Tribunal: TJES
Processo: 0002432-85.2018.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Perdas e Danos
Data de julgamento: 2024-06-12

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO A REPASSAR CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS AO INSS. ILEGITIMIDADE ATIVA. IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO AO INSS. LEGITIMIDADE ATIVA QUANTO AOS PLEITOS INDENIZATÓRIOS. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE REPASSE À AUTARQUIA FEDERAL. DIREITO À PENSÃO MENSAL CONCEDIDA LIMINARMENTE MANTIDO. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

1)
Merece acolhida a tese do Município Apelante quanto à ilegitimidade ativa
ad causam
com relação ao pleito da autora pela condenação do município ao pagamento das parcelas previdenciárias recolhidas e não repassadas ao INSS. Isso porque, ocorrendo retenção, para si, dos descontos previdenciários, sem repassá-los ao INSS, afigura-se ofensa à esfera jurídica da Autarquia Federal, o qual, sem os montantes, não tem condições de prestar os benefícios próprios da seguridade social para todos os que a ele requererem, efetivando, assim, seu caráter universal. Assim, somente o INSS pode requerer judicialmente o repasse das contribuições descontadas, não sendo a Autora parte legitima, uma vez que o direito pleiteado pertence à esfera jurídica do INSS. Acatar tal pretensão significaria consentir que um indivíduo pleiteasse direito alheio em nome próprio, em verdadeira legitimação extraordinária. Precendente TJES.

2)
O colendo Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a possibilidade do pedido de averbação de tempo de contribuição para contagem recíproca em regime previdenciário diverso, independentemente da comprovação pelo segurado do repasse das contribuições previdenciárias dele descontadas. Ressalte-se, todavia, que o reconhecimento da ilegitimidade ativa da autora ad causam não importará qualquer prejuízo na contagem de tempo para aposentadoria, eis que, conforme entendimento da Corte Superior destacado alhures, uma vez comprovada a realização do serviço, o ônus do repasse é exclusivo do empregador, não podendo o empregado ser prejudicado pela omissão.

3)
Em que pese o acolhimento da tese do Município Apelante quanto à ausência de legitimidade ativa ad causam em relação ao pleito da autora pela condenação do município ao pagamento das parcelas previdenciárias recolhidas e não repassadas ao INSS, remanesce a legitimidade ativa com relação ao pleito indenizatório pretendido em face do Ente Público requerido. Isso porque, mesmo não havendo a legitimidade ativa da parte autora para requerer o repassa ou a restituição dos valores descontados e não repassados ao INSS, fato é que a autora foi prejudicada pela ausência dos referidos repasses de contribuições previdenciárias que foram efetivamente descontadas em seus contracheques no período em que laborou para o Ente Público Municipal.

4)
A ausência de repasse constitui ato ilícito perpetrado pela Administração, que se locupletou indevidamente das contribuições previdenciárias da parte autora, como não deixam dúvidas os documentos acostados aos autos, o que configura, inclusive, crime tipificado no art. 168-A do Código Penal ("Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa."). Assim, não é razoável reconhecer que o não pagamento ou mesmo problemas quanto ao reconhecimento dele junto ao INSS seriam apenas mero aborrecimento para o servidor/contratado, como entendeu o juízo primevo, devendo sim ensejar reparação por dano moral. Menos crível ainda conceber que a ausência do repasse de contribuições previdenciárias ao longo de 21 (vinte e um anos) de trabalho por parte do Ente Público Municipal seja caracterizada apenas como mero aborrecimento, ainda mais considerando que a Requerente teve seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição negado pelo INSS, já que não fora considerado o período de 21 (vinte e um) anos de trabalho junto ao Município de Itapemirim.

5)
Impende destacar que o dano moral é aquele que diz respeito a lesões sofridas pela pessoa em seu patrimônio de valores exclusivamente ideais. Na espécie, o dano moral existe in re ipsa, ou seja, agrega-se ao próprio fato ofensivo, em perfeita simbiose, de tal modo que, provada a ofensa, estar-se-á, simultaneamente, demonstrando a reparação moral. Volvendo-se ao caso em testilha, restou demonstrado que a parte autora não logrou êxito em obter a sua aposentadoria em seu primeiro requerimento ao INSS por tempo de contribuição, ao qual teria direito se o Ente Público requerido tivesse feito bem a sua parte, isto é recolhido as contribuições sociais tempestivamente.

6)
Analisando a situação fática, o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) é adequado, pois repara, de um lado, o dano, ao tempo em que não enseja, por outro, enriquecimento ilícito da autora, já que vige, no sistema de responsabilidade civil, o princípio de que a reparação tem por limite a extensão da lesão, razão pela qual não pode ficar aquém (pois não restituiria a vítima ao estado anterior ao evento danoso), nem ir além do prejuízo suportado (pois geraria indevido locupletamento).

7)
Em sede de remessa, confirma-se a manutenção da medida liminar já deferida na origem acerca da pensão mensal no valor de 01 (um salário mínimo) a ser pago pelo Município Requerido até que a questão seja resolvida junto ao INSS, considerando que tal pensionamento consiste na obrigação de indenizar pelo que deixou de receber em razão do ato ilícito cometido. Para todos os efeitos de direito, o que importa é que a autora prejudicada por ato da administração pública continuou trabalhando normalmente, embora já tivesse completado o tempo necessário para gozar o descanso merecido.

8) Recursos conhecidos e parcialmente providos. Sentença reformada. Redistribuição dos ônus sucumbenciais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002432-85.2018.8.08.0026

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MARIA CELIA DA SILVA MARTINS

APELADO: MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal

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RELATÓRIO

Cuida-se de remessa necessária com apelações voluntárias interpostas pelo
MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM/ES
e por
MARIA CÉLIA DA SILVA MARTINS
com vistas ao reexame da r. sentença proferida pelo d. juízo da Vara Cível de Itapemirim/ES que, nos autos da “Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenizatória por danos materiais e morais e pedido de tutela de urgência” ajuizada por
MARIA CÉLIA DA SILVA MARTINS
, julgou parcialmente procedente os pedidos formulados pela parte autora, condenando o Município Réu a realizar imediatamente o repasse das contribuições devidas ao INSS em razão do vínculo contratual mantido com a autora, facultando-lhe, contudo, buscar o reconhecimento de eventual pagamento já realizado através do noticiado parcelamento. Rejeitou, contudo, o pleito de indenização por danos morais. Confirmou a decisão que deferiu o pedido liminar, de modo a determinar que o Município de Itapemirim ao pagamento de pensão de 01 salário-mínimo até que a questão seja resolvida junto ao INSS. Por fim, condenou as partes, na proporção de 70% (setenta por cento) para o Município e 30% (trinta por cento) para a autora, tendo em vista a sucumbência recíproca, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixando no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, respeitando-se, todavia, o disposto no art. 98, §3º, do CPC, em relação à parte autora. A sentença de fls. 116-118 foi integrada pelo
decisum
de fls. 130/130v, que acolheu os aclaratórios interpostos pela parte autora, fazendo constar o acolhimento do pedido de pagamento retroativo para condenar o Requerido a pagar à Requerente o valor das parcelas de aposentadoria por idade que a autora deixou de receber por ato omissivo da Municipalidade, a serem quantificados no eventual cumprimento de sentença.

Irresignado, o Município Recorrente alega, em síntese, que:
(i)
“resta configurada a ilegitimidade ativa
ad causam
e a ausência de interesse de agir da autora, pois a mesma não pode ser considerada titular de qualquer direito decorrente da relação jurídica firmada com a eventual falta de repasse de contribuições previdenciária ao INSS”, ao passo que a credora de tais importâncias recolhidas seria a União;
(ii)
ilegitimidade passiva do Município de Itapemirim, uma vez que “não tem capacidade legal para atender ao interesse da autora de ver corrigida a base de dados cadastrais do INSS quanto a seu período de recolhimento de contribuições previdenciárias”;
(iii)
ocorreu prescrição no caso concreto, visto que “A autora pleiteia em sua inicial o repasse de contribuições previdenciárias decorrentes de contratos de trabalho firmados entre os anos de 1975/1996”, de modo que tal pretensão estaria prescrita desde a data de 31/12/2001;
(iv)

não cabe responsabilização do município ante a impossibilidade do INSS de discriminar quais os servidores foram englobados no parcelamento global dos débitos junto ao INSS, uma vez que o Município teria quitado o referido parcelamento referente às contribuições previdenciárias do período de 01/01/1985 a 31/12/1996.

Por sua vez,
MARIA CÉLIA DA SILVA MARTINS
interpôs o recurso de apelação inconformada tão somente com a improcedência do pedido de indenização por danos morais, aduzindo, em epítome, que “as verbas decorrentes da aposentadoria possuem nítido caráter alimentar, e a frustração de não recebê-las afeta não só o trabalhador, mas a toda sua família, comprometendo os gastos com saúde, alimentação e outros”.

Contrarrazões apresentadas por
MARIA CÉLIA DA SILVA MARTINS
às fls. 142-155 suscitando preliminar de não conhecimento do recurso interposto pelo MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM/ES por violação ao princípio da dialeticidade recursal. No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso do Ente Público Municipal.

Contrarrazões apresentadas pelo
MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM/ES
no ID nº 5847377 (p. 06-10), pugnando pelo desprovimento do apelo interposto pela parte autora.

É o relatório.

VOTO VENCEDOR

VOTO - preliminar de ausência de dialeticidade recursal

(suscitada em contrarrazões apresentadas por MARIA CELIA DA SILVA MARTINS)

Como relatado, MARIA CELIA DA SILVA MARTINS suscitou, em contrarrazões, a preliminar de irregularidade formal da peça recursal do MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM, ante a ausência de dialeticidade, uma vez que a recorrente não apresenta suficiente impugnação aos termos da r. sentença recorrida.

Quanto ao ponto, é cediço que “este Egrégio Tribunal de Justiça vem adotando posicionamento amainado em relação ao rigor com que a peça de inconformismo deve ser apreciada, tendo entendido que atende o requisito da regularidade formal e o princípio da dialeticidade recursal o recurso que, a despeito de vir construído em peça com nítida atecnia, torna possível a compreensão das razões pela qual pretende a reapreciação do ato impugnado” (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 048199000125, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/07/2020, Data da Publicação no Diário: 14/12/2020).

Em análise da peça recursal, observo que a mesma, de forma satisfatória, é apta a demonstrar a irresignação apresentada pelo Município Recorrente com relação aos termos da r. sentença combatida, delimitando o objeto recursal e possibilitando o exercício das garantias da ampla defesa e contraditório.

Assim, sendo desnecessários outros apontamentos,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

VOTO - Mérito

Conforme brevemente relatado, cuida-se de remessa necessária com apelações voluntárias interpostas pelo
MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM/ES
e por
MARIA CÉLIA DA SILVA MARTINS
com vistas ao reexame da r. sentença proferida pelo d. juízo da Vara Cível de Itapemirim/ES que, nos autos da “Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenizatória por danos materiais e morais e pedido de tutela de urgência” ajuizada por
MARIA CÉLIA DA SILVA MARTINS
, julgou parcialmente procedente os pedidos formulados pela parte autora, condenando o Município Réu a realizar imediatamente o repasse das contribuições devidas ao INSS em razão do vínculo contratual mantido com a autora, facultando-lhe, contudo, buscar o reconhecimento de eventual pagamento já realizado através do noticiado parcelamento. Rejeitou, contudo, o pleito de indenização por danos morais. Confirmou a decisão que deferiu o pedido liminar, de modo a determinar que o Município de Itapemirim ao pagamento de pensão de 01 salário-mínimo até que a questão seja resolvida junto ao INSS. Por fim, condenou as partes, na proporção de 70% (setenta por cento) para o Município e 30% (trinta por cento) para a autora, tendo em vista a sucumbência recíproca, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixando no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, respeitando-se, todavia, o disposto no art. 98, §3º, do CPC, em relação à parte autora. A sentença de fls. 116-118 foi integrada pelo
decisum
de fls. 130/130v, que acolheu os aclaratórios interpostos pela parte autora, fazendo constar o acolhimento do pedido de pagamento retroativo para condenar o Requerido a pagar à Requerente o valor das parcelas de aposentadoria por idade que a autora deixou de receber por ato omissivo da Municipalidade, a serem quantificados no eventual cumprimento de sentença.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise.

Convém tecer breves considerações acerca da lide posta na origem.

MARIA CÉLIA DA SILVA MARTINS ajuizou ação na origem em face do MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM aduzindo, em síntese, que durante os anos de 1975 e 1996 trabalhou como servidora pública por contrato temporário junto ao requerido, no cargo de servente/merendeira.

