Tribunal: TJES
Processo: 5019642-31.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários
Data de julgamento: 2024-12-02

Ementa:
Ementa
:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA PARA OITIVA DE DEPOIMENTO PESSOAL DA PARTE AUTORA. NULIDADE DA SENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por ITAU UNIBANCO S/A contra sentença proferida pela 10ª Vara Cível de Vitória, que acolheu os pedidos iniciais em Ação de Reparação por Danos Morais e Materiais ajuizada por ANA CLAUDIA WANDENKOLK. O apelante alega cerceamento de defesa pela ausência de produção de prova pericial e pela não realização de audiência para a oitiva da autora.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se houve cerceamento de defesa em razão da ausência de produção de prova pericial; e (ii) verificar se a ausência de audiência para o depoimento pessoal da autora configura violação ao princípio da ampla defesa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Em relação à prova pericial, a preclusão operou-se porque o apelante, embora intimado para o pagamento dos honorários periciais, permaneceu inerte. Dessa forma, não se configura cerceamento de defesa, pois o apelante não cumpriu com sua obrigação processual.

No entanto, quanto à oitiva do depoimento pessoal da autora, verifica-se que, após o reconhecimento da preclusão da prova pericial, o juízo de primeiro grau não realizou a audiência de instrução e julgamento, violando o princípio da ampla defesa e da não surpresa, uma vez que a prova oral já estava deferida nos autos e foi proferida sentença julgamento antecipadamente o mérito, sem nem sequer ter oportunizado às partes a se manifestarem sobre eventual desinteresse na prova.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

Intimada para pagamento de honorários periciais, o apelante se quedou silente, de modo que “não há que se falar em cerceamento de defesa quando a inviabilidade de realização da prova técnica decorra da desídia da parte interessada” (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL 0050991-55.2013.8.08.0024; Órgão julgador: 2ª Câmara Cível; Relator: DES. JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA; Data: 31/Aug/2023)

O reconhecimento de preclusão quanto à prova pericial não dispensa a continuidade da instrução processual com a realização de audiência previamente determinada.

A ausência de realização de audiência para oitiva de depoimento pessoal da parte autora, quando previamente deferida, configura cerceamento de defesa, ensejando a nulidade da sentença.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 357, § 3º; CF/1988, art. 5º, LV.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Cível nº 0014086-23.2019.8.08.0030, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, j. 08/11/2022; TJES, Apelação Cível nº 0050991-55.2013.8.08.0024, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 31/08/2023.

Vitória-ES., 18 de novembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5019642-31.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A.

APELADO: ANA CLAUDIA WANDENKOLK

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA PARA OITIVA DE DEPOIMENTO PESSOAL DA PARTE AUTORA. NULIDADE DA SENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por ITAU UNIBANCO S/A contra sentença proferida pela 10ª Vara Cível de Vitória, que acolheu os pedidos iniciais em Ação de Reparação por Danos Morais e Materiais ajuizada por ANA CLAUDIA WANDENKOLK. O apelante alega cerceamento de defesa pela ausência de produção de prova pericial e pela não realização de audiência para a oitiva da autora.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se houve cerceamento de defesa em razão da ausência de produção de prova pericial; e (ii) verificar se a ausência de audiência para o depoimento pessoal da autora configura violação ao princípio da ampla defesa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Em relação à prova pericial, a preclusão operou-se porque o apelante, embora intimado para o pagamento dos honorários periciais, permaneceu inerte. Dessa forma, não se configura cerceamento de defesa, pois o apelante não cumpriu com sua obrigação processual.

No entanto, quanto à oitiva do depoimento pessoal da autora, verifica-se que, após o reconhecimento da preclusão da prova pericial, o juízo de primeiro grau não realizou a audiência de instrução e julgamento, violando o princípio da ampla defesa e da não surpresa, uma vez que a prova oral já estava deferida nos autos e foi proferida sentença julgamento antecipadamente o mérito, sem nem sequer ter oportunizado às partes a se manifestarem sobre eventual desinteresse na prova.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

Intimada para pagamento de honorários periciais, o apelante se quedou silente, de modo que “não há que se falar em cerceamento de defesa quando a inviabilidade de realização da prova técnica decorra da desídia da parte interessada” (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL 0050991-55.2013.8.08.0024; Órgão julgador: 2ª Câmara Cível; Relator: DES. JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA; Data: 31/Aug/2023)

O reconhecimento de preclusão quanto à prova pericial não dispensa a continuidade da instrução processual com a realização de audiência previamente determinada.

A ausência de realização de audiência para oitiva de depoimento pessoal da parte autora, quando previamente deferida, configura cerceamento de defesa, ensejando a nulidade da sentença.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 357, § 3º; CF/1988, art. 5º, LV.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Cível nº 0014086-23.2019.8.08.0030, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, j. 08/11/2022; TJES, Apelação Cível nº 0050991-55.2013.8.08.0024, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 31/08/2023.

Vitória-ES., 18 de novembro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 5019642-31.2022.8.08.0024

APELANTE:
ITAU UNIBANCO S/A

APELADA:
ANA CLAUDIA WANDENKOLK

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

DA NULIDADE DA SENTENÇA

Verificados os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal,
conheço do recurso
.

