Tribunal: TJES
Processo: 0037190-62.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Nomeação; Posse e Exercício
Data de julgamento: 2024-10-23

Ementa:
A C Ó R D Ã O

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO SEM PRORROGAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGAL – ÔNUS DA PROVA – ART. 373, I, DO CPC/2015 –
SENTENÇA REFORMADA
– RECURSO
CONHECIDO E
PROVIDO.

1.
A prorrogação do prazo de validade de concurso público constitui ato discricionário da Administração, que o exerce conforme critérios de conveniência e oportunidade, nos termos do art. 37, inciso III, da Constituição Federal.

2.
O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo em casos excepcionais, como a demonstração inequívoca de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

3.
A contratação temporária, autorizada pelo art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, para atender a necessidades temporárias de excepcional interesse público, não configura, por si só, preterição de candidatos aprovados em concurso público.

4.
Compete ao candidato comprovar a suposta ilegalidade das contratações temporárias e a preterição arbitrária, conforme estabelece o art. 373, I, do CPC/2015. No caso dos autos, a autora não demonstrou que houve contratações precárias e ilegais durante a validade do concurso para o preenchimento de vagas existentes.

5.
A documentação constante nos autos demonstra que, no último dia de validade do certame, encontravam-se ocupados 40 cargos de Médico Socorrista, sem vacância de vagas dentro do prazo de vigência do concurso, o que reforça a ausência de direito à nomeação da autora.

6.
Recurso provido para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido inicial.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0037190-62.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: LARISSA BRISON BAPTISTA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A C Ó R D Ã O

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO SEM PRORROGAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGAL – ÔNUS DA PROVA – ART. 373, I, DO CPC/2015 –
SENTENÇA REFORMADA
– RECURSO
CONHECIDO E
PROVIDO.

1.
A prorrogação do prazo de validade de concurso público constitui ato discricionário da Administração, que o exerce conforme critérios de conveniência e oportunidade, nos termos do art. 37, inciso III, da Constituição Federal.

2.
O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo em casos excepcionais, como a demonstração inequívoca de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

3.
A contratação temporária, autorizada pelo art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, para atender a necessidades temporárias de excepcional interesse público, não configura, por si só, preterição de candidatos aprovados em concurso público.

4.
Compete ao candidato comprovar a suposta ilegalidade das contratações temporárias e a preterição arbitrária, conforme estabelece o art. 373, I, do CPC/2015. No caso dos autos, a autora não demonstrou que houve contratações precárias e ilegais durante a validade do concurso para o preenchimento de vagas existentes.

5.
A documentação constante nos autos demonstra que, no último dia de validade do certame, encontravam-se ocupados 40 cargos de Médico Socorrista, sem vacância de vagas dentro do prazo de vigência do concurso, o que reforça a ausência de direito à nomeação da autora.

6.
Recurso provido para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido inicial.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória, que julgou procedente o pedido formulado por
LARISSA BRISON BAPTISTA
, determinando sua nomeação para o cargo de Médica Socorrista.

Em suas razões recursais (id. 9922271), o Estado do Espírito Santo sustenta que a candidata foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital, tendo apenas expectativa de direito à nomeação. Argumenta, ainda, que a contratação temporária de profissionais de saúde, autorizada pela Constituição Federal e pela legislação estadual, não caracteriza preterição, e que a Administração Pública goza de discricionariedade para decidir sobre a nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (id. 9922273).

A douta Procuradoria de Justiça manifestou seu desinteresse em intervir no feito (id. 9987395).

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Em tempo, retifique a autuação para constar como apelante o ESTADO DO ESPÍRITO SANDO e como apelada LARISSA BRISON BAPTISTA
.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
0037190-62.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: LARISSA BRISON BAPTISTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória, que julgou procedente o pedido formulado por
LARISSA BRISON BAPTISTA
, determinando sua nomeação para o cargo de Médica Socorrista.

Em suas razões recursais (id. 9922271), o Estado do Espírito Santo sustenta que a candidata foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital, tendo apenas expectativa de direito à nomeação. Argumenta, ainda, que a contratação temporária de profissionais de saúde, autorizada pela Constituição Federal e pela legislação estadual, não caracteriza preterição, e que a Administração Pública goza de discricionariedade para decidir sobre a nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (id. 9922273).

A douta Procuradoria de Justiça manifestou seu desinteresse em intervir no feito (id. 9987395).

Pois bem. Após análise detida dos autos, entendo que o recurso merece provimento.

Inicialmente, cumpre destacar que o concurso público regido pelo Edital SEGER/SESA n.º 05/2013 teve sua validade encerrada em 31/10/2015, sem que houvesse a prorrogação do prazo.

Nos termos do art. 37, inciso III, da Constituição Federal, a prorrogação do prazo de validade de um concurso público é uma faculdade atribuída à Administração, e não um dever ou obrigação. A prorrogação é um ato discricionário, o qual cabe exclusivamente ao gestor público, sendo realizado conforme os critérios de conveniência e oportunidade que regem a Administração.

A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça reitera que a decisão sobre prorrogar ou não um concurso público não está sujeita ao crivo do Poder Judiciário, salvo em casos de flagrante ilegalidade:

(...) 7.
A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a prorrogação do prazo de validade do concurso público é faculdade outorgada à Administração, exercida segundo critérios de conveniência e oportunidade, os quais não estão suscetíveis de exame pelo Poder Judiciário
. 8. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido. (RMS n. 51.321/ES, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2016, DJe de 10/10/2016.).

No presente caso, o Estado do Espírito Santo optou por não prorrogar o concurso, decisão essa que se insere no âmbito legítimo da discricionariedade administrativa. O fato de o concurso ter expirado em 31/10/2015 sem prorrogação demonstra que, até aquele momento, a Administração já havia suprido suas necessidades de pessoal, conforme os limites estabelecidos no edital e as demandas operacionais da época.

Ademais, a autora foi aprovada na 69ª colocação, enquanto o edital do concurso público previa apenas 38 vagas para o cargo de Médico Socorrista. Assim, a candidata foi classificada fora do número de vagas e, portanto, possuía apenas uma expectativa de direito à nomeação.

Sobre o tema, segundo o entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 837.311/PI (Tema 784 de Repercussão Geral), tal expectativa não se convola automaticamente em direito subjetivo:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.
(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Quanto à alegação de contratações temporárias para o cargo de Médico Socorrista, verifico que os documentos apresentados pela autora não demonstram que,
dentro do prazo de validade do concurso público
, houve contratações irregulares ou precárias fora das hipóteses previstas na legislação vigente.

A contratação de temporários é amparada pelo art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, e destina-se a suprir necessidades temporárias de excepcional interesse público, sem que isso configure, por si só, preterição de candidatos aprovados em concurso.

Ainda que existam contratações temporárias, cabe à parte autora a comprovação de que essas contratações foram realizadas de forma arbitrária e ilegal, contrariando as normas estabelecidas para o preenchimento de cargos. No entanto, não há nos autos provas que demonstrem de maneira cabal que as contratações temporárias violaram a ordem classificatória ou preteriram a autora de forma imotivada. A ausência dessa prova implica a aplicação do art. 373, inciso I, do CPC/2015, segundo o qual compete à parte autora comprovar os fatos constitutivos de seu direito.

Outro ponto relevante é a cronologia dos fatos: o edital do concurso ofertou 38 vagas, e no último dia de validade do certame, em 31/10/2015, estavam ocupados 40 cargos, sendo que não houve vacância de cargos efetivos durante a vigência do concurso. Esse dado, documentado nos autos pela defesa, comprova que a Administração Pública nomeou candidatos dentro do número de vagas previstas, sem deixar posições em aberto que pudessem justificar novas nomeações para além do previsto no edital.

Dessa forma, a contratação temporária, devidamente autorizada pela legislação, não caracteriza preterição ilegal dos candidatos aprovados fora do número de vagas em concurso. E a decisão da Administração de não prorrogar o certame deve ser respeitada, uma vez que foi tomada com base em critérios legítimos de conveniência e oportunidade.

Portanto, inexistindo comprovação de preterição arbitrária e imotivada, e considerando que o concurso já teve seu prazo de validade encerrado sem prorrogação, não há que se falar em direito subjetivo à nomeação da autora.

Assim já decidiu este e. Tribunal de Justiça em demanda que versava a suposta preterição no mesmo concurso discutido nos autos (Edital SEGER/SESA n.º 05/2013 para o cargo de médico socorrista):

1) A aprovação de candidato fora do número de vagas ofertada no edital não lhe assegura o direito à nomeação, bem como a contratação temporária não convola, por si só, a expectativa de direito em direito líquido e certo. 2) A prorrogação da validade do concurso, depende de discricionariedade da Administração Pública, independente de constar do certame, já que se trata de possibilidade, faculdade, e não obrigatoriedade. 3) A solicitação de abertura de novo certame, por si só, não enseja direito à nomeação. A contratação de servidores exige, assim, a existência de vagas, e não apenas a necessidade do serviço, a prévia dotação orçamentária e a submissão aos limites de gastos da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). Assim, não se mostra possível ao Poder Judiciário se sobrepor ao Juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Ausentes as comprovações da existência de cargo, de dotação orçamentária e/ou de preterição arbitrária e imotivada da ordem de classificação do certame, não há que se falar em direito subjetivo à nomeação. 4) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a manutenção da sentença guerreada, que julgou improcedente a pretensão inicial
. (TJES, Apelação Cível nº 0034415-79.2016.8.08.0024, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Des. Relator RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Data: 07/06/2023)

Diante do exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido formulado na inicial.

Inverto os ônus sucumbenciais, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

Julgo prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: PLENÁRIO VIRTUAL de 14/10/2024, às 12:00

VOTO: Acompanho o voto do eminente Relator

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões