Tribunal: TJES
Processo: 5005874-47.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Transporte Terrestre
Data de julgamento: 2024-03-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. BUSER.
TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS.
FRETAMENTO MEDIANTE APLICATIVO DIGITAL. APARENTE INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS QUE DISCIPLINAM A ATIVIDADE. LIMINAR DEFERIDA.
RECURSO PROVIDO
. 1 – A modalidade de transporte praticada pelas Agravadas, ao menos nesta análise inicial do tema, própria da fase de deferimento de liminar, não parece se enquadrar na modalidade de fretamento, mas se assemelhando ao transporte regular de passageiros, sem a observância das normas que disciplinam o exercício de tal atividade. 2 - “T
anto a empresa de aplicativo – BUSER - como as empresas a ela cadastradas somente podem prestar o transporte por fretamento contínuo e transporte por fretamento eventual ou turístico, não podendo prestar o serviço de transporte regular de passageiros com circuito aberto, sob pena de concorrência desleal
” (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5006234-79.2021.8.08.0000). 3 - Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5005874-47.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SINDICATO DAS EMP DE TRANSP DE PASSAGEIROS DO E E SANTO

AGRAVADO: BUSER BRASIL TECNOLOGIA LTDA. e outros (4)

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. BUSER.
TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS.
FRETAMENTO MEDIANTE APLICATIVO DIGITAL. APARENTE INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS QUE DISCIPLINAM A ATIVIDADE. LIMINAR DEFERIDA.
RECURSO PROVIDO
. 1 – A modalidade de transporte praticada pelas Agravadas, ao menos nesta análise inicial do tema, própria da fase de deferimento de liminar, não parece se enquadrar na modalidade de fretamento, mas se assemelhando ao transporte regular de passageiros, sem a observância das normas que disciplinam o exercício de tal atividade. 2 - “T
anto a empresa de aplicativo – BUSER - como as empresas a ela cadastradas somente podem prestar o transporte por fretamento contínuo e transporte por fretamento eventual ou turístico, não podendo prestar o serviço de transporte regular de passageiros com circuito aberto, sob pena de concorrência desleal
” (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5006234-79.2021.8.08.0000). 3 - Recurso provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 20/02/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Trata-se de (1) Agravo de Instrumento em razão da decisão por meio da qual o MM. Juiz indeferiu o pedido de urgência formulado em Ação Ordinária e de (2) Agravo Interno em razão da decisão por meio da qual o eminente Desembargador Robson Luiz Albanez concedeu a antecipação dos efeitos da tutela recursal.

O Sindicato/Agravante pugna pela reforma da decisão com os seguintes fundamentos: 1º) a BUSER, de forma irregular, vem ofertando, vendendo e recebendo valores relativos a passagens individuais, além de terceirizar o serviço de transporte contínuo de passageiros intermunicipal; 2º) a BUSER se comporta no mercado não apenas como uma plataforma digital, mas como se empresa de transporte fosse; 3º) a exploração desse tipo de serviço público dá-se sempre por meio de regime de concessão ou permissão, sendo regulado e fiscalizado pelo Poder Público Estadual, no caso por meio da CETURB-ES; 4º) as regras estaduais que disciplinam o tema foram desrespeitadas; 5º) qualquer empresa da iniciativa privada que tenha a pretensão de atuar no setor de transporte coletivo (regular ou por fretamento) de passageiros deve se submeter às normas vigentes, mormente às condições e regras estabelecidas pela CETURB/ES; 6º) a BUSER se utiliza de sua plataforma digital para efetivamente ofertar e vender passagens, além de receber dos consumidores os valores da venda, em total desrespeito à princípios e regras estaduais (Constituição do Estado do Espírito Santo, LCE’s nº 876, nº 877/2017 e nº 976/2021 e Decretos nº 3.288-N/1992 e nº 4.090-N/1997); 7º) as supostas “parceiras” da BUSER, MARTINELE, TRANSIGOR e GUZZO, nada mais são do que empresas terceirizadas para prestar o serviço público regular de transporte intermunicipal de passageiros; 7º) as Agravadas praticam, permanentemente, irregularidades que vêm causando enormes prejuízos às empresas filiadas ao Sindicato/Agravante, que atuam de forma regular e com autorização do Poder Público.

O então Relator, Des. Robson Luiz Albanez, prolatou decisão (ID 1779472) concedendo o efeito ativo para determinar (1) a imediata suspensão da divulgação e comercialização de passagens individuais entre os municípios capixabas ocorridas através da plataforma “Buser” e (2) fixar multa coercitiva no importe de R$10.000,00 (dez mil reais) diários.

BUSER BRASIL TECNOLOGIA LTDA. (“Buser”) apresentou contrarrazões (ID 1853891) pugnando pela manutenção da decisão agravada.

BUSER BRASIL TECNOLOGIA LTDA. (“Buser”) opôs Agravo Interno da decisão que concedeu o efeito ativo ao presente recurso.

O Sindicato/Agravante apresentou resposta (ID 2518366) sustentando a improcedência do Agravo Interno.

CETURB/ES apresentou resposta (ID 2541192) também sustentando a improcedência do Agravo Interno.

MARTINELE TRANSPORTES E LOCAÇÕES LTDA, TRANSIGOR TRANSPORTES E TURISMO LTDA e GUZZO TRANSPORTES E TURISMO EIRELI apresentaram contrarrazões (ID 2646374) pugnando pelo desprovimento do Agravo de Instrumento.

A decisão que reconheceu a competência deste Gabinete para processar e julgar o presente recurso foi juntada aos autos (ID 5663498).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 22 de janeiro de 2024.

*

O SR. D ESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (PRESI- DENTE):-

Com a palavra o ilustre advogado pelo prazo regimental.

*

O SR. ADVOGADO LUIZ CLÁUDIO SILVA ALLEMAND:-

Obrigado. É uma honra participar desta sessão. Cumprimento todos, na presença do nosso Presidente, desembargador Telêmaco, cumprimento o nobre relator, desembargador Arthur, cumprimento o desembargador Fábio, cumprimento o juiz substituto, cumprimento o sempre atento doutor Eliezer, representando o
parquet, a
desembargadora Eliana (que talvez não esteja nos ouvindo), servidores, advogados e advogadas. Senhores, falo pelo agravante, Sindicato das Empresas de Transporte de Passageiros do Estado do Espírito Santo. E o problema? Deixar bem claro que aqui não se discute, em momento algum, concorrência ou concorrência desleal. O que se discute aqui é a necessidade ou não de outorga para trabalhar, para poder operar serviço essencial de transporte público. O SETPES (sindicato) ajuizou uma ação ordinária para parar de vender passagens, oferecer passagens na sua plataforma, efetiva atividade legal.

A antecipação de tutela foi negada no juízo de 1ª instância. O manejo do agravo de instrumento no Tribunal, tutela de urgência, conforme pleiteado no 1º grau, deferiu o direito.

Como eu disse, nós estamos diante de serviço de transporte público que tem natureza de serviço público essencial. Isso está na Constituição Federal, está na Constituição do Estado do Espírito Santo, e esse serviço está regrado por três Leis Complementares do Estado do Espírito Santo. Esse repousa o direito da agravante.

Senhores, a BUSER diz que trabalha com compartilhamento de transporte, mas a passagem, quando comprada pelo usuário, é comprada, e o bilhete sai em nome da BUSER. Então, o contrato é direto entre o usuário e a BUSER. Jamais com a tomadora de serviço, a chamada prestadora de serviço, num suposto transporte de fretamento. E o perigo disso está demonstrado não apenas pelo descumprimento das regras, não apenas por se tratar de um serviço essencial, mas por que a BUSER, no seu site, diz que por não ser compartilhamento ou fretamento não está obrigada a atender à regra ligada à legislação dos idosos, a legislação que trata dos jovens e a legislação que trata dos deficientes.

E mais, vou um pouco além. Outro dano, é o dano causado ao Estado do Espírito Santo. Mesmo que fosse, mesmo que se pensasse se tratar de fretamento, as regras do regulamento do imposto de ICMS do Estado do Espírito Santo exige inscrição estadual, e não existe até hoje inscrição estadual da BUSER no Estado do Espírito Santo.

Estamos tratando aqui exclusivamente de transporte intermunicipal, ou seja, todo o transporte dentro do Estado do Espírito Santo. Mesmo que fosse fretamento teria que cumprir as obrigações acessórias. Não cumpre, porque não tem inscrição estadual (e é obrigado). Mesmo que se tivesse tratando de um transporte de fretamento teria, por regra, do regulamento do ICMS, que ser responsável pelo recolhimento do ICMS dos tomadores de serviço, o que não ocorre.

Senhores, por fim, não vou me alongar, ontem saiu publicado no jornal Século Diário perdão que a BUSER teria obtido uma vitória no STJ, e essa vitória, sequer nessa matéria, aparece o número do recurso. Ali não se decidiu o mérito, ali apenas se deu efeito suspensivo ao recurso especial. Nesse julgamento, o Tribunal Federal da Quarta Região decidiu contra a BUSER, por não observar as regras do transporte interestadual. Então nós estamos falando regra da MTT. Aqui nós estamos falando de regras do Estado do Espírito Santo.

É importante deixar consignado que nós estamos diante de um serviço público essencial. Existem as regras, ninguém questiona a concorrência. Mas se precisarmos atender as regras, certamente, da forma como diz, que é uma tecnologia disruptiva, jamais conseguiria atuar porque não paga imposto, não atende idosos e deficientes, e muito menos os jovens, e não se obriga às regras de concessão.

Essa é a matéria que está em pauta. Nós não estamos falando de interestadual. Nós estamos falando de intermunicipal.

Dessa forma, senhores, concluindo, para não tomava o tempo, requer seja mantida a decisão que garantiu a tutela ao SETPES para proibir que a BUSER continue atuando sem a outorga do Estado do Espírito Santo.

Por fim, existe uma consulta à Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo que acolheu, na íntegra, que a atividade exercida pela BUSER é de competência do Estado, e por isso deve pagar o ICMS. Deixei claro aqui: não pagam ICMS. Mas mesmo que tivesse fazendo o fretamento, o que não é realidade, também teria que recolher por responsabilidade, pelas obrigações acessórias, e teria que ter inscrição municipal.

Por fim, senhores, a BUSER escolhe as linhas melhores. Se ela tivesse na outorga do poder público, ela teria que pegar não só Vitória/Cachoeiro, Vitória/Guarapari, Vitória/Linhares. Mas ela teria que atender Vitória/Muqui, Vitória/Pancas. Ou seja, aquelas linhas que não são rentáveis.

Para concluir de vez, nós temos uma Ata Notarial nos autos, colhida lá onde a BUSER, ali, na Praça do Papa, onde ela embarca os passageiros. Se o ônibus de vinte, trinta lugares não estiver completo, tiver com dez, cinco passageiros, ela não completa a viagem. Ela dá o crédito ao cidadão, que fica ali olhando, sem embarcar. Um ônibus dentro da outorga do Estado, com a outorga do Estado do Espírito Santo, ele tem que ir mesmo com o ônibus vazio, porque ele participou das regras de integridade do mercado que se quer entrar. Observem a regra. Não se trata de concorrência; venha para a concorrência. Agora, cumpra as regras. Se for para cumprir as regras nesse modelo, não funciona.

Muito obrigado, senhores. Agradeço.

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Cumprimento o ilustre advogado e convido o próximo patrono para fazer uso da palavra.

*

O SR. ADVOGADO CARLOS FREDERICO BASTOS PEREIRA:-

Primeiramente desejo uma boa tarde na pessoa do Presidente Desembargador Telêmaco, na pessoa de quem também cumprimento os demais desembargadores desta Câmara, eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, Desembargador Fábio Brasil Nery, Desembargador Carlos Magno Moulin Lima, Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, os servidores dessa casa, os colegas advogados e advogadas aqui presentes. Boa tarde e boa sessão a todos.

O caso aqui trata, como o colega que me antecedeu bem disse, de um julgamento de agravo de instrumento de uma ação originária movida pelo SETPES contra a BUSER, algumas empresas fretadoras e a Ceturb. Por isso que ela foi distribuída à Quinta Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória.

