Tribunal: TJES
Processo: 5006137-74.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2024-09-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
– AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
– PLANO DE SAÚDE CONTRATADO ANTES DA VIGÊNCIA DO CDC – POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO CÓDIGO CONSUMERISTA – FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTO
AO TRATAMENTO DE DOENÇA COBERTA – CLÁUSULA – LIMITAÇÃO –
OFF LABEL
-
ABUSIVIDADE – REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC PREENCHIDOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que aos planos de saúde contratados antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor podem ter suas cláusulas analisadas de acordo com a legislação consumerista.

2.
Segundo pacífica jurisprudência pátria do C. Superior Tribunal de Justiça, os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados.

3.
Destarte, à luz do Código de Defesa do Consumidor, eventual cláusula que acabe por limitar ou restringir exames, tratamentos ou procedimentos médicos prescritos para doenças cobertas pelo contrato de plano de saúde acaba por violar o princípio da boa-fé objetiva, porquanto afeta de maneira significativa a própria finalidade do contrato, que visa a garantia da saúde.

4.
Assim, ao menos em sede de cognição sumária, entendo que a restrição contratual imposta pela parte requerida não deve prevalecer - com base nas disposições garantistas previstas no CDC e na própria Constituição Federal -
diante da relevância do bem jurídico em discussão, sendo necessário afastar a cláusula contratual que limitou o fornecimento do medicamento para possibilitar que
o
consumidor,
in casu
, a parte requerente, tenha acesso ao adequado tratamento imprescindível ao restabelecimento de sua saúde.

5.

De acordo com a jurisprudência do STJ e do TJES, a recusa do plano de saúde de arcar com os custos de medicamento devidamente prescrito por médico por não constar a doença do paciente na bula (
off-label
) é abusiva

6.
Deste modo, no exercício do juízo de ponderação entre os bens jurídicos envolvidos e levando em conta os postulados da boa-fé objetiva e, principalmente, da função social dos contratos, penso que a possibilidade de não realização do serviço de assistência médica pleiteado, no momento, representaria indesejável abuso de direito (art. 187, CC) e ainda resultaria dano irreversível à agravada,
pessoa
acometida por leucemia linfoide aguda.

7.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006137-74.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: ADRIANO GIURISATTO POTON

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
– AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
– PLANO DE SAÚDE CONTRATADO ANTES DA VIGÊNCIA DO CDC – POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO CÓDIGO CONSUMERISTA – FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTO
AO TRATAMENTO DE DOENÇA COBERTA – CLÁUSULA – LIMITAÇÃO –
OFF LABEL
-
ABUSIVIDADE – REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC PREENCHIDOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que aos planos de saúde contratados antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor podem ter suas cláusulas analisadas de acordo com a legislação consumerista.

2.
Segundo pacífica jurisprudência pátria do C. Superior Tribunal de Justiça, os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados.

3.
Destarte, à luz do Código de Defesa do Consumidor, eventual cláusula que acabe por limitar ou restringir exames, tratamentos ou procedimentos médicos prescritos para doenças cobertas pelo contrato de plano de saúde acaba por violar o princípio da boa-fé objetiva, porquanto afeta de maneira significativa a própria finalidade do contrato, que visa a garantia da saúde.

4.
Assim, ao menos em sede de cognição sumária, entendo que a restrição contratual imposta pela parte requerida não deve prevalecer - com base nas disposições garantistas previstas no CDC e na própria Constituição Federal -
diante da relevância do bem jurídico em discussão, sendo necessário afastar a cláusula contratual que limitou o fornecimento do medicamento para possibilitar que
o
consumidor,
in casu
, a parte requerente, tenha acesso ao adequado tratamento imprescindível ao restabelecimento de sua saúde.

5.

De acordo com a jurisprudência do STJ e do TJES, a recusa do plano de saúde de arcar com os custos de medicamento devidamente prescrito por médico por não constar a doença do paciente na bula (
off-label
) é abusiva

6.
Deste modo, no exercício do juízo de ponderação entre os bens jurídicos envolvidos e levando em conta os postulados da boa-fé objetiva e, principalmente, da função social dos contratos, penso que a possibilidade de não realização do serviço de assistência médica pleiteado, no momento, representaria indesejável abuso de direito (art. 187, CC) e ainda resultaria dano irreversível à agravada,
pessoa
acometida por leucemia linfoide aguda.

