Tribunal: TJES
Processo: 5005087-47.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Liminar
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
CONCURSO PÚBLICO
.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DA BANCA ORGANIZADORA. REJEITADA.
VAGAS RESERVADAS. COTAS RACIAIS.
AUSÊNCIA NO CANDIDATO NA FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. A
MPLA CONCORRÊNCIA. CONCORRÊNCIA CONCOMITANTE. PREVISÃO LEGAL
.
RECURSO PROVIDO.

1
)
A banca examinadora contratada para a organização do concurso possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, haja vista sua competência na execução do certame, bem como na definição de critérios constantes do edital e homologação do resultado.
Preliminar rejeitada
.

2
)

A

ausência
do candidato
n
o exame
de heteroidentificação
não acarreta a eliminação
no certame
,
mas tão somente o retira do enquadramento de cotista,
colocando-o
em disputa na ampla concorrência.

3
)

Recurso
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005087-47.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ALEX JUNIOR DE MEDEIROS DA SILVA
AGRAVADO: INSTITUTO CONSULPLAN DE DESENVOLVIMENTO, PROJETOS E ASSISTENCIA SOCIAL e outros
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
CONCURSO PÚBLICO
.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DA BANCA ORGANIZADORA. REJEITADA.
VAGAS RESERVADAS. COTAS RACIAIS.
AUSÊNCIA NO CANDIDATO NA FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. A
MPLA CONCORRÊNCIA. CONCORRÊNCIA CONCOMITANTE. PREVISÃO LEGAL
.
RECURSO PROVIDO.

1
)
A banca examinadora contratada para a organização do concurso possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, haja vista sua competência na execução do certame, bem como na definição de critérios constantes do edital e homologação do resultado.
Preliminar rejeitada
.

2
)

A

ausência
do candidato
n
o exame
de heteroidentificação
não acarreta a eliminação
no certame
,
mas tão somente o retira do enquadramento de cotista,
colocando-o
em disputa na ampla concorrência.

3
)

Recurso
provido
.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, negar provimento ao recurso.
Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Adoto o relatório.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DA BANCA ORGANIZADORA

Narra o instituto agravado que não possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, haja vista que a fase de heteroidentificação é analisada por comissão específica.

Entretanto, não assiste razão a agravada, posto que a banca examinadora contratada para a organização do concurso possui competência na execução do certame, bem como na definição de critérios constantes do edital e homologação do resultado.

Não é outro o entendimento desta Corte de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL PMES-CFO Nº 03/2018. FASE DE AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO NO CURSO DO CERTAME. ILEGALIDADE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. As normas do Edital de Concurso Público somente podem sofrer alterações supervenientes em excepcionais hipóteses, vinculando, via de regra, tanto os candidatos interessados em participar quanto a Administração Pública, que deverá conduzir o certame em observância aos regramentos divulgados inicialmente. 2. No caso, a modificação realizada no 5º Termo de Retificação não se enquadra dentre aquelas hipóteses excepcionais. Precedentes deste e. TJES. 3.
Legitimidade passiva da banca examinadora para figurar no polo passivo da demanda
. 4. Recursos desprovidos.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 0018851-21.2020.8.08.0024, Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível; Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Data de Julgamento: 18/May/2023)

Portanto,
rejeito
a preliminar.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia em analisar se o agravante, candidato a uma das vagas reservadas aos negros, possui o direito à aprovação nas vagas destinadas à ampla concorrência, em razão da sua ausência no procedimento de heteroidentificação.

Como cediço, o artigo 1º da Lei 11.094/2020 prescreve a reserva aos negros de 17% (dezessete por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos para provimentos de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública do Estado do Espírito Santo.

Acerca das cotas raciais em concursos públicos, insta registrar que tal previsão parte do pressuposto que a política de cotas é considerada uma forma legítima de discriminação positiva, de forma temporária, a qual caracteriza a efetividade do princípio isonômico por meio do instituto denominado Ação Afirmativa.

Noutras palavras, trata-se de um tipo de tratamento preferencial a uma classe historicamente marginalizada, a fim de inseri-la em um nível de competição semelhante ao grupo que historicamente se beneficiou de tal exclusão
1
.

Sob esse prisma, o artigo 3º da lei acima mencionada também assegura que “o
s candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso”.

Na hipótese, consta dos autos que o agravante fora eliminado, em razão do não comparecimento no procedimento de heteroidentificação, para verificação do seu enquadramento como cotista, a teor do item 5.2.3.7 do instrumento convocatório, é de se conferir:

5.2.3.7
Será eliminado do concurso o candidato que
:

a) se recusar a ser filmado;

b) prestar declaração falsa;

c)
não comparecer ao procedimento de heteroidentificação.

Não se olvida que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório se refere ao fato de que o edital faz lei entre as partes, de modo que os termos previstos devem ser observados até o final do certame.

Entretanto, o edital deve estar em harmonia com o ordenamento jurídico para se revestir de validade, não devendo se sobrepor à legislação vigente, porquanto a administração pública deve observar o princípio da legalidade, previsto no artigo 37 da Constituição Federal.

Cite-se, nesse sentido, as palavras do Ministro Humberto Gomes de Barros:

Em sede de concurso público não se deve perder de vista a finalidade para a qual se dirige o procedimento. Na avaliação da nulidade do ato administrativo é necessário temperar a rigidez do princípio da legalidade, para que ele se coloque em harmonia com os princípios da estabilidade das relações jurídicas, da boa-fé e outros valores essenciais à perpetuação do estado de direito.
(
REsp 6.518/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, DJ 16/09/1991)

Nesse cenário, em se tratando de conflito entre o edital e a lei estadual que regulamenta o tema, deve ser observada a norma hierarquicamente superior, a qual assegura a concorrência concomitante dos candidatos cotistas às vagas reservadas e às destinadas à ampla concorrência.

Por conseguinte, a ausência do candidato na fase de heteroidentificação não acarreta a eliminação no certame, mas tão somente o retira do enquadramento de cotista, colocando-o em disputa na ampla concorrência.

Nesse sentido, a pacífica jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – CONCURSO PÚBLICO – VAGAS RESERVADAS – COTAS RACIAIS – DUAS LISTAS – LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA E LISTA DE COTISTAS – CONCOMITÂNCIA – LEGALIDADE – PREVISÃO NO EDITAL E NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – EXCLUSÃO DE CANDIDATOS DAS VAGAS RESERVADAS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA. 1. A alegação de nulidade da r. decisão recorrida arguida pelo agravante, sob argumento de que a fundamentação foi deficiente, é manifestamente insubsistente, posto que da decisão agravada se extrai a perfeita demonstração, pelo julgador, dos motivos que o levaram a deferir a tutela provisória pretendida pelos autores, de forma suficiente à formação da sua convicção. Também não merece acolhimento a alegação de que o ato impugnado está sujeito a controle deste e. Tribunal de Justiça pela via do mandado de segurança. Isso porque cabe aos demandantes a escolha do polo passivo, e, no caso, sendo o Estado legítimo, a via escolhida não parecer ser equivocada. 2. A disponibilização da reserva de vagas em concurso público em favor de candidatos negros e indígenas foi formalizada pela Lei Estadual n.º 11.094/2020. O edital do certame em exame (Edital n.º 1 – SECONT/ES – id. 18740585 dos autos de origem) seguiu os mesmos parâmetros legais, destinando 17% das vagas aos candidatos negros e 3% aos candidatos indígenas, observando-se, nas fases intermediárias, essa proporção e, na fase final, os critérios de nomeação alternada, observada a proporcionalidade. 3.
É possível extrair da legislação e do edital supramencionados que os candidatos negros ou indígenas, em determinada fase do certame, devem constar nas duas listas existentes, quais sejam, ampla concorrência e reservada. Isso porque uma vez inscritos nessa condição não podem ser de lá excluídos, sob pena de preterição do seu direito de ser nomeado antes em relação aos candidatos cotistas que foram aprovados em posição inferior à sua. possibilitar o avanço com a correção da prova discursiva de mais 06 (seis) candidatos negros que foram aprovados na prova objetiva com a exclusão daqueles que figuram na lista de ampla concorrência, pode ser deveras prejudicial a estes últimos, que sequer integram à presente lide, visto que dependendo da pontuação obtida na prova discursiva, podem não lograr êxito na nomeação, ou em caso de cadastro de reserva, esperarem muito tempo para serem chamados
. 4. Conforme entendimento dominante sobre o tema, a exclusão do candidato autodeclarado negro aprovado na lista de ampla concorrência da lista reservada só pode se dar no momento da convocação do candidato para assumir o cargo, pois é ali que será verificada a situação do seu ingresso, isto é, se o ingresso se dará na condição de aprovado na lista dos candidatos da ampla concorrência ou na lista dos candidatos autodeclarados, pois as nomeações devem ocorrer de forma intercalada, observando-se a proporcionalidade, uma vez que o candidato autodeclarado negro só deixa de integrar a lista de cotistas se vier a ser convocado na lista da ampla concorrência, conforme esclarece o já citado artigo 4º da Lei Estadual n.º 11.094/2020 5. É por essa razão que se diz que o candidato cotista concorre nas duas listas, pois nunca se saberá a piori se a sua convocação se dará na condição de candidato “cotista” ou de candidato pela “ampla concorrência”, pela óbvia razão de que, como já se disse, as nomeações deverem ser intercaladas e observar a proporcionalidade, uma vez que a nomeação do candidato autodeclarado negro se dará na posição que lhe conferir a nomeação mais vantajosa. 6. Além de tudo quanto dito, a decisão recorrida afeta a esfera jurídica de terceiros que sequer fazem parte da demanda, sendo mais um motivo para reformá-la. 7. Recurso conhecido e provido.

(TJES, classe: Agravo de Instrumento, 5012389-64.2022.8.08.0000 , Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 22/May/2023)

In casu
, extrai-se dos documentos acostados ao processo originário que o agravante obteve
79 pontos
na prova objetiva (Id. 24309125) e alcançou a pontuação
52,8
na prova discursiva (Id. 24309124), totalizando a nota
131,8
.

De acordo com o resultado final publicado (Id. 24309122), o referido desempenho traduz a aprovação do recorrente, com classificação geral em torno da 36ª colocação.

Do exposto
,

e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele
dou
provimento
,
para
determinar a inclusão do nome
do agravante na lista de aprovados

no
concurso público deflagrado pelo Edital nº 35/2022, realizado pela SEGER/ES
,
de acordo com a classificação
geral
.

É como voto.

1
GOMES, Joaquim B. Barbosa.
Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade
: o direito como instrumento de transformação social: a experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 22.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o eminente Relator.