Originalmente, o doutor Ubirajara, Magistrado de primeira instância, indeferiu o pedido liminar não vislumbrando
fumus boni iuris
e
periculum in mora.
Disse que o direito discutido não era adotado de plausibilidade e deveria ser melhor discutido. E que não vislumbrava um
periculum in mora
para deferimento da liminar. Pelo contrário, vislumbrava um
periculum in mora
reverso, com a paralisação do serviço da BUSER.

Esse agravo foi distribuído em outubro de 2021, mais ou menos um pouco mais de dois anos atrás. E foi recebido com efeito ativo que suspendeu aí a comercialização e divulgação nas plataformas digitais da busca do serviço.

Desde então a relatoria foi originalmente modificada e, em conflito de competência, foi fixada a relatoria do Desembargador Arthur. E o panorama e o cenário jurídico e jurisprudencial que existia à época, modificou-se substancialmente. O que foi trazido pela BUSER em petição de fatos novos e documentos novos devidamente autorizado pelo art. 492 e 938 do CPC.

Esse é um breve relato do processo até aqui. Agora nós vamos defender os argumentos pelos quais o agravo deve ser desprovido e mantida a decisão de indeferimento da liminar. O primeiro argumento que deve ser levado muito em consideração é uma premissa equivocada da parte agravante, do SETPES, que contamina toda a sua argumentação. É a premissa de que a BUSER presta um serviço público regular de transporte rodoviário intermunicipal. Isso é uma premissa.

Essa premissa equivocada que o Estado, pela constituição, deveria fornecer a outorga do serviço público por meio de concessão de permissão, a BUSER não pratica essa atividade de serviço público regular. A BUSER é uma empresa de tecnologia que promove o fretamento colaborativo. Como que ela funciona? Basicamente ela funciona em duas etapas. Pessoas se cadastram na plataforma e buscam outras pessoas com interesse comum para fechar uma viagem de fretamento. Uma vez realizada e encontradas essas pessoas, a BUSER coloca em contato esse grupo com a empresa de fretamento que presta esse serviço particular, devidamente com autorização administrativa e fiscalizada pelos órgãos competentes.

É uma empresa de intermediação. Não há rotas preestabelecidas, não há garantia de prestação de serviço, porque ela não submete a esse regime público, ao rateio do custo do frete. A BUSER não possui frotas de ônibus, não cobra individualmente passagem, bilhete de passagem. Não há utilização de terminal de passageiros. Por que isso não acontece? Porque ela não presta o serviço público regular. Ela presta um serviço de fretamento colaborativo típico da sociedade contemporânea, como a Uber, por exemplo, da economia compartilhada.

Isso foi reconhecido, inclusive, em recente julgado do TRF2 que, muito embora, trate de circunstâncias fáticas semelhantes, não idênticas de rotas interestaduais, trata da mesma questão jurídica. Em dezembro agora de 2023 o TRF2 reconheceu a legalidade do modelo de negócio da BUSER, no sentido de que ela não se submete às regras do serviço público regular, porque ela não presta serviço de transporte rodoviário intermunicipal.

Esse julgamento do TRF2 também promovido pelo SINTERJ, no Rio de Janeiro, que é um sindicato muito semelhante lá no Estado do Rio de Janeiro, processando a BUSER, empresas prestadoras e também a agência reguladora, ANTT, no caso aqui a Ceturb foi compelida no polo passivo.

Segundo argumento que é muito importante ser considerado é a total ausência de demonstração pela parte agravante de prejuízo às empresas a elas filiadas. As empresas do SETPES.

Ela faz apenas ilações em primeiro grau e também no agravo, de que os passageiros que eventualmente comprariam os bilhetes de passagem pelas empresas filiadas, estariam migrando para a BUSER. Mas não traz nenhuma comprovação nesse sentido. E o STJ é categórico em sentido que, fixado em julgamento de recurso especial repetitivo, de que danos hipotéticos por lucros cessantes não são possíveis de serem considerados. Danos meramente presumidos têm que ser demonstrados sob pena de serem então considerados.

Então esse
periculum in mora
que a parte agravante alega para justificar o deferimento da liminar, ele simplesmente não existe.

Contudo, uma questão muito importante que tem que ser pontuada é que, a parte agravante alega que não fala de concorrência desleal, embora nas suas razões, ela usa desse termo. Alega também que as empresas a elas filiadas possuem outorga de licitação para prestar o serviço público. Não é o que acontece.

Esse tribunal, em 2013, julgou uma apelação sob a relatoria do Desembargador Telêmaco, na Terceira Câmara Cível, que, por sua vez, analisava uma sentença do então Juiz de Direito, Jorge Henrique Valle do Santos, atualmente Desembargador, que considerou as outorgas precárias concedidas às empresas que praticavam transporte rodoviário municipal, totalmente nulas. O artigo da lei estadual que precariamente autorizava a continuidade do serviço público nesse sentido, era: os contratos administrativos são nulos porque prorrogaram as delegações sem promover a licitação. Ou seja, as empresas filiadas ao SETPES estão praticando precariamente transporte e o serviço público sem licitação. E alegam para ter uma reserva de mercado, que a BUSER estaria tentando adentrar nesse mercado.

Nós aqui estamos defendendo justamente que a BUSER não pratica serviço público. Não há concorrência leal por esse primeiro ponto. A BUSER está no mercado privado, não submete às regras de quem submete à licitação. E mesmo que assim o fosse, as empresas do SETPES em uma atitude de comportamento contraditório, porque não possui essa outorga de licitação, está exigindo que a BUSER, sob uma premissa absolutamente equivocada, deveria cumprir uma série de regras. Inclusive fala de questões tributárias aqui que fogem absolutamente do escopo do processo. A questão aqui é de direito administrativo, não está discutindo aqui direito tributário.

Inclusive essa questão muito importante para o julgamento, porque já está o Estado do Espírito Santo descumprindo essa decisão deste tribunal há mais de 10 anos. Recentemente no Globo foi publicada a matéria do jornalista Lauro Jardim noticiando esse descumprimento que as empresas filiadas ao SETPES, que estão sem licitação há mais de 10 anos descumprindo decisão deste tribunal. Inclusive, no STJ, os recursos especiais já foram todos eles inadmitidos ou negado provimento.

Então as empresas filiadas alegam uma concorrência desleal, quando elas mesmas não tem licitação para praticar esse transporte rodoviário. Sob esse argumento também é absolutamente falsa e equivocada a premissa do agravo de instrumento.

Por fim, uma última questão que merece consideração deste tribunal, Desembargador Arthur, Relator, Desembargador Fábio, Desembargador Telêmaco que compõem o julgamento, é que o
periculum in mora
com a paralisação do serviço da BUSER, não existe. Pelo contrário, ele é reverso. Uma decisão deste tribunal, em cognição sumária, interfere desproporcionalmente numa atividade econômica de uma empresa que tem colaboradores, tem funcionários, prejudica a terceiros, consumidores de exercer a sua legítima escolha perante a opção que melhor lhe aprouver. Isso causa um
periculum in mora
reverso que não só a parte agravada que está aqui argumentando, o próprio STJ já reconheceu isso.

O colega que me antecedeu citou um julgado do STJ e é verdade. O TRF4 havia julgado desfavoravelmente a BUSER e, inclusive, esse precedente foi utilizado no efeito ativo, teve seus efeitos suspensos por decisão do STJ em reclamação, com o recurso especial que teve o efeito suspensivo concedido, depois foi revogado e, em reclamação, o ministro Mauro Campbell diz que: “Há risco de dano irreparável ou de difícil reparação consistente na proibição de funcionamento da plataforma da BUSER, porque a proibição da atividade logicamente pressupõe a ocorrência de dano irreversível e de difícil reparação consistente na perda de receita, desdobramentos de toda a ordem, inclusive, como pagamento de funcionários e colaboradores”.

Então nós temos o seguinte cenário. A BUSER teve uma decisão favorável em primeira instância e uma decisão de efeito ativo que lhe foi desfavorável. Um direito que não é plausível ou ao menos não é verossímil. Nós, da nossa parte, temos convicção de que a BUSER pode operar tranquilamente, porque não se submete às regras que a SETPES alega que deveria se submeter.

O direito que, vamos lá! Consideramos ele discutível. Não é plausível. Não é provável, não merece tutela do Poder Judiciário em cognição sumária. Merece aprofundamento, merece melhor discussão. E o
periculum in mora
que não existe, porque é baseado em meras ilações, sem demonstração, na verdade, é reverso. Porque paralisa a atividade de uma empresa, prejudica a sua atividade econômica protegida constitucionalmente pela livre iniciativa, pelo princípio constitucional da livre iniciativa e prejudica terceiros que vão ficar sonegados, alijados e o serviço que, ao seu juízo, pode melhor ser adequado às suas pretensões.

Então se a BUSER não pratica serviço público regular de transporte rodoviário nas avenidas municipais, eu rogo a atenção da colenda câmara, se não demonstrou
periculum in mora
, prejuízo concreto às empresas a ela filiadas, se existe decisão desse tribunal descumprida flagrantemente há mais de 10 anos, no sentido de que ela não tem outorga do serviço público, e assim elas alegam concorrência desleal. Se o
periculum in mora
é reverso, ou seja, se o prejuízo é muito maior com a paralisação da atividade, podemos falar em deferimento da liminar? A conclusão inevitável é que não. Não há
fumus boni iuris
, não há
periculum in mora
para justificar o deferimento da liminar a favor da SETPES. A cognição sumária, que é típica de um agravo de instrumento, uma decisão liminar, ela tem que ser observada nesses quesitos. E a conclusão, inevitável, é que típico agravo, eminente Desembargador Arthur, Relator, Desembargador Telêmaco, Desembargador Fábio, que comporá julgamento, o agravo de instrumento tem que ser desprovido, mantendo-se a decisão de primeiro grau do doutor Ubirajara, que indeferiu o pedido liminar do SETPES.

Com isso, eu agradeço o tempo dispensado e uma boa tarde.

*

ts

A SRª ADVOGADA SARA MERÇON VARGAS:-

Boa tarde a todos. Excelentíssimo Senhor Presidente, Excelentíssimo Desembar-gador Fábio Brasil Nery, advogados e demais presentes.

Como terceira sustentação oral, adiro substancialmente as razões que foram trazidas, nesta Tribuna, pelo advogado Rubem, mas gostaria de enfatizar alguns pontos que são particulares e específicos em relação a situação dos meus clientes.

Eu represento, aqui, as transportadoras MARTINELE TRANSPORTES E LOCAÇÕES LTDA., TRANSIGOR TRANSPORTES E TURISMO LTDA e GUZZO TRANSPORTES e TURISMO EIRELI há algumas periculosidades que eu gostaria de destacar, porque existe, hoje, uma ordem, deste Tribunal. Houve uma divulgação individual e intermunicipal.

Bom, estive nos gabinetes de Vossas Excelências, ontem, e conversamos bastante sobre o caso. E, o que me pareceu essencial destacar é que esse agravo, como bem abordou o doutor Carlos Frederico Bastos é um agravo antigo, de 2021. Estamos em 2024, mais de dois anos depois e o senário jurídico efetivamente mudou.

Para além das questões que ele trouxe, gostaria de destacar, que há um avanço no sentido da consolidação; primeiro da diferença entre o serviço de transporte estadual, que destacou a sustentação oral do agravante, e o serviço prestado pelos meus clientes, por meio da plataforma público, que é um serviço

de enfrentamento colaborativo, é um serviço diferente, são dois serviços que podem funcionar perfeitamente lado a lado.

Trago, aqui, um Parecer juntado aos autos do Doutor Gustavo em que conclui, que não há no Direito Brasileiro vedação ao uso de plataforma tecnológica para formação de viagens fretadas, pelo contrário, os fretadores, como é o caso, os meus clientes, eles têm direito a isso. Isso é muito importante ficar, aqui, registrado.

Essa iniciativa é muito diferente no transporte interestadual, que fazem as afilhadas do sindicato agravante. Não há nenhuma irregularidade no serviço prestado dessa maneira.

Essa é uma iniciativa que deve ser compreendida na esteira da livre concorrência, da livre administrativa e do benefício à sociedade pelo seu serviço prestado.

