Tribunal: TJES
Processo: 5000482-18.2022.8.08.0057
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FELIPE LEITAO GOMES
Órgão julgador: FELIPE LEITAO GOMES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Acidente de Trânsito; Acidente de Trânsito
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000482-18.2022.8.08.0057
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: AMANDA DA CRUZ ALVES e outros (6)
RECORRIDO: MUNICIPIO DE AGUIA BRANCA
RELATOR(A):
FELIPE LEITAO GOMES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos nº 5000482-18.2022.8.08.0057

Recorrente: AMANDA DA CRUZ ALVES E OUTROS

Recorrida: MUNICÍPIO DE ÁGUIA BRANCA

Relator: DR. FELIPE LEITÃO GOMES

VOTOS

DR. FELIPE LEITÃO GOMES - RELATOR

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Defiro à parte recorrente o benefício da assistência judiciária gratuita, posto que preenchidos os requisitos legais.

EMENTA:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESTITUIÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. (1). DA LIDE.
OS AUTORES ALEGAM QUE SÃO SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS E EXERCEM ATIVIDADES CONSIDERADAS INSALUBRES, ACRESCENTANDO QUE EM RAZÃO DISSO RECEBIAM O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, PORÉM, DE NOVEMBRO/2016 A MARÇO/2018, O MUNICÍPIO DEIXOU DE PAGÁ-LOS, MOTIVO PELO QUAL POSTULAM O PAGAMENTO NO PERCENTUAL DE 15% A 20% SOBRE OS SALÁRIOS PERCEBIDOS NESSE PERÍODO, ACRESCENTADO DE REFLEXOS DE DÉCIMO TERCEIRO, FÉRIAS ACRESCIDAS DE UM TERÇO, REPOUSO SEMANAL REMUNERADO, HORAS EXTRAS, ETC.
(2) SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO AUTORAL.

(3). RECURSO DA PARTE AUTORA.
DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. ENTENDIMENTOS DIVERGENTES ACERCA DO OBJETO DA LIDE. INCONTESTÁVEL DIREITO DE PERCEPÇÃO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CÁLCULO QUE DEVE TER COMO BASE A REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR. PLEITO DE REFORMA INTEGRAL DA SENTENÇA, DE MODO A JULGAR TOTALMENTE PROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL.
(4). CERTIDÃO QUE ATESTOU A AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DAS CONTRARRAZÕES AO RECURSO MANEJADO (ID.: 9138558). (5). DO MÉRITO.
O CERNE DA PRESENTE LIDE PRENDE-SE A APURAR QUANTO À POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO PERÍODO MENCIONADO, BEM COMO ANALISAR SOBRE A POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE EFEITOS REFLEXOS DA VERBA INDENIZATÓRIA. INICIALMENTE, DESTACA-SE QUE ESTA TURMA RECURSAL POSSUI PRECEDENTES NA LINHA DO JULGAMENTO REALIZADO PELO JUÍZO
A QUO
. CONTUDO, O CASO EM ESTUDO REQUER OUTRO OLHAR, CONFORME SE PASSA A DEMONSTRAR. NO CASO DOS REQUERENTES
Dário Moro Calenzani
,
Isaura Lucia Monteiro Siqueira,

Jadir Da Cruz

E
Ozeias de Souza Aragão
,
ENTENDO QUE

NÃO FORAM TRAZIDOS AOS AUTOS DOCUMENTOS QUE COMPROVEM AS CONDIÇÕES QUE DERAM CAUSA À CONCESSÃO DO ADICIONAL, TAMPOUCO A SUA CESSAÇÃO, VISTO QUE, NO LAUDO APRESENTADO EM SEDE RECURSAL, NÃO CONSTAM AS ANOTAÇÕES DOS REFERIDOS SERVIDORES, BEM COMO DO CABIMENTO DO ADICIONAL REFERENTE ÀS SUAS FUNÇÕES. PARA ISSO, NECESSÁRIO SERIA, NO REFERIDO LAUDO, CONSTASSE AS FUNÇÕES E IDENTIFICAÇÕES DOS SERVIDORES E, HAVENDO AS CONDIÇÕES DE INSALUBRIDADE QUE DARIAM ENSEJO AO ALUDIDO ADICIONAL, O MESMO FOSSE DEVIDAMENTE PAGO PELO ENTE MUNICIPAL. NOUTRO GIRO, QUANTOS AOS SERVIDORES
Amanda da Cruz Alves, Paulo Luis Cuerci Fedeszen
E
Rosa Maria Mauricio Paranho,
CONSTATEI QUE HÁ SIM NO LAUDO APRESENTADO EM SEDE DE RECURSO, A COMPROVAÇÃO DE QUE OS MESMOS EXERCIAM AS FUNÇÕES TAXADAS COMO CABÍVEIS PARA A PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, RESTANDO COMPROVADA ENTÃO A CESSAÇÃO DO PAGAMENTO MANIFESTADA NA PEÇA INAUGURAL, INJUSTIFICADAMENTE. DIGO ISTO POIS O
ARTIGO 7°
DA CITADA
LEI MUNICIPAL DE N.° 862/2008
, EXPÕE QUE:
“ Art. 7°-
A eliminação ou neutralização da insalubridade ou periculosidade, ficará caracterizada através de avaliação pericial por órgão competente, que comprove a inexistência de risco à saúde do trabalhador.
”.

