Tribunal: TJES
Processo: 0001308-30.2021.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-28

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001308-30.2021.8.08.0069 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: KELLY KARLA GOMES, CARLOS HENRIQUE MARIN BRAGA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
ABSOLVIÇÃO
PRETENDIDA PELA DEFESA DO RÉU CARLOS HENRIQUE
- I
MPOSSIBILIDADE
–
RÉUS QUE CONFESSARAM A AUTORIA DELITIVA -

REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O PATAMAR MÍNIMO LEGAL
PRETENDIDO POR AMBOS OS RECORRENTES
– DESCABIMENTO –
EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS -
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS
ALMEJADA PELA DEFESA DE CARLOS HENRIQUE
–
IMPOSSIBILIDADE –
DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, aliada à sua confissão, tem-se como medida de rigor a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. 2. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por si só, impede a fixação da pena-base em seu patamar de partida. 3. Descabida a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 quando demonstrada a dedicação do réu às atividades criminosas. 4. Recursos conhecidos e improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001308-30.2021.8.08.0069
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: KELLY KARLA GOMES e outros
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001308-30.2021.8.08.0069 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: KELLY KARLA GOMES, CARLOS HENRIQUE MARIN BRAGA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
ABSOLVIÇÃO
PRETENDIDA PELA DEFESA DO RÉU CARLOS HENRIQUE
- I
MPOSSIBILIDADE
–
RÉUS QUE CONFESSARAM A AUTORIA DELITIVA -

REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O PATAMAR MÍNIMO LEGAL
PRETENDIDO POR AMBOS OS RECORRENTES
– DESCABIMENTO –
EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS -
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS
ALMEJADA PELA DEFESA DE CARLOS HENRIQUE
–
IMPOSSIBILIDADE –
DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, aliada à sua confissão, tem-se como medida de rigor a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. 2. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por si só, impede a fixação da pena-base em seu patamar de partida. 3. Descabida a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 quando demonstrada a dedicação do réu às atividades criminosas. 4. Recursos conhecidos e improvidos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001308-30.2021.8.08.0069 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: KELLY KARLA GOMES, CARLOS HENRIQUE MARIN BRAGA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
KELLY KARLA GOMES e CARLOS HENRIQUE MARIN BRAGA
,
por irresignados com a r. sentença que os condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhes imposta a pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa à Kelly Karla, e a reprimenda de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa ao sentenciado Carlos Henrique.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 12 de agosto de 2021, os denunciados traziam consigo 71 pedras de crack e 01 bucha de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de R$ 270,00 (duzentos e setenta reais).

Em suas razões de recurso, a defesa do réu Carlos Henrique requer a absolvição, ante a alegada ausência de provas para sua condenação. Almeja ainda, a redução do apenamento base para o patamar mínimo legal e a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Por sua vez, a defesa da recorrente Kelly Karla Gomes, busca tão somente a redução do seu apenamento base para o mínimo legal.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pela improcedência dos recursos.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra do ilustre Procurador de Justiça Sócrates de Souza, opinando pelo improvimento dos recursos interpostos.

A seguir, passo a analisar conjuntamente os recursos interpostos.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico de fls. 77.

Por ocasião dos seus interrogatórios, ambos os réus confessaram integralmente a autoria delitiva.

Os policiais militares Phillipe Castello Queiroz e Thiago da Fonseca, em juízo, às fls. 79 e 80, disseram, respectivamente:

“
(...) no dia dos fatos recebeu informações da 9 ª Cia da Polícia Militar relatando a ocorrência de disparo de arma de fogo na localidade da "Rua da Bacia" e ao diligenciar ao local visualizou o casal em atitude suspeita, tendo durante a revista pessoal sido encontrada a droga apreendida nos autos e a quantia em dinheiro, vindo a acusada Kelly Karla confessar que transportava drogas a pedido do acusado Carlos Henrique.(...)”

“
(
...
)
que durante um patrulhamento visualizaram duas pessoas apresentando atitudes suspeitas, tendo sido encontrado na posse do acusado Carlos Henrique a bucha de maconha e na posse da acusada Kelly Karla as pedras de crack. A referida testemunha aduziu que na delegacia a acusada confessou que continham mais drogas no interior de sua vagina. O policial militar validou a confissão do acusado, realizado em sede administrativa, de que as drogas seriam destinadas à comercialização.
(
...
).
”

Portanto, as provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram claramente que ambos os acusado restaram incursos no tipo penal previsto no artigo 33, da Lei Antidrogas, sendo assim, inviável o acolhimento do pleito absolutório formulado pela defesa do réu Carlos Henrique.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

Deve ser mantido o Decreto condenatório em hipótese na qual a materialidade e a autoria do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, restaram suficientemente comprovadas pela prisão em flagrante do réu, bem como pela prova oral produzida na fase inquisitorial e em Juízo, com destaque para as declarações harmônicas e coerentes dos policiais que atuaram no caso, bem como para o depoimento do usuário. Se o acervo probatório revela que o entorpecente apreendido destinava-se à traficância, afigura-se inviável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. (TJDF; APR 07289.22-63.2022.8.07.0003; 174.5778; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 17/08/2023; Publ. PJe 31/08/2023).