7.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5006137-74.2024
.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO:
ADRIANO GIURISATTO POTON

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a r. decisão (ID
31553623
do processo de origem nº 5027243-21.2023.8.08.0035) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara de Vila Velha que, nos autos da
“ação de obrigação de fazer e indenização por danos morais”
contra si ajuizada por
ADRIANO GIURISATTO POTON
, deferiu a tutela de urgência para determinar que a requerida
“[...]

autorize no prazo máximo de 48 horas, a terapia oncológica com aplicação intravenosa da medicação Bevacizumabe (Avastin) na dose de 10mg/kg por ciclo, a cada 14 dias, por no mínimo 12 (doze) ciclo, com todos os insumos, exames, internações, medicamento e terapias inerentes ao procedimento, sob pena de multa diária por descumprimento que fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais)”.

Em suas razões acostadas no ID
8309752
, a recorrente sustenta, em resumo, que (i) não restaram comprovados os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência; (ii) o contrato firmado entre as partes fora realizado antes da entrada em vigor da Lei nº 9.656/98, tendo sido posteriormente adaptado em abril de 2012, de modo a ser regido pela Resolução Normativa nº 254; (iiii) a negativa ocorreu por força contratual; (iv) o medicamento prescrito pelo médico que acompanha o autor é
off label
; e (v) há o perigo da irreversibilidade da medida concedida.

Com arrimo nesses argumentos, requer, liminarmente, o recebimento do recurso em seu
efeito suspensivo
para que seja sobrestada a determinação contida na decisão recorrida.
No mérito, requer o provimento do recurso com a consequente reforma da r. decisão objurgada.

A teor da decisão de ID nº
8456554
, foi
in
deferida
a antecipação da tutela recursal.

Em sede de contrarrazões do agravo de instrumento (ID nº
8896904
), a recorrida pugna pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça, em
manifestação acostada no ID nº 8903348, averbou a desnecessidade de intervir no feito.

Antes de adentrar ao mérito da pretensão recursal, importa deixar claro que cuida-se, na origem, de
“
ação de obrigação de fazer e indenização por danos morais”
ajuizada por

ADRIANO GIURISATTO POTON
,
ora agravado, em face

de
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
(agravante).

Em síntese,
a parte autora relata que mantêm plano de saúde junto à empresa requerida, e que foi acometido por leucemia linfoide aguda, tendo sido tratado por radioterapia, incluindo irradiação profilática de cérebro total, e após radioterapia estereotática foi iniciado um tratamento com dexametasona, entretanto, mesmo utilizando grandes doses, o médico especialista que assiste o requerente verificou a ineficácia de controlar os efeitos do edema.

Dessa forma, o médico indicou o uso do médico Bevacizumabe, todavia, foi negado pela ré.

Basicamente diante de tais fatos, requer, liminarmente, que a operadora de plano de saúde seja compelida a autorizar a TERAPIA ONCOLÓGICA COM APLICAÇÃO INTRAVENOSA com a medicação Bevacizumabe (Avastin) na dose de 10mg/kg por ciclo, a cada 14 dias, por no mínimo 12 (doze) ciclos, com todos os insumos, exames, internações, medicamento e terapias inerentes ao procedimento.

Ao receber a inicial o magistrado singular, deferiu o pedido liminar
para determinar que a requerida
“[...]
autorize no prazo máximo de 48 horas, a terapia oncológica com aplicação intravenosa da medicação Bevacizumabe (Avastin) na dose de 10mg/kg por ciclo, a cada 14 dias, por no mínimo 12 (doze) ciclo, com todos os insumos, exames, internações, medicamento e terapias inerentes ao procedimento, sob pena de multa diária por descumprimento que fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais)”.

Foi justamente contra esta decisão que se interpôs o presente recurso.

Pois bem.

I
nicialmente, cabe dizer que a tutela provisória de urgência possui disciplina no art. 300 do CPC e, para que haja sua concessão, na modalidade cautelar ou antecipada, deve-se mostrar probabilidade do direito, perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo e, ainda, ausência de perigo da irreversibilidade dos efeitos da decisão:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Leciona, a propósito, o doutrinador Fredie Didier Júnior:

A tutela provisória satisfativa antecipa os efeitos da tutela definitiva satisfativa, conferindo eficácia imediata ao direito afirmado. Adianta-se, assim, a satisfação do direito, com a atribuição do bem da vida. Esta é a espécie de tutela provisória que o legislador resolveu denominar de "tutela antecipada", terminologia inadequada, mas que não será desconsiderada ao longo deste capítulo.

A tutela provisória cautelar antecipa os efeitos de tutela definitiva não-satisfativa (cautelar), conferindo eficácia imediata ao direito à cautela. Adianta-se, assim, a cautela a determinado direito. Ela somente se justifica diante de uma situação de urgência do direito a ser acautelado, que exija sua preservação imediata, garantindo sua futura e eventual satisfação (arts. 294 e 300, CPC). A tutela provisória cautelar tem, assim, dupla função: é provisória por dar eficácia imediata à tutela definitiva não-satisfativa; e é cautelar por assegurar a futura eficácia da tutela definitiva satisfativa, na medida em que resguarda o direito a ser satisfeito, acautelando-o. (Curso de Direito Processual Civil: Teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. Volume 2 - 10 ed. - Salvador. Ed. Jus Podivm, 2015. p. 568.).

Após reexame dos documentos que respaldam as razões recursais, entendo, ao menos com base na cognição sumária – típica da via instrumental ora em análise -, que o recurso não merece ser provido.

Em análise dos autos, tenho por satisfatoriamente demonstrado, conforme documentos juntados à inicial de origem, que o autor, ora agravado, é, de fato, beneficiário do plano de saúde agravante.

Ademais, ao menos em sede de cognição sumária, ainda que a avença tenha sido firmada antes da vigência da Lei Federal nº 9.565/98, é cediço que o contrato, por consubstanciar relação jurídica de trato sucessivo, está submetido ao Código de Defesa do Consumidor, fato que enseja a nulidade de eventual cláusula abusiva violadora das regras e dos princípios consumeristas. Veja-se:

(...) 1.
Já resta assente na jurisprudência deste E. Sodalício que embora as disposições da citada legislação (Lei nº 9.656/98) não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor, já que o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito.
Incidência do disposto no verbete nº 469 da Súmula da jurisprudência dominante do STJ (...) (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189016181, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/09/2019, Data da Publicação no Diário: 01/10/2019)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. EXCLUSÃO DE COBERTURA. CONTRATO FIRMADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.656/98. ABUSIVIDADE PERANTE O CDC. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA Nº 283/STF. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. 1. A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado - quando suficiente para a manutenção de suas conclusões - impede a apreciação do Recurso Especial.
2. A abusividade de cláusula contratual prevista em contratos celebrados antes da vigência da Lei nº 9656/98 pode ser aferida com base no Código de Defesa do Consumidor. Precedentes.
3. O reexame de fatos e provas em Recurso Especial é inadmissível. 4. Agravo conhecido. Recurso Especial parcialmente conhecido e desprovido.
(STJ; AREsp 1.379.884; Proc. 2018/0272639-2; SP; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 16/11/2018; DJE 22/11/2018; Pág. 6221)

(...) 1.
Embora o enfoque neste caso seja relativo a plano de saúde não regulamentado pela Lei 9.656/98, eventual abusividade de cláusulas contratuais pode ser realizada à luz do CDC (Lei 8.078/90), vigente à época da contratação (1996).
Precedentes. 2. Em conformidade com a orientação firmada pelo STJ com supedâneo nas normas protetivas consumeristas, os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais (...)

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 024170301378, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 03/06/2019)

Firmada tal premissa, alega a agravante que o medicamento que foi solicitado pelo médico que acompanha o tratamento do agravado não possui cobertura contratual, sendo lícita, portanto, a negativa de sua realização.

Todavia, em meu sentir, a referida não tese não merece prosperar, uma vez que, segundo pacífica jurisprudência pátria do C. Superior Tribunal de Justiça, os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados. Veja-se:

(...) 2.
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados.
Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label). (...) (AgInt nos EDcl no AREsp 1590645/PE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021)

(...) 2.
O Superior Tribunal de Justiça tem orientação no sentido de que a operadora do plano de saúde pode delimitar as doenças passíveis de cobertura, mas não pode restringir os procedimentos e as técnicas a serem utilizadas no tratamento da doença. Precedentes.
3. Na hipótese, o exame dos fatos consignados no acórdão recorrido não atrai a incidência da Súmula nº 7/STJ. 4. É inviável a análise de tese não suscitada no recurso especial por se tratar de evidente inovação recursal. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1863349/MT, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 16/06/2021)

Destarte, à luz do Código de Defesa do Consumidor, eventual cláusula que acabe por limitar ou restringir exames, tratamentos ou procedimentos médicos prescritos para doenças cobertas pelo contrato de plano de saúde, incluindo os medicamentos para o bom desenvolvimento do tratamento, acaba por violar o princípio da boa-fé objetiva, porquanto afeta de maneira significativa a própria finalidade do contrato, que visa a garantia da saúde.

Assim, entendo que a restrição contratual imposta pela parte requerida não deve prevalecer - com base nas disposições garantistas previstas no CDC e na própria Constituição Federal - diante da relevância do bem jurídico em discussão, sendo necessário afastar a cláusula contratual que limitou o fornecimento do referido medicamento para possibilitar que
o
consumidor,
in casu
, a parte requerente, tenha acesso, repito, ao adequado tratamento imprescindível ao restabelecimento de sua saúde.

Ressalto, ainda, que, d
e acordo com a jurisprudência do STJ e do TJES, a recusa do plano de saúde de arcar com os custos de medicamento devidamente prescrito por médico por não constar a doença do paciente na bula (
off-label
) é abusiva, conforme se depreende dos seguintes arestos:

“
1. ‘A natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS é desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução normativa’ (AgInt nos EREsp 2.001.192/SP, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 2/5/2023, DJe de 4/5/2023).
2. ‘Segundo a jurisprudência do STJ, é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental, especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário
’ (AgInt no REsp 2.016.007/MG, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).” (AgInt no REsp n. 1.961.491/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 23/6/2023.)

“
Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label).
(STJ, AgInt no AREsp n. 1.924.658/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, data do julgamento: 06-06-2022, data da publicação/fonte: DJe de 08-06-2022).” (TJES, Classe: Apelação Cível, 052160014032, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/08/2022, Data da Publicação no Diário: 12/09/2022)

“
É considerada abusiva a recusa do plano de saúde de arcar com cobertura de medicamento prescrito por médico por não constar na bula a doença do paciente (Precedentes STJ e TJES)
.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 030190039955, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/08/2021, Data da Publicação no Diário: 29/09/2021)

Não se sustenta, portanto, a negativa de fornecimento do medicamento prescrito pelo médico especialista sob o fundamento de se tratar de uso
off label
.

Por tais razões, reputo fundado o
fumus boni iuris
necessário à concessão do pedido de tutela provisória de urgência.

Ademais,
restou expressamente consignado no laudo médico acostado à inicial de origem (ID nº 31410570) que o medicamento seria urgente e insubstituível a necessidade de sua utilização diante da ineficácia com outro tratamento.

Ora
, não se pode ignorar a configuração do
periculum in mora
inverso
, porquanto, acaso
reformada a decisão atacada
, poderá lhe ser propiciada inegável situação de risco diante de possíveis danos à incolumidade de sua saúde.

Neste sentido, cito os seguintes precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:

"(...)
Entendo assim, pelo acima exposto, e pelo fato da saúde e da vida da agravada serem o objeto da demanda
a quo
, que existe
periculum in mora
inverso, sendo o possível dano irreparável ou de difícil reparação para a agravada, e não para o agravante
. Recurso improvido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11089000928, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/10/2008, Data da Publicação no Diário: 10/11/2008)

AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. PRETENSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. INADMISSIBILIDADE. TERATOLOGIA NÃO EVIDENCIADA. PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. IMPEDIMENTO DE TRATAMENTO DE SAÚDE. PERICULUM IN MORA REVERSO.

1. Consoante iterativa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, não se admite medida cautelar tendente a atribuir efeito suspensivo a agravo de instrumento interposto contra decisão de inadmissão de recurso especial, salvo a título excepcional, quando se revelar teratológica a decisão recorrida e houver fundado receio de grave lesão a direito.
2. Não procede a medida cautelar quando a tutela visa a impedir ou a interromper tratamento de saúde, pois evidenciado, justamente, o periculum in mora inverso.
3. Agravo regimental não provido.

(AgRg na MC 16.021/SP, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 23/10/2009)

Destarte, tenho que
, prima facie
, os fundamentos apresentados na peça recursal, não se mantém diante do quadro fático narrado acima, que busca acautelar um bem jurídico muito mais relevante (a vida humana).

Deste modo, no exercício do juízo de ponderação entre os bens jurídicos envolvidos e levando em conta os postulados da boa-fé objetiva e, principalmente, da função social dos contratos, penso que a possibilidade de não realização do serviço de assistência médica pleiteado, no momento, representaria indesejável abuso de direito (art. 187, CC) e ainda resultaria dano irreversível ao agravado, pessoa acometida por leucemia linfoide aguda.

Destarte,
o
magistrad
o
primev
o
agiu com acerto ao deferir a liminar, ao menos à época em que prolatada a decisão e com os documentos de que dispunha para a apreciação do pleito. O que não impede que, com o devido processamento do feito na origem, as circunstâncias fáticas sejam alteradas, sobrevindo, por conseguinte, eventual decisão em sentido diverso.

Delineadas todas essas considerações
, me parece que, ao menos neste momento inicial – tendo em vista que a decisão agravada foi proferida em sede de tutela antecipada, isto é, quando a demanda ainda estava em fase procedimental inaugural –,
o
autor agravad
o
, ao ajuizar a ação na origem, demonstrou a
probabilidade do direito
e o risco de dano,
de modo que concluo pelo acerto do deferimento da medida liminar pelo juízo primevo.

Ante o exposto,
conheço do recurso e a ele nego provimento
, para manter incólume a r. decisão objurgada.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me no sentido de acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pelo douto relator. Este é o voto.