Tribunal: TJES
Processo: 0022955-95.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento Indevido; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-02-02

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA EM CONTRARRAZÕES. VIA INADEQUADA. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRECEDENTE INVOCADO AO CASO CONCRETO. TARIFA DE ÁGUA. COBRANÇA INDEVIDA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) A via adequada para impugnação da sentença é, de fato, a interposição de recurso de apelação, não sendo dado à parte apelada, que não veiculou seu inconformismo da maneira adequada, apresentar sua irresignação em face do decisum ao contrarrazoar o recurso manejado pela parte adversa. 2) De acordo com o art. 489, §1º, VI, do Código de Processo Civil, não deve ser reputada fundamentada a sentença que “deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”. No caso, no decisum recorrido, o magistrado de origem, de fato, aplicou a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no tocante à ilicitude da cobrança de tarifa de água da forma que vinha sendo praticada pela Apelante, nos exatos termos estabelecidos pela Corte Superior por ocasião do julgamento do REsp n. 1.166.561/RJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos (tema n. 414); não havendo, portanto, de se falar em vício por ausência de fundamentação. 3) Ao apreciar o EREsp n. 1.413.542/RS, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pelo cabimento da devolução em dobro, com base no art. 42, § único, do Código de Defesa do Consumidor, quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo. 4) No caso, não há como reconhecer a violação à boa-fé objetiva por parte da CESAN ao realizar as cobranças, visto que, temática em questão, apesar de ter sido enfrentada pelo Tribunal da Cidadania, é de alta complexidade e gera bastante controvérsia até os dias atuais, tanto é que o tema repetitivo n. 414 foi novamente afetado para revisão da tese. 5) Recurso de apelação conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0022955-95.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: J MURILO COUTINHO

APELADO: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA EM CONTRARRAZÕES. VIA INADEQUADA. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRECEDENTE INVOCADO AO CASO CONCRETO. TARIFA DE ÁGUA. COBRANÇA INDEVIDA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) A via adequada para impugnação da sentença é, de fato, a interposição de recurso de apelação, não sendo dado à parte apelada, que não veiculou seu inconformismo da maneira adequada, apresentar sua irresignação em face do decisum ao contrarrazoar o recurso manejado pela parte adversa. 2) De acordo com o art. 489, §1º, VI, do Código de Processo Civil, não deve ser reputada fundamentada a sentença que “deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”. No caso, no decisum recorrido, o magistrado de origem, de fato, aplicou a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no tocante à ilicitude da cobrança de tarifa de água da forma que vinha sendo praticada pela Apelante, nos exatos termos estabelecidos pela Corte Superior por ocasião do julgamento do REsp n. 1.166.561/RJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos (tema n. 414); não havendo, portanto, de se falar em vício por ausência de fundamentação. 3) Ao apreciar o EREsp n. 1.413.542/RS, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pelo cabimento da devolução em dobro, com base no art. 42, § único, do Código de Defesa do Consumidor, quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo. 4) No caso, não há como reconhecer a violação à boa-fé objetiva por parte da CESAN ao realizar as cobranças, visto que, temática em questão, apesar de ter sido enfrentada pelo Tribunal da Cidadania, é de alta complexidade e gera bastante controvérsia até os dias atuais, tanto é que o tema repetitivo n. 414 foi novamente afetado para revisão da tese. 5) Recurso de apelação conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 12/12/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Cuidam os autos de apelação cível interposta por JOSÉ MURILO COUTINHO em face da r. sentença (fls. 186/187; autos originais) proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível de Vitória - Comarca da Capital, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação ordinária em epígrafe, proposta em face de COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN, para “
determinar que a cobrança das tarifas de água e esgoto se dê mediante apuração do consumo real constante no hidrômetro”
e “
determinar o ressarcimento na forma simples, pela Requerida ao Requerente, dos valores cobrados a maior no período de 2010 a 2016”
.

Em suas razões (ID 5962002), o Apelante sustenta que a sentença padece de vício de fundamentação, em razão da ausência de demonstração da distinção entre o caso concreto e o precedente invocado pela parte. Ademais, sublinha ser pacífica a jurisprudência no que tange à devolução em dobro dos valores pagos a maior, com espeque no art. 42, § único, do Código de Defesa do Consumidor.