Conforme relatado, Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ITAU UNIBANCO S/A
contra r. sentença do id. 10402921, que acolheu os pedidos inaugurais, proferida pelo d. Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória, nos autos da “Ação de Reparação por Danos Morais e Materiais” ajuizada por
ANA CLAUDIA WANDENKOLK
em desfavor do apelante.

Em suas razões recursais (id. 10402925), o apelante alegou preliminar de cerceamento de defesa, pois é necessária a produção de prova pericial, a fim de confirmar que as transações contestadas pela parte apelada, ora autora foram realizadas por meio de seu cartão original mediante o uso de sua senha pessoal e intransferível.

Sustenta, ainda, que requereu a produção de prova oral, consubstanciada na oitiva da apelada, e, apesar de o juízo
a quo
ter deferido o pedido, proferiu sentença posteriormente sem observar a produção da prova.

Argumenta que as transações foram realizadas mediante o uso de cartão dotado de tecnologia CHIP e uso de senha eletrônica pessoal e intransferível, além de estar dentro do limite de crédito disponível para gastos, de modo que a instituição financeira não teve motivos para realizar um bloqueio antecipado.

Salienta que a tecnologia do CHIP para cartões de pagamento é considerada a mais segura da atualidade, pois os dados privados não são passíveis de clonagem e apenas o detentor do cartão e conhecedor da senha pessoal pode realizar as transações bancárias.

Defende a inaplicabilidade da Súmula n. 479 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Aduz que não estão comprovados os danos morais e, caso sejam mantidos, deve haver a redução do quantum arbitrado, em observância à proporcionalidade e à razoabilidade.

Pelo exposto, pugna pela nulidade da sentença e, subsidiariamente, a sua reforma, com a improcedência dos pedidos formulados.

Contrarrazões no id. 10402931, em que a apelada defende a manutenção da sentença objurgada.

Muito bem. Sem delongas, entendo que a irresignação do apelante merece prosperar quanto à realização da audiência.

Verifica-se que o apelante aponta que há cerceamento de defesa em razão da ausência de produção de prova pericial e de oitiva do depoimento pessoal da apelada.

Em relação à prova pericial, verifica-se que, apesar de nomeado o perito nos autos, o apelante, ora interessado na produção do referido meio de prova, foi intimado para pagamento da totalidade do valor relativo aos honorários periciais, com a advertência de que sua inércia implicaria em preclusão e, ainda assim, quedou-se inerte (id. 10402920), operando-se sobre o caso a penalidade do qual foi previamente admoestado.

Assim, a sua manifestação sobre esse ponto em razões recursais revela verdadeiro comportamento contraditório (CPC, art. 5º), pois descumpriu a sua incumbência em primeiro grau para viabilizar a perícia e, após, manifestou-se no sentido de que há necessidade de fazê-lo.

Este E. Tribunal de Justiça já definiu que “não há que se falar em cerceamento de defesa quando a inviabilidade de realização da prova técnica decorra da desídia da parte interessada” (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL 0050991-55.2013.8.08.0024; Órgão julgador: 2ª Câmara Cível; Relator: DES. JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA; Data: 31/Aug/2023)

Pelo exposto,
sob o prisma exclusivamente da produção de prova pericial,
não há falar em cerceamento de defesa.

Por outro lado, assiste razão o apelante no sentido de que houve ofensa ao princípio da ampla defesa pela ausência de realização de audiência para a oitiva do depoimento pessoal da apelada, ora autora.

Do compulsar dos autos, verifica-se que, em audiência de saneamento do id. 10402884 (CPC, art. 357, § 3º), foram deferidas as provas requeridas pelas partes, com determinação de realização de prova pericial para, posteriormente, ser designada audiência de instrução e julgamento, veja-se:

[...] Com o laudo anexado aos autos, após a manifestação das partes, venham os autos conclusos para designação de audiência de instrução e julgamento. [...]

Após o reconhecimento de preclusão da prova pericial, deveria ter o magistrado prosseguido com a instrução e realizado a audiência de instrução e julgamento, contudo, foi proferida a sentença sem nenhuma manifestação das partes sobre eventual desinteresse da oitiva da prova oral, o que implica cerceamento de defesa e violação ao princípio da não surpresa.

Sobre a questão:

[...] 4.
É terminantemente defeso ao julgador por fim antecipadamente a lide, concluindo pela inexistência do alegado direito, sem oportunizar a produção de prova expressamente postulada para o fim de esclarecer situações fáticas essenciais ao deslinde da controvérsia
. 5. Recurso provido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas, ACORDA, esta c. Quarta Câmara Cível, À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, a teor do voto proferido pelo e. Relator. Vitória, 31 de outubro de 2022. RELATOR (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL N: 0014086-23.2019.8.08.0030; Órgão julgador: 4ª Câmara Cível; Relator: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA; Data: 08/11/2022)

Pelos motivos acima expostos,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, a fim de anular a sentença objurgada e determinar a reabertura da instrução probatória em consonância com a determinação contida no id. 10402884.

Inaplicável a majoração de honorário na hipótese em análise.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Ordinária - Plenário Virtual de 18/11/2024 a 22/11/2024

Voto: Acompanho o voto da Relatora.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões