Tribunal: TJES
Processo: 0805437-45.2005.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Lavagem ou Ocultação de Bens, Direitos ou Valores Oriundos de Corrupção
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
PROCESSO PENAL
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO C
RIMINAL
.
OMISSÃO NÃO VERIFICADA. NULIDADES APRECIADAS E REJEITADAS EM SEDE DE APELAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE.
INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INVIABILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

2. O acórdão embargado apreciou e rejeitou todas as teses de nulidade, reiteradas nos aclaratórios defensivos, razão pela qual não se justifica, sequer, o pretexto de prequestionamento, na medida em que a matéria foi devidamente apreciada, sendo desnecessária a menção numérica aos artigos de Lei.

3. Não há que se falar em omissão, na medida em que toda a questão relativa à inexistência de provas suficientes à condenação foi detalhadamente combatida no julgamento colegiado.

4. A pretexto da existência de obscuridade, o Ministério Público busca rediscutir o mérito da apelação anterior ao impugnar a fase dosimétrica.

5.
C
onforme orienta o STJ
,
“é cediço que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão”
(STJ, AgRg no AREsp 1577361/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 10/02/2020).

6. É assente na jurisprudência que “[n]
ão se prestam os embargos de declaração para a rediscussão do aresto recorrido, menos ainda em nível infringente, revelado mero inconformismo com o resultado do julgamento.
”(EDcl no AgRg no RHC n. 170.844/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024.)

7. Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0805437-45.2005.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e outros (2)

APELADO: ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e outros (4)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PROCESSO PENAL
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO C
RIMINAL
.
OMISSÃO NÃO VERIFICADA. NULIDADES APRECIADAS E REJEITADAS EM SEDE DE APELAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE.
INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INVIABILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

2. O acórdão embargado apreciou e rejeitou todas as teses de nulidade, reiteradas nos aclaratórios defensivos, razão pela qual não se justifica, sequer, o pretexto de prequestionamento, na medida em que a matéria foi devidamente apreciada, sendo desnecessária a menção numérica aos artigos de Lei.

3. Não há que se falar em omissão, na medida em que toda a questão relativa à inexistência de provas suficientes à condenação foi detalhadamente combatida no julgamento colegiado.

4. A pretexto da existência de obscuridade, o Ministério Público busca rediscutir o mérito da apelação anterior ao impugnar a fase dosimétrica.

5.
C
onforme orienta o STJ
,
“é cediço que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão”
(STJ, AgRg no AREsp 1577361/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 10/02/2020).

6. É assente na jurisprudência que “[n]
ão se prestam os embargos de declaração para a rediscussão do aresto recorrido, menos ainda em nível infringente, revelado mero inconformismo com o resultado do julgamento.
”(EDcl no AgRg no RHC n. 170.844/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024.)

7. Recursos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, rejeitar os embargos de declaração opostos, nos termos do voto da Desa. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de embargos de declaração opostos por
ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA
,
MICHELLE VELOSO MACHADO
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de acórdão de relatoria da eminente Desembargadora Substituta Nilda Marcia de Almeida Araujo, que conheceu e deu parcial provimento aos recursos de apelação interpostos pelos ora embargantes, assim ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. MATÉRIA PRECLUSA. DEFESA QUE NÃO POSTULOU A PRODUÇÃO DA PROVA. VEDAÇÃO AO BENEFÍCIO DA PRÓPRIA TORPEZA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DOSIMETRIA. ACOLHIMENTO PARCIAL DA PRETENSÃO ACUSATÓRIA PARA DAR MAIOR PESO ÀS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO.
BIS IN IDEM
NA CONSIDERAÇÃO DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME PARA O ACUSADO ANDRE NOGUEIRA. NEUTRALIZAÇÃO DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO PARA A RÉ MICHELLE. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS-BASES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. MAJORANTE DO ART. 327, § 2º DO CP APLICÁVEL A AGENTES POLÍTICOS. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO MÁXIMA MANTIDA. PERDIMENTO DE IMÓVEL OBJETO DE SEQUESTRO, ADQUIRIDO COM PROVEITO DO CRIME. EFEITO AUTOMÁTICO DA CONDENAÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Como se sabe,
“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual. Apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. O procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público. Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações", pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.

4. Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

5. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

6. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

7. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

8. Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito. Não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

9. Conforme entendimento jurisprudencial,
“não tendo havido imputação de crime eleitoral ou a ocorrência de conexão do delito comum com delito eleitoral, não se justifica a anulação da ação penal e encaminhamento do feito à Justiça Eleitoral”
. Precedentes: STF – Rcl 42894 AgR, Relator Alexandre de Moares, Primeira Turma, DJe 7/2/2020; STJ – Rcl n. 42.842/PR, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 3/5/2022. (HC n. 746.737/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 12/9/2022).

10. A alegação de que Andre Nogueira agiu como mero ordenador de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência do acusado acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para beneficiar sua “amante”. É evidente que o apelante não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

11. Diante das provas coligidas, a ciência da acusada Michelle acerca do esquema criminoso em que estava envolvido o réu André Nogueira é latente e, consequentemente, também o é o conhecimento acerca da ilicitude das verbas recebidas, aplicando-se, ao caso, a Teoria da Cegueira Deliberada (
willfull blindness
) ou da Evitação da Consciência (
counciousness avoidance
), pois a acusada tinha pleno conhecimento da elevada probabilidade de que os valores recebidos tinham origem ilícita. Neste sentido,
mutatis mutandis
:
STJ, APn n. 940/DF, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 6/5/2020, DJe de 13/5/2020
.

12. Conforme orientação do STJ,
"vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP)", de forma que "a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição". Orienta a Corte da Cidadania, a esse respeito, que "admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça"
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022).

13. Inexiste nos autos violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio
“tempus regit actum”
, previsto no art. 2º, do CPP.

14. Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada aos acusados, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual devem ser mantidas as condenações dos recorrentes pelo crime de peculato-desvio.

15. Houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime para ambos os acusados, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. No entanto, a pretensão Acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado merece acolhimento, pois, de acordo como o STJ,
“embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie”
(STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

16. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais em relação ao acusado Andre Nogueira.

17. A fundamentação utilizada na análise dos motivos do crime é idônea e baseada em elementos concretos extraídos dos autos, observando desta forma os comandos insculpidos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como observando o dever da devida fundamentação existente no inc. IX, do art. 93 da CRFB/88.

18. O STJ entende que
“o réu faz jus à atenuante da confissão espontânea quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.346.627/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023).

19. O reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram
bis in idem
.

20. A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência dos tribunais superiores.

21. De acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva
“será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”, devendo-se adotar, no referido parâmetro, “a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

22. A ciência da acusada acerca do esquema criminoso e das verbas recebidas de forma ilícita já configuram o tipo penal e não podem servir para exasperar a pena-base, porque não destoam daquilo que é necessário à configuração do peculato e, quanto ao
modus operandi
do esquema fraudulento,, a participação da acusada Michelle no crime foi de mera destinatária final das verbas desviadas, não havendo evidências de que tenha atuado de forma mais contundente em outras fases do esquema criminoso. Por tais razões, em vista do princípio da individualização da pena e considerando a conduta atribuída à ora apelada, reputo que a culpabilidade e as circunstâncias do crime devem ser neutralizadas.

23. Conforme orienta o STJ,
“a perda em favor da União do produto ou do proveito do crime ou, quando estes não forem encontrados ou se situarem no exterior, de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime é efeito automático da condenação, conforme o art. 91, §§ 1º e 2º, do Código Penal, prescindindo, por conseguinte, de requerimento expresso”
(AgRg na ReCoAp n. 145/DF, relator Ministro Felix Fischer, Corte Especial, julgado em 11/5/2021, DJe de 18/5/2021).

24. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Em suas razões recursais (ID nº 7877620), ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e MICHELLE VELOSO MACHADO sustentam que houve omissão quanto à tese relativa à quebra da cadeia de custódia em razão da ausência de documentação original nos autos, assim como quanto à tese de que a condenação se amparou exclusivamente em elementos informativos e em cópias reprográficas de autenticidade não confirmada. Por fim, suscitam a ilegalidade das provas obtidas pelo IP nº 021/2003.

Já, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em suas razões (ID nº 7959230), argumenta que o acórdão foi obscuro,
“
notadamente quanto à apreciação dos pedidos Ministeriais de exasperação da pena-base dos apelados André Luiz e Michelle”
. Destaca que o Tribunal teria reconhecido que a utilização de meio fraudulento por esquema criminoso seria elemento suficiente para exasperar a pena-base, mas deixou, de forma obscura, de considerá-lo para elevar a reprimenda. Também aponta que há obscuridade quanto à dosimetria da pena de Michelle, especificamente quanto ao “
argumento de que quem se beneficia diretamente do proveito econômico-financeiro do delito possui participação de menor importância”.

A douta Procuradoria de Justiça ofereceu contrarrazões (ID nº 8198247) aos aclaratórios de ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e MICHELLE VELOSO MACHADO opinando pelo conhecimento e provimento do recurso “
apenas para efeitos de prequestionamento da matéria”.

Devidamente intimada, a Defesa de ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e MICHELLE VELOSO MACHADO quedou-se inerte.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos por
ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA
,
MICHELLE VELOSO MACHADO
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de acórdão de relatoria da eminente Desembargadora Substituta Nilda Marcia de Almeida Araujo, que conheceu e deu parcial provimento aos recursos de apelação interpostos pelos ora embargantes, assim ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. MATÉRIA PRECLUSA. DEFESA QUE NÃO POSTULOU A PRODUÇÃO DA PROVA. VEDAÇÃO AO BENEFÍCIO DA PRÓPRIA TORPEZA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DOSIMETRIA. ACOLHIMENTO PARCIAL DA PRETENSÃO ACUSATÓRIA PARA DAR MAIOR PESO ÀS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO.
BIS IN IDEM
NA CONSIDERAÇÃO DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME PARA O ACUSADO ANDRE NOGUEIRA. NEUTRALIZAÇÃO DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO PARA A RÉ MICHELLE. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS-BASES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. MAJORANTE DO ART. 327, § 2º DO CP APLICÁVEL A AGENTES POLÍTICOS. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO MÁXIMA MANTIDA. PERDIMENTO DE IMÓVEL OBJETO DE SEQUESTRO, ADQUIRIDO COM PROVEITO DO CRIME. EFEITO AUTOMÁTICO DA CONDENAÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Como se sabe,
“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual. Apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. O procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público. Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações", pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.

4. Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

5. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

6. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

7. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

8. Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito. Não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

9. Conforme entendimento jurisprudencial,
“não tendo havido imputação de crime eleitoral ou a ocorrência de conexão do delito comum com delito eleitoral, não se justifica a anulação da ação penal e encaminhamento do feito à Justiça Eleitoral”
. Precedentes: STF – Rcl 42894 AgR, Relator Alexandre de Moares, Primeira Turma, DJe 7/2/2020; STJ – Rcl n. 42.842/PR, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 3/5/2022. (HC n. 746.737/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 12/9/2022).

10. A alegação de que Andre Nogueira agiu como mero ordenador de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência do acusado acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para beneficiar sua “amante”. É evidente que o apelante não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

11. Diante das provas coligidas, a ciência da acusada Michelle acerca do esquema criminoso em que estava envolvido o réu André Nogueira é latente e, consequentemente, também o é o conhecimento acerca da ilicitude das verbas recebidas, aplicando-se, ao caso, a Teoria da Cegueira Deliberada (
willfull blindness
) ou da Evitação da Consciência (
counciousness avoidance
), pois a acusada tinha pleno conhecimento da elevada probabilidade de que os valores recebidos tinham origem ilícita. Neste sentido,
mutatis mutandis
:
STJ, APn n. 940/DF, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 6/5/2020, DJe de 13/5/2020
.

12. Conforme orientação do STJ,
"vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP)", de forma que "a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição". Orienta a Corte da Cidadania, a esse respeito, que "admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça"
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022).

13. Inexiste nos autos violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio
“tempus regit actum”
, previsto no art. 2º, do CPP.

14. Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada aos acusados, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual devem ser mantidas as condenações dos recorrentes pelo crime de peculato-desvio.

15. Houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime para ambos os acusados, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. No entanto, a pretensão Acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado merece acolhimento, pois, de acordo como o STJ,
“embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie”
(STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

16. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais em relação ao acusado Andre Nogueira.

17. A fundamentação utilizada na análise dos motivos do crime é idônea e baseada em elementos concretos extraídos dos autos, observando desta forma os comandos insculpidos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como observando o dever da devida fundamentação existente no inc. IX, do art. 93 da CRFB/88.

18. O STJ entende que
“o réu faz jus à atenuante da confissão espontânea quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.346.627/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023).

19. O reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram
bis in idem
.

20. A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência dos tribunais superiores.

21. De acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva
“será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”, devendo-se adotar, no referido parâmetro, “a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

22. A ciência da acusada acerca do esquema criminoso e das verbas recebidas de forma ilícita já configuram o tipo penal e não podem servir para exasperar a pena-base, porque não destoam daquilo que é necessário à configuração do peculato e, quanto ao
modus operandi
do esquema fraudulento,, a participação da acusada Michelle no crime foi de mera destinatária final das verbas desviadas, não havendo evidências de que tenha atuado de forma mais contundente em outras fases do esquema criminoso. Por tais razões, em vista do princípio da individualização da pena e considerando a conduta atribuída à ora apelada, reputo que a culpabilidade e as circunstâncias do crime devem ser neutralizadas.

23. Conforme orienta o STJ,
“a perda em favor da União do produto ou do proveito do crime ou, quando estes não forem encontrados ou se situarem no exterior, de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime é efeito automático da condenação, conforme o art. 91, §§ 1º e 2º, do Código Penal, prescindindo, por conseguinte, de requerimento expresso”
(AgRg na ReCoAp n. 145/DF, relator Ministro Felix Fischer, Corte Especial, julgado em 11/5/2021, DJe de 18/5/2021).

24. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Em suas razões recursais (ID nº 7877620), ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e MICHELLE VELOSO MACHADO sustentam que houve omissão quanto à tese relativa à quebra da cadeia de custódia em razão da ausência de documentação original nos autos, assim como quanto à tese de que a condenação se amparou exclusivamente em elementos informativos e em cópias reprográficas de autenticidade não confirmada. Por fim, suscitam a ilegalidade das provas obtidas pelo IP nº 021/2003.

Já, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em suas razões (ID nº 7959230), argumenta que o acórdão foi obscuro,
“
notadamente quanto à apreciação dos pedidos Ministeriais de exasperação da pena-base dos apelados André Luiz e Michelle”
. Destaca que o Tribunal teria reconhecido que a utilização de meio fraudulento por esquema criminoso seria elemento suficiente para exasperar a pena-base, mas deixou, de forma obscura, de considerá-lo para elevar a reprimenda. Também aponta que há obscuridade quanto à dosimetria da pena de Michelle, especificamente quanto ao “
argumento de que quem se beneficia diretamente do proveito econômico-financeiro do delito possui participação de menor importância”.

Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

Acerca do vício apontado no presente recurso, leciona Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal 9. ed. JusPodivm, p. 1532) que a obscuridade “
ocorre quando não há clareza na redação da decisão judicial, de modo que não é possível que se saiba, com certeza absoluta, qual é o entendimento exposto na decisão”.

Já quanto à omissão, leciona o renomado autor, “
ocorre quando a decisão judicial deixa de apreciar ponto relevante acerca da controvérsia. A título de exemplo, suponha-se que o juiz tenha deixado de fixar o regime inicial de cumprimento da pena”
(Ibid, p. 1532)

No caso, a despeito dos argumentos dos embargantes, saliento que todas as questões suscitadas nos aclaratórios opostos pelas partes já foram exaustivamente apreciadas no acórdão embargado, inexistindo os vícios apontados, vejamos:

Como visto, naquela oportunidade, foram apreciadas e rejeitadas todas as teses de nulidade, reiteradas nos aclaratórios defensivos, razão pela qual não se justifica, sequer, o pretexto de prequestionamento, na medida em que a matéria foi devidamente apreciada, sendo desnecessária a menção numérica aos artigos de Lei. Neste sentido: STJ, AgInt no REsp n. 1.738.662/PR, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 9/6/2022.

Da mesma sorte, toda a questão relativa à inexistência de provas suficientes à condenação foi detalhadamente combatida no julgamento colegiado.

A mesma conclusão deve ser colimada quanto aos embargos aviados pela Procuradoria de Justiça, que busca rediscutir o mérito da apelação anterior ao impugnar a fase dosimétrica do acusado ANDRÉ NOGUEIRA e da acusada MICHELLE, sob o pretexto de o acórdão embargado ter incorrido em obscuridade.

Por oportuno, transcrevo os trechos do voto condutor no tópico atinente à dosimetria da pena nos pontos supostamente “obscuros” (grifei)

(...)
A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

(...)
A fundamentação utilizada na análise dos motivos do crime é idônea e baseada em elementos concretos extraídos dos autos, observando desta forma os comandos insculpidos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como observando o dever da devida fundamentação existente no inc. IX, do art. 93 da CRFB/88.

Não obstante, melhor sorte não assiste ao sentenciante quanto à necessidade de negativação da culpabilidade da agente e das circunstâncias do crime.

A ciência da acusada acerca do esquema criminoso e das verbas recebidas de forma ilícita já configuram o tipo penal e não podem servir para exasperar a pena-base, porque não destoam daquilo que é necessário à configuração do peculato.

O
modus operandi
do esquema fraudulento de fato evidencia elevado nível de organização, com aparência de legalidade, mas desvirtuamento de finalidade, para atingir interesses escusos.

Não obstante, a participação da acusada Michelle no crime foi de mera destinatária final das verbas desviadas, não havendo evidências de que tenha atuado de forma mais contundente em outras fases do esquema criminoso

Por tais razões, em vista do princípio da individualização da pena e considerando a conduta atribuída à ora apelada, reputo que a culpabilidade e as circunstâncias do crime devem ser neutralizadas.

Ora o fato de a acusada MICHELLE ser mera destinatária final das verbas de fato merece uma penalização inferior à daqueles que tenham atuados de forma contundente no esquema criminoso, tal como o acusado ANDRÉ NOGUEIRA, tanto que em relação a este ainda foi reconhecida a agravante do art. 62, I, do Código Penal pelo seu papel de liderança no esquema criminoso.

C
onforme orienta o STJ
,
“é cediço que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão”
(STJ, AgRg no AREsp 1577361/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 10/02/2020).

Nessa linha de raciocínio,
“somente a omissão relevante à solução da controvérsia não abordada pelo acórdão recorrido constitui negativa de prestação jurisdicional e configura violação do art. 619 do Código de Processo Penal”
(STJ, EDcl no AREsp 1630967/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 19/10/2020).

Como se percebe, inexistem os vícios apontados pelos embargantes, sendo que os argumentos apresentados pelos embargantes somente revelam o seu descontentamento com o que fora decidido por esta eg. Corte, traduzindo o seu nítido inconformismo com a decisão embargada, o que fogo do escopo da espécie recursal em comento.

Destaco que é assente na jurisprudência que “[n]
ão se prestam os embargos de declaração para a rediscussão do aresto recorrido, menos ainda em nível infringente, revelado mero inconformismo com o resultado do julgamento.
”(EDcl no AgRg no RHC n. 170.844/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024.)

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
dos aclaratórios para
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, mantendo incólume o acórdão recorrido.

É como voto.