Tribunal: TJES
Processo: 5001377-78.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-12-05

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PARCIAL PROVIMENTO PARA SUPRIR OMISSÃO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por Yalom Comércio Eletrônico de Joias e Relógios Ltda contra acórdão da 4ª Câmara Cível, que deu provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, denegando a segurança no mandado de segurança. A embargante alega omissão no julgado quanto à exigibilidade do ICMS-DIFAL, sustentando que sua cobrança apenas seria possível após 01/01/2023, com a observância da anterioridade nonagesimal e anual, conforme decidido pelo STF no RE nº 1.287.019 (Tema 1.093). Requer ainda a suspensão do processo até o julgamento do Tema 1.266 pelo STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se há omissão no acórdão quanto à aplicação da anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 para a exigibilidade do ICMS-DIFAL; (ii) examinar a alegação de inobservância do voto do Ministro Edson Fachin nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, com o pedido de suspensão do processo até o julgamento do Tema 1.266.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração têm natureza de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabíveis somente para sanar vícios de obscuridade, omissão, contradição ou erro material, conforme o art. 1.022 do CPC.

Constatada omissão no acórdão quanto à necessidade de observância da anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que estabelece que o ICMS-DIFAL só poderá ser exigido após 90 dias da publicação da referida lei, em respeito ao art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

A exigibilidade do ICMS-DIFAL depende da observância da anterioridade nonagesimal, conforme jurisprudência do STF, especialmente em relação à constitucionalidade da cláusula de vigência da Lei Complementar nº 190/2022, reconhecida no julgamento da ADI nº 7066.

Não procede a alegação de violação à anterioridade anual, pois não há norma que determine sua aplicação para o caso.

A suspensão do feito com base no Tema 1266 do STF não se justifica, pois, apesar do reconhecimento da repercussão geral, a Suprema Corte não determinou a suspensão das ações em curso sobre o tema.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração parcialmente providos, com efeitos infringentes, para suprir a omissão relativa à anterioridade nonagesimal.

Tese de julgamento
:

A cobrança do ICMS-DIFAL com base na Lei Complementar nº 190/2022 deve observar a anterioridade nonagesimal, conforme art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

A anterioridade anual não se aplica à exigibilidade do ICMS-DIFAL prevista na Lei Complementar nº 190/2022.

Dispositivos relevantes citados
: CF, art. 150, III, "c"; LC nº 190/2022, art. 3º; CPC, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093); STF, ADI nº 7066; ADI nº 7070/DF.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001377-78.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: YALOM COMERCIO ELETRONICO DE JOIAS E RELOGIOS LTDA

RELATOR:
FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PARCIAL PROVIMENTO PARA SUPRIR OMISSÃO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por Yalom Comércio Eletrônico de Joias e Relógios Ltda contra acórdão da 4ª Câmara Cível, que deu provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, denegando a segurança no mandado de segurança. A embargante alega omissão no julgado quanto à exigibilidade do ICMS-DIFAL, sustentando que sua cobrança apenas seria possível após 01/01/2023, com a observância da anterioridade nonagesimal e anual, conforme decidido pelo STF no RE nº 1.287.019 (Tema 1.093). Requer ainda a suspensão do processo até o julgamento do Tema 1.266 pelo STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se há omissão no acórdão quanto à aplicação da anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 para a exigibilidade do ICMS-DIFAL; (ii) examinar a alegação de inobservância do voto do Ministro Edson Fachin nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, com o pedido de suspensão do processo até o julgamento do Tema 1.266.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração têm natureza de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabíveis somente para sanar vícios de obscuridade, omissão, contradição ou erro material, conforme o art. 1.022 do CPC.

Constatada omissão no acórdão quanto à necessidade de observância da anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que estabelece que o ICMS-DIFAL só poderá ser exigido após 90 dias da publicação da referida lei, em respeito ao art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

A exigibilidade do ICMS-DIFAL depende da observância da anterioridade nonagesimal, conforme jurisprudência do STF, especialmente em relação à constitucionalidade da cláusula de vigência da Lei Complementar nº 190/2022, reconhecida no julgamento da ADI nº 7066.

Não procede a alegação de violação à anterioridade anual, pois não há norma que determine sua aplicação para o caso.

A suspensão do feito com base no Tema 1266 do STF não se justifica, pois, apesar do reconhecimento da repercussão geral, a Suprema Corte não determinou a suspensão das ações em curso sobre o tema.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração parcialmente providos, com efeitos infringentes, para suprir a omissão relativa à anterioridade nonagesimal.