No que pertine ao pleito de redução da pena-base para o seu patamar mínimo legal, pretendido por ambos os recorrentes, destaco que a jurisprudência desta Corte já firmou entendimento de que apenas se todos os vetores judiciais forem favoráveis a pena poderá ser fixada em seu patamar inicial.

No caso focado, em relação à ré Kelly Karla Gomes, o magistrado valorou negativamente a culpabilidade, a personalidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, impedindo, assim, a fixação do seu apenamento basal no patamar mínimo.

Em relação ao sentenciado Carlos Henrique, lhe foram valorados negativamente os vetores da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do delito, o que também impede a redução do seu apenamento base, senão vejamos:

“
(...
)
3. Ao aplicar a pena-base, o juízo a quo agiu com propriedade, prolatando sentença em plena harmonia com os ditames legais que regem os temas discutidos nesta ação penal e analisou corretamente as circunstâncias judiciais descritas no artigo 59 do Código Penal, fundamentando-as, bem como o artigo 68 do mesmo CODEX, aplicando pena suficiente e necessária à reprovação do delito praticado pelos apelantes. A aplicação da pena-base no mínimo legal só é possível quando todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, o que não ocorreu na questão em debate. (TJES; APCr 0031152-98.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 19/10/2022; DJES 24/10/2022)”.

Por fim, a defesa do recorrente Carlos Henrique requer a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

Os autos apontam que o réu confessou a autoria delitiva destacando que comercializava entorpecentes na localidade desde 2020, comprovando assim, a sua
habitualidade criminosa
, impedindo assim, a concessão do referido benefício.

No caso focado, com bem destacado pela douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, “
verifica-se dos autos a presença de elementos que autorizam, de forma motivada, tal como operada pelo juízo na sentença, o reconhecimento da dedicação do acusado às atividades criminosas, obstando o reconhecimento da benesse do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, vez que ausentes um de seus requisitos”.

Neste sentido:

2. A causa especial de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, conforme previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, exige que o apenado preencha, cumulativamente, todos os requisitos autorizadores para o usufruto da benesse, pressupondo que seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Logo, concretamente demonstrada a dedicação a atividades criminosas, em especial em relação ao tráfico, não há que se falar em redução da pena. 3. Apelações conhecidas e não providas. (TJDF; APR 07043.49-64.2022.8.07.0001; 184.1150; Primeira Turma Criminal; Relª Desª Simone Lucindo; Julg. 04/04/2024; Publ. PJe 11/04/2024
).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
INTERPOSTO
S
, MAS NEGO-LHE
S
PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por KELLY KARLA GOMES e CARLOS HENRIQUE MARIN BRAGA, irresignados com a r. sentença que os condenou nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhes imposta a pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa à Kelly Karla, e a reprimenda de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa ao sentenciado Carlos Henrique.

O eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e negar provimento aos recursos interpostos, mantendo as condenações e as reprimendas fixadas pelo Juízo
a quo
.

Com efeito, comungo do entendimento do e. Desembargador Relator acerca da manutenção das condenações pelo delito de tráfico de drogas, bem como pela impossibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado ao recorrente Carlos Henrique.

No entanto, pedindo vênia ao e. Relator, entendo que a dosimetria da pena merece reparos.

Explico.

Na primeira fase do processo dosimétrico, o magistrado sentenciante valorou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos, das circunstâncias e consequências do crime, com relação a ambos os réus e, também o vetor da personalidade quanto à acusada Kelly, conforme fundamentação a seguir reproduzida:

QUANTO À ACUSADA KELLY KARLA GOMES.

(...) A
culpabilidade
da acusada é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois a acusada deveria ter se ressocializado após o cumprimento da pena fixada na sentença penal condenatória prolatada em ação criminal anteriormente ajuizada, ao invés de continuar praticando o mesmo crime pelo qual havia sido condenada; antecedentes são maculados, contudo deixo de valorá-los nesta fase; sobre a conduta social, da ré, não existem registros que possam fundamentar a formação de um juízo de valor;
personalidade
voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si uma outra condenação em ação penal pela prática do mesmo crime apurado nestes autos, conforme documento de fls. 38/39-verso, restando evidenciado que seu modo de ser é voltado para a vida delituosa; quanto aos
motivos do crime
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor da ré, uma vez que motivada pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as
circunstâncias
não são favoráveis, uma vez que a acusada estava foi abordada na posse de grande quantidade de entorpecentes, 71 (setente e uma) pedras de crack, em via pública, onde há grande circulação de pessoas e em local conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes, o que demonstra que a acusada expôs uma grande quantidade de gente ao risco das drogas; as
consequências do crime
de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

QUANTO AO ACUSADO CARLOS HENRIQUE MARIN BRAGA.

