Tribunal: TJES
Processo: 5013443-31.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Lançamento; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-04-25

Ementa:
EMENTA.:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de tutela de urgência em ação anulatória tem previsão no artigo 151, V do Código Tributário Nacional, bastando ao interessado apenas a comprovação dos preenchimento dos requisitos do artigo 300 do CPC, ou seja, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
2.
Compulsando os autos, verifica-se que a origem da omissão de receita é plenamente identificável, uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito.
3.
Desta forma, correta a imposição do dispositivo art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001.
4.
Assim, em razão da ausência da demonstração da probabilidade do direito, a manutenção da decisão é medida que se impõe.
5.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5013443-31.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ROSIMAR ALVES DA SILVA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de tutela de urgência em ação anulatória tem previsão no artigo 151, V do Código Tributário Nacional, bastando ao interessado apenas a comprovação dos preenchimento dos requisitos do artigo 300 do CPC, ou seja, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
2.
Compulsando os autos, verifica-se que a origem da omissão de receita é plenamente identificável, uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito.
3.
Desta forma, correta a imposição do dispositivo art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001.
4.
Assim, em razão da ausência da demonstração da probabilidade do direito, a manutenção da decisão é medida que se impõe.
5.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 27/02/2024
R E L A T Ó R I O
O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário indicado no Auto de Infração nº 5.055.790-0, até que o Estado reduza o valor da multa até no máximo 100% do imposto devido, bem como limitar o valor da correção monetária mais juros (mensalmente) ao percentual da SELIC (quanto este for menor que a soma VRTE+1%).
A agravante sustenta, em síntese, que deve ser determinada a suspensão integral dos valores constituídos por meio do auto de infração nº 5.055.790-0.
Decisão indeferindo o pedido de antecipação da tutela recursal.
Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
Vitória, ES, datado e assinado eletronicamente.
*
O SR. ADVOGADO FRANCISCO GUAITOLINI:-
Gostaria de cumprimentar o eminente Desembargador Presidente Annibal, o Desembargador Relator Ewerton, os eminentes Pares, o Procurador de Justiça, serventuários desta casa, partes e advogados presentes.
Eminente Presidente, gostaria de suscitar uma questão de ordem.
O presente Agravo e Instrumento, de Relatoria do Desembargador Ewerton, foi interposto face de uma decisão interlocutória de Primeira Instância, em relação a concessão de uma preliminar, e o Estado do Espírito Santo, posteriormente, também distribuiu um Agravo de Instrumento, que foi distribuída a relatoria do Desembargador Júlio.
Tomei conhecimento que esse mesmo Agravo foi incluído na pauta de hoje.
Então, gostaria de submeter essa questão a essa Primeira Câmara Cível, tendo em vista possíveis decisões conflitantes, que podemos ter nesse Agravo.
*
O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA (PRESIDENTE):-
São Agravos de partes opostas, e Relatores diferentes?
*
O SR. ADVOGADO FRANCISCO GUAITOLINI:-
Mesmas partes.
*
O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA (PRESIDENTE):-
Pois é, partes opostas, né?
*
O SR. ADVOGADO FRANCISCO GUAITOLINI:-
Perfeito.
*
O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA (PRESIDENTE):-
E Relatores diferentes.
*
O SR. ADVOGADO FRANCISCO GUAITOLINI:-
Exatamente.
*
O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA (PRESIDENTE):-
Um é o Desembargador Ewerton, que é esse processo agora.
Outro processo é qual?
*
O SR. ADVOGADO FRANCISCO GUAITOLINI:-
Pauta 151. Agravo de Instrumento 5014060-88.2023.8.08.0000
*
O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA (PRESIDENTE):-
Relator?
*
O SR. ADVOGADO FRANCISCO GUAITOLINI:-
Desembargador Júlio.
*
O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA (PRESIDENTE):-
Ouço o Desembargador Ewerton, e o Desembargador Júlio.
*
O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA (RELALTOR):-
Presidente, vou pedir o adiamento do meu, em razão dessa arguição.
*
O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-
Eu também, Presidente.
*
O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA (PRESIDENTE):-
Ambos os processos estão adiados. Serão retomados a julgamentos, oportunamente.
*
O SR. ADVOGADO FRANCISCO GUAITOLINI:-
Perfeito Excelência, agradeço.
Uma boa tarde de trabalho.
*
swa*
DATA DA SESSÃO: 02/04/2024
V O T O
RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR)-
Conforme consta do relatório, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário indicado no Auto de Infração nº 5.055.790-0, até que o Estado reduza o valor da multa até no máximo 100% do imposto devido, bem como limitar o valor da correção monetária mais juros (mensalmente) ao percentual da SELIC (quanto este for menor que a soma VRTE+1%).