Tese de julgamento
:

A cobrança do ICMS-DIFAL com base na Lei Complementar nº 190/2022 deve observar a anterioridade nonagesimal, conforme art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

A anterioridade anual não se aplica à exigibilidade do ICMS-DIFAL prevista na Lei Complementar nº 190/2022.

Dispositivos relevantes citados
: CF, art. 150, III, "c"; LC nº 190/2022, art. 3º; CPC, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093); STF, ADI nº 7066; ADI nº 7070/DF.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL

Nº
5001377-78.2022.8.08.0024

EMBARGANTE
:
YALOM COMÉRCIO ELETRÔNICO DE JOIAS E RELÓGIOS LTDA.

EMBARGADO
S
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
E OUTRO

RELATOR:
DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de embargos de declaração opostos por
YALOM COMÉRCIO ELETRÔNICO DE JOIAS E RELÓGIOS LTDA
em face do acórdão (id. 5985289) proferido por esta 4ª Câmara Cível que, à unanimidade de votos, deu provimento ao apelo manejado por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, para denegar a segurança postulada no presente
mandamus
.

Em suas razões (id. 6622423) a embargante alega, em suma, a existência de omissão no julgado, porquanto somente há se falar em constitucionalidade da instituição do DIFAL após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, com a observância das anterioridades nonagesimal e anual, consoante decidido pela Suprema Corte no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1.093).

Sustenta, assim, a inexigibilidade do tributo até 01/01/2023.

Alega, ainda, a inobservância do voto proferido pelo Ministro Edson Fachin na apreciação das ADI’s 7.066, 7.070 e 7.078, pleiteando, por fim, a suspensão do feito até a conclusão do julgamento do Tema 1.266 da repercussão geral pela Suprema Corte.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão, contradição ou, ainda, para correção de erros materiais.

Na hipótese, após detidamente analisar os autos, verifico assistir parcial razão à recorrente, porquanto embora declarada a exigibilidade do DIFAL, não restara observada a anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, devendo, pois, ser suprida a dita omissão
.
Veja-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. ICMS-DIFAL. LEI ESTADUAL nº 11.181 DE 2020. AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO.
N
ÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.

1. O Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.

2. Em 04 de janeiro de 2022 foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022, visando regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

3. Não obstante a publicação de lei federal disciplinando a matéria somente no ano de 2022, já havia sido publicada a lei estadual nº 11.181 de 2020, tratando do tema, legislação que estava com sua eficácia suspensa em razão da ausência de lei federal.

4. Não há razão para alegação de ofensa ao princípio da anterioridade (anual ou nonagesimal), já que a matéria já estava tratada na legislação estadual, além de não ser verificado agravamento da situação do contribuinte, somente sento estabelecido pela nova legislação como a distribuição da receita tributária seria efetivada.

5. Recurso conhecido e provido. Remessa necessária prejudicada.

Sobre o tema, a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, tratando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

O Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015.

Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”
.

Na ocasião, assentou a Suprema Corte que
"são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto"
.

Decidiu-se também que “
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15”.

Assim, constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Desse modo, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 – ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional –, tal condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

Quer dizer, embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

A exigência é possível, pois, conforme esclarecido pelo STF, “
a disciplina jurídica trazida pela Lei Complementar nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, mas somente transformou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui a capacidade tributária ativa a outro ente público, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo”
.(Medida cautelar na ADI 7070/DF).

Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que
a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena)
,
in verbis:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado,
quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput

do art. 150 da Constituição Federal
.

Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

Corroboro meu entendimento com o julgamento da ADI nº 7066 pelo Supremo Tribunal Federal que, consoante ata publicada na data de 29/11/2023, “
reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
”
(ADI 7066).

Deve ser observada, portanto, a anterioridade nonagesimal.

Não há falar, contudo, em violação ao princípio da anterioridade anual, dada a ausência de norma nesse sentido.

Por fim, não merece acolhimento o pedido de suspensão do feito com base no Tema 1266 do STF, pois apesar do reconhecimento da repercussão geral, a Suprema Corte não determinou fossem suspensas as ações em curso sobre a questão.

De conseguinte,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
AO

RECURSO
,
para suprir a omissão relativa à anterioridade nonagesimal, com efeitos infringentes, reconhecendo a exigibilidade do DIFAL, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado
a partir de 05/04/2022
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto da douta relatoria.

É como voto.

Acompanho o voto de relatoria.