(...) A
culpabilidade
do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado; antecedentes são imaculados, não havendo prova da reincidência nos autos; sobre a conduta social, não existe registro, motivo pelo qual não deve ser valorado em seu desfavor; não há elementos nos autos que conduzam a análise de sua personalidade pelo que não há como formar um juízo negativo; quanto aos
motivos do crime
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as
circunstâncias
não são favoráveis, uma vez que foi apreendida grande quantidade de entorpecentes, 71 (setenta e uma) pedras de crack e 01 (uma) bucha de maconha, em via pública, onde há constante circulação de pessoas e em local conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes, o que demonstra que o acusado expôs uma grande quantidade de gente ao risco das drogas; as
consequências do crime
de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Com relação à culpabilidade, conforme já é assente na doutrina e jurisprudência, esta, “
para fins de individualização da pena, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu
” (AgRg no AREsp 1845574/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

Já os motivos do crime são os fatores psíquicos que levaram o agente a praticar a infração penal, o que não se confunde com dolo ou culpa, porquanto estão desvinculados do tipo penal, sendo dinâmicos e mutáveis, haja vista que apenas revelam desejos do agente. Por outro lado, dolo e culpa, alocados no fato típico, são estáticos e vinculados ao tipo penal, de forma que é irrelevante para sua caracterização o móvel da conduta. (STJ, HC 409.775/RS, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2018, DJe de 24/8/2018.)

Em relação às consequências do delito, estas devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, sendo a avaliação negativa de tal circunstância judicial escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal (HC 600.932/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe 3/9/2020).

Da leitura dos excertos supra, depreende-se que tais vetores foram valorados de forma abstrata e genérica, com argumentos inerentes ao tipo penal, sem considerar as especificidades do caso.

Nesse sentido, o C. STJ orienta que a intenção de lucro fácil ou ganância é elemento inerente ao delito de tráfico de drogas, não autorizando a negativação dos motivos do crime (STJ, AgRg no AREsp 1.796.538/PR, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 29/4/2021).

Também se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção ao “sentimento de insegurança”, porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise (STJ, HC 698.362/RO, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022).

Da mesma forma, consoante o entendimento sumulado da Corte da Cidadania, em observância ao princípio da presunção da inocência, a existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em andamento não constitui fundamentação idônea para afastar a pena-base do mínimo legal, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade (Súmula 444). Tampouco a condenação em ação penal anterior pode exasperar a pena a título de culpabilidade, como ocorreu na reprimenda da apelante Kelly.

Diante disso, devem ser desconsideradas a negativação das circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos do crime, consequências e personalidade para fixação da pena-base.

Por outro lado, com relação às circunstâncias do crime, tratando-se de tráfico de drogas em via pública, com grande circulação de pessoas, reputo idônea a fundamentação utilizada para exasperação da reprimenda.

Assim, mantido um vetor negativo previsto no art. 59 do Código Penal, a pena-base deve ser fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, para cada apelante, considerando a fração de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito, diretriz adotada pelo C. STJ, consoante o julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONSTATADO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE A DIFERENÇA ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA COMINADAS AO DELITO. CRITÉRIO ACEITO PELO STJ. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal. 2. Não há falar em desproporcionalidade quando o julgador, em relação a cada circunstância judicial considerada desfavorável, aumenta a pena-base utilizando a fração de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas para o delito, critério aceito pelo STJ. 3. Mantém-se a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 637.571/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)

Na segunda fase, foram observadas a circunstância atenuante da confissão para ambos os acusados e a agravante da reincidência para a ré Kelly.

O C. STJ entende que, “
embora não exista vinculação a critérios puramente matemáticos, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, apresente fundamentação concreta para que seja aplicada fração diversa à de 1/6 (um sexto) (...) para atenuantes e agravante
” (STJ, RHC 131.038/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021).

Diante disso, fixo a pena intermediária de Carlos Henrique em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, a qual torno definitiva em razão de inexistência de causas de aumento ou diminuição da reprimenda.

Com relação à Kelly, o magistrado sentenciante deixou de proceder à compensação das circunstâncias atenuante e agravante por entender pela preponderância da reincidência específica.

Contudo, consoante entendimento em sede de recurso repetitivo do STJ, “
é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não
” (Tema 585), razão pela qual arbitro a pena intermediária em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, tornando-a definitiva ante a ausência de causas de aumento ou diminuição da pena.

Mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda da recorrente, com fulcro no art. 33, §2º, do Código Penal.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade, ante a ausência dos requisitos legal (art. 44 do CP).

Mantenho a valoração dos dias-multa na sanção pecuniária à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Ante o exposto,
DIVIRJO PARCIALMENTE
do voto de relatoria,
CONHECENDO
dos recursos de apelação e
DANDO-LHES PARCIAL PROVIMENTO
para fixar as penas de KELLY KARLA GOMES e CARLOS HENRIQUE MARIN BRAGA, respectivamente, em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, no regime fechado, e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa e 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

É, respeitosamente, como voto.