PORTANTO, INEXISTINDO O LAUDO PERICIAL COMPROVANDO A POSSIBILIDADE DE ELIMINAÇÃO/ NEUTRALIZAÇÃO DO REFERIDO ADICIONAL, DESCABIDA SE FAZ A SUSPENSÃO ABRUPTA POR PARTE DO ENTE MUNICIPAL. ATO CONTÍNUO, PASSO A ANÁLISE QUANTO AO PLEITO RECURSAL DE O CÁLCULO DO ADICIONAL SER EMBASADO NA REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR, E NÃO NO SALÁRIO MÍNIMO. POIS BEM, ESTA TURMA RECURSAL POSSUI O ENTENDIMENTO RECENTEMENTE PACIFICADO ACERCA DO TEMA. ESTE RELATOR, EMBORA JÁ TENHA PROFERIDO JULGAMENTO CONTRÁRIO TOMANDO POR BASE A
SÚMULA VINCULANTE N.° 4 DO STF
, A PRESENTE MATÉRIA FOI OBJETO DA
RECLAMAÇÃO DE N.° 64743, JULGADA EM 11/04/2024,
QUANDO DESTA FOI DECIDIDA A CASSAÇÃO DO ATO PROFERIDO, TENDO EM VISTA A JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
SOBRE O TEMA. NO REFERIDO JULGAMENTO, FOI DESTACADA A SEGUINTE ORIENTAÇÃO:
[...] Transcrevo, sobre o tema, a ementa do acórdão do RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 7.11.2008:
“CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”.

Nesse julgamento, a Corte declarou a não recepção do art. 3º, § 1º, da Lei Complementar 432/1985, do Estado de São Paulo, pela Constituição de 1988, uma vez que seu conteúdo contraria a norma constitucional que proíbe a vinculação do salário mínimo para qualquer fim (art. 7º, IV, da Constituição). Também entendeu não ser competência do Poder Judiciário estabelecer nova base de cálculo, sob pena de atuar como legislador positivo. Assim, o Tribunal concluiu que os critérios estabelecidos pela lei não recepcionada deveriam continuar sendo aplicados, até que sobreviesse nova disciplina normativa. Na espécie, verifico que alguns servidores ajuizaram ação contra o Município de Vila Velha objetivando a utilização de seus vencimentos como base de cálculo do adicional de insalubridade que, segundo alegaram, estaria sendo calculado sobre o salário mínimo. O magistrado de origem proferiu, então, sentença julgando procedente o pedido (eDOC 2, p. 35-38; ID: 34738930). Os autores interpuseram recurso inominado pleiteando o pagamento retroativo da verba, o qual foi julgado procedente (eDOC 2, p. RCL 64743 / ES 6 10-15; ID: 34738930). Pois bem. Nestes autos, a Municipalidade reitera que deve ser mantida a base de cálculo do adicional de insalubridade fixada pela Lei Complementar n. 006/2002, regulamentada pelo Decreto nº 11 de janeiro de 2015, até que sobrevenha alteração legislativa posterior. (...) Como se vê, evidente a existência de previsão legal expressa acerca da base de cálculo a ser utilizada para o pagamento do adicional de insalubridade. Dessa forma, entendo que a determinação de indexação do vencimento do cargo ocupado pelo servidor para o pagamento do referido adicional, ofende ao enunciado da Súmula Vinculante 4 deste STF, porquanto permite a substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade sem fundamento normativo.
Repiso que este Tribunal assentou o entendimento segundo o qual não cabe ao Poder Judiciário estabelecer nova base de cálculo, sob pena de atuar como legislador positivo, de forma que os critérios estabelecidos pela lei não recepcionada devem ser preservados até que sobrevenha nova disciplina normativa (...).
[...].
GRIFO MEU. DESTA FORMA, DIANTE DA DECISÃO ALCANÇADA EM JULGAMENTO, BEM COMO EM CUMPRIMENTO AINDA AO QUE DETERMINA O
ARTIGO 1° DA LEI MUNICIPAL DE N.° 862/2008
, QUE DIZ “
Art. 1°
- O exercício do trabalho em condições de insalubridade, será concedido aos Servidores Públicos Civis do Município de Águia Branca nas condições e no percentual, incidente sobre o valor do salário mínimo federal, sem prejuízo dos acréscimos resultantes de gratificação ou outras vantagens, devido na seguinte equivalência:
I -
20% (vinte por cento), para insalubridade de grau máximo;
II -
15% (quinze por cento), para insalubridade de grau médio;
III -
10% (dez por cento) para insalubridade de grau mínimo”, CURVO-ME AO QUE FOI DECIDIDO EM TRIBUNAL PLENO, NO SENTIDO DE MANTER O CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE COM BASE NO
SALÁRIO-MÍNIMO
, CONSIDERANDO-SE A IMPOSSIBILIDADE DE ESTABELECIMENTO DE NOVA BASE DE CÁLCULO POR PARTE DO
PODER JUDICIÁRIO
.
(6).
PELO EXPOSTO,

CONHEÇO

DO RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE REQUERENTE E, NO MÉRITO,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO

PARA
RECONHECER COMO INDEVIDA A SUSPENSÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PRETERITAMENTE PAGO AOS SERVIDORES
Amanda da Cruz Alves
,
Paulo Luis Cuerci Fedeszen

E
Rosa Maria Mauricio Paranho,
COM BASE NO SALÁRIO MÍNIMO, NA FORMA ESTIPULADA POR LEI MUNICIPAL, MANTENDO-SE A SENTENÇA DE PISO QUANTO AOS SEUS DEMAIS TERMOS.
(7)
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(8) SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, POSTO QUE A PARTE RECORRENTE LOGROU ÊXITO EM AO MENOS PARTE DO SEU PLEITO.

SALÉZIA TEIXEIRA DOS SANTOS

JUÍZA LEIGA

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr.
FELIPE LEITÃO GOMES
–
Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO
a minuta de voto elaborada pela Ilma. Juíza Leiga e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)