representante da empresa compareceu à Receita e assinou Termo de Ciência de Lançamento Fiscal (fl. 245)

O exame do documento de fl. 247 dos autos, denominado Termo de Revelia, evidencia, inclusive, que a data de intimação do sujeito passivo considerada pelo Fisco Estadual foi 22/09/2014, data de assinatura do Termo de Ciência de Lançamento Fiscal, de modo que não há motivo para acolhimento da nulidade apontada.

Por derradeiro, no que tange à decadência de parcela do crédito tributário executado, convém destacar que a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 973.733/SC, de relatoria do Eminente Ministro Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), firmou entendimento no sentido de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, para a fixação do prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, considera-se apenas a existência, ou não, de pagamento antecipado, pois é esse o ato que está sujeito à homologação pela Fazenda Pública, nos termos do artigo 150 e parágrafos do Código Tributário Nacional, in verbis:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

§2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

§3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.

§4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Em não havendo pagamento algum, não há o que homologar, motivo pelo qual deverá ser adotado o prazo previsto no artigo 173 do Código Tributário Nacional.

Nesta esteira, de acordo com a jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça (in AgRg no REsp 1218460/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 06/09/2013, REsp. 973.733/SC, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 18.9.2009, submetido ao art. 543-C do CPC), a decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo artigo 173 do Código Tributário Nacional, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte não realiza o respectivo pagamento parcial antecipado, que assim dispõe:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

In casu, não houve o pagamento do tributo, já que foi autuado por deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas ao Fisco e os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito.

Assim, contando-se o prazo quinquenal do primeiro dia do exercício seguinte àquele que deveria ter sido constituído o crédito tributário (fato gerador do referido crédito tributário ocorrido no período de 01/2009, 06/2009, 01/2010, 06/2010, 08/2010, 02/2011, 12/2012 – fl.55), tendo sido o auto de infração lavrado em 20/08/2014 (fl. 54), não se encontra caracterizada a decadência.

Assim, deve ser mantida irretocável a sentença.

Ante o exposto, conheço e NEGO PROVIMENTO aos recursos interpostos por KIPICK CALÇADOS E ESPORTE LTDA e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Por força do artigo 85, §11º, do Código de Processo Civil, e considerando que não foi fixado percentual na sentença, deixo consignado que deverá o i. Magistrado quando da liquidação do julgado já considerar a majoração dos honorários advocatícios.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 30/09 a 04/10/2024.

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões