Tribunal: TJES
Processo: 0002489-97.2017.8.08.0007
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento Indevido; Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Multa Cominatória / Astreintes; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-12-19

Ementa:
DIREITO DO CONSUMIDOR E ENERGIA ELÉTRICA. APELAÇÃO CÍVEL. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE APURADA UNILATERALMENTE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA E DE RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. NULIDADE DO TOI. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO DÉBITO E CORTE DE ENERGIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta por concessionária de energia elétrica contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, declarando a inexistência do débito de R$ 2.272,13 referente ao consumo irregular apurado por meio do TOI nº 3347230, determinando a proibição de corte de energia elétrica em razão do referido débito, além de condená-la ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) a validade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) como prova de consumo irregular de energia elétrica; e (ii) a possibilidade de cobrança do débito e corte no fornecimento de energia elétrica com base exclusivamente no TOI.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O TOI consiste em prova unilateral elaborada pela concessionária de energia elétrica, cuja validade é condicionada ao respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

A Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL, em seu art. 129, exige a adoção de providências técnicas para caracterizar o consumo irregular, incluindo a realização de perícia técnica, o que não foi observado no caso concreto.

A ausência de prova da participação do consumidor na vistoria e a não realização de perícia técnica tornam o TOI insuficiente para comprovar a irregularidade apontada, impossibilitando a imposição de penalidades ao consumidor, inclusive o corte de energia.

A hipossuficiência técnica do consumidor reforça a necessidade de observância ao contraditório e à ampla defesa na apuração de eventuais fraudes no medidor de consumo.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo é pacífica no sentido de que a apuração unilateral pela concessionária, sem perícia técnica e sem comunicação ao consumidor, invalida o TOI como prova de irregularidade no consumo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), por se tratar de prova unilateral, é insuficiente para fundamentar a cobrança de consumo irregular e o corte de fornecimento de energia elétrica, salvo se acompanhada de perícia técnica e de observância ao contraditório e à ampla defesa.

A Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL exige a realização de diligências técnicas para caracterizar irregularidades no consumo, incluindo a perícia técnica no equipamento de medição, sendo nulo o TOI que não observa tais exigências.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; Lei nº 8.987/1995, art. 6º, §3º, II; Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL, art. 129, II; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.280.825, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 11.09.2012; TJES, Apelação Cível nº 032180001458, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, j. 09.11.2020; TJES, Apelação Cível nº 064190002671, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 27.07.2020; TJES, Apelação Cível nº 069170013887, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 10.02.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002489-97.2017.8.08.0007

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: FABIO KESTER JUSTINO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO DO CONSUMIDOR E ENERGIA ELÉTRICA. APELAÇÃO CÍVEL. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE APURADA UNILATERALMENTE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA E DE RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. NULIDADE DO TOI. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO DÉBITO E CORTE DE ENERGIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta por concessionária de energia elétrica contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, declarando a inexistência do débito de R$ 2.272,13 referente ao consumo irregular apurado por meio do TOI nº 3347230, determinando a proibição de corte de energia elétrica em razão do referido débito, além de condená-la ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) a validade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) como prova de consumo irregular de energia elétrica; e (ii) a possibilidade de cobrança do débito e corte no fornecimento de energia elétrica com base exclusivamente no TOI.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O TOI consiste em prova unilateral elaborada pela concessionária de energia elétrica, cuja validade é condicionada ao respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

A Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL, em seu art. 129, exige a adoção de providências técnicas para caracterizar o consumo irregular, incluindo a realização de perícia técnica, o que não foi observado no caso concreto.

A ausência de prova da participação do consumidor na vistoria e a não realização de perícia técnica tornam o TOI insuficiente para comprovar a irregularidade apontada, impossibilitando a imposição de penalidades ao consumidor, inclusive o corte de energia.

A hipossuficiência técnica do consumidor reforça a necessidade de observância ao contraditório e à ampla defesa na apuração de eventuais fraudes no medidor de consumo.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo é pacífica no sentido de que a apuração unilateral pela concessionária, sem perícia técnica e sem comunicação ao consumidor, invalida o TOI como prova de irregularidade no consumo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), por se tratar de prova unilateral, é insuficiente para fundamentar a cobrança de consumo irregular e o corte de fornecimento de energia elétrica, salvo se acompanhada de perícia técnica e de observância ao contraditório e à ampla defesa.

A Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL exige a realização de diligências técnicas para caracterizar irregularidades no consumo, incluindo a perícia técnica no equipamento de medição, sendo nulo o TOI que não observa tais exigências.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; Lei nº 8.987/1995, art. 6º, §3º, II; Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL, art. 129, II; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.280.825, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 11.09.2012; TJES, Apelação Cível nº 032180001458, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, j. 09.11.2020; TJES, Apelação Cível nº 064190002671, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 27.07.2020; TJES, Apelação Cível nº 069170013887, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 10.02.2020.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002489-97.2017.8.08.0007

APTE
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AP
D
O
:
FÁBIO KESTER JUSTINO

RELATOR
: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, cinge-se o presente recurso à análise da juridicidade da sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, declarando a inexistência do débito de R$ 2.272,13, referente ao consumo irregular de energia apurado pela requerida/apelante em razão do TOI nº 3347230, e como consequente proibindo o corte de energia elétrica pelo referido débito; além de condená-la em custas e honorários advocatícios a razão de 10% sobre o valor da causa.

Pois bem.

A jurisprudência pátria, mormente desta Corte, é assente no sentido de que o denominado “TOI – Termo de Ocorrência e Inspeção” emitido pela Escelsa é insuficiente para subsidiar a cobrança por ela perseguida, na medida em que a inspeção do medidor é feita de maneira unilateral.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, “
referido termo consiste na produção de prova unilateral por parte da ré, de modo que viola o direito ao contraditório e à ampla defesa, garantidos constitucionalmente, ainda que tenha contado com a assinatura do usuário do serviço de eletricidade.
1
”

Ademais,
compulsando com acuidade os autos
,
verifica-se
a inexistência de mínima prova de participação da parte
autora
durante a vistoria, que culminou com a elaboração do Termo de Ocorrência de Inspeção.

Não é demais ressaltar que o consumidor é hipossuficiente tecnicamente, que o torna incapaz de impugnar a existência da fraude indicada ou o valor do consumo recuperado.

Com isso, o STJ considera de forma unânime que o TOI não é prova de irregularidade no medidor de consumo, eis que elaborado de forma unilateral.

Para além disso, destaque-se que a Resolução Normativa n. 414/2010, da ANEEL delimita em seu artigo 129 o procedimento a ser adotado em caso de detecção de irregularidades na instalação do padrão para consumo de energia elétrica, permitindo ainda a realização de todas as providências para caracterização do consumo, entre elas a realização de perícia técnica. Confira-se:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: [...]

II – Solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal; [...]

In casu
, não há demonstração de que a perícia técnica tenha ocorrido, inclusive, o procedimento adotado fora a retirada do relógio medidor do local de instalação, cobrança de valores pretéritos e entendidos como devidos e corte de energia sem o devido aviso ao consumidor, condutas que vão de encontro à normatização alhures e que violam o direito de defesa e do contraditório, pertencentes ao consumidor.

Vale dizer, pelo que consta nos autos, não
houve realização da totalidade das diligências
previstas n
a legislação pertinente,
o que
afasta a certeza quanto à
irregularidade do equipamento
apontada no documento elaborado
.

Nesse sentido destaco conclusão tomada em análise similar por este
E
grégio Tribunal. Confira-se, em parte:

[...]
I - Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o binômio contraditório/ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Apelada, cujo modus operandi dispensou a perícia técnica, agindo de forma unilateral. II - A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III. III - A inspeção técnica realizada unilateralmente pelos prepostos da concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude e nem mesmo ausência de conservação do aparelho de energia, tornando-se necessária a realização de perícia no equipamento de medição para caracterização da irregularidade apontada. IV - Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3341913 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra a Apelada com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal nº 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010
. [...].
(TJES, Classe: Apelação Cível, 032180001458, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 09/11/2020, Data da Publicação no Diário: 18/11/2020).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES AUSENTE COMUNICAÇÃO AO CONSUMIDOR ACERCA DA REALIZAÇÃO DE AVALIAÇÃO TÉCNICA IMPOSSIBILIDADE NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA RECURSO DESPROVIDO
. [...].
2- A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. Precedentes do TJES. 3- A concessionária não convocar o consumidor para participar da perícia administrativa que poderia revelar eventual fraude no medidor de energia também vai de encontro ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.
4- Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064190002671, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 27/07/2020, Data da Publicação no Diário: 07/08/2020).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - DÉBITO POR SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR - DÉBITOS PRETÉRITOS - IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO - APURAÇÃO UNILATERAL DO TOI - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
[...]
2. A suposta regularidade do TOI carece de comprovação, no atual estágio, da sua regularidade e cooperação do particular. Preponderando o devido processo legal, ainda que no âmbito administrativo, não se acolhe as informações prestadas unilateralmente pela concessionária, como hábeis a impor a regularidade da cessação do fornecimento de energia elétrica. 3. In casu, não se realizou perícia prévia, tampouco restou garantido ao Recorrido o exercício da ampla defesa e do contraditório no tocante à efetiva apuração da fraude no medidor, não havendo falar-se em presunção de legitimidade ao Termo de Ocorrência de Irregularidade. 4. A EDP tem à sua disposição, para os casos de fraude nos aparelhos medidores de energia, bem como de falta de pagamento das taxas e tarifas, remédios jurídicos adequados para empreender a respectiva cobrança.
5. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Cível, 069170013887, Relator
:
WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 27/02/2020).

Nesse passo, resta constatada a nulidade na elaboração do TOI, que não observou a totalidade das diligências necessárias a comprovar o alegado consumo irregular, previstas na Resolução Normativa 414/2010 da ANEEL, em violação ao contraditório do usuário.

Por fim, sem razão para a modificação do entendimento primevo delineado na sentença combatida.

Por todo o exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento
,
mantendo a r. sentença na íntegra.

Quanto aos honorários, majoro em 2% (dois por cento), passando de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento), sobre o valor da causa, a teor do artigo 85, §11º, do CPC.

No mais, registro desde já, ficam as partes advertidas que a oposição de embargos com o escopo precípuo de reanálise do pedido possui nítido caráter protelatório, a ensejar a incidência da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC (
EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 431.164/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 13/10/2014).

É como voto.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1
STJ - AREsp 649672, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Publicado em28/03/2019.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o respeitável voto exarado pela douta relatoria.

É como voto.