Tribunal: TJES
Processo: 0014383-53.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-12-16

Ementa:
EMENTA
:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR. MAGISTÉRIO. TERÇO DE FÉRIAS. PERÍODO DE 45 DIAS. PAGAMENTO SOBRE TODO O PERÍODO. GARANTIA LEGAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento firmado por esta Câmara, “
O não pagamento do adicional de férias dos professores municipais trata-se de obrigação de trato sucessivo, cuja prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, nos termos da Súmula n. 85 do STJ”

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151484912, Relator DES: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/09/2019, Data da Publicação no Diário: 01/10/2019),
o que foi estritamente observado pelo magistrado de origem.
Prejudicial rejeitada;

2. A Corte firmou o entendimento de que, “
Em sua redação original, previa o artigo 69 da Lei Municipal n. 2.945/82 que as férias anuais dos servidores do Magistério Público do Município de Vitória são de 45 (quarenta e cinco) dias. 2. Existindo lei específica dispondo acerca do período de férias a ser usufruído de 45 (quarenta e cinco) dias, resta evidente a incidência do adicional previsto no inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal sobre tal período e não sobre 30 (trinta) dias”,
assim como que “
Ao apreciar o Incidente de Inconstitucionalidade na Apelação cível nº 0009746-11.2006.8.08.0024 (024.06.009746-6), esta Corte Estadual de Justiça concluiu que [...]o dispositivo constitucional não restringe o cálculo do benefício ao vencimento de um mês. Sua correta exegese leva a crer que o trabalhador, ou funcionário publico, será remunerado com uma adicional de 1/3 calculado sobre todo o período de fruição das férias, isto é, do seu gozo. 4. Escorreita a sentença que determinou o pagamento do terço de férias sobre os quinze dias não pagos, desde 29/01/2010 (cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação) até a entrada em vigor da Lei Municipal n. 8.782/2014.”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151342888, Relator DES.: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/10/2018, Data da Publicação no Diário: 23/10/2018);

3. Sobre as implicações constitucionais, ao apreciar o Incidente de Inconstitucionalidade na Apelação cível nº 0009746-11.2006.8.08.0024 (024.06.009746-6), esta Corte Estadual de Justiça concluiu que “
o dispositivo constitucional não restringe o cálculo do benefício ao vencimento de um mês. Sua correta exegese leva a crer que o trabalhador, ou funcionário publico, será remunerado com uma adicional de 1/3 calculado sobre todo o período de fruição das férias, isto é, do seu gozo
”;

4. Quando à correção monetária, deve ser observada os parâmetros do Tema 905 do STJ até a publicação da EC 113/2021, quando deverá incidir, exclusivamente, a SELIC;

5. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 18 de novembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014383-53.2016.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DOS SERVID e outros

APELADO: SINDIUPES SINDICATO DOS TRABALHADORES EM EDUCACAO PUBLICA DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR. MAGISTÉRIO. TERÇO DE FÉRIAS. PERÍODO DE 45 DIAS. PAGAMENTO SOBRE TODO O PERÍODO. GARANTIA LEGAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento firmado por esta Câmara, “
O não pagamento do adicional de férias dos professores municipais trata-se de obrigação de trato sucessivo, cuja prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, nos termos da Súmula n. 85 do STJ”

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151484912, Relator DES: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/09/2019, Data da Publicação no Diário: 01/10/2019),
o que foi estritamente observado pelo magistrado de origem.
Prejudicial rejeitada;