Ainda de acordo com os fatos narrados na peça vestibular, a autora relatou que quando completou a idade necessária formulou pedido de aposentadoria junto ao INSS, mas o benefício foi negado, posto que não foi identificado o repasse das contribuições previdenciárias pelo Município, relativo ao período acima indicado, em que pese tenha procedido os descontos das parcelas em seus salários. Afirma que "...encontra-se desempregada e desassistida por culpa exclusiva da Municipalidade, que recolheu, mas deixou de repassar as contribuições previdenciárias da requerente à autarquia previdenciária" (f. 03).

Diante disso, a parte autora pleiteou, liminarmente, a concessão de tutela de urgência para determinar que o Ente Público requerido realizasse o pagamento de pensão no valor de 01 (um) salário mínimo até que as parcelas previdenciárias fossem efetivamente pagas. Ao final, pugnou pela confirmação da tutela liminar e, ainda, pela condenação do Município Réu ao pagamento das parcelas previdenciárias recolhidas e não depositadas ao INSS durante os períodos dos contratos de trabalho celebrados entre as partes (1975 a 1996). Outrossim, pugnou pela condenação do Requerido ao pagamento das parcelas de aposentadoria por idade que a autora deixou de receber por culpa exclusiva da municipalidade e pelo pagamento de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a título de indenização por danos morais.

Após ter sido devidamente citado, o MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM apresentou peça contestatória às fls. 93-98, suscitando questões preliminares e prescrição. No mérito, alegou que os débitos que tinha junto ao INSS foram quitados através de parcelamento, de modo que não possui qualquer responsabilidade, sendo descabido o pedido de indenização.

Seguindo o
iter
procedimental, sobreveio sentença julgando parcialmente procedente os pedidos formulados pela parte autora, conforme já relatado.

Irresignado, o Município Recorrente alega, em síntese, que:
(i)
“resta configurada a ilegitimidade ativa
ad causam
e a ausência de interesse de agir da autora, pois a mesma não pode ser considerada titular de qualquer direito decorrente da relação jurídica firmada com a eventual falta de repasse de contribuições previdenciária ao INSS”, ao passo que a credora de tais importâncias recolhidas seria a União;
(ii)
ilegitimidade passiva do Município de Itapemirim, uma vez que “não tem capacidade legal para atender ao interesse da autora de ver corrigida a base de dados cadastrais do INSS quanto a seu período de recolhimento de contribuições previdenciárias”;
(iii)
ocorreu prescrição no caso concreto, visto que “A autora pleiteia em sua inicial o repasse de contribuições previdenciárias decorrentes de contratos de trabalho firmados entre os anos de 1975/1996”, de modo que tal pretensão estaria prescrita desde a data de 31/12/2001;
(iv)

não cabe responsabilização do município ante a impossibilidade do INSS de discriminar quais os servidores foram englobados no parcelamento global dos débitos junto ao INSS, uma vez que o Município teria quitado o referido parcelamento referente às contribuições previdenciárias do período de 01/01/1985 a 31/12/1996.

Por sua vez,
MARIA CÉLIA DA SILVA MARTINS
interpôs o recurso de apelação inconformada tão somente com a improcedência do pedido de indenização por danos morais, aduzindo, em epítome, que “as verbas decorrentes da aposentadoria possuem nítido caráter alimentar, e a frustração de não recebê-las afeta não só o trabalhador, mas a toda sua família, comprometendo os gastos com saúde, alimentação e outros”.

Contrarrazões apresentadas por
MARIA CÉLIA DA SILVA MARTINS
às fls. 142-155 suscitando preliminar de não conhecimento do recurso interposto pelo MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM/ES por violação ao princípio da dialeticidade recursal. No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso do Ente Público Municipal.

Contrarrazões apresentadas pelo
MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM/ES
no ID nº 5847377 (p. 06-10), pugnando pelo desprovimento do apelo interposto pela parte autora.

Pois bem.

De plano, registro que entendo merecer acolhida a tese do Município Apelante quanto à ilegitimidade ativa
ad causam
com relação ao pleito da autora pela condenação do município ao pagamento das parcelas previdenciárias recolhidas e não repassadas ao INSS.

É cediço que a falta de repasse do ente público ao INSS dos valores a título de contribuição previdenciária não retira do servidor o direito ao recebimento de aposentadoria e de outros benefícios sociais mediante o órgão federal, haja vista que o Decreto nº 3.048/1999, que regulamenta a Previdência Social e a concessão de todos os benefícios a ela inerentes.

