Tribunal: TJES
Processo: 0002662-27.2022.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-03-07

Ementa:
APELA
Ç
ÕES CRIMINAIS.

TRÁFICO DE DROGAS
E PORTE DE ARMA DE USO
RESTRITO. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
ESTADO DE FLAGRÂNCIA.
CRIME PERMANENTE.
PRELIMINAR
REJEITADA.
REANÁLISE DOS CÁLCULOS DOSIMÉTRICOS.
PENA REDIMENSIONADA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
Preliminar de nulidade da busca e apreensão:
verificadas as atividades de
traficância no
imóvel

e,
tratando-se
de
crime permanente,
não há
que se falar
em
imprescindibilidade de expedição e exibição
prévia
de mandado de busca e apreensão lavrado por
a
utoridade competente para adentrar n
o imóvel
sem o consentimento do
morador,
consoante limitação
à inviolabilidade de domicílio
prevista no
art. 5º, XI, da
CF, sendo
t
a
i
s diligências

legais
.
Preliminar rejeitada.

2.
Penas redimensionadas.

3
.
Recurso
s
conhecido
s
e
parcialmente
provido
s
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002662-27.2022.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THALISON DA SILVA PAULINO e outros

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELA
Ç
ÕES CRIMINAIS.

TRÁFICO DE DROGAS
E PORTE DE ARMA DE USO
RESTRITO. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
ESTADO DE FLAGRÂNCIA.
CRIME PERMANENTE.
PRELIMINAR
REJEITADA.
REANÁLISE DOS CÁLCULOS DOSIMÉTRICOS.
PENA REDIMENSIONADA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
Preliminar de nulidade da busca e apreensão:
verificadas as atividades de
traficância no
imóvel

e,
tratando-se
de
crime permanente,
não há
que se falar
em
imprescindibilidade de expedição e exibição
prévia
de mandado de busca e apreensão lavrado por
a
utoridade competente para adentrar n
o imóvel
sem o consentimento do
morador,
consoante limitação
à inviolabilidade de domicílio
prevista no
art. 5º, XI, da
CF, sendo
t
a
i
s diligências

legais
.
Preliminar rejeitada.

2.
Penas redimensionadas.

3
.
Recurso
s
conhecido
s
e
parcialmente
provido
s
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0002662-27.2022.8.08.0014

APELANTE: THALISON DA SILVA PAULINO, CARLOS NATHAN ROCHA GONCALVES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO COMPER DE OLIVEIRA - ES30501-A
Advogado do(a) APELANTE: MATHEUS VINTER POLCHEIRA - ES25786-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO C
RIMINAL
Nº
00
0
2662
-
27
.20
2
2
.8.08.00
14

AP
ELANTE
S
:
THALISON DA SILVA PAULINO
e
CARLOS NATHAN ROCHA GONÇALVES

AP
ELADO
:
M
INISTÉRIO
P
ÚBLICO
D
O
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

05

VOT
O
PRELIMINAR

NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO

Inicialmente, não merece acolhimento
a preliminar
de
nulidade da busca e apreensão realizada na residência onde foram encontradas as drogas e a arma
de uso restrito
, sem o respectivo mandado judicial.

Na verdade, os autos dão conta de que os policiais militares
em patrulhamento ostensivo
flagraram Carlos com um rádio comunicador em mãos
e
que
este
, ao perceber a presença da guarnição, empreendeu fuga em direção
a
uma residência,
ocasião
em que dispensou
o
objeto
junto com uma porção de
drogas.

Consta que diante do estado flagrancial e por ter desobedecido a ordem de parada, os agentes adentraram no mesmo imóvel em que o meliante tentou esconder-se
e, já na sala, depararam-se com

uma submetralhadora
automática
de fabricação artesanal, calibre .380,
com
02 (dois) carregadores.

Ao
entraram em um dos quartos,
os militares

encontraram
o acusado Carlos,
que
fingiu
que
esta
va
dormindo.
No referido cômodo
acharam
100 (cem) pedras grandes de crack embaladas para o comércio.

Continuando as diligências,
os
agentes
lograram êxito em encontrar e apreender outro rádio comunicador, 02 (duas) munições intactas calibre .38, 04 (quatro) cápsulas deflagradas calibre .32, 01 (uma) cápsula deflagrada calibre .380, 03 (três) balanças de precisão, 01 (um) pote contendo ácido bórico, 01 (uma) faca com resíduo de maconha, sacolas plásticas utilizadas para o embalo de entorpecentes, 01 (um) aparelho celular e a quantia de R$ 12,00 (doze reais), em espécie.

Em outro
cômodo
, o acusado Thalison
foi abordado e com ele
foram
apreendidas 02 (duas) buchas de maconha.

Assim, verificadas as atividades de traficância no imóvel e, tratando-se de crime permanente, não há que se falar em imprescindibilidade de expedição e exibição prévia de mandado de busca e apreensão lavrado por autoridade competente para adentrar no imóvel sem o consentimento do morador, consoante limitação à inviolabilidade de domicílio prevista no art. 5º, XI, da CF, sendo tais diligências legais.

Neste diapasão, deve ser afastada a alegação de nulidade das provas apreendidas em virtude de eventual violação de domicílio irregular.

No mesmo sentido, já decidiu este Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. 1. PRELIMINAR: NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. REJEITADA. 2.
(...).
6. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. No presente caso, ao cumprirem mandado de prisão em desfavor do apelante, já tendo a informação de que aquela residência era utilizada para o tráfico de drogas, os policiais militares visualizaram drogas no interior da residência e, então, procederam às buscas na residência, tendo apreendido, na ocasião, expressiva quantidade de drogas (aproximadamente 2,4 kg de maconha, 200 g de cocaína, 138 g de crack e 12 frascos de lança perfume), arma de fogo e munições.
Assim,
presentes nos autos fundadas razões de situação de flagrante delito no local, não há que se falar em ilegalidade da entrada dos policiais no domicílio do réu, mesmo sem autorização judicial. Precedentes STJ. Preliminar rejeitada.
2.
(...).
7. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 011200210620, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 24/08/2022, Data da Publicação no Diário: 02/09/2022)

D
o exposto, sem
mais
delongas,
rejeito a preliminar.

É como voto.

VOT
O –
MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de
apelaç
ões
crimina
is

interposta
s

e
m face da r. sentença
de fls.
163/167
,

prolatada pel
o MM.
Juízo
da
1
ª Vara
Criminal de
Colatina
,
que julgou
parcialmente
procedente
a pretensão punitiva estatal, para
o fim de condenar o
s
denunciado
s

pela prática do delito tipificado
no art. 33,
caput
, c/c art. 40, I
V
, ambos da Lei
nº 11.343/200
6.

A defesa de
THALISON

DA SILVA PAULINO
(fls.
174
/
193
), condenado à
08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa
,
suscita a

preliminar de
nulidade da busca e apreensão domiciliar (invasão de domicílio) e,
consequentemente,
das provas ilícitas obtidas.
No mérito, requer a
absolv
ição
por
insuficiência probatória

e, em
caráter subsidiário, o redimensionamento da sanç
ão
para: a) extirpar o incremento da pena base
me
diante a
negativação
das circunstâncias
sem a devida fundamentação
; b) na segunda
fase
da dosimetria
, elevar o patamar de redução da pena pelo reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa; c) na terceira fase, aplicar a causa de diminuição da prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
no patamar máximo;

d) impor o regime inicial de cumprimento de pena mais brando (diverso do fechado).

Por sua vez, a defesa de
CARLOS
NATHAN
ROCHA GONÇALVES

(ID 5946228)
,

condenado à
09 (nove) anos e 10 (dez) dias de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
,

almeja
o redimensionamento da pena base
a
o patamar mínimo legal, o
reconhecimento do tráfico privilegiado
e

a modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

C
ontr
arrazões
pel
o desprovimento do
s recursos

(ID 6441942).

Em seguida, o
Parecer da
d.
Procuradoria de Justiça
pela
manutenção da sentença
(ID 6540592).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Consta da peça acusatória que em 10/08/2022, por volta das 10h30m, na Rua Adauto Ribeiro, nº 162, bairro Ayrton Senna, em Colatina, os denunciados mantinham em depósito, para fins de traficância, diversas drogas, uma submetralhadora automática de fabricação caseira, carregadores, munições intactas e deflagradas, rádios comunicadores, balanças de precisão, ácido bórico, além de petrechos para embalo dos entorpecentes.

C
om efeito, a
materialidade do
s
delito
s

rest
ou

sobejamente
comprovada
através do
Auto de Apreensão
(
fl.
14)
,
Auto de Constatação Provisória de Substância Entorpecente (fl. 15), Auto de Exame Provisório de Eficiência da Arma Apreendida (fl. 16), B
oletim
U
nificado
nº 48577546 (fls.
17/22
),
Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material (
fl
s
.
1
04/110) e

L
audo Toxicológico
Definitivo (fls. 135/136).

Quanto à autoria,
os termos de

declarações prestad
o
s pelas autoridades policiais
condutoras do flagrante

(fls.
06/09
),

posteriormente

confirmadas em
juízo
(
mídi
a acostada
),
são

consideradas
legítim
a
s, sobretudo quando em sintonia com as
demais provas
colhidas
no
caderno processual,
como se dá no caso em julgamento.

A
lém disso
, o
denunciado Carlos Nathan confessou ser o proprietário da arma, enquanto Thalison confirmou
a prática do
tr
á
fic
o de

entorpecentes
(fls. 10/
11).

Passo, assim, a analisar os pedidos de redimensionamento das penas e alteração de regime inicial de cumprimento.

Quanto ao
apelante

T
halison da Silva Paulino

Considerando as
diretrizes traçadas
no art.
59 do Código Penal e
no
art. 42 da Lei nº 11.343/06,
na
primeira fase
d
o cálculo dosimétrico,
mantenho a exasperação da pena pela análise negativa das
circunstâncias
,
assim considerad
a
s
o
s fatores de tempo, lugar e modo de execução
do crime
.
Na hipótese, cabível o incremento, não apenas pela expressiva apreensão, mas diante do alto grau de dependência química provocada pelo
crack
.

Dessa forma, diante d
a análise negativa de
uma
circunstância judicia
l
,
mantenho
a pena base em
0
6
(cinco) anos
e 03

(
três
) m
eses

de reclusão

e multa.

Em relação ao
quantum
de aumento da pena
inicial
p
ara
cada circunstância judicial desfavorável,
o juízo observou a
jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
,
segundo a qual

“diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como
critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada
, a incidir
sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido
no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de
patamar meramente norteador
, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.”
(HC 592.109/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

N
a
segunda etapa
da dosimetria,
existem
duas circunstâncias atenuantes favor
áveis

a
o réu
(e não apenas uma)
,
quais sejam,
a menoridade relativa e a confissão (art. 65, I e III,
alínea d,
do C
P),
devendo
a pena intermediária
retornar ao patamar mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa (Súmula nº 231 do STJ).

Já na

terceira etapa
, presente a causa de diminuição da pena referente ao tráfico privilegiado.
A
regra contida no
§4º do art. 33
da
Lei
de Drogas

dispõe
que
as
sanções
poderão ser reduzidas
de um sexto a dois terços
, se o agente for primário,
portador
de bons antecedentes, não se dedi
car
às atividades criminosas, nem integ
rar
organização criminosa,
sendo est
a

a

hipótese
.

Assim
,
considerando as
especificidades
d
a lide e
di
a
nte
d
o entendimento jurisprudencial pacificado no âmbito
dos tribunais superiores de que a
natureza e a
quantidade de droga apreendida não
seria
capaz de afastar a causa de diminuição
prevista no
§
4º do art. 33 da
Lei nº 11.343/06,
aplico
a

fração de
1/
4
(um
quarto
)
e

fix
o

em

0
3
(
três
) anos e
09
(
nove
) meses
de reclusão
e
375
(
trezentos e setenta e cinco
) dias-multa.

Não obstante
,
após
analisar
as circunstâncias fáticas,
não há como afastar a
majorante p
revista no
art. 40, I
V
,
da Lei 11.343/06

(uso de arma de fogo)
, razão pela qual aumento
também
em
1
/
4
(
um

quarto), tornando-a definitiva em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,

cabendo, assim, a
altera
ção d
o regime inicial de cumprimento de pena para o
semiaberto
(art. 33, §2º,
b
, do CP).

Quanto ao denunciado
Carlos Nathan Rocha Gonçalves

Considerando as
diretrizes traçadas
no art.
59 do Código Penal e
no
art. 42 da Lei nº 11.343/06,
na
primeira fase
d
o cálculo dosimétrico, afasto a exasperação da pena pel
a análise negativa da
culpabilidade
.
O magistrado considerou que a prática de
múltiplos núcleos
do tipo penal

seria apta a fundamentar o desvalor d
e tal
circunstância.
Sem embargo
, tal proceder pune duplamente o mesmo fato
,
o que é vedado pela lei
.

Em prosseguimento, correta a análise do juízo quanto a censurabilidade da
conduta social
, por ter o recorrente divulgado “
vídeo ostentando armas de fogo, acompanhado de outros traficantes, demonstrando não só ter alto envolvimento com a criminalidade, como também se orgulhar disto a ponto de se exibir em rede social”
,
sendo tal fundamento
idôneo a justificar a exasperação da pena inicial
.

N
o tocante às
circunstâncias
, assim considerad
a
s
o
s fatores de tempo, lugar e modo de execução
do crime
, o
juízo

sopesou
a elevada quantidade de drogas apreendidas.
Na hipótese, cabível o incremento da pena, não apenas pela expressiva apreensão, mas diante do alto grau de dependência química provocada pelo
crack
.

Dessa forma, diante d
a análise negativa de
duas
circunstâncias judiciais,
fixo a pena base em
07 (sete anos e 06 (seis) meses de reclusão
e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Em continuidade
, na
segunda etapa

do cálculo dosimétrico
,
mantenho
as duas ci
rcunstâncias atenuantes
em favor do réu Carlos Nathan, diante da meno
ridade
relativa e da confissão

(art.
65, I
e III,
alínea
d
,
do
C
P),
razão pela qual
torno a pena intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa

(redução de 1/6), dada a ausência de
agravantes.

Na
terceira
fase
, valho-me dos mesmos fundamentos utilizados para o primeiro apelante

e
torn
o a pena
definitiva em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,

cujo
regime inicial de cumprimento de pena
converto em
semiaberto (art. 33, §2º,
b
, do CP).

Diante do exposto,

sem maiores delongas,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
E

DOU-
LHES

PARCIAL
PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)