Contrarrazões (ID 5962006), onde a Apelada aduz a ilegitimidade
ad causam
do Apelante.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 23 de novembro de 2023.

*

O SR. ADVOGADO BRUNO JOSÉ CALMON DU PIN TRISTÃO GUZANSKY:-

Uma boa tarde a todas e a todos!

Saúdo esta Câmara Fracionária, na pessoa do Desembargador Samuel, e, sem qualquer demérito aos demais.

Considerando que estamos na última sessão, tomo a liberdade de fazer um registro inicial, porque sou da opinião de que coisas boas precisam ser registradas.

Desejo a Vossa Excelência, Desembargador Samuel, saúde e fôlego na gestão do Tribunal na próxima gestão.

Agradeço também ao Desembargador José Paulo a respeito da presidência exercida no Tribunal Regional Eleitoral, num período tão conturbado.

Desembargador José Paulo, tenho certeza de que a história vai voltar os olhos para o senhor e vai ver que a condução serena do senhor foi louvável, sempre muito sólida.

Desembargador Raphael também, que dispensa comentários, a mesma serenidade, a mesma certeza na condução dos processos que pautou a conduta do senhor na advocacia, a gente vê na lida forense.

Desembargador Jaime, chegando aqui agora, faço meu registo de parabéns pela merecida promoção, ao longo dessas duas décadas de lida forense; todas as vezes que estive com o senhor sempre vi o afinco de Vossa Excelência na dispensação da justiça, sempre um bom trato na lida com as partes, com os advogados. E tenho certeza de que todas essas qualificações do senhor vão abrilhantar o Tribunal, com certeza o jurisdicionado e a advocacia sai lucrando com a vinda do senhor pra cá.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Doutor Bruno, já que eu fui mencionado, eu só segui os passos do Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior. Dei seguimento ao trabalho dele que foi grandioso junto ao Tribunal Regional Eleitoral.

*

O SR. ADVOGADO BRUNO JOSÉ CALMON DU PIN TRISTÃO GUZANSKY:-

Verdade.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Que nada; ofuscou o antecessor, isso sim.

*

O SR. ADVOGADO BRUNO JOSÉ CALMON DU PIN TRISTÃO GUZANSKY:-

Faço o meu registro também de grande respeito à doutora Carla, na condição de representante do Ministério Público, Instituição pela qual tenho o maior respeito e a maior admiração; também registro uma boa tarde aos servidores, aos colegas advogados e partes presentes.

Senhores Desembargadores, Senhor Relator, esse é um caso relativamente simples, na nossa visão. Por quê? O meu constituinte, que é o apelante, foi proprietário de um imóvel residencial com 17 apartamentos, e ao longo de 2010 e 2016, a Cesan cometeu uma irrefutável ilegalidade. Qual foi? Ao longo de todo esse período a Cesan insistiu em cobrar de acordo com o número de unidades, e não de acordo com o consumo real, contrariando uma tese já requentada nos tribunais, sedimentada pela jurisprudência do STJ, e também consolidada na jurisprudência daqui do Estado do Espírito Santo.

No curso do processo, do início à sentença, o STJ, inclusive, julgou sobre a sistemática dos recursos repetitivos o Tema 414, que sacramentou a tese sustentada pelo meu cliente.

A sentença proferida pelo Juiz de 1º grau decretou a procedência parcial da ação. Todos os pedidos que foram vindicados pelo meu cliente, exceto um, foram deferidos. Qual foi o único ponto que foi negado pelo Juiz de 1º grau? A repetição em dobro dos valores que foram cobrados a maior. E por conta disso, por conta dessa sentença de procedência parcial, o Juiz de 1º grau distribuiu a sucumbência da seguinte forma: as custas processuais seriam suportadas na proporção de 70/30, e os honorários advocatícios seriam pagos, devidos, no percentual de 10% para cada parte no processo.

Em sede de apelação, o meu cliente advoga preliminarmente um vício de fundamentação. E pra nós o vício de fundamentação é muito claro.

O STJ, repito, tem entendimento consolidado sobre isso, assim como o Tribunal do Espírito Santo. E o juiz aplicou esse entendimento, convenientemente, só numa parte. Ele reconhece a ilegalidade, mas na dobra ele não se manifesta. E mesmo instado a fazê-lo através de embargos de declaração, ou seja, meu constituinte teve o cuidado de interpelá-lo: olha, já que o senhor se manifestou a respeito do precedente, então, também se manifeste a respeito da superação, ou da diferenciação do entendimento para tratar também da dobra! E isso não foi feito. E é esse o ponto do mérito do nosso julgamento.

Sustentamos que se fosse considerado o precedente, tanto do STJ, como o do Tribunal do Espírito Santo, não teria necessidade de se discutir se a dobra é ou não devida. A alegação do juiz é que não há prova de má-fé, mas a má-fé, a nosso ver, é mais do que luzente.

Em situações como essa, e essa é a razão da nossa sustentação, eu venho destacar que o Tribunal do Espírito Santo vem reconhecendo a deslealdade da concessionária. E nós trazermos em reforço argumentativo um julgado, inclusive, recente, desta 2ª Câmara, de 30 de agosto de 2022, relatoria do próprio Desembargador Raphael, onde foi cravada a seguinte informação, eu faço aspas, não é uma fala minha: “a jusrisprudência tem se posicionado para entender que quanto à repetição em dobro do indébito prevista no CDC, exige-se que a postura do agente da cobrança indevida tenha se dado sem a ocorrência de engano justificável, e em se tratando da temática relacionada à cobrança pelo fornecimento de água, tem se que o julgamento pelo STJ, pacificando a forma adequada de fazê-lo, se deu em 25/08/2010, com publicação em 05/10/2010, motivo pelo qual, a partir dessa data, é possível considerar que a manutenção da cobrança indevida deve ser considerada como injustificável.

Ora, a
ratio decidendi
desse julgado é a mesma do nosso, é a mesma situação. Houve uma cobrança durante vários anos feita de forma ilegal. A concessionária teve amplas oportunidades para mudar a sua postura e não o fez. Não há deslealdade maior do que isso.

Por esse motivo, exclusivamente nesse ponto, nós protestamos pela reforma da sentença, para deferir também a dobra, não só a repetição.

Muito obrigado.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Com a palavra o Eminente Relator.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Senhor Presidente, em razão do precedente mencionado pelo digno advogado, peço retorno dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Julgamento suspenso com o retorno dos autos.

*

rfv/gvg*

DATA DA SESSÃO: 23/01/2024

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

De fato, Senhor Presidente, em razão da sustentação oral, pedi o retorno dos autos, até porque o nobre advogado, de forma muito cortês, indicou um precedente desta Câmara, de minha relatoria. E o meu voto inicial acabou confrontando com esse precedente. Então, pedi o retorno dos autos e por esta razão, mantendo coerência com o entendimento já fixado por esta Câmara, estou conhecendo o recurso de apelação, e negando provimento.

Cuidam os autos de apelação cível interposta por JOSÉ MURILO COUTINHO em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível de Vitória - Comarca da Capital, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação ordinária em epígrafe, proposta em face de COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN, para “
determinar que a cobrança das tarifas de água e esgoto se dê mediante apuração do consumo real constante no hidrômetro”
e “
determinar o ressarcimento na forma simples, pela Requerida ao Requerente, dos valores cobrados a maior no período de 2010 a 2016”
.

Em suas razões, o Apelante sustenta que a sentença padece de vício de fundamentação, em razão da ausência de demonstração da distinção entre o caso concreto e o precedente invocado pela parte. Ademais, sublinha ser pacífica a jurisprudência no que tange à devolução em dobro dos valores pagos a maior, com espeque no art. 42, § único, do Código de Defesa do Consumidor.

Por seu turno, em contrarrazões, a Apelada aduz a ilegitimidade
ad causam
do Apelante.

Pois bem.

De saída, convém esclarecer que é vedado à parte recorrida, em sede de contrarrazões, pleitear a reforma da sentença, visto que tal peça se destina apenas à concretização da defesa da parte recorrida.

Isso porque a via adequada para impugnação da sentença é, de fato, a interposição de recurso de apelação, não sendo dado à Apelada, que não veiculou seu inconformismo da maneira adequada, apresentar sua irresignação em face do
decisum
ao contrarrazoar o recurso manejado pela parte adversa.

Nesse trilhar, tem-se há jurisprudência há muito consolidada do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. FORMULAÇÃO DE PEDIDO DE REFORMA EM CONTRARRAZÕES. VIA INADEQUADA. PRECLUSÃO. 1. A embargante aduz que há omissão quanto ao pedido de majoração da verba honorária suscitado nas contrarrazões do especial. 2. Contudo, as contrarrazões são cabíveis apenas para impugnar os fundamentos de eventual recurso interposto, com o intuito de manutenção da decisão exarada, mostrando-se via inadequada para suscitar pedidos de reforma de decisão, consoante os princípios da non reformatio in pejus e do tantum devolutum quantum appellatum. Precedentes. [...] (STJ - EDcl no REsp: 1584898 PE 2016/0051407-1, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 02/08/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/08/2016)

Superada tal questão, volto-me para o exame do apelo.

Prefacialmente, adianto que razão não assiste à parte recorrente quando afirma ser nula a sentença por vício de fundamentação.

De acordo com o art. 489, §1º, VI, do Código de Processo Civil, não deve ser reputada fundamentada a sentença que “
deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”.

Nesse sentido, segundo o Apelante, “
a sentença incorreu nesse vício, pois seguiu o precedente invocado (STJ) só em parte, para reconhecer a ilegalidade da conduta praticada pela ré, mas deixou de aplicá-lo no tocante à repetição em dobro do indébito”.

Sucede que, no
decisum
recorrido, o magistrado de origem, de fato, aplicou a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no tocante à ilicitude da cobrança de tarifa de água da forma que vinha sendo praticada pela Apelante, nos exatos termos estabelecidos pela Corte Superior por ocasião do julgamento do REsp n. 1.166.561/RJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos (tema n. 414).

Confira-se, por oportuno, a citada tese, fixada pelo Tribunal da Cidadania, assim como o trecho da sentença que deixa clara sua aplicação ao caso em voga:

Tema 414, STJ

Tese jurídica: Não é lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido.

Sentença recorrida

[...] Em relação à matéria, o Superior Tribunal de Justiça já definiu, em sede de recurso especial submetido à sistemática de recursos repetitivos, a ilicitude da cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, sempre que houver um único hidrômetro no local (REsp 1.166.561/RJ, Rel Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Secção, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010). [...]

Ademais, ao rejeitar a tese de devolução em dobro dos valores cobrados a maior, o juiz singular deixou claro que não será possível acolher tal pleito em virtude da ausência de demonstração de violação à boa-fé objetiva por parte da Apelada.

Ora, como se vê, houve a aplicação do precedente invocado, que não trata especificamente sobre a tese devolução em dobro, cuja rejeição,
in casu,
foi fundamentada pelo magistrado primevo.

Logo, inexiste vício de fundamentação na sentença ora impugnada.

Em evolução, quanto à juridicidade do pleito de devolução do dobro em si, impende tecer algumas considerações.

Ao apreciar o EREsp n. 1.413.542/RS, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pelo cabimento da devolução em dobro, com base no art. 42, § único, do Código de Defesa do Consumidor, quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo.

Merece registro que, embora tenha havido a modulação dos efeitos da decisão, foram excepcionados de tal medida os indébitos decorrentes de prestação de serviço público. Confira-se:

TESE FINAL

28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS

29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado – quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público – se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão. (STJ. EREsp n. 1.413.542/RS. Corte Especial. Rel. German Benjamin. Julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021)

Na hipótese vertente, tal como entendeu o magistrado de primeiro grau, penso que não há como afirmar que houve violação à boa-fé objetiva.

Embora em momento anterior tenha me manifestado em sentido inverso, reflui acerca da posição então adotada, uma vez que a temática em questão, apesar de ter sido enfrentada pelo Tribunal da Cidadania, é de alta complexidade e gera bastante controvérsia até os dias atuais, tanto é que o tema repetitivo n. 414 foi novamente afetado para revisão da tese. Tal circunstância, em meu sentir, evidencia que não houve violação à boa-fé objetiva por parte da Apelada quando realizou tais cobranças.