2. A Corte firmou o entendimento de que, “
Em sua redação original, previa o artigo 69 da Lei Municipal n. 2.945/82 que as férias anuais dos servidores do Magistério Público do Município de Vitória são de 45 (quarenta e cinco) dias. 2. Existindo lei específica dispondo acerca do período de férias a ser usufruído de 45 (quarenta e cinco) dias, resta evidente a incidência do adicional previsto no inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal sobre tal período e não sobre 30 (trinta) dias”,
assim como que “
Ao apreciar o Incidente de Inconstitucionalidade na Apelação cível nº 0009746-11.2006.8.08.0024 (024.06.009746-6), esta Corte Estadual de Justiça concluiu que [...]o dispositivo constitucional não restringe o cálculo do benefício ao vencimento de um mês. Sua correta exegese leva a crer que o trabalhador, ou funcionário publico, será remunerado com uma adicional de 1/3 calculado sobre todo o período de fruição das férias, isto é, do seu gozo. 4. Escorreita a sentença que determinou o pagamento do terço de férias sobre os quinze dias não pagos, desde 29/01/2010 (cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação) até a entrada em vigor da Lei Municipal n. 8.782/2014.”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151342888, Relator DES.: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/10/2018, Data da Publicação no Diário: 23/10/2018);

3. Sobre as implicações constitucionais, ao apreciar o Incidente de Inconstitucionalidade na Apelação cível nº 0009746-11.2006.8.08.0024 (024.06.009746-6), esta Corte Estadual de Justiça concluiu que “
o dispositivo constitucional não restringe o cálculo do benefício ao vencimento de um mês. Sua correta exegese leva a crer que o trabalhador, ou funcionário publico, será remunerado com uma adicional de 1/3 calculado sobre todo o período de fruição das férias, isto é, do seu gozo
”;

4. Quando à correção monetária, deve ser observada os parâmetros do Tema 905 do STJ até a publicação da EC 113/2021, quando deverá incidir, exclusivamente, a SELIC;

5. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 18 de novembro de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Apelação Cível nº. 0014383-53.2016.8.08.0024

Apelante: Município de Vitória

Apelado: Sindicato dos Trabalhadores em Educação Pública do Espírito Santo

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pelo Município de Vitória contra a sentença (fls. 91-93), integrada pela decisão dos embargos de declaração (fl. 101), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais formulados pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação Pública do Espírito Santo nos autos da ação ordinária, condenando o ente municipal “
a pagar a todos os servidores do magistério municipal os valores correspondentes ao adicional de 1/3 sobre os 15 (quinze) dias de férias não pagos, desde 10.05.2011 (prescrição quinquenal) até a entrada em vigor da Lei Municipal nº. 8.782/2014, em 06/01/2015
”, além do pagamento das custas e honorários advocatícios, em percentual a ser arbitrado em liquidação de sentença.

Em suas razões recursais (fls. 107-114), suscita prejudicial de mérito de prescrição integral do direito vindicado. No mérito, sustenta que (a) não há norma constitucional ou infraconstitucional que ampare a pretensão do sindicato para pagamento de 1/3 sobre os 45 dias de gozo de férias, apontando que a concessão afronta diretamente o art. 5º, 7º, XVII e 37, II, da Constituição Federal; (b) as férias de 45 dias, previstas no art. 69 do Estatuto dos Servidores Públicos do Magistério, tem exceção no art. 70, em que excluiu o servidor do magistério que não estiver em regência de classe, de modo que o período estendido é uma peculiaridade da categoria e não pode ser confundido como forma remuneratória; (c) Deve imperar o entendimento do STF de que “onde a lei não previu, não cabe ao Judiciário fazê-lo, sob pena de fazer as vezes do legislador”; (d) mantida a obrigação, a atualização sobre as verbas deve ser realizada com a aplicação da TR.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id 8491898).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 25 de outubro de 2024

.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Prejudicial de mérito de prescrição

Conforme entendimento firmado por esta Câmara, “
O não pagamento do adicional de férias dos professores municipais trata-se de obrigação de trato sucessivo, cuja prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, nos termos da Súmula n. 85 do STJ”

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151484912, Relator DES: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/09/2019, Data da Publicação no Diário: 01/10/2019),
o que foi estritamente observado pelo magistrado de origem.

Rejeito a prejudicial. É como voto.

Mérito

O Município se insurge contra a sentença que o condenou
a pagar a todos os servidores do magistério municipal os valores correspondentes ao adicional de 1/3 sobre os 15 (quinze) dias de férias não pagos, desde 10.05.2011 (prescrição quinquenal) até a entrada em vigor da Lei Municipal nº. 8.782/2014, em 06/01/2015
”, além do pagamento das custas e honorários advocatícios, em percentual a ser arbitrado em liquidação de sentença.