Outrossim, a Seguridade Social, composta por Previdência Social, Assistência Social e Saúde, é gerida pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) que é o responsável por administrar os recursos percebidos pelos repasses contributivos, dentre outras rendas. Como segue:

Art. 1º A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.

Não obstante, o empregador tem o dever de repassar ao sistema de Seguridade Social todos os valores descontados dos proventos percebidos pelos seus empregados:

Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:

I - A empresa é obrigada a:

a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;

b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência;

Portanto, ocorrendo retenção, para si, dos descontos previdenciários, sem repassá-los ao INSS, afigura-se ofensa à esfera jurídica da Autarquia Federal, o qual, sem os montantes, não tem condições de prestar os benefícios próprios da seguridade social para todos os que a ele requererem, efetivando, assim, seu caráter universal.

Assim,
somente o INSS pode requerer judicialmente o repasse das contribuições descontadas, não sendo a Autora parte legitima, uma vez que o direito pleiteado pertence à esfera jurídica do INSS.
Acatar tal pretensão significaria consentir que um indivíduo pleiteasse direito alheio em nome próprio, em verdadeira legitimação extraordinária.

Nesse sentido, destaco o precedente desta E. TJES, em caso análogo ao presente, em ação intentada também em face do Município de Itapemirim:

ACÓRDÃO EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO A REPASSAR CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS AO INSS. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO AO INSS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO.
1. - Em relação ao pedido de condenação do município réu a realizar repasse das contribuições previdenciárias alegadamente não vertidas ao INSS, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, tendo em vista que a legitimidade para tal cobrança é da referida autarquia previdenciária, uma vez que é dela a titularidade do crédito, não possuindo a autora interesse de agir no tocante a tais verbas, porquanto se comprovado o tempo de contribuição por ela, o não repasse ao INSS não prejudica nenhum direito dela.
2. - Quanto ao pedido de que seja oficiado o INSS para atualização do cadastro previdenciário da autora e expedição da certidão de tempo de contribuição CTC - para contagem recíproca junto ao regime próprio de previdência social, ele não deve ser conhecido, diante da ilegitimidade passiva do Município de Itapemirim para o pleito e da não integração do polo passivo da demanda pela autarquia previdenciária federal (INSS), o que inclusive deslocaria a competência para processamento e julgamento da causa para a Justiça Federal, haja vista que a competência da Justiça Estadual para ações envolvendo o INSS cinge-se às demandas acidentárias. 3. - Recurso provido. Processo extinto sem resolução do mérito. Remessa necessária prejudicada . (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 026170026327, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/11/2022, Data da Publicação no Diário: 07/12/2022)

Conforme já destacado por ocasião do julgamento citado no âmbito deste sodalício
o colendo Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a possibilidade do pedido de averbação de tempo de contribuição para contagem recíproca em regime previdenciário diverso, independentemente da comprovação pelo segurado do repasse das contribuições previdenciárias dele descontadas
. Vejamos:

“[...]

4. É possível a averbação de tempo de contribuição prestado no Regime Geral de Previdência Social para obter aposentadoria no Regime Próprio de Previdência Social administrado pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (ou vice e versa), desde que observados os critérios da legislação previdenciária.

5. A Lei 9.796/1999 disciplina ‘a compensação financeira entre o Regime Geral de Previdência Social e os regimes de previdência dos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos casos de contagem recíproca de tempo de contribuição para efeito de aposentadoria, e dá outras providências’ e regulamenta a forma pela qual os regimes previdenciários públicos (RGPS e RPPS) realizarão o acerto financeiro quando o segurado se utiliza de tempo de contribuição vinculado a outro regime que não aquele que ficará responsável pelo pagamento da prestação previdenciária.

6. Nesses casos, para a averbação do tempo de contribuição em regime previdenciário diverso, é necessário apresentar da Certidão de Tempo de Contribuição - CTC ou de documentação suficiente que comprove o vínculo laboral e os salários de contribuição que serviram de base de cálculo para as contribuições previdenciárias, de modo a permitir a transferência dos respectivos recursos financeiros do regime de origem para o regime instituidor do benefício, que ficará responsável pelo pagamento das prestações previdenciárias.

7. No caso concreto, o acórdão recorrido entendeu faltar nos autos elementos de prova suficientes para demonstrar o período laboral que alega a parte recorrente ter estado vinculada ao RGPS. Assim, é inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. [...] (REsp 1755092/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, data do julgamento: 16-08-2018, data da publicação/fonte: DJe 13-11-2018).

Dessa forma, analisando a hipótese dos autos, entendo que a autora não possui legitimidade para requerer o repasse ou restituição dos valores atinentes à contribuição previdenciária, ainda que estes não tenham sido repassados ao INSS.

Ressalte-se que o reconhecimento da ilegitimidade ativa da autora ad causam não importará qualquer prejuízo na contagem de tempo para aposentadoria, eis que, conforme entendimento da Corte Superior destacado alhures, uma vez comprovada a realização do serviço, o ônus do repasse é exclusivo do empregador, não podendo o empregado ser prejudicado pela omissão.

Todavia, em que pese reconhecer a tese do Município Apelante quanto à ausência de legitimidade ativa
ad causam
em relação ao pleito da autora pela condenação do município ao pagamento das parcelas previdenciárias recolhidas e não repassadas ao INSS, entendo que remanesce a legitimidade ativa com relação ao pleito indenizatório pretendido em face do Ente Público requerido.

Isso porque, mesmo não havendo a legitimidade ativa da parte autora para requerer o repassa ou a restituição dos valores descontados e não repassados ao INSS, fato é que a autora foi prejudicada pela ausência dos referidos repasses de contribuições previdenciárias que foram efetivamente descontadas em seus contracheques no período em que laborou para o Ente Público Municipal.

Vale ressaltar que a ausência de repasse constitui ato ilícito perpetrado pela Administração, que se locupletou indevidamente das contribuições previdenciárias da parte autora, como não deixam dúvidas os documentos acostados aos autos, o que configura, inclusive, crime tipificado no art. 168-A do Código Penal ("Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.").

Assim, com a devida vênia, não reputo como razoável reconhecer que o não pagamento ou mesmo problemas quanto ao reconhecimento dele junto ao INSS seriam apenas mero aborrecimento para o servidor/contratado, como entendeu o juízo primevo, devendo sim ensejar reparação por dano moral. Não é crível que a ausência do repasse de contribuições previdenciárias ao longo de 21 (vinte e um anos) de trabalho por parte do Ente Público Municipal seja caracterizada apenas como mero aborrecimento, ainda mais considerando que a Requerente teve seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição negado pelo INSS, já que não fora considerado o período de 21 (vinte e um) anos de trabalho junto ao Município de Itapemirim.

Impende destacar que o dano moral é aquele que diz respeito a lesões sofridas pela pessoa em seu patrimônio de valores exclusivamente ideais. Na espécie, o dano moral existe
in re ipsa
, ou seja, agrega-se ao próprio fato ofensivo, em perfeita simbiose, de tal modo que, provada a ofensa, estar-se-á, simultaneamente, demonstrando a reparação moral.

Volvendo-se ao caso em testilha, restou demonstrado que a parte autora não logrou êxito em obter a sua aposentadoria em seu primeiro requerimento ao INSS por tempo de contribuição, ao qual teria direito se o Ente Público requerido tivesse feito bem a sua parte, isto é recolhido as contribuições sociais tempestivamente.

Nesse sentido, destaco:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - SERVIDORA CONTRATADA PELO MUNICÍPIO DE ITACAMBIRA
-
AUSÊNCIA DE REPASSE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
- ATRASO NA APOSENTADORIA - DANOS MATERIAIS - PREJUÍZO PATRIMONIAL NÃO COMPROVADO - DANOS MORAIS -
SERVIDORA QUE CONTINUOU EXERCENDO AS ATIVIDADES PELO PRAZO DE 7 ANOS COM PROBLEMAS DE SAÚDE - MAJORAÇÃO DO VALOR FIXADO
- POSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - O dano material somente se configura quando constatada a ocorrência de prejuízo no patrimônio da pessoa. 2 - Em que pese o atraso na aposentadoria da parte em decorrência da ausência de repasse das contribuições previdenciárias vertidas ao ente público, não se apurou prejuízo financeiro à parte, visto que continuou exercendo suas funções recebendo a contraprestação financeira respectiva. 3 - O 'quantum' indenizatório devido a título de danos morais deve se prestar à compensação do sofrimento experimentado pela vítima e a sancionar a conduta ilícita perpetrada. 4
- A ausência dos repasses na contribuição previdenciária vertida pela recorrente ao município impediu a passagem da servidora à inatividade, sendo demonstrado que a parte continuou exercendo suas funções por mais sete anos mesmo apresentando problemas de saúde, sendo cabível a majoração do quantum fixado a título de indenização por danos morais.
5 - Recurso parcialmente provido. (TJ-MG - AC: 10000212447684001 MG, Relator: Sandra Fonseca, Data de Julgamento: 26/07/2022, Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/08/2022)

AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS. AUXÍLIO-DOENÇA NÃO CONCEDIDO PELA PREVIDÊNCIA SOCIAL. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. INDENIZAÇÕES MATERIAL E MORAL DEVIDAS.
O não recolhimento das contribuições previdenciárias pelo empregador, além de ser crime tipificado em lei, dá azo à indenização por danos materiais e morais, sempre que inviabilizar ao empregado a percepção de benefícios previdenciários, como por exemplo, o auxílio-acidente, que, salvo exceções legais, exige um período de carência de doze meses para ser concedido.
Dessa forma, se o trabalhador doente não puder usufruir da benesse, nos termos da lei, por culpa exclusiva do empregado, este deverá ser responsabilizado civilmente, na forma do artigo 927, do CCB vigente. (TRT-1 - RO: 01010321420185010471 RJ, Relator: TANIA DA SILVA GARCIA, Data de Julgamento: 30/07/2019, Quarta Turma, Data de Publicação: 06/08/2019)

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE REPASSE AO INSS. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. A conduta da ré de não repassar as contribuições previdenciárias ao INSS caracteriza-se arbitrária e injustificada, o que acarretou abalo moral ao reclamante. Não se trata, na hipótese, de mero aborrecimento de menor importância. Aqui, a omissão da ré efetivamente foi arbitrária e invadiu a esfera dos direitos de personalidade do autor, importando no dever de indenizar.
A conduta omissiva empresária causou prejuízo ao reclamante, pois a sonegação da contribuição causou redução do benefício previdenciário a ele devido, já que não compôs a média do salário de contribuição. Evidente, portanto, o ilícito de abuso de direito, razão pela qual persiste o dever da reclamada de indenizar pelos danos causados, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil.
(TRT-3 - RO: 00101747720185030083 MG 0010174-77.2018.5.03.0083, Relator: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 27/11/2018, Setima Turma, Data de Publicação: 28/11/2018. DEJT/TRT3/Cad.Jud. Página 1842. Boletim: Sim.)

Destaco ainda julgado no âmbito desta Corte Estadual de Justiça, em que reconheceu o dever de indenizar em caso idêntico ao presente, em decorrência da ausência de repasse de contribuições previdenciárias:

PREVIDENCIÁRIO E CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO CÍVEL.
AUSÊNCIA DE REPASSE DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ÓBICE À APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
ATO ILÍCITO PERPETRADO PELA ADMINISTRAÇÃO.
DEVER DE INDENIZAR POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.
Recurso DESprovido. 1) Comprovado que o Município deixou de efetuar o repasse das contribuições previdenciárias efetivamente descontadas de servidora pública, impedindo-lhe de aposentar-se por invalidez, é inequívoco o dever de indenizar o ilícito perpetrado, na forma do art. 927 do Código Civil brasileiro. 2) Recurso desprovido. ACORDA o Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Vitória, 05 de maio de 2014. (TJES, Classe: Embargos Infringentes Ap, 021070011461, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 05/05/2014, Data da Publicação no Diário: 12/05/2014)

Analisando a situação fática, entendo que o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) é adequado, pois repara, de um lado, o dano, ao tempo em que não enseja, por outro, enriquecimento ilícito da autora, já que vige, no sistema de responsabilidade civil, o princípio de que a reparação tem por limite a extensão da lesão, razão pela qual não pode ficar aquém (pois não restituiria a vítima ao estado anterior ao evento danoso), nem ir além do prejuízo suportado (pois geraria indevido locupletamento).

Em sede de remessa, pelos mesmos fundamentos, entendo pela manutenção da confirmação da liminar já deferida na origem acerca da pensão mensal no valor de 01 (um salário mínimo) a ser pago pelo Município Requerido até que a questão seja resolvida junto ao INSS, considerando que tal pensionamento consiste na
obrigação de indenizar pelo que deixou de receber em razão do ato ilícito cometido.