A agravante sustenta, em síntese, que deve ser determinada a suspensão integral dos valores constituídos por meio do auto de infração nº 5.055.790-0.
Pois bem. Em que pese as alegações recursais, não vejo como alterar a decisão agravada. Explico.
Dispõe o art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, que o recolhimento não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: XIII - ICMS devido: f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.
Noutro giro, prevê o art. 39, §2º, do mesmo diploma legal que no caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.
Da leitura combinada dos dispositivos, conclui-se que (i) no recolhimento pelo Simples Nacional de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal deve ser utilizada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas; (ii) no caso do contribuinte do Simples com atividade de ICMS e do ISS em que seja apurada omissão de receita que não identificada na origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei complementar em análise.
Compulsando os autos, verifica-se que a origem da omissão de receita é plenamente identificável, uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito.
Desta forma, correta a imposição do dispositivo art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001.
Nesse sentido entende este E. Tribunal de Justiça:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO. I- Tratando-se o Agravo de Instrumento de um recurso secundum eventum litis , o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância. II- No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. III- Os mais recentes julgados desta Corte Estadual se inclinam em sentido diametralmente oposto àquele perfilhado pela decisão atacada, valendo-se, para tanto, do art. 13, § 1º, inc. XIII, alínea f, da LC 123/06 e também do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011. IV- Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012196, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA RETROATIVAMENTE PELO NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. HIPÓTESE DE REALIZAÇÃO DE OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em que pese a Agravante seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional), o que, a princípio, induziria a conclusão de que não se submete ao regramento Estadual do ICMS, verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito, atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011. 2. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017)
ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. FISCALIZAÇÃO ESTADUAL FAZENDÁRIA. FALTA DE EISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. ICMS. OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. NÃO INCIDÊNCIA DA LC 123/2006. IDENTIFICAÇÃO DA ORIGEM DO CRÉDITO. OMISSÃO DA RECEITA. RECURSO PROVIDO. 1. A empresa demonstra ser optante pelo Simples Nacional desde 01/07/2007, ficando submetida ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte regulamentado pela Lei Complementar nº 123/2006. 2. A Fiscalização Fazenda Estadual lavrou o auto de infração com base na Lei nº 7.000/01 e no RICMS/ES por falta de emissão de documento fiscal apurada mediante a verificação de omissão de receita tributável constatada com base na diferença correspondente aos valores relativos às operações efetuadas pela empresa, registrados pelo contribuinte e os informados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. 3. A simples opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista na Lei Complementar nº 123/2006, mas a não identificação da origem do crédito omitido na receita na sociedade empresária esse é o fato sobre o qual incide a norma jurídica, gerando a relação jurídica com direitos e deveres entre as partes. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179002969, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/01/2018, Data da Publicação no Diário: 02/02/2018)
Assim, em razão da ausência da demonstração da probabilidade do direito, a manutenção da decisão é medida que se impõe.
Por óbvio que, com o regular trâmite processual e incursão na fase probatória, será possível ao agravante comprovar essas alegações, sendo certo que, com que dos autos consta neste momento, não se extrai probabilidade do direito vindicado a autorizar a medida pretendida.
Firme em tais razões, por não vislumbrar motivos aptos a demonstrar que a tutela ter sido deferida, entendo que deve prevalecer o entendimento alcançado no primeiro grau.
Desta feita, conheço do recurso e LHE NEGO PROVIMENTO.
É como voto.
*
V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-
Acompanho o voto do eminente Relator.
*
V I S T A
A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-
Os autos seguem com vista para o eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima.
*
swa*
DATA DA SESSÃO: 23/04/2024
V O T O
PEDIDO DE VISTA
O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JÚNIOR:-
Acompanho o voto do eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

*
mmv

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5013443-31.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ROSIMAR ALVES DA SILVA

Advogado do(a) AGRAVANTE: MATEUS BUSTAMANTE DIAS - ES33090-A
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário indicado no Auto de Infração nº 5.055.790-0, até que o Estado reduza o valor da multa até no máximo 100% do imposto devido, bem como limitar o valor da correção monetária mais juros (mensalmente) ao percentual da SELIC (quanto este for menor que a soma VRTE+1%).

A agravante sustenta, em síntese, que deve ser determinada a suspensão integral dos valores constituídos por meio do auto de infração nº 5.055.790-0.

Pois bem. Em que pese as alegações recursais, não vejo como alterar a decisão agravada. Explico.

Dispõe o art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, que o recolhimento não
exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: XIII - ICMS devido: f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.

Noutro giro, prevê o art. 39, §2º, do mesmo diploma legal que
no caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.

Da leitura combinada dos dispositivos, conclui-se que (i) no recolhimento pelo Simples Nacional de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal deve ser utilizada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas; (ii) no caso do contribuinte do Simples com atividade de ICMS e do ISS em que seja apurada omissão de receita que não identificada na origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei complementar em análise.

Compulsando os autos, verifica-se que a origem da omissão de receita é plenamente identificável, uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito.

Desta forma, correta a imposição do dispositivo art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001.

Nesse sentido entende este E. Tribunal de Justiça:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO. I- Tratando-se o Agravo de Instrumento de um recurso secundum eventum litis , o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância. II- No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. III- Os mais recentes julgados desta Corte Estadual se inclinam em sentido diametralmente oposto àquele perfilhado pela decisão atacada, valendo-se, para tanto, do art. 13, § 1º, inc. XIII, alínea f, da LC 123/06 e também do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011. IV- Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012196, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA RETROATIVAMENTE PELO NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. HIPÓTESE DE REALIZAÇÃO DE OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em que pese a Agravante seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional), o que, a princípio, induziria a conclusão de que não se submete ao regramento Estadual do ICMS, verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito, atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011. 2. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017)

ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. FISCALIZAÇÃO ESTADUAL FAZENDÁRIA. FALTA DE EISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. ICMS. OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. NÃO INCIDÊNCIA DA LC 123/2006. IDENTIFICAÇÃO DA ORIGEM DO CRÉDITO. OMISSÃO DA RECEITA. RECURSO PROVIDO. 1. A empresa demonstra ser optante pelo Simples Nacional desde 01/07/2007, ficando submetida ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte regulamentado pela Lei Complementar nº 123/2006. 2. A Fiscalização Fazenda Estadual lavrou o auto de infração com base na Lei nº 7.000/01 e no RICMS/ES por falta de emissão de documento fiscal apurada mediante a verificação de omissão de receita tributável constatada com base na diferença correspondente aos valores relativos às operações efetuadas pela empresa, registrados pelo contribuinte e os informados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. 3. A simples opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista na Lei Complementar nº 123/2006, mas a não identificação da origem do crédito omitido na receita na sociedade empresária esse é o fato sobre o qual incide a norma jurídica, gerando a relação jurídica com direitos e deveres entre as partes. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179002969, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/01/2018, Data da Publicação no Diário: 02/02/2018)

Assim, em razão da ausência da demonstração da probabilidade do direito, a manutenção da decisão é medida que se impõe.

Por óbvio que, com o regular trâmite processual e incursão na fase probatória, será possível ao agravante comprovar essas alegações, sendo certo que, com que dos autos consta neste momento, não se extrai probabilidade do direito vindicado a autorizar a medida pretendida.

Firme em tais razões, por não vislumbrar motivos aptos a demonstrar que a tutela ter sido deferida, entendo que deve prevalecer o entendimento alcançado no primeiro grau.

Desta feita, conheço do recurso e
LHE NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto exarado pelo douto relator.