Só para destacar não existe exatamente uma novidade em relação a esse serviço. O fretamento sempre foi prestado pelos meus clientes.

A novidade está nessa oferta de serviço via plataforma digital. Isso inequivocamente multiplica as possibilidades, mas o serviço sempre foi prestado, mas a partir desse momento é que começou essa enxurrada de ações contra um modelo de negócio.

Isso é muito importante que Vossas Excelências percebam, porque mais que uma discussão sobre probabilidade de Direito, a uma análise de tutela liminar, o que está em jogo, aqui, é maior que isso. É a própria sobrevivência de um modelo de negócio.

Os meus clientes são empresas capixabas, empresas pequenas, que empregam muitas pessoas e sustentam família.

Para, além, dessa questão da consolidação do entendimento pela legalidade e da possibilidade de convivência do nosso ordenamento nesses dois regimes de transporte.

Quero destacar a evolução jurisprudencial do âmbito deste Tribunal de Justiça em relação a essa matéria.

Essa questão já foi tratada previamente, por ocasião da liminar deferida neste agravo de instrumento, e havia uma outra decisão, ela inclusive menciona que de alguma maneira dava suporte. Essa decisão está suspensa porque nesse mesmo processo foi proferido uma sentença de improcedência.

Existe uma decisão judicial, que foi feita em cognição exauriente e depois de exames de fatos e provas, concluiu pela distinção do regime do transporte regular estadual, é o que faz, por exemplo, a Águia Branca verso o fretamento coletivo, o que faz os meus clientes.

E, mais importante essa sentença foi objeto com recurso de apelação e de um pedido de efeito ativo, neste Tribunal, nesta Colenda Câmara. E, o eminente Desembargador Jorge do Nascimento Viana antes de aposentar ao apreciar esse pedido decidiu que essa questão é demasiadamente complexa para proibições liminares.

Esse é muito importante no que temos para decidir hoje. Peço vênia a Vossas Excelências para ler um trecho da Decisão: “Toda a argumentação detida pela parte apelante, necessita do adequado exame aprofundado e exauriente da demanda, sobretudo das razões de apelações interpostas e das contrarrazões da parte adversas, incompatível, portanto, com esse momento processual, não se extraindo a sentença recorrida e vários fundamentos cuja a reforma requer a apreciação privilegiada quanto a análise do recurso.

O último ponto que eu gostaria de destacar tem a ver com o
periculum in mora
foi tratado pelo Doutor Carlos Frederico Bastos especificamente em relação aos meus clientes, isso é muito importante. Eles estão proibidos de fazer transporte, fretamento colaborativo, intermunicipal pela plataforma BUSER. Como já destaquei, aqui, são empresas pequenas e essa é uma parte bastante representativa nas suas atividades.

No precedente que foi mencionado, nas sustentações orais precedentes do STJ, essa é uma questão que ficou bastante clara, tipo fretamento colaborativo não pode ser proibido sem um justo motivo, uma vez que a permissão da atividade econômica é uma medida excepcional.

Nesse caso, estamos no momento de uma tutela provisória, temos uma decisão precária, a Decisão do Doutor Ubirajara é bem fundamentada, nesse sentido, em contrapartida temos uma sentença numa ação em que também espelha essa mesma briga por esse modelo de negócio. Temos, também, a Decisão do eminente Desembargador Jorge do Nascimento Viana conhece que esse momento processual não é momento adequado para arguir só as preliminares.

Eu, agradeço a atenção de Vossas Excelências.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Trata-se de (1) Agravo de Instrumento em razão da decisão por meio da qual o MM Juiz indeferiu o pedido de urgência formulado em Ação Ordinária e de (2) Agravo Interno em razão da decisão por meio da qual o eminente Desembargador Robson Luiz Albanez concedeu a antecipação dos efeitos da tutela recursal.

O Sindicato/Agravante ajuizou a ação originária alegando que a BUSER, de forma irregular, vem ofertando, vendendo e recebendo valores relativos a passagens individuais, além de terceirizar o serviço de transporte contínuo de passageiros intermunicipal, utilizando-se de empresas como: MARTINELE TRANSPORTES E LOCAÇÕES LTDA, TRANSIGOR TRANSPORTES E TURISMO EIRELI e GUZZO TRANSPORTE E TURISMO EIRELI, também Agravadas e requerendo a concessão de liminar.

O MM Juiz prolatou decisão negando a tutela de urgência requerida, da qual se extrai que:

Com os elementos até então anexados aos presentes autos, não está devidamente caracterizado que a requerida BUSER, juntamente com suas empresas parceiras, estariam prestando serviço de transporte público, agindo clandestinamente e sem sofrer quaisquer fiscalizações por parte do poder público, na forma como alega a parte autora.

Além disso, em face da modalidade do negócio explorado pela requerida BUSER, em conjunto com as demais requeridas, qual seja, a intermediação através de plataforma digital (aplicativo) entre pessoas interessadas em fazer uma mesma viagem de ônibus com empresas privadas que prestam serviço de transporte por fretamento, há dúvida relevante se as normas aplicadas às empresas de transporte de passageiros que o autor representa, na qualidade de substituto legal, também vinculariam a requerida BUSER, isto porque, na forma como esta alegou, o itinerário e o custo das passagens não é o mesmo, variando de acordo com a demanda e a oferta do mercado. Não há sequer a garantia ou disponibilidade das viagens como no transporte público, pois tudo depende do interesse dos eventuais passageiros a serem transportados, portanto, como já disse, há dúvidas se a requerida BUSER atua como transportadora, quer seja como fretadora ou como prestadora de tal serviço na forma contínua, o que, aliás, alega não ser e não fazer.

Ora, o serviço oferecido pelo aplicativo da BUSER e que consiste em conectar, aproximar, uma pessoa, usuária previamente cadastrada no sistema, a outros usuários que desejam viajar para um mesmo destino, na mesma data, através de uma empresa de fretamento de transporte particular, também já cadastrada no sistema, não é o mesmo serviço ofertado pelas empresas representadas pelo Sindicato autor, fato que nos remete, a princípio, a ausência de probabilidade do direito invocado.

Outrossim, não verifico nos autos a comprovação do alegado prejuízo que as empresas representadas pelo Sindicato autor teriam sofrido em decorrência das atividades da requerida BUSER.

Seguiu-se o presente recurso.

Como relatado, o Sindicato/Agravante pretende impedir a comercialização de passagens por meio da plataforma digital descrita nos autos, por entender que tal modalidade não está em conformidade com a legislação de regência, especialmente as normas estaduais acerca do tema.

O relator para o qual o recurso foi inicialmente distribuído, eminente Desembargador Robson Luiz Albanez, concedeu a medida liminar pleiteada.

Após analisar os autos entendo que não há razões para modificar a decisão que concedeu o efeito suspensivo ao recurso, à cuja fundamentação adiro e transcrevo em parte:

Ao que se extrai dos autos neste momento, as empresas de transporte, recorridas, vem desenvolvendo os referidos serviços de “fretamento” de maneira habitual, com rotas diárias e coincidentes com aquelas vendidas por empresas que operam regularmente, com a comercialização de passagens rodoviárias intermunicipais, mediante bilhetes individuais, realizando embarque/desembarque de passageiros fora dos locais apropriados e regulamentados, bem como sem qualquer estrutura, situação que as afasta da característica do modelo para o qual receberam permissão para atuar.

A habitualidade dos serviços prestados dentro da Plataforma “Buser” é vislumbrada por uma simples análise do seu sítio eletrônico (www.buser.com.br), onde há o cronograma de viagens entre os municípios capixabas ofertadas diariamente.

A meu ver, o fato da operadora do aplicativo apontar em sua página da web a realização de serviços de fretamento não tem o condão de afastar o desvirtuamento da atividade das demais recorridas, saltando aos olhos a atuação delas deveras semelhante às empresas que exploram serviços de transporte rodoviário de passageiros de maneira regular.

Ora, se o serviço prestado pelas recorridas fosse de fato o fretamento, nenhuma discussão haveria, haja vista que elas encontram-se enquadradas em tal categoria.

Como de curial sabença, a exploração de transporte regular e de fretamento é distinta em sua forma, havendo normatização específica para cada uma delas, como se dessume da Resolução nº 4.770/2015 (serviço regular) e da Resolução nº 4.777/2015 (fretamento), ambas da ANTT.

Registre-se que a questão em tela não é simplória e também não se reduz apenas ao acesso com preços mais módicos à passagens rodoviárias. Esse caso também perpassa pela questão da segurança das rotas, da integridade de cada passageiro e pela garantia de que eventuais danos possam ser compensados pela prestadora dos serviços, por isso o demasiado cuidado com o tema.

Por oportuno, não é demais lembrar que não se está neste momento a impedir o exercício de qualquer atividade mercantil das recorridas, mas tão somente de pontuar a necessidade da observância do ordenamento jurídico e delimitar o campo de atuação para o qual cada uma delas possui a chancela governamental.

Decerto, havendo conflito de interesses, aqueles voltados à garantia do bem-estar social devem preponderar sobre os de ordem meramente econômica, perdendo força a questão do livre mercado face a necessidade de apuração da real regulamentação que atine ao serviço ora ofertado e a segurança dele para a utilização pelo cidadão.

[...]

Já o
periculum in mora
, a meu entender, decorre de todo o exposto até o momento, máxime porque o risco à sociedade com o oferecimento de serviços à margem da devida regulamentação é patente, situação que reforça a necessidade de interrupção imediata deles.

Some-se a isso, o fato de que a questão financeira na situação em tela apresenta-se de maneira absolutamente desigual, potencializando os riscos para as empresas que prestam a atividade regular, contexto que deverá ser melhor analisado no curso do processo, em sede de cognição exauriente.

O Decreto nº 2.521/1989, que disciplina o transporte de fretamento no Estado do Espírito Santo, assim estabelece:

Art. 3º Para os fins deste Decreto, considera-se:

[...]

X - fretamento contínuo: é o serviço prestado a pessoas jurídicas para o transporte de seus empregados, bem assim a instituições de ensino ou agremiações estudantis para o transporte de seus alunos, professores ou associados, estas últimas desde que legalmente constituídas, com prazo de duração máxima de doze meses e quantidade de viagens estabelecidas, com contrato escrito entre a transportadora e seu cliente, previamente analisado e autorizado pela Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT;

XI - fretamento eventual ou turístico: é o serviço prestado à pessoa ou a um grupo de pessoas, em circuito fechado, com emissão de nota fiscal e lista de pessoas transportadas, por viagem, com prévia autorização ou licença da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT;

[...]

XXXVII - serviço regular: é aquele delegado para execução de transporte rodoviário coletivo interestadual e internacional de passageiros entre dois pontos terminais, aberto ao público em geral, com tarifas estabelecidas e com esquema operacional aprovado pela Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT”

O mencionado decreto estabelece, ainda, em seu artigo 36,
caput
e § 1º, que "
têm caráter ocasional, só podendo ser prestados em circuito fechado, sem implicar o estabelecimento de serviços regulares ou permanentes
" e que "
não poderão ser praticadas vendas de passagens e emissões de passagens individuais, nem a captação ou o desembarque de passageiros no itinerário, vedadas, igualmente, a utilização de terminais rodoviários nos pontos extremos e no percurso da viagem, e o transporte de encomendas ou mercadorias que caracterizem a prática de comércio, nos veículos utilizados na respectiva prestação
".

Desse modo, o Decreto nº 2.521/1998, bem como a Resolução nº 4.777/2015 da ANTT, estabelecem que o regime de fretamento é caracterizado pelo seu caráter ocasional, com grupos pré-definidos de passageiros e em circuito fechado, ou seja, com os mesmos passageiros nos trajetos de ida e de volta.

A modalidade de transporte praticada pelas Agravadas, ao menos nesta análise inicial do tema, própria da fase de deferimento de liminar, não parece se enquadrar na modalidade de fretamento, mas se assemelhando ao transporte regular de passageiros.

Assim, aparentemente, o que se pretende é a prestação de transporte regular de passageiros, sem a observância das normas que disciplinam o exercício de tal atividade.

Acerca do tema os seguintes precedentes deste egrégio Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE DETERMINAÇÃO DE ABSTENÇÃO DA AUTORIDADE COATORA DE OBSTACULIZAR, IMPEDIR OU INTERROMPER AS VIAGENS DAS EMPRESAS DE FRETAMENTO INTERMEDIADAS POR MEIO DE APLICATIVO DIGITAL. MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1. A Recorrente requer liminarmente que a Autoridade Coatora se abstenha de exercer qualquer ato que obstaculize o desempenho da atividade das empresas de fretamento intermediadas por meio de aplicativo digital. Contudo, considera-se que não restou inicialmente comprovado que as empresas abrangidas pela Associação Recorrente possuem o direito de realizar o transporte intermunicipal na modalidade informada. 2. Com efeito,
o que tais plataformas digitais fornecem não se limita à mera intermediação de transporte intermunicipal em regime de fretamento regularmente previsto
, porquanto: (1) são disponibilizados diversos trajetos diários, com preço individual e horários fixos, em circuito aberto (só ida), e sem informação quanto à empresa responsável pelo transporte; (2) a regularidade na oferta dos serviços (viagens diárias, no mesmo horário), a venda de bilhetes individuais e a compra facultativa da passagem de volta (circuito aberto) revelam que não se trata de serviço de caráter ocasional, mas sim de estabelecimento de serviços regulares ou permanentes; (3) as empresas cadastradas na plataforma da intermediadora possuem apenas autorização para fretamento no circuito fechado, conforme bem pontuou o Magistrado a quo ao expor a regra trazida pelo art. 6°, § 3°, da Lei Complementar Estadual 877, de 2017, segundo a qual “o transporte autorizado na modalidade de fretamento ou turismo é o serviço prestado à pessoa ou a um grupo de pessoas em caráter ocasional, em circuito fechado, com emissão de nota fiscal e lista de pessoas transportadas, por viagem, com prévia autorização ou licença da CETURB/ES, vedadas a venda de passagens e emissões de passagens individuais, a captação ou o desembarque de passageiros no itinerário, vedadas, igualmente, a utilização de terminais rodoviários nos pontos extremos e no percurso da viagem, e o transporte de encomendas ou mercadorias que caracterizem a prática de comércio e sem implicar o estabelecimento de serviços regulares ou permanentes”. 3. Recurso conhecido e desprovido. Prejudicado o Agravo Interno (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5006256-06.2022.8.08.0000, Magistrado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, 4ª Câmara Cível, Data: 10/07/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE ATIVA - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS - FRETAMENTO - FISCALIZAÇÃO E REGULAMENTAÇÃO PELA ARTESP - ABSTENÇÃO - INADMISSIBILIDADE - EXERCÍCIO REGULAR DE PODER DE POLÍCIA – RECURSO DESPROVIDO.
1. - A existência ou não do direito líquido e certo é matéria de mérito do mandado de segurança e há que ser analisada ao ensejo do julgamento de mérito, e não do julgamento de preliminar processual. O mandado de segurança, ainda que em tese, é necessário, útil e adequado à pretensão da agravante. Preliminar rejeitada. 2. - O mandado de segurança tem como objetivo permitir que a agravante preste o serviço de fretamento por ela executado, ainda que tal serviço seja explorado por intermédio do aplicativo “Buser”, e que os seus veículos não sejam retidos. Detém, portanto, legitimidade para figurar no polo ativo do mandado de segurança. Preliminar rejeitada. 3. - A utilização de plataforma digital para a venda de passagens, ainda que realizada por meio de aplicativo, não tem o condão de afastar a irregularidade da prática comercial, vez que o aplicativo digital não tem autorização para a venda de passagens pelo sistema de fretamento com circuito aberto. 4. -
Tanto a empresa de aplicativo – BUSER - como as empresas a ela cadastradas somente podem prestar o transporte por fretamento contínuo e transporte por fretamento eventual ou turístico, não podendo prestar o serviço de transporte regular de passageiros com circuito aberto, sob pena de concorrência desleal.
5. - O serviço de fretamento por circuito aberto, tal como pretende a agravante, é uma maneira de tentar driblar a legislação que regulamenta o serviço de transporte regular de passageiros e, com isso, poder prestar o serviço regular de transporte de passageiros utilizando-se de empresa de aplicativo digital para afastar a punição pela prática empresarial indevida e ilegal. 6. - O C. STJ, quando do julgamento do REsp. nº 1.144.810/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, e ainda conforme a Súmula nº 510/ STJ, proclamou que não existe comprovação de que a agravada esteja condicionando a liberação dos veículos da agravante ao pagamento de multas e despesas. 7. - A competência para fiscalizar e aplicar multas no âmbito estadual é da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, do Departamento de Trânsito do Espírito Santo - DETRAN/ES e do Departamento de Estrada e Rodagens do Estado do Espírito Santo – DER-ES, e não é atribuição da CETURB-GV apreender ou liberar veículos apreendidos. 7. - Recurso desprovido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5006234-79.2021.8.08.0000, Magistrado: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, Data: 20/07/2022).

Desse modo, entendo que as razões recursais são suficientes para justificar a reforma da decisão recorrida.

Do exposto
, dou provimento ao presente Agravo de Instrumento, ratificando a decisão que concedeu-lhe o efeito suspensivo, prejudicado o Agravo interno.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Eminente Presidente, Eminente Relator, inicialmente saúdo Sua Excelência Desembargador Arthur José Neiva de Almeida pela profundidade no voto e pelas razões expedidas por Sua Excelência, pelo enfrentamento de forma minuciosa e de cada situação que foi trazida pelos eminentes advogados, que fizeram sustentação da Tribuna, embora a fase não seja de cognição exauriente, estamos em agravo onde se analisa
fumus in mora
e
periculum in mora.
O que para mim é claro e extrai o voto do eminente Relator é que a matéria é complexa e para a formação mínima de convicção a respeito desses dois elementos
fumus in mora
e
periculum in mora
é necessário que se faça também a formação de uma convicção mínima acerca da natureza jurídica da atividade prestada tanto pela BUSER de forma que seja junto pelas demais agravadas que são fretadoras.

No mesmo sentido, quanto ao
periculum in mora
que pode estar restrito as partes ou não, havia uma extensão aquele que é conduzido por essas empresas.

É justamente nesse ponto em que eu ainda não tive essa convicção mínima que seja.

Recebi, ontem, tanto o eminente advogado da agravante quanto dos agravados, que fizeram as suas exposições e entregaram memoriais, mas até pelo meu retorno na data de ontem, eu não conclui esse estudo, em que pese o voto de excelência trazido pelo eminente Relator, que certamente me trará elemento, que formará a minha convicção, ainda que, em sede de agravo e por não ter formado a minha convicção necessário fundamento, eu respeitosamente, peço vista dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (PRESI-DENTE):-

Os autos irão com vista ao gabinete de Vossa Excelência.

*

kfm*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO
:
05/03/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Apenas para rememorar,

trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SETPES

em face da decisão

proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da ação ordinária c/c inibitória ajuizada em face de
BUSER BRASIL TECNOLOGIA LTDA E OUTROS,

que indeferiu o pedido liminar.

Em seu voto de relatoria, o
Eminente Desembargador Arthur José Neiva de

Almeida

deu provimento ao recurso
, ratificando o
decisum
que concedeu o efeito suspensivo.

Conforme consignado em sessão pretérita, pedi vista dos autos para melhor analisar as questões atinentes à natureza dos serviços prestados pelas agravadas e à presença dos requisitos previstos no art. 300 do CPC.

Pois bem.

Na demanda originária, objetiva o Sindicato agravante impedir a oferta e comercialização de passagens por meio da plataforma digital descrita nos autos, ao argumento de que as agravadas operam em desconformidade com as normas definidas na legislação estadual de regência.

Por sua vez, a agravada Buser se intitula como uma empresa que pratica atividade de intermediação, ou seja, apenas conecta grupos de pessoas por meio de uma plataforma
online
que viabiliza a conexão com empresas que realizam o transporte na modalidade de
fretamento eventual
, sem característica de transporte público ou serviço regular.

Conforme esclarecido no voto de relatoria, o Decreto nº 2.521/1998 e a Resolução nº 4.777/2015 da ANTT preveem que o regime de fretamento eventual possui caráter ocasional, com grupos de pessoas pré-definidos e em circuito fechado, ou seja, com os mesmos passageiros nos trajetos de ida e de volta, vedadas a venda de passagens e emissões de passagens individuais.

Nesse contexto, na estreita via do agravo de instrumento, verifico, aparentemente, que os serviços oferecidos pela agravada Buser
não se limitam à mera intermediação de fretamento
, se assemelhando, em verdade, ao transporte regular de passageiros, sem a observância das normas que disciplinam o exercício de tal atividade.

Dos memoriais que recebi do eminente advogado da Buser, Dr. Carlos Frederico Bastos Pereira (OAB/ES 22.875), consta que esta assim funciona:

“(...) em primeiro lugar, ajuda as pessoas por meio de suas plataformas digitais a encontrar um grupo de interesse comum na realização de uma mesma viagem; em segundo lugar, estabelece uma conexão entre esses grupos e empresas que prestam serviços de transporte privado na modalidade de fretamento, todas elas devidamente regularizadas perante os órgãos fiscalizadores”.

Em consulta aos “Termos de uso das empresas parceiras” disponível no site da Buser (
https://www.buser.com.br/sobre/termos-de-uso-das-empresas-parceiras
), extrai-se:

“3.2 Como forma de viabilizar a prestação dos Serviços na Plataforma, a Empresa Parceira se compromete a manter veículos disponíveis em datas e horários específicos, previamente acordados entre a Buser e a Empresa Parceira, caso exista demanda de viagens de fretamento organizadas pelos Usuários via plataforma da Buser.

A Empresa reconhece, em caráter irrevogável e irretratável, que o disposto neste item 3.2
não caracteriza, de qualquer forma, a contratação da viagem, a qual somente será efetuada pela Buser, na qualidade de mandatária dos Usuários, após a confirmação da formação de um grupo de Viagem.”

Ocorre que, diligenciando em analisar o aplicativo da Buser, não vislumbrei qualquer informação que pudesse caracterizar a revelada conexão entre os usuários e as possíveis empresas fretadoras, assim como inexistente a mínima menção da atuação da Buser como procuradora daqueles, o que, a meu sentir, gera possível violação ao art. 6° do Código de Defesa do Consumidor.

Não afasta dita constatação a mera adesão aos termos de uso do usuário, mesmo porque comumente trata-se de texto padrão, de cansativa leitura e de expressões, muitas vezes, ininteligíveis ao cidadão comum.

E, no caso, também pela pesquisa que efetuei, nem mesmo é necessário o exame de tal instrumento, bastando clicar na caixa de seleção onde consta a expressão “
eu li e aceito os termos de uso
”. Quer dizer, sequer é necessária a prévia leitura para se aderir a ele.

Ademais, ainda que assim não o fosse, para agir como mandatária, deveria a Buser discriminar qual empresa contratada e disponibilizadora da rota escolhida realizará a viagem, até mesmo para não dificultar o acesso do usuário ao Poder Judiciário, caso insatisfeito com os serviços prestados, o que poderia, inclusive, causar danos irreparáveis ou de difícil reparabilidade ao consumidor a ausência dessa informação.

Verifiquei, ainda, em referidos memoriais, a alegação de que não há rotas pré estabelecidas e regulares, o que também não foi a situação que vislumbrei do mencionado aplicativo, pois lá constam, efetivamente, rotas já disponibilizadas ao cidadão, a exemplo: Vitória/Rio de Janeiro, Vitória/Belo Horizonte, Vitória/São Paulo, dentre outras, situação que penso não seria diferente nas hipóteses de linhas intermunicipais.

Ademais, fora dito que “
os fretamentos contratados pela plataforma da Buser não são abertos indistintamente à população
”, de tal forma que somente o universo de pessoas previamente cadastradas e conectadas pela plataforma pode indicar seu interesse em participar de grupos de viagem e, posteriormente, fretamentos colaborativos.

Todavia, não foi esse o panorama que depreendi sem a existência de mínima dúvida, considerando não ter detectado restrições a esse cadastramento, o que demonstra possível acesso irrestrito.

A exigência constante no aplicativo da Buser que poderia denotar eventual critério de seleção situou-se no acesso por meio de conta (Google, Apple, Facebook) e respectivo login, o que, da mesma forma, não impede o amplo acesso para aquisição de passagens.

Nesse cenário, tenho por evidenciada a complexidade da matéria, que deverá ser objeto de profunda análise pelo Juízo
a quo.
Mas, o que importa para o julgamento do presente agravo de instrumento é a inexistência de certeza, neste momento, quanto à regularidade das atividades desenvolvidas na forma defendida pelas agravadas, afastando, assim, o
fumus boni iuris
defendido por estas em seu favor.

Ao contrário, o
fumus
recai sobre a tese sustentada pelo agravante, o que, a meu ver, é ratificado pela tramitação, no Senado Federal, do Projeto de Lei (PL n° 4.470) que, dentre outros, dispõe sobre a reestruturação dos transportes aquaviário e terrestre, para criar a categoria do transporte remunerado privado coletivo interestadual e internacional dos passageiros, onde consta parecer do Relator de seguinte teor:

“
A Buser e empresas semelhantes não exercem suas atividades econômicas para atender a uma nova demanda reprimida ou um grupo de usuários marginalizados pelo sistema atual de transporte. Atuam no mesmo campo em que ofertado o serviço público regular de transporte, buscando o mesmo grupo de usuários, mas sem submeter às mesmas exigências impostas às empresas delegatárias que operam o serviço público.

Assim, sob denominação de “fretamento colaborativo” ou sob a nomenclatura proposta - “transporte rodoviário remunerado privado coletivo”, a Buser escolhe os itinerários, horários e destinos mais lucrativos e oferece passagens somente de ida ou de volta aos mesmos usuários do serviço público regular. Não há frequência mínima ou itinerários determinados, as viagens somente são realizadas se economicamente viáveis para a prestadora e não são observadas as gratuidades e descontos para grupos vulneráveis
.”

No mesmo sentido quanto ao Projeto de Decreto Legislativo n° 494/20, o qual permite que empresas de fretamento de ônibus possam atuar no transporte rodoviário interestadual de passageiros sem a limitação do circuito fechado.

Reafirmo, pois, que não estou aqui a firmar em definitivo minha convicção acerca da real natureza das atividades prestadas pelas agravadas, mas a evidenciar, nesta fase processual, as incertezas que recaem sobre estas, porquanto não caracterizado o desempenho com nitidez, clareza e regularidade que pudesse afastar os mais simplórios questionamentos a respeito.

Prossigo asseverando que não me impressiona, no momento, a alegação de que as empresas integrantes do SETPES não estariam prestando serviço regular por força da necessária licitação, porquanto no julgamento da Ação Civil Pública n° 0018723-94.2003.8.08.0024, o eminente Relator, Exm°. Sr. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, consignou que:

“
A manutenção desta situação de precariedade da delegação e a consignação de que produza efeitos tão logo concluída a licitação e transferida pelo DERTES a execução dos serviços aos seus respectivos vencedores, não representa qualquer incongruência jurídica, notadamente porque o sobrestamento imediato das atividades representará prejuízos severos a toda coletividade.
”

Ora, compete às próprias recorridas buscar junto aos órgãos próprios para que o Estado do Espírito Santo promova o respectivo procedimento licitatório, inclusive acionando, se for o caso, o Ministério Público Estadual, por se tratar de serviço público essencial.

Com relação a posicionamentos jurisprudenciais em sentido inverso à pretensão do SETPES, ressalto que não são suficientes para afastar os argumentos até aqui expendidos, mesmo porque este próprio Sodalício assim já deliberou:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE DETERMINAÇÃO DE ABSTENÇÃO DA AUTORIDADE COATORA DE OBSTACULIZAR, IMPEDIR OU INTERROMPER AS VIAGENS DAS EMPRESAS DE FRETAMENTO INTERMEDIADAS POR MEIO DE APLICATIVO DIGITAL. MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1. A Recorrente requer liminarmente que a Autoridade Coatora se abstenha de exercer qualquer ato que obstaculize o desempenho da atividade das empresas de fretamento intermediadas por meio de aplicativo digital. Contudo, considera-se que não restou inicialmente comprovado que as empresas abrangidas pela Associação Recorrente possuem o direito de realizar o transporte intermunicipal na modalidade informada. 2.
Com efeito, o que tais plataformas digitais fornecem não se limita à mera intermediação de transporte intermunicipal em regime de fretamento regularmente previsto
, porquanto: (1) são disponibilizados diversos trajetos diários, com preço individual e horários fixos, em circuito aberto (só ida), e sem informação quanto à empresa responsável pelo transporte; (2) a regularidade na oferta dos serviços (viagens diárias, no mesmo horário), a venda de bilhetes individuais e a compra facultativa da passagem de volta (circuito aberto) revelam que não se trata de serviço de caráter ocasional, mas sim de estabelecimento de serviços regulares ou permanentes; (3) as empresas cadastradas na plataforma da intermediadora possuem apenas autorização para fretamento no circuito fechado, conforme bem pontuou o Magistrado a quo ao expor a regra trazida pelo art. 6°, § 3°, da Lei Complementar Estadual 877, de 2017, segundo a qual “o transporte autorizado na modalidade de fretamento ou turismo é o serviço prestado à pessoa ou a um grupo de pessoas em caráter ocasional, em circuito fechado, com emissão de nota fiscal e lista de pessoas transportadas, por viagem, com prévia autorização ou licença da CETURB/ES, vedadas a venda de passagens e emissões de passagens individuais, a captação ou o desembarque de passageiros no itinerário, vedadas, igualmente, a utilização de terminais rodoviários nos pontos extremos e no percurso da viagem, e o transporte de encomendas ou mercadorias que caracterizem a prática de comércio e sem implicar o estabelecimento de serviços regulares ou permanentes”. 3. Recurso conhecido e desprovido. Prejudicado o Agravo Interno (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5006256-06.2022.8.08.0000, Magistrado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, 4ª Câmara Cível, Data: 10/07/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE ATIVA - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS - FRETAMENTO - FISCALIZAÇÃO E REGULAMENTAÇÃO PELA ARTESP - ABSTENÇÃO - INADMISSIBILIDADE - EXERCÍCIO REGULAR DE PODER DE POLÍCIA – RECURSO DESPROVIDO.
1. - A existência ou não do direito líquido e certo é matéria de mérito do mandado de segurança e há que ser analisada ao ensejo do julgamento de mérito, e não do julgamento de preliminar processual. O mandado de segurança, ainda que em tese, é necessário, útil e adequado à pretensão da agravante. Preliminar rejeitada. 2. - O mandado de segurança tem como objetivo permitir que a agravante preste o serviço de fretamento por ela executado, ainda que tal serviço seja explorado por intermédio do aplicativo “Buser”, e que os seus veículos não sejam retidos. Detém, portanto, legitimidade para figurar no polo ativo do mandado de segurança. Preliminar rejeitada. 3. - A utilização de plataforma digital para a venda de passagens, ainda que realizada por meio de aplicativo, não tem o condão de afastar a irregularidade da prática comercial, vez que o aplicativo digital não tem autorização para a venda de passagens pelo sistema de fretamento com circuito aberto. 4. - Tanto a empresa de aplicativo – BUSER - como as empresas a ela cadastradas somente podem prestar o transporte por fretamento contínuo e transporte por fretamento eventual ou turístico, não podendo prestar o serviço de transporte regular de passageiros com circuito aberto, sob pena de concorrência desleal. 5. - O serviço de fretamento por circuito aberto, tal como pretende a agravante, é uma maneira de tentar driblar a legislação que regulamenta o serviço de transporte regular de passageiros e, com isso, poder prestar o serviço regular de transporte de passageiros utilizando-se de empresa de aplicativo digital para afastar a punição pela prática empresarial indevida e ilegal. 6. - O C. STJ, quando do julgamento do REsp. nº 1.144.810/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, e ainda conforme a Súmula nº 510/ STJ, proclamou que não existe comprovação de que a agravada esteja condicionando a liberação dos veículos da agravante ao pagamento de multas e despesas. 7. - A competência para fiscalizar e aplicar multas no âmbito estadual é da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, do Departamento de Trânsito do Espírito Santo - DETRAN/ES e do Departamento de Estrada e Rodagens do Estado do Espírito Santo – DER-ES, e não é atribuição da CETURB-GV apreender ou liberar veículos apreendidos. 7. - Recurso desprovido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5006234-79.2021.8.08.0000, Magistrado: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, Data: 20/07/2022).

Aliás, não tenho por aplicável à hipótese
sub examine
o julgamento proferido pelo c. Tribunal da Cidadania no RMS 27.355/GO, de relatoria do Exm°. Sr. Ministro Benedito Gonçalves, como elemento para afastar o alegado prejuízo financeiro das empresas integrantes do agravante, porquanto lá a referência era em relação à licitação de linha que já era objeto de concessão, enquanto aqui a discussão gira em torno da regularidade das atividades das agravadas.

Nesse contexto, penso não há se falar em
periculum in mora
das recorridas, sendo incabível invocar prejuízos por força de eventual não contratação ou rescisão de contrato de trabalho de colaboradores, pois, do contrário, ter-se-ia por consolidar situação fática, quando, insisto, há muitas dúvidas sobre a natureza da atuação das empresas requeridas.

Do exposto, e apoiando-me, também, nos fundamentos expendidos pelo e. Relator,
ACOMPANHO
o voto de S. Exª. para dar provimento ao recurso.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Após ouvir os Nobres Colegas, e compulsar detidamente os autos, não tenho dúvidas em acompanhar integralmente o voto de relatoria.

O
E. Relator
, ao transcrever a decisão que concedeu o efeito suspensivo – proferida pelo I. Des. Robson Luiz Albanez, destaca que
“as empresas de transporte, recorridas, vem desenvolvendo os referidos serviços de ‘fretamento’ de maneira habitual, com rotas diárias e coincidentes com aquelas vendidas por empresas que operam regularmente, com a comercialização de passagens rodoviárias intermunicipais, mediante bilhetes individuais, realizando embarque/desembarque de passageiros fora dos locais apropriados e regulamentado”
.

Com efeito, sem retirar o mérito do esforço argumentativo dispendido pela parte agravada, penso que se a Plataforma Buser atuasse como intermediária do serviço de fretamento – o qual é regulamentado pelo Decreto nº 2.521/1989 –, a operação se daria de forma distinta daquela proposta em seu sítio eletrônico, no qual disponibiliza os horários de saída dos ônibus e seus respectivos preços, cabendo ao consumidor tão somente escolher o serviço, notadamente o trecho, que melhor lhe atende, realizar a compra e receber seu
voucher
(bilhete individual).

Senão vejamos os arts. 35 e 36, do Decreto nº 2.521/1989:

Art. 35.
Constituem serviços especiais os prestados nas seguintes modalidades:

I -
transporte interestadual e internacional sob regime de fretamento contínuo
;

II -
transporte interestadual e internacional sob regime de fretamento eventual ou turístico
;

(...)

Art. 36. Os serviços especiais previstos nos incisos I e II do caput do art. 35 têm caráter ocasional, só podendo ser prestados em circuito fechado, sem implicar o estabelecimento de serviços regulares ou permanentes e dependem de autorização da Agência Nacional de Transportes Terrestres, independentemente de licitação, observadas, quando for o caso, as normas dos tratados, convenções e acordos internacionais, enquanto vincularem a República Federativa do Brasil.
(Redação dada pelo Decreto nº 8.083, de 2013)

§ 1º
Para os serviços previstos nos incisos I e II do artigo anterior, não poderão ser praticadas vendas de passagens e emissões de passagens individuais, nem a captação ou o desembarque de passageiros no itinerário, vedadas, igualmente, a utilização de terminais rodoviários nos pontos extremos e no percurso da viagem
, e o transporte de encomendas ou mercadorias que caracterizem a prática de comércio, nos veículos utilizados na respectiva prestação.

(...)

Partindo de tal perspectiva, nota-se que as ofertas de viagens entre os municípios capixabas são feitas diariamente, o que, conforme bem pontuado pelo voto de relatoria, faz crer que
“a atuação delas deveras semelhante às empresas que exploram serviços de transporte rodoviário de passageiros de maneira regular”.

Dessa forma, coaduno da conclusão externada pelo E. Relator de que a legislação pátria estabelece que
“o regime de fretamento é caracterizado pelo seu caráter ocasional, com grupos pré definidos de passageiros e em circuito fechado, ou seja, com os mesmos passageiros nos trajetos de ida e de volta”.

Cumpre asseverar, no tocante à alegação da parte agravada de que as empresas que atualmente realizam o transporte nas linhas intermunicipais não participaram de licitação para obtenção dos direitos sobre essas linhas, no julgamento da ação civil pública de nº 0018723-94.2003.8.08.0024, sob minha Relatoria, restou consignado:

“Consubstanciando em tudo que fora exposto, não há outra medida a não ser ratificar a declaração de inconstitucionalidade do artigo 52 da Lei nº 5.720/98.

Deste modo, como a outorga a uma determinada delegatária para continuar válida dependia necessariamente de prévio procedimento licitatório, com ampla concorrência, reputo nulas as prorrogações dos contratos firmados pelas empresas apelantes com o DER/DERTES.

A manutenção desta situação de precariedade da delegação e a consignação de que produza efeitos tão logo concluída a licitação e transferida pelo DERTES a execução dos serviços aos seus respectivos vencedores, não representa qualquer incongruência jurídica, notadamente porque o sobrestamento imediato das atividades representará prejuízos severos a toda coletividade.
”

Em outras palavras, naquela oportunidade, já havia sido aventado que a manutenção precária dos contratos, até a realização do procedimento licitatório, trata-se de medida indispensável ao bem-estar social coletivo, isto é, ao interesse público primário, não sendo cabível a utilização desta como meio de justificar a desvirtuação de outras modalidades de prestação de serviços de transporte de passageiros intermunicipais.

Por essas razões,
acompanho

in totum

o voto de relatoria, para
CONHECER
e
DAR PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento.

Ademais,
julgo prejudicado
o agravo interno.

É como voto.

*

lsl
*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005874-47.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS DO ES

AGRAVADO
: BUSER BRASIL TECNOLOGIA LTDA E OUTROS

RELATOR
: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de (1) Agravo de Instrumento em razão da decisão por meio da qual o MM Juiz indeferiu o pedido de urgência formulado em Ação Ordinária e de (2) Agravo Interno em razão da decisão por meio da qual o eminente Desembargador Robson Luiz Albanez concedeu a antecipação dos efeitos da tutela recursal.

O Sindicato/Agravante ajuizou a ação originária alegando que a BUSER, de forma irregular, vem ofertando, vendendo e recebendo valores relativos a passagens individuais, além de terceirizar o serviço de transporte contínuo de passageiros intermunicipal, utilizando-se de empresas como: MARTINELE TRANSPORTES E LOCAÇÕES LTDA, TRANSIGOR TRANSPORTES E TURISMO EIRELI e GUZZO TRANSPORTE E TURISMO EIRELI, também Agravadas e requerendo a concessão de liminar.

O MM Juiz prolatou decisão negando a tutela de urgência requerida, da qual se extrai que:

Com os elementos até então anexados aos presentes autos, não está devidamente caracterizado que a requerida BUSER, juntamente com suas empresas parceiras, estariam prestando serviço de transporte público, agindo clandestinamente e sem sofrer quaisquer fiscalizações por parte do poder público, na forma como alega a parte autora.

Além disso, em face da modalidade do negócio explorado pela requerida BUSER, em conjunto com as demais requeridas, qual seja, a intermediação através de plataforma digital (aplicativo) entre pessoas interessadas em fazer uma mesma viagem de ônibus com empresas privadas que prestam serviço de transporte por fretamento, há dúvida relevante se as normas aplicadas às empresas de transporte de passageiros que o autor representa, na qualidade de substituto legal, também vinculariam a requerida BUSER, isto porque, na forma como esta alegou, o itinerário e o custo das passagens não é o mesmo, variando de acordo com a demanda e a oferta do mercado. Não há sequer a garantia ou disponibilidade das viagens como no transporte público, pois tudo depende do interesse dos eventuais passageiros a serem transportados, portanto, como já disse, há dúvidas se a requerida BUSER atua como transportadora, quer seja como fretadora ou como prestadora de tal serviço na forma contínua, o que, aliás, alega não ser e não fazer.

Ora, o serviço oferecido pelo aplicativo da BUSER e que consiste em conectar, aproximar, uma pessoa, usuária previamente cadastrada no sistema, a outros usuários que desejam viajar para um mesmo destino, na mesma data, através de uma empresa de fretamento de transporte particular, também já cadastrada no sistema, não é o mesmo serviço ofertado pelas empresas representadas pelo Sindicato autor, fato que nos remete, a princípio, a ausência de probabilidade do direito invocado.

Outrossim, não verifico nos autos a comprovação do alegado prejuízo que as empresas representadas pelo Sindicato autor teriam sofrido em decorrência das atividades da requerida BUSER.

Seguiu-se o presente recurso.

Como relatado, o Sindicato/Agravante pretende impedir a comercialização de passagens por meio da plataforma digital descrita nos autos, por entender que tal modalidade não está em conformidade com a legislação de regência, especialmente as normas estaduais acerca do tema.

O relator para o qual o recurso foi inicialmente distribuído, eminente Desembargador Robson Luiz Albanez, concedeu a medida liminar pleiteada.

Após analisar os autos entendo que não há razões para modificar a decisão que concedeu o efeito suspensivo ao recurso, à cuja fundamentação adiro e transcrevo em parte:

Ao que se extrai dos autos neste momento, as empresas de transporte, recorridas, vem desenvolvendo os referidos serviços de “fretamento” de maneira habitual, com rotas diárias e coincidentes com aquelas vendidas por empresas que operam regularmente, com a comercialização de passagens rodoviárias intermunicipais, mediante bilhetes individuais, realizando embarque/desembarque de passageiros fora dos locais apropriados e regulamentados, bem como sem qualquer estrutura, situação que as afasta da característica do modelo para o qual receberam permissão para atuar.

A habitualidade dos serviços prestados dentro da Plataforma “Buser” é vislumbrada por uma simples análise do seu sítio eletrônico (www.buser.com.br), onde há o cronograma de viagens entre os municípios capixabas ofertadas diariamente.

A meu ver, o fato da operadora do aplicativo apontar em sua página da web a realização de serviços de fretamento não tem o condão de afastar o desvirtuamento da atividade das demais recorridas, saltando aos olhos a atuação delas deveras semelhante às empresas que exploram serviços de transporte rodoviário de passageiros de maneira regular.

Ora, se o serviço prestado pelas recorridas fosse de fato o fretamento, nenhuma discussão haveria, haja vista que elas encontram-se enquadradas em tal categoria.

Como de curial sabença, a exploração de transporte regular e de fretamento é distinta em sua forma, havendo normatização específica para cada uma delas, como se dessume da Resolução nº 4.770/2015 (serviço regular) e da Resolução nº 4.777/2015 (fretamento), ambas da ANTT.

Registre-se que a questão em tela não é simplória e também não se reduz apenas ao acesso com preços mais módicos à passagens rodoviárias. Esse caso também perpassa pela questão da segurança das rotas, da integridade de cada passageiro e pela garantia de que eventuais danos possam ser compensados pela prestadora dos serviços, por isso o demasiado cuidado com o tema.

Por oportuno, não é demais lembrar que não se está neste momento a impedir o exercício de qualquer atividade mercantil das recorridas, mas tão somente de pontuar a necessidade da observância do ordenamento jurídico e delimitar o campo de atuação para o qual cada uma delas possui a chancela governamental.

Decerto, havendo conflito de interesses, aqueles voltados à garantia do bem-estar social devem preponderar sobre os de ordem meramente econômica, perdendo força a questão do livre mercado face a necessidade de apuração da real regulamentação que atine ao serviço ora ofertado e a segurança dele para a utilização pelo cidadão.

[...]

Já o periculum in mora, a meu entender, decorre de todo o exposto até o momento, máxime porque o risco à sociedade com o oferecimento de serviços à margem da devida regulamentação é patente, situação que reforça a necessidade de interrupção imediata deles.

Some-se a isso, o fato de que a questão financeira na situação em tela apresenta-se de maneira absolutamente desigual, potencializando os riscos para as empresas que prestam a atividade regular, contexto que deverá ser melhor analisado no curso do processo, em sede de cognição exauriente.

O Decreto nº 2.521/1989, que disciplina o transporte de fretamento no Estado do Espírito Santo, assim estabelece:

Art. 3º Para os fins deste Decreto, considera-se:

[...]

X - fretamento contínuo: é o serviço prestado a pessoas jurídicas para o transporte de seus empregados, bem assim a instituições de ensino ou agremiações estudantis para o transporte de seus alunos, professores ou associados, estas últimas desde que legalmente constituídas, com prazo de duração máxima de doze meses e quantidade de viagens estabelecidas, com contrato escrito entre a transportadora e seu cliente, previamente analisado e autorizado pela Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT;

XI - fretamento eventual ou turístico: é o serviço prestado à pessoa ou a um grupo de pessoas, em circuito fechado, com emissão de nota fiscal e lista de pessoas transportadas, por viagem, com prévia autorização ou licença da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT;

[...]

XXXVII - serviço regular: é aquele delegado para execução de transporte rodoviário coletivo interestadual e internacional de passageiros entre dois pontos terminais, aberto ao público em geral, com tarifas estabelecidas e com esquema operacional aprovado pela Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT”

O mencionado decreto estabelece, ainda, em seu artigo 36, caput e § 1º, que "
têm caráter ocasional, só podendo ser prestados em circuito fechado, sem implicar o estabelecimento de serviços regulares ou permanentes" e que "não poderão ser praticadas vendas de passagens e emissões de passagens individuais, nem a captação ou o desembarque de passageiros no itinerário, vedadas, igualmente, a utilização de terminais rodoviários nos pontos extremos e no percurso da viagem, e o transporte de encomendas ou mercadorias que caracterizem a prática de comércio, nos veículos utilizados na respectiva prestação
".

Desse modo, o Decreto nº 2.521/1998, bem como a Resolução nº 4.777/2015 da ANTT, estabelecem que o regime de fretamento é caracterizado pelo seu caráter ocasional, com grupos pré-definidos de passageiros e em circuito fechado, ou seja, com os mesmos passageiros nos trajetos de ida e de volta.

A modalidade de transporte praticada pelas Agravadas, ao menos nesta análise inicial do tema, própria da fase de deferimento de liminar, não parece se enquadrar na modalidade de fretamento, mas se assemelhando ao transporte regular de passageiros.

Assim, aparentemente, o que se pretende é a prestação de transporte regular de passageiros, sem a observância das normas que disciplinam o exercício de tal atividade.

Acerca do tema os seguintes precedentes deste egrégio Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE DETERMINAÇÃO DE ABSTENÇÃO DA AUTORIDADE COATORA DE OBSTACULIZAR, IMPEDIR OU INTERROMPER AS VIAGENS DAS EMPRESAS DE FRETAMENTO INTERMEDIADAS POR MEIO DE APLICATIVO DIGITAL. MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1. A Recorrente requer liminarmente que a Autoridade Coatora se abstenha de exercer qualquer ato que obstaculize o desempenho da atividade das empresas de fretamento intermediadas por meio de aplicativo digital. Contudo, considera-se que não restou inicialmente comprovado que as empresas abrangidas pela Associação Recorrente possuem o direito de realizar o transporte intermunicipal na modalidade informada. 2. Com efeito, o que tais plataformas digitais fornecem não se limita à mera intermediação de transporte intermunicipal em regime de fretamento regularmente previsto, porquanto: (1) são disponibilizados diversos trajetos diários, com preço individual e horários fixos, em circuito aberto (só ida), e sem informação quanto à empresa responsável pelo transporte; (2) a regularidade na oferta dos serviços (viagens diárias, no mesmo horário), a venda de bilhetes individuais e a compra facultativa da passagem de volta (circuito aberto) revelam que não se trata de serviço de caráter ocasional, mas sim de estabelecimento de serviços regulares ou permanentes; (3) as empresas cadastradas na plataforma da intermediadora possuem apenas autorização para fretamento no circuito fechado, conforme bem pontuou o Magistrado a quo ao expor a regra trazida pelo art. 6°, § 3°, da Lei Complementar Estadual 877, de 2017, segundo a qual “o transporte autorizado na modalidade de fretamento ou turismo é o serviço prestado à pessoa ou a um grupo de pessoas em caráter ocasional, em circuito fechado, com emissão de nota fiscal e lista de pessoas transportadas, por viagem, com prévia autorização ou licença da CETURB/ES, vedadas a venda de passagens e emissões de passagens individuais, a captação ou o desembarque de passageiros no itinerário, vedadas, igualmente, a utilização de terminais rodoviários nos pontos extremos e no percurso da viagem, e o transporte de encomendas ou mercadorias que caracterizem a prática de comércio e sem implicar o estabelecimento de serviços regulares ou permanentes”. 3. Recurso conhecido e desprovido. Prejudicado o Agravo Interno (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5006256-06.2022.8.08.0000, Magistrado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, 4ª Câmara Cível, Data: 10/07/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE ATIVA - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS - FRETAMENTO - FISCALIZAÇÃO E REGULAMENTAÇÃO PELA ARTESP - ABSTENÇÃO - INADMISSIBILIDADE - EXERCÍCIO REGULAR DE PODER DE POLÍCIA – RECURSO DESPROVIDO.
1. - A existência ou não do direito líquido e certo é matéria de mérito do mandado de segurança e há que ser analisada ao ensejo do julgamento de mérito, e não do julgamento de preliminar processual. O mandado de segurança, ainda que em tese, é necessário, útil e adequado à pretensão da agravante. Preliminar rejeitada. 2. - O mandado de segurança tem como objetivo permitir que a agravante preste o serviço de fretamento por ela executado, ainda que tal serviço seja explorado por intermédio do aplicativo “Buser”, e que os seus veículos não sejam retidos. Detém, portanto, legitimidade para figurar no polo ativo do mandado de segurança. Preliminar rejeitada. 3. - A utilização de plataforma digital para a venda de passagens, ainda que realizada por meio de aplicativo, não tem o condão de afastar a irregularidade da prática comercial, vez que o aplicativo digital não tem autorização para a venda de passagens pelo sistema de fretamento com circuito aberto. 4. - Tanto a empresa de aplicativo – BUSER - como as empresas a ela cadastradas somente podem prestar o transporte por fretamento contínuo e transporte por fretamento eventual ou turístico, não podendo prestar o serviço de transporte regular de passageiros com circuito aberto, sob pena de concorrência desleal. 5. - O serviço de fretamento por circuito aberto, tal como pretende a agravante, é uma maneira de tentar driblar a legislação que regulamenta o serviço de transporte regular de passageiros e, com isso, poder prestar o serviço regular de transporte de passageiros utilizando-se de empresa de aplicativo digital para afastar a punição pela prática empresarial indevida e ilegal. 6. - O C. STJ, quando do julgamento do REsp. nº 1.144.810/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, e ainda conforme a Súmula nº 510/ STJ, proclamou que não existe comprovação de que a agravada esteja condicionando a liberação dos veículos da agravante ao pagamento de multas e despesas. 7. - A competência para fiscalizar e aplicar multas no âmbito estadual é da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, do Departamento de Trânsito do Espírito Santo - DETRAN/ES e do Departamento de Estrada e Rodagens do Estado do Espírito Santo – DER-ES, e não é atribuição da CETURB-GV apreender ou liberar veículos apreendidos. 7. - Recurso desprovido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5006234-79.2021.8.08.0000, Magistrado: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, Data: 20/07/2022).

Desse modo, entendo que as razões recursais são suficientes para justificar a reforma da decisão recorrida.

Do exposto, dou provimento ao presente Agravo de Instrumento, ratificando a decisão que concedeu-lhe o efeito suspensivo, prejudicado o Agravo interno.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº 5005874-47.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES DE PASSAGEIROS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – SETPES

AGRAVADOS: BUSER BRASIL TECNOLOGIA E OUTROS (+4)

RELATOR:
DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Após ouvir os Nobres Colegas, e compulsar detidamente os autos, não tenho dúvidas em acompanhar integralmente o voto de relatoria.

O
E
. Relator
, ao transcrever a decisão que concedeu o efeito suspensivo – proferida pelo I. Des. Robson Luiz Albanez, destaca que
“as empresas de transporte, recorridas, vem desenvolvendo os referidos serviços de ‘fretamento’ de maneira habitual, com rotas diárias e coincidentes com aquelas vendidas por empresas que operam regularmente, com a comercialização de passagens rodoviárias intermunicipais, mediante bilhetes individuais, realizando embarque/desembarque de passageiros fora dos locais apropriados e regulamentado”
.

Com efeito, sem retirar o mérito do esforço argumentativo dispendido pela parte agravada, penso que se a Plataforma Buser atuasse como intermediária do serviço de fretamento – o qual é regulamentado pelo Decreto nº 2.521/1989 –, a operação se daria de forma distinta daquela proposta em seu sítio eletrônico, no qual disponibiliza os horários de saída dos ônibus e seus respectivos preços, cabendo ao consumidor tão somente escolher o serviço, notadamente o trecho, que melhor lhe atende, realizar a compra e receber seu
voucher
(bilhete individual).

Senão vejamos os arts. 35 e 36, do Decreto nº 2.521/1989:

Art. 35.
Constituem serviços especiais os prestados nas seguintes modalidades:

I -
transporte interestadual e internacional sob regime de fretamento contínuo
;

II -
transporte interestadual e internacional sob regime de fretamento eventual ou turístico
;

(...)

Art. 36.

Os serviços especiais previstos nos incisos I e II do caput do art. 35 têm caráter ocasional, só podendo ser prestados em circuito fechado, sem implicar o estabelecimento de serviços regulares ou permanentes e dependem de autorização da Agência Nacional de Transportes Terrestres, independentemente de licitação, observadas, quando for o caso, as normas dos tratados, convenções e acordos internacionais, enquanto vincularem a República Federativa do Brasil.
(Redação dada pelo Decreto nº 8.083, de 2013)

§ 1º
Para os serviços previstos nos incisos I e II do artigo anterior, não poderão ser praticadas vendas de passagens e emissões de passagens individuais, nem a captação ou o desembarque de passageiros no itinerário, vedadas, igualmente, a utilização de terminais rodoviários nos pontos extremos e no percurso da viagem
, e o transporte de encomendas ou mercadorias que caracterizem a prática de comércio, nos veículos utilizados na respectiva prestação.

(...)

Partindo de tal perspectiva, nota-se que as ofertas de viagens entre os municípios capixabas são feitas diariamente, o que, conforme bem pontuado pelo voto de relatoria, faz crer que
“a atuação delas deveras semelhante às empresas que exploram serviços de transporte rodoviário de passageiros de maneira regular”.

Dessa forma, coaduno da conclusão externada pelo E. Relator de que a legislação pátria estabelece que
“o regime de fretamento é caracterizado pelo seu caráter ocasional, com grupos pré definidos de passageiros e em circuito fechado, ou seja, com os mesmos passageiros nos trajetos de ida e de volta”.

Cumpre asseverar, no tocante à alegação da parte agravada de que as empresas que atualmente realizam o transporte nas linhas intermunicipais não participaram de licitação para obtenção dos direitos sobre essas linhas, no julgamento da ação civil pública de nº 0018723-94.2003.8.08.0024, sob minha Relatoria, restou consignado:

“Consubstanciando em tudo que fora exposto, não há outra medida a não ser ratificar a declaração de inconstitucionalidade do artigo 52 da Lei nº 5.720/98.

Deste modo, como a outorga a uma determinada delegatária para continuar válida dependia necessariamente de prévio procedimento licitatório, com ampla concorrência, reputo nulas as prorrogações dos contratos firmados pelas empresas apelantes com o DER/DERTES.

A manutenção desta situação de precariedade da delegação e a consignação de que produza efeitos tão logo concluída a licitação e transferida pelo DERTES a execução dos serviços aos seus respectivos vencedores, não representa qualquer incongruência jurídica, notadamente porque o sobrestamento imediato das atividades representará prejuízos severos a toda coletividade.
”

Em outras palavras, naquela oportunidade, já havia sido aventado que a manutenção precária dos contratos, até a realização do procedimento licitatório, trata-se de medida indispensável ao bem-estar social coletivo, isto é, ao interesse público primário, não sendo cabível a utilização desta como meio de justificar a desvirtuação de outras modalidades de prestação de serviços de transporte de passageiros intermunicipais.

Por essas razões,
acompanho

in totum

o voto de relatoria, para
CONHECER
e
DAR PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento.

Ademais,
julgo prejudicado
o agravo interno.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005874-47.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS DO ES
TADO DO ESPÍRITO SANTO - SETPES

AGRAVADO: BUSER BRASIL TECNOLOGIA LTDA E OUTROS

RELATOR: DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

(Pedido de Vista)

Apenas para rememorar,

tr
ata-se de
agravo de instrumento interposto
pelo

SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS DO ES
TADO DO ESPÍRITO SANTO - SETPES

em face da
decisão

proferida pel
o

MM. Ju
iz

de Direito
da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde

de Vitória,

nos autos da ação
ordinária c/c inibitória
ajuizada
em face
de

BUSER BRASIL TECNOLOGIA LTDA E OUTROS,

que
indeferiu o pedido liminar.

Em seu voto de relatoria,
o

Eminente Desembargador
Arthur José Neiva
de
Almeida

deu

provimento ao
recurso
, ratificando
o
decisum

que concedeu o efeito suspensivo.

Conforme consignado em sessão pretérita, p
edi vista dos autos para melhor analisar
a
s
quest
ões

atinente
s
à
natureza dos serviços prestados pela
s
agravada
s
e à presença dos requisitos previstos no art. 300 do CPC.

Pois bem.

Na demanda originária,

objetiva
o Sindicato agravante
impedir a
oferta e
comercialização de passagens por meio da plataforma digital descrita nos autos,
ao argumento de
que
as agravadas operam em desconformidade
com
as normas definidas na legislação estadual de regência.

Por sua vez, a agravada
Buser
se intitula como u
ma empresa que pratica atividade de intermediação, ou seja, apenas conecta grupo
s
de pessoas por meio de uma plataforma
online
que viabiliza a conexão com empresas que
realizam
o transporte na modalidade de
fretamento
eventual
,
sem característica de transporte público ou serviço regular.

C
onforme esclarecido no voto de relatoria, o
Decreto nº 2.521/1998
e
a Resolução nº 4.777/2015 da ANTT
preveem
que
o regime de fretamento
eventual possui
caráter ocasional, com grupos
de pessoas
pré-definidos e em circuito fechado, ou seja, com os mesmos passageiros nos trajetos de ida e de volta, vedadas a venda de passagens e emissões de passagens individuais.

Nesse contexto
, na estreita via do agravo de instrumento
,
verifico,
aparentemente,

que
os serviços oferecidos pela
agravada Buser
não se limita
m
à mera intermediação de fretamento
,
se assemelhando, em verdade, ao transporte regular de passageiros, sem a observância das normas que disciplinam o exercício de tal atividade.

Dos memoriais que recebi do eminente advogado da Buser, Dr. Carlos F
r
ederico Bastos Pereira (OAB/ES 22.875), consta que
esta
assim funciona:

“
(...) em primeiro lugar, ajuda as pessoas por meio de suas plataformas digitais a encontrar um grupo de interesse comum na realização de uma mesma viagem; em segundo lugar, estabelece uma conexão entre esses grupos e empresas que prestam serviços de transporte privado na modalidade de fretamento, todas elas devidamente regularizadas perante os órgãos fiscalizadores”.

Em consulta aos “Termos de uso das empresas parceiras” disponível no site da Buser (
https://www.buser.com.br/sobre/termos-de-uso-das-empresas-parceiras
),
extrai-se:

“
3.2 Como forma de viabilizar a prestação dos Serviços na Plataforma, a Empresa Parceira se compromete a manter veículos disponíveis em datas e horários específicos, previamente acordados entre a Buser e a Empresa Parceira, caso exista demanda de viagens de fretamento organizadas pelos Usuários via plataforma da Buser.

A Empresa reconhece, em caráter irrevogável e irretratável, que o disposto neste item 3.2
não caracteriza, de qualquer forma, a contratação da viagem, a qual somente será efetuada pela Buser, na qualidade de mandatária dos Usuários, após a confirmação da formação de um grupo de Viagem.”

Ocorre que, diligenciando em analisar o aplicativo da Buser, não vislumbrei qualquer informação que pudesse caracterizar a revelada conexão entre os usuários e as possíveis empresas fretadoras, assim como inexistente a mínima menção da atuação da Buser como procuradora daqueles,
o que, a meu sentir, gera possível violação ao art. 6° do Código de Defesa do Consumidor.

Não afasta dita
constatação
a mera adesão
aos termos de uso do usuário
, mesmo porque comumente trata-se de texto padrão, de cansativa leitura e de
expressões
, muitas vezes, ininteligíveis ao cidadão comum.

E, no caso, também pela pesquisa que efetuei,
nem mesmo
é necessári
o

o exame
de tal instrumento, bastando clicar na caixa de seleção onde consta a expressão “
eu li e aceito os termos de uso
”. Quer dizer, sequer é necessária a prévia leitura para se aderir a ele.

Ademais,
ainda que assim não o fosse, para agir como mandatária, deveria a Buser discriminar qual empresa contratada e disponibilizadora da rota escolhida
realizará a viagem
, até mesmo para não dificultar o acesso do usuário ao Poder Judiciário, caso insatisfeito com os serviços prestados,
o que poderia,
inclusive,
causar danos irreparáveis ou de difícil reparabilidade ao consumidor
a ausência dessa informação.

Verifiquei,
ainda
, em referidos memoriais, a alegação de que não há rotas pré estabelecidas e regulares,
o que também não foi a situação que vislumbre
i
do mencionado aplicativo, pois lá constam, efetivamente, rotas já disponibilizadas ao cidadão, a exemplo: Vitória/Rio de Janeiro, Vitória/Belo Horizonte, Vitória/São Paulo, dentre outr
as
, situação que penso não seria diferente nas hipóteses de linhas
inter
municipais.

Ademais
,
fora dito que “
os fretamentos contratados pela plataforma da Buser não são abertos indistintamente à população
”, de tal forma que
somente o universo de pessoas previamente cadastradas e conectadas pela plataforma pode indicar seu interesse em participar de grupos de viagem e, posteriormente, fretamentos colaborativos.

Todavia, não foi esse o panorama que depreendi sem a existência de mínima dúvida, considerando não ter
detectado
restrições a esse cadastramento,
o que demonstra possível acesso irrestrito.

A exigência constante no aplicativo da Buser que poderia denotar eventual critério de seleção situou-se
no acesso por meio de conta (Google, Apple, Facebook)
e respectivo login
,
o que, da mesma forma,
não impede o amplo acesso para aquisição de passag
e
ns.

Nesse cenário, tenho por evidenciada a complexidade da matéria, que deverá ser objeto de profunda análise pelo Juízo
a quo.

M
as, o que importa para o julgamento do
presente
agravo
de instrumento
é a inexistência de certeza, neste momento, quanto à regularidade das atividades desenvolvidas na forma defendida pelas agravadas,
afastando, assim, o
fumus boni iuris
defendido por estas em seu favor.

Ao contrário, o
fumus
recai sobre a tese
sustentada
pelo agravante, o que, a meu
ver
, é ratificado pela tramitação, no Senado Federal, do Projeto de Lei (PL n° 4.470) que, dentre outros, dispõe sobre a re
e
struturação dos transportes aquaviário e terrestre, para criar a categoria do transporte remunerado privado coletivo interestadual e internacional dos passageiros,
onde consta parecer do Relator de seguinte teor:

“
A Buser e empresas semelhantes não exercem suas atividades econômicas para atender a uma nova demanda reprimida ou um grupo de usuários marginalizados pelo sistema atual de transporte. Atuam no mesmo campo em que ofertado o serviço público regular de transporte, buscando o mesmo grupo de usuários, mas sem submeter às mesmas exigências impostas às empresas delegatárias que operam o serviço público.

Assim, sob denominação de “fretamento colaborativo” ou sob a nomenclatura proposta - “transporte rodoviário remunerado privado coletivo”, a Buser escolhe os itinerários, horários e destinos mais lucrativos e oferece passagens somente de ida ou de volta aos mesmos usuários do serviço público regular. Não há frequência mínima ou itinerários determinados, as viagens somente são realizadas se economicamente viáveis para a prestadora e não são observadas as gratuidades e descontos para grupos vulneráveis
.”

No mesmo sentido quanto ao
Projeto de Decreto Legislativo n° 494/20,
o qual
permite que empresas de fretamento de ônibus possam atuar no transporte rodoviário interestadual de passageiros sem a limitação do circuito fechado.

Reafirmo, pois, que não estou aqui a firmar em definitivo minha convicção acerca da real natureza das atividades prestadas pelas agravadas, mas a evidenciar, nesta fase processual, as incertezas que
recaem sobre estas, porquanto não caracterizado o
desempenh
o
com
nitidez, clareza e
regularidade que pudesse afastar os mais simplórios questionamentos a respeito.

Prossigo asseverando que não me impressiona, no momento, a alegação de que as empresas integrantes do SETPES não estariam prestando serviço
regular
por força da necessária licitação, porquanto no julgamento da Ação Civil Pública n° 0018723-94.2003.8.08.0024, o eminente Relator, Exm°. Sr. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, consignou que:

“
A
manutenção desta situação de precariedade da delegação e a consignação de que produza efeitos tão logo concluída a licitação e transferida pelo DERTES a execução dos serviços
aos seus respectivos vencedores, não representa qualquer incongruência jurídica, notadamente porque o sobrestamento imediato das atividades representará prejuízo
s
severo
s
a toda coletividade.
”

Ora, compete às próprias recorridas buscar junto aos órgãos próprios
para que o
Estado
do Espírito Santo promova o respectivo procedimento licitatório, inclusive acionando, se for o caso, o Ministério Público Estadual, por se tratar de serviço público essencial.

Com relação a posicionamentos jurisprudenciais em sentido inverso à pretensão do SETPES, ressalto que não são suficientes para afastar os argumentos até aqui expendidos, mesmo porque este próprio
Sodalício assim
já deliberou:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE DETERMINAÇÃO DE ABSTENÇÃO DA AUTORIDADE COATORA DE OBSTACULIZAR, IMPEDIR OU INTERROMPER AS VIAGENS DAS EMPRESAS DE FRETAMENTO INTERMEDIADAS POR MEIO DE APLICATIVO DIGITAL. MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1. A Recorrente requer liminarmente que a Autoridade Coatora se abstenha de exercer qualquer ato que obstaculize o desempenho da atividade das empresas de fretamento intermediadas por meio de aplicativo digital. Contudo, considera-se que não restou inicialmente comprovado que as empresas abrangidas pela Associação Recorrente possuem o direito de realizar o transporte intermunicipal na modalidade informada. 2.
Com efeito, o que tais plataformas digitais fornecem não se limita à mera intermediação de transporte intermunicipal em regime de fretamento regularmente previsto
, porquanto: (1) são disponibilizados diversos trajetos diários, com preço individual e horários fixos, em circuito aberto (só ida), e sem informação quanto à empresa responsável pelo transporte; (2) a regularidade na oferta dos serviços (viagens diárias, no mesmo horário), a venda de bilhetes individuais e a compra facultativa da passagem de volta (circuito aberto) revelam que não se trata de serviço de caráter ocasional, mas sim de estabelecimento de serviços regulares ou permanentes; (3) as empresas cadastradas na plataforma da intermediadora possuem apenas autorização para fretamento no circuito fechado, conforme bem pontuou o Magistrado a quo ao expor a regra trazida pelo art. 6°, § 3°, da Lei Complementar Estadual 877, de 2017, segundo a qual “o transporte autorizado na modalidade de fretamento ou turismo é o serviço prestado à pessoa ou a um grupo de pessoas em caráter ocasional, em circuito fechado, com emissão de nota fiscal e lista de pessoas transportadas, por viagem, com prévia autorização ou licença da CETURB/ES, vedadas a venda de passagens e emissões de passagens individuais, a captação ou o desembarque de passageiros no itinerário, vedadas, igualmente, a utilização de terminais rodoviários nos pontos extremos e no percurso da viagem, e o transporte de encomendas ou mercadorias que caracterizem a prática de comércio e sem implicar o estabelecimento de serviços regulares ou permanentes”. 3. Recurso conhecido e desprovido. Prejudicado o Agravo Interno (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5006256-06.2022.8.08.0000, Magistrado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, 4ª Câmara Cível, Data: 10/07/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE ATIVA - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS - FRETAMENTO - FISCALIZAÇÃO E REGULAMENTAÇÃO PELA ARTESP - ABSTENÇÃO - INADMISSIBILIDADE - EXERCÍCIO REGULAR DE PODER DE POLÍCIA – RECURSO DESPROVIDO.
1. - A existência ou não do direito líquido e certo é matéria de mérito do mandado de segurança e há que ser analisada ao ensejo do julgamento de mérito, e não do julgamento de preliminar processual. O mandado de segurança, ainda que em tese, é necessário, útil e adequado à pretensão da agravante. Preliminar rejeitada. 2. - O mandado de segurança tem como objetivo permitir que a agravante preste o serviço de fretamento por ela executado, ainda que tal serviço seja explorado por intermédio do aplicativo “Buser”, e que os seus veículos não sejam retidos. Detém, portanto, legitimidade para figurar no polo ativo do mandado de segurança. Preliminar rejeitada. 3. - A utilização de plataforma digital para a venda de passagens, ainda que realizada por meio de aplicativo, não tem o condão de afastar a irregularidade da prática comercial, vez que o aplicativo digital não tem autorização para a venda de passagens pelo sistema de fretamento com circuito aberto. 4. - Tanto a empresa de aplicativo – BUSER - como as empresas a ela cadastradas somente podem prestar o transporte por fretamento contínuo e transporte por fretamento eventual ou turístico, não podendo prestar o serviço de transporte regular de passageiros com circuito aberto, sob pena de concorrência desleal. 5. - O serviço de fretamento por circuito aberto, tal como pretende a agravante, é uma maneira de tentar driblar a legislação que regulamenta o serviço de transporte regular de passageiros e, com isso, poder prestar o serviço regular de transporte de passageiros utilizando-se de empresa de aplicativo digital para afastar a punição pela prática empresarial indevida e ilegal. 6. - O C. STJ, quando do julgamento do REsp. nº 1.144.810/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, e ainda conforme a Súmula nº 510/ STJ, proclamou que não existe comprovação de que a agravada esteja condicionando a liberação dos veículos da agravante ao pagamento de multas e despesas. 7. - A competência para fiscalizar e aplicar multas no âmbito estadual é da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, do Departamento de Trânsito do Espírito Santo - DETRAN/ES e do Departamento de Estrada e Rodagens do Estado do Espírito Santo – DER-ES, e não é atribuição da CETURB-GV apreender ou liberar veículos apreendidos. 7. - Recurso desprovido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5006234-79.2021.8.08.0000, Magistrado: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, Data: 20/07/2022).

Aliás, não tenho por aplicável à hipótese
sub examine
o julgamento proferido pelo c. Tribunal da Cidadania no RMS 27.355/GO, de relatoria do Exm°. Sr. Ministro Benedito Gonçalves,
como elemento para afastar o alegado prejuízo financeiro das empresas integrantes do agravante, porquanto lá a referência era em relação à licitação de linha que já era objeto de concessão,
enquanto aqui a discussão gira em torno da regularidade das atividades das agravadas.

Nesse contexto, penso não há se falar em
periculum in mora
das recorridas, sendo incabível invocar prejuízos por força de eventual não contratação ou rescisão de contrato de
trabalho de
colaboradores,
pois, do contrário, ter-se-ia por consolidar situação fática, quando, insisto, há muitas dúvidas sobre a natureza da atuação das empresas requeridas.

Do exposto, e apoiando-me, também, nos
fundamentos expendidos pelo e. Relator,
ACOMPANHO
o voto de S. Exª. para dar provimento ao recurso.

É como voto.