Sublinho que o raciocínio aqui construído é condizente com o entendimento aplicado por esta augusta Câmara Cível em caso análogo, julgado em data recente, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – INTEMPESTIVIDADE RECURSAL – REJEITADA – PRELIMINAR – INOVAÇÃO RECURSAL – REJEITADA – PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEITADA – MÉRITO – SERVIÇO PÚBLICO – FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO – COBRANÇA DE TARIFA MÍNIMA – MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES RESIDENCIAIS – INSTALAÇÃO DE APENAS UM HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO – PEDIDO RECONVENCIONAL – ACOLHIMENTO PARCIAL – NECESSIDADE DE RECÁLCULO – INVIABILIDADE DE COBRANÇA HÍBRIDA – APURAÇÃO DO CONSUMO REAL – ESCALONAMENTO TARIFÁRIO – AFASTADA MÁ-FÉ DA CONCESSIONÁRIA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 7. Por fim, imperioso se faz o afastamento da má-fé da concessionária, eis que, conforme demonstrado, a matéria, mesmo que objeto de precedente repetitivo do STJ, continua controvertida na jurisprudência, e até mesmo o Tema 414 encontra-se afetado para possível revisão da tese. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES. AC 0009897-34.2016.8.08.0021. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY. DATA 09/08/2023)

No mesmo caminhar, cito ainda:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. I. RECURSO DE AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. SUSPENSÃO DE PRAZOS. PANDEMIA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. ATO DO PRÓPRIO TRIBUNAL. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. II. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS PARA 12% (DOZE POR CENTO). I. DO RECURSO DE AGRAVO INTERNO. [...] A despeito do quanto asseverado nas razões recursais, perfilha-se compreensão no sentido de que descumprimento do precedente estabelecido no julgamento do Recurso Especial nº 1.166.561/RJ, por si só, não enseja a devolução em dobro dos débitos cobrados pela Concessionária, eis que o reconhecimento da devolução em duplicidade, demanda a prova de dolo específico no sentido de lesar o consumidor. [...] (TJES. AC 0033648-70.2018.8.08.0024. CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS. REL. DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO. DATA 10/01/2023)

Por todo o arrazoado, concluo pelo acerto da sentença, cuja manutenção integral é medida que se impõe.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação, mas NEGO-LHE PROVIMENTO.

A teor do disposto no art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Apelante em 02%, em razão do desprovimento do apelo.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Desembargador Jaime Ferreira Abreu.

*

O SR. DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU:-

Eminente Presidente, também acompanho o Eminente relator, apesar da alteração havida originalmente, que eu já havia acompanhando, mas ele chama atenção que se trata de repetição de indébito em dobro. No caso concreto, essa alteração, também acompanho.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Não tenho uma memória sobre a conclusão do voto do Desembargador Raphael, não sei se recebi esse voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Afasto a má-fé, Senhor Presidente.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Não tenho o voto, porque suponho que eu não tenha recebido em função do Desembargador Samuel ter participado do início do julgamento. Mas vou pedir vista, respeitosamente, só para conhecer a matéria.

*

r
fv

DATA DA SESSÃO: 30/01/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente.
Cuida-se de apelação cível interposta por José Murilo Coutinho contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Cível de Vitória que, em ação ordinária ajuizada em face da Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN, julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na inicial para determinar que a cobrança da tarifa de água e esgoto realizada em face do autor ocorra com base no consumo real apurado no hidrômetro e condenou a requerida a ressarcir, de forma simples, os valores cobrados a maior no período de 2010 a 2016.

Na sessão do dia 23/01/2024, em que o Eminente Relator negou provimento ao recurso, pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

Funda-se o pedido deduzido pelo apelante na alegação de que a restituição do valor cobrado indevidamente pela apelada deve ser feita em dobro, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC.

Prevalece na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que “a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp nº 1.413.542/RS, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

Todavia, as provas reunidas não demonstram a má-fé da apelada, devendo a restituição do indébito ocorrer de forma simples, conforme determinou a sentença.

Anote-se que a matéria referente à cobrança da tarifa de água nos edifícios em que o consumo é medido por único hidrômetro, a despeito de ter sido decidida pelo STJ sob a sistemática dos recursos repetitivos, tema nº 414, permaneceu controvertida, tendo sido novamente afetada no julgamento do REsp nº 1.937.891/RJ, para a revisão da tese anteriormente fixada, circunstância que também impede reconhecer que a cobrança realizada pela apelada viola a boa-fé objetiva.