Para tanto, sustenta que (a) não há norma constitucional ou infraconstitucional que ampare a pretensão do sindicato para pagamento de 1/3 sobre os 45 dias de gozo de férias, apontando que a concessão afronta diretamente o art. 5º, 7º, XVII e 37, II, da Constituição Federal; (b) as férias de 45 dias, previstas no art. 69 do Estatuto dos Servidores Públicos do Magistério, tem exceção no art. 70, em que excluiu o servidor do magistério que não estiver em regência de classe, de modo que o período estendido é uma peculiaridade da categoria e não pode ser confundido como forma remuneratória; (c) Deve imperar o entendimento do STF de que “onde a lei não previu, não cabe ao Judiciário fazê-lo, sob pena de fazer as vezes do legislador”; (d) mantida a obrigação, a atualização sobre as verbas deve ser realizada com a aplicação da TR.

Em que pese os argumentos do Município de Vitória, o direito ao terço de férias dos servidores do magistério municipal sobre os 45 dias de férias previstos na legislação foi enfrentada diversas vezes pelo Tribunal de Justiça.

A Corte firmou o entendimento de que, “
Em sua redação original, previa o artigo 69 da Lei Municipal n. 2.945/82 que as férias anuais dos servidores do Magistério Público do Município de Vitória são de 45 (quarenta e cinco) dias. 2. Existindo lei específica dispondo acerca do período de férias a ser usufruído de 45 (quarenta e cinco) dias, resta evidente a incidência do adicional previsto no inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal sobre tal período e não sobre 30 (trinta) dias”,
assim como que “
Ao apreciar o Incidente de Inconstitucionalidade na Apelação cível nº 0009746-11.2006.8.08.0024 (024.06.009746-6), esta Corte Estadual de Justiça concluiu que [...]o dispositivo constitucional não restringe o cálculo do benefício ao vencimento de um mês. Sua correta exegese leva a crer que o trabalhador, ou funcionário publico, será remunerado com uma adicional de 1/3 calculado sobre todo o período de fruição das férias, isto é, do seu gozo. 4. Escorreita a sentença que determinou o pagamento do terço de férias sobre os quinze dias não pagos, desde 29/01/2010 (cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação) até a entrada em vigor da Lei Municipal n. 8.782/2014.”

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151342888, Relator DES.: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/10/2018, Data da Publicação no Diário: 23/10/2018).

No mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. LEIS MUNICIPAIS Nº 2.945/1982 e Nº 8.782/2014. GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS QUE DEVE INCIDIR SOBRE TODO O PERÍODO GOZADO. INDENIZAÇÃO MATERIAL. CONTRATAÇÃO SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. CONSECTÁRIOS LEGAIS REFORMADOS DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A matéria é regida pelo art. 69 da Lei municipal nº 2.945/1982 e, posteriormente pela Lei Municipal n° 8.782/2014. Em verdade, a melhor exegese da primeira redação do dispositivo é no sentido de que os docentes regidos pelo Estatuto do Magistério Público do Município de Vitória (como é o caso dos apelados, professores municipais) fazem jus a 45 (quarenta e cinco) dias de férias. Precedentes. 2. Nesse sentido, em interpretação conforme a Constituição, a norma deve ser aplicada para que a gratificação de 1/3 (um terço) da remuneração incida sobre todo o período de férias dos docentes, qual seja, 45 (quarenta e cinco) dias. 3. Por outro lado, contudo, a partir da vigência da Lei Municipal n° 8.782/2014, o comando legislativo passa a diferenciar o período de férias total de 30 dias e, também, um período de recesso de 15 dias, possuindo assim, natureza diversa, motivo pelo qual não deve incidir a gratificação pretendida. 4. Correta a improcedência da pretensão de indenização material fundamentado na necessidade de contratação advocatícia, visto que o entendimento consolidado pelo C. STJ é de que não constitui ilícito a necessidade de contratação de advogados para ajuizamento de ação, estando inserido no exercício regular do contraditório e ampla defesa. Precedente. 5. Cumpre esclarecer os índices a serem aplicados a título de correção monetária e juros de mora, pois, tratando-se de demanda de natureza não tributária, a correção monetária deve incidir do vencimento de cada parcela pelo IPCA-E, acrescido de juros de mora a contar da citação pelos índices descritos no art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com as suas posteriores modificações, nos termos em que foi decidido pelo excelso Supremo Tribunal Federal no RE n. 870.94. 6. Recurso conhecido e improvido. Remessa Necessária julgada procedente para alterar os consectários legais. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024151356011, Relator DES: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 31/08/2021)

Inclusive, sobre as implicações constitucionais, ao apreciar o Incidente de Inconstitucionalidade na Apelação cível nº 0009746-11.2006.8.08.0024 (024.06.009746-6), esta Corte Estadual de Justiça concluiu que “
o dispositivo constitucional não restringe o cálculo do benefício ao vencimento de um mês. Sua correta exegese leva a crer que o trabalhador, ou funcionário publico, será remunerado com uma adicional de 1/3 calculado sobre todo o período de fruição das férias, isto é, do seu gozo
”.

Posição também reiteradamente aplicado pela Câmara:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. ADICIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TODO O PERÍODO DE 45 DIAS DE FÉRIAS CONFORME REDAÇÃO ORIGINAL DO ART. 69, DA LEI MUNICIPAL Nº 2.945/82. ATÉ ENTRADA EM VIGOR DA LEI MUNICIPAL 8.782/2014. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRECEDENTES DO TJES. REMESSA ADMITIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. No caso, a sentença foi proferida em harmonia com orientação firmada no âmbito deste egrégio TJES que, por reiteradas vezes, já proclamou o entendimento no sentido de que “Em sua redação original, previa o artigo 69 da Lei Municipal n. 2.945/82 que as férias anuais dos servidores do Magistério Público do Município de Vitória são de 45 (quarenta e cinco) dias. 2. Existindo lei específica dispondo acerca do período de férias a ser usufruído de 45 (quarenta e cinco) dias, resta evidente a incidência do adicional previsto no inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal sobre tal período e não sobre 30 (trinta) dias”, assim como que “Ao apreciar o Incidente de Inconstitucionalidade na Apelação cível nº 0009746-11.2006.8.08.0024 (024.06.009746-6), esta Corte Estadual de Justiça concluiu que [...]o dispositivo constitucional não restringe o cálculo do benefício ao vencimento de um mês. Sua correta exegese leva a crer que o trabalhador, ou funcionário publico, será remunerado com uma adicional de 1/3 calculado sobre todo o período de fruição das férias, isto é, do seu gozo . 4. Escorreita a sentença que determinou o pagamento do terço de férias sobre os quinze dias não pagos, desde 29/01/2010 (cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação) até a entrada em vigor da Lei Municipal n. 8.782/2014.” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151342888, Relator DES.: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/10/2018, DJ: 23/10/2018). 2. Nesse contexto, bem de se ver que a sentença atribuiu o desfecho correto para causa, conforme iterativa jurisprudência deste TJES, a qual reconhece o direito dos professores da rede pública do Município de Vitória à percepção do adicional de 1/3 sobre todo o período de 45 (quarenta e cinco) dias de férias, conforme previa a redação original do art. 69, da Lei Municipal nº 2.945/82. 3. Remessa admitida. Sentença confirmada. (TJES, Classe: REMESSA NECESSÁRIA, 0010101-06.2015.8.08.0024, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgada em 02/03/2023)

Quando à correção monetária, deve ser observada os parâmetros do Tema 905 do STJ até a publicação da EC 113/2021, quando deverá incidir, exclusivamente, a SELIC.

Diante do exposto, conheço do recurso e a nego provimento.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 18.11.2024 a 22.11.2024

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a Relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual 18/11/2024 a 25/11/2024:

Acompanho a E. Relatora.