Eis a ementa do acórdão em que se decidiu pela afetação do tema para a revisão da tese anteriormente fixada:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DEFINIÇÃO DA FORMA DE CÁLCULO DA TARIFA PROGRESSIVA DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E DE ESGOTO NAS UNIDADES COMPOSTAS POR VÁRIAS ECONOMIAS E HIDRÔMETRO ÚNICO. DEFINIÇÃO DA JURIDICIDADE DO CRITÉRIO HÍBRIDO. REVISÃO DO TEMA 414/STJ. ATO DE AFETAÇÃO AO RITO DOS REPETITIVOS PELO COLEGIADO DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. OBSERVÂNCIA DO ART. 1.036, § 5º, DO CPC/2015 E DOS ARTS. 256-E, II, E 256-I DO RISTJ. SUSPENSÃO DOS FEITOS EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO.

1. Delimitação da tese: definir a forma de cálculo da tarifa progressiva dos serviços de fornecimento de água e de esgoto sanitário em unidades compostas por várias economias e hidrômetro único, após a aferição do consumo.

2. Recurso Especial afetado ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (arts. 256-E, II, e 256-I do RISTJ).

(ProAfR no REsp n. 1.937.891/RJ, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Seção, julgado em 16/11/2021, DJe de 29/11/2021)

Com o acréscimo destas razões, acompanho o voto proferido pelo Eminente Relator, para negar provimento ao recurso.

É como voto.

*

rpm

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de apelação cível interposta por
JOSÉ MURILO COUTINHO
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível de Vitória - Comarca da Capital, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação ordinária em epígrafe, proposta em face de
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN,
para
“determinar que a cobrança das tarifas de água e esgoto se dê mediante apuração do consumo real constante no hidrômetro”
e
“determinar o ressarcimento na forma simples, pela Requerida ao Requerente, dos valores cobrados a maior no período de 2010 a 2016”
.

Em suas razões, o Apelante sustenta que a sentença padece de vício de fundamentação, em razão da ausência de demonstração da distinção entre o caso concreto e o precedente invocado pela parte. Ademais, sublinha ser pacífica a jurisprudência no que tange à devolução em dobro dos valores pagos a maior, com espeque no art. 42, § único, do Código de Defesa do Consumidor.

Por seu turno, em contrarrazões, a Apelada aduz a ilegitimidade
ad causam
do Apelante.

Pois bem.

De saída, convém esclarecer que é vedado à parte recorrida, em sede de contrarrazões, pleitear a reforma da sentença, visto que tal peça se destina apenas à concretização da defesa da parte recorrida.

Isso porque a via adequada para impugnação da sentença é, de fato, a interposição de recurso de apelação, não sendo dado à Apelada, que não veiculou seu inconformismo da maneira adequada, apresentar sua irresignação em face do
decisum
ao contrarrazoar o recurso manejado pela parte adversa.

Nesse trilhar, tem-se há jurisprudência há muito consolidada do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. FORMULAÇÃO DE PEDIDO DE REFORMA EM CONTRARRAZÕES. VIA INADEQUADA. PRECLUSÃO. 1. A embargante aduz que há omissão quanto ao pedido de majoração da verba honorária suscitado nas contrarrazões do especial.
2. Contudo, as contrarrazões são cabíveis apenas para impugnar os fundamentos de eventual recurso interposto, com o intuito de manutenção da decisão exarada, mostrando-se via inadequada para suscitar pedidos de reforma de decisão, consoante os princípios da non reformatio in pejus e do tantum devolutum quantum appellatum.
Precedentes. [...] (STJ - EDcl no REsp: 1584898 PE 2016/0051407-1, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 02/08/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/08/2016)

Superada tal questão, volto-me para o exame do apelo.

Prefacialmente, adianto que razão não assiste à parte recorrente quando afirma ser nula a sentença por vício de fundamentação.

De acordo com o art. 489, §1º, VI, do Código de Processo Civil, não deve ser reputada fundamentada a sentença que
“deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”.

Nesse sentido, segundo o Apelante,
“a sentença incorreu nesse vício, pois seguiu o precedente invocado (STJ) só em parte, para reconhecer a ilegalidade da conduta praticada pela ré, mas deixou de aplicá-lo no tocante à repetição em dobro do indébito”.

Sucede que, no
decisum
recorrido, o magistrado de origem, de fato, aplicou a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no tocante à ilicitude da cobrança de tarifa de água da forma que vinha sendo praticada pela Apelante, nos exatos termos estabelecidos pela Corte Superior por ocasião do julgamento do REsp n. 1.166.561/RJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos (tema n. 414).

Confira-se, por oportuno, a citada tese, fixada pelo Tribunal da Cidadania, assim como o trecho da sentença que deixa clara sua aplicação ao caso em voga:

Tema 414, STJ

Tese jurídica:
Não é lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido.

Sentença recorrida

[...]
Em relação à matéria, o Superior Tribunal de Justiça já definiu, em sede de recurso especial submetido à sistemática de recursos repetitivos, a ilicitude da cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, sempre que houver um único hidrômetro no local (REsp 1.166.561/RJ, Rel Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Secção, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010)
. [...]

Ademais, ao rejeitar a tese de devolução em dobro dos valores cobrados a maior, o juiz singular deixou claro que não será possível acolher tal pleito em virtude da ausência de demonstração de violação à boa-fé objetiva por parte da Apelada.

Ora, como se vê, houve a aplicação do precedente invocado, que não trata especificamente sobre a tese devolução em dobro, cuja rejeição,
in casu,
foi fundamentada pelo magistrado primevo.

Logo, inexiste vício de fundamentação na sentença ora impugnada.

Em evolução, quanto à juridicidade do pleito de devolução do dobro em si, impende tecer algumas considerações.

Ao apreciar o EREsp n. 1.413.542/RS, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pelo cabimento da devolução em dobro, com base no art. 42, § único, do Código de Defesa do Consumidor, quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo.

Merece registro que, embora tenha havido a modulação dos efeitos da decisão, foram excepcionados de tal medida os indébitos decorrentes de prestação de serviço público. Confira-se:

TESE FINAL

28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS

29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado –
quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público
– se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.
(STJ. EREsp n. 1.413.542/RS. Corte Especial. Rel. German Benjamin. Julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021)

Na hipótese vertente, tal como entendeu o magistrado de primeiro grau, penso que não há como afirmar que houve violação à boa-fé objetiva.

Embora em momento anterior tenha me manifestado em sentido inverso, reflui acerca da posição então adotada, uma vez que a
temática em questão, apesar de ter sido enfrentada pelo Tribunal da Cidadania, é de alta complexidade e gera bastante controvérsia até os dias atuais, tanto é que o tema repetitivo n. 414 foi novamente afetado para revisão da tese. Tal circunstância, em meu sentir, evidencia que não houve violação à boa-fé objetiva por parte da Apelada quando realizou tais cobranças.

Sublinho que o raciocínio aqui construído é condizente com o entendimento aplicado por esta augusta Câmara Cível em caso análogo, julgado em data recente, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – INTEMPESTIVIDADE RECURSAL – REJEITADA – PRELIMINAR – INOVAÇÃO RECURSAL – REJEITADA – PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEITADA – MÉRITO – SERVIÇO PÚBLICO – FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO – COBRANÇA DE TARIFA MÍNIMA – MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES RESIDENCIAIS – INSTALAÇÃO DE APENAS UM HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO – PEDIDO RECONVENCIONAL – ACOLHIMENTO PARCIAL – NECESSIDADE DE RECÁLCULO – INVIABILIDADE DE COBRANÇA HÍBRIDA – APURAÇÃO DO CONSUMO REAL – ESCALONAMENTO TARIFÁRIO – AFASTADA MÁ-FÉ DA CONCESSIONÁRIA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]
7. Por fim, imperioso se faz o afastamento da má-fé da concessionária, eis que, conforme demonstrado, a matéria, mesmo que objeto de precedente repetitivo do STJ, continua controvertida na jurisprudência, e até mesmo o Tema 414 encontra-se afetado para possível revisão da tese.
8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES. AC 0009897-34.2016.8.08.0021. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY. DATA 09/08/2023)

No mesmo caminhar, cito ainda:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. I. RECURSO DE AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. SUSPENSÃO DE PRAZOS. PANDEMIA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. ATO DO PRÓPRIO TRIBUNAL. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. II. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS PARA 12% (DOZE POR CENTO). I. DO RECURSO DE AGRAVO INTERNO. [...]
A despeito do quanto asseverado nas razões recursais, perfilha-se compreensão no sentido de que descumprimento do precedente estabelecido no julgamento do Recurso Especial nº 1.166.561/RJ, por si só, não enseja a devolução em dobro dos débitos cobrados pela Concessionária,
eis que o reconhecimento da devolução em duplicidade, demanda a prova de dolo específico no sentido de lesar o consumidor. [...] (TJES. AC 0033648-70.2018.8.08.0024. CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS. REL. DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO. DATA 10/01/2023)

Por todo o arrazoado, concluo pelo acerto da sentença, cuja manutenção integral é medida que se impõe.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO.

A teor do disposto no art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Apelante em 02%, em razão do desprovimento do apelo.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 23/11/2023 às 19:43:26, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48485023112023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº
002295
5
-95.2016.8.08.0024

APELANTE: JOSÉ MURILO COUTINHO

APELADO: COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO: DES
E
MBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.

Cuida-se de apelação cível interposta
por José Murilo Coutinho contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Cível de Vitória que, em ação ordinária ajuizada em face da Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN, julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na inicial para determinar que a cobrança da tarifa de água e esgoto realizada em face do autor
ocorra

com base no
consumo real
apurado no
hidrômetro
e
conde
nou
a requerida a ressarcir, de forma simples, os valores cobrados a maior no período de 2010 a 2016.

Na sessão do dia
2
3/01/2024
,
em que
o Eminente Relator
negou provimento ao recurso
, pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

Funda-se
o pedido deduzido pel
o apelante
na alegação
de que
a restituição do valor cobrado indevidamente pela apelada deve
ser feita
em dobro, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC.

Prevalece na jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
o entendimento de que “
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp nº 1.413.542/RS, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

Todavia
, as provas reunidas não demonstram
a má-fé da apelada,
devendo a restituição do indébito ocorrer de forma simples,
conforme determinou a sentença.

Anote-se que a matéria referente
à cobrança
da tarifa de água
nos
edifícios em que o consumo é medido por único hidrômetro,
a despeito de ter sido decidida pelo STJ sob a sistemática dos recursos repetitivos, tema nº 414, permaneceu controvertida, tendo sido novamente afetada no julgamento do REsp nº 1.937.891/RJ, para a revisão da tese anteriormente fixada, circunstância que também impede
reconhecer
que a cobrança realizada pela apelada viola a boa-fé objetiva.

Eis a ementa
do acórdão em
que
se
decidiu pela afetação do tema
para a revisão da tese anteriormente fixada
:

“
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DEFINIÇÃO DA FORMA DE CÁLCULO DA TARIFA PROGRESSIVA DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E DE ESGOTO NAS UNIDADES COMPOSTAS POR VÁRIAS ECONOMIAS E HIDRÔMETRO ÚNICO. DEFINIÇÃO DA JURIDICIDADE DO CRITÉRIO HÍBRIDO. REVISÃO DO TEMA 414/STJ. ATO DE AFETAÇÃO AO RITO DOS REPETITIVOS PELO COLEGIADO DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. OBSERVÂNCIA DO ART. 1.036, § 5º, DO CPC/2015 E DOS ARTS. 256-E, II, E 256-I DO RISTJ. SUSPENSÃO DOS FEITOS EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO.

1. Delimitação da tese: definir a forma de cálculo da tarifa progressiva dos serviços de fornecimento de água e de esgoto sanitário em unidades compostas por várias economias e hidrômetro único, após a aferição do consumo.

2. Recurso Especial afetado ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (arts. 256-E, II, e 256-I do RISTJ).

(ProAfR no REsp n. 1.937.891/RJ, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Seção, julgado em 16/11/2021, DJe de 29/11/2021)

C
om o acréscimo destas razões, acompanho o voto proferido pelo Eminente Relator,
para negar provimento ao recurso
.

É como voto.

Des
embargador Fabio Clem de Oliveira