Para todos os efeitos de direito, o que importa é que a autora prejudicada por ato da administração pública continuou trabalhando normalmente, embora já tivesse completado o tempo necessário para gozar o descanso merecido.

Em mesmo sentido:

"APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO TEMPORÁRIO - NATUREZA JURÍDICA - COMPETÊNCIA JUSTIÇA ESTADUAL - ATO ILÍCITO - INDENIZAÇÃO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUSÊNCIA DE REPASSE À AUTARQUIA FEDERAL - DANO MATERIAL - DANO MORAL - RECURSO PROVIDO. 1 - A contratação temporária de pessoal pela Administração Pública possui natureza de contrato administrativo, sendo competência da Justiça Estadual processar e julgar os feitos decorrentes destes contratos. 2 - Comete ato ilícito, a administração que deixa de repassar à autarquia federal os valores recolhidos a título de contribuição previdenciária, tendo a obrigação de reparar o dano sofrido pelo servidor temporário, na forma do art. 186 e 927, ambos do Código Civil.
3 - Como em razão do ato ilícito cometido pela Administração a servidora ficou impossibilitada de receber o benefício de aposentadoria por invalidez, por não mais preencher os requisitos estabelecidos em lei,
deve a Municipalidade pagar pensão
, uma vez que não se trata da concessão de uma aposentadoria, mas sim na obrigação de indenizar pelo que deixou de receber em razão do ato ilícito cometido.
4 - Os princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, bem como a vedação ao comportamento contraditório, impedem que a Administração, após praticar atos em determinado sentido, que criaram uma aparência de estabilidade das relações jurídicas, venha adotar atos na direção contrária, com vulneração de direito que já se acreditava incorporado ao patrimônio dos administrados. (STJ, RMS 20.572/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 15/12/2009). 5 - O dano moral pressupõe um ato ilícito que afete a esfera psíquica do autor, exigindo que a agressão ultrapasse as barreiras da normalidade e dos fatos corriqueiros possíveis de acontecimento no cotidiano. 6 - A falta de recolhimento das contribuições previdenciárias pelo empregador gera grandes transtornos para o empregado que, ao adoecer, não poderá se valer do benefício previdenciário a que teria direito". 7 - Recurso provido. Sentença reformada. (TJES, Classe: Apelação, 021070011461, Relator: ROBERTO DA FONSECA ARAÚJO - Relator Substituto: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/09/2013, Data da Publicação no Diário: 18/10/2013)

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM/ES
e por
MARIA CÉLIA DA SILVA MARTINS;
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do
MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM/ES
exclusivamente para reconhecer a ilegitimidade ativa
ad causam
em relação ao pleito da autora pela condenação do município ao pagamento das parcelas previdenciárias recolhidas e não repassadas ao INSS;
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de
MARIA CÉLIA DA SILVA MARTINS

para condenar o Ente Público Municipal ao pagamento de danos morais no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) em favor da parte autora, com correção monetária incidirá a partir do arbitramento, com base no IPCA-E, e os juros de mora incidirão a partir do evento danoso, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança. A partir de 09/12/2021, deverá incidir a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), uma única vez, para ambos os fins – correção monetária e juros de mora –, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021.

Outrossim, determino a distribuição dos ônus de sucumbência, à razão de 80% (oitenta por cento) para o ente demandado e 20% (vinte por cento) para a parte autora, mantendo o percentual de 10% (dez por cento) já arbitrado, mantendo, contudo, a suspensão da exigibilidade de tais verbas em relação à parte autora, considerando estar amparada pelo benefício da assistência judiciária gratuita, nos termos do §3º do art. 98, do Diploma Processual Civil.

Por fim,
CONHEÇO
da Remessa Necessária e, por não vislumbrar nenhum outro vício formal e/ou material, mantenho a confirmação da medida liminar já concedida pelo juízo
a quo.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO A REPASSAR CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS AO INSS. ILEGITIMIDADE ATIVA. IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO AO INSS. LEGITIMIDADE ATIVA QUANTO AOS PLEITOS INDENIZATÓRIOS. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE REPASSE À AUTARQUIA FEDERAL. DIREITO À PENSÃO MENSAL CONCEDIDA LIMINARMENTE MANTIDO. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

1)
Merece acolhida a tese do Município Apelante quanto à ilegitimidade ativa
ad causam
com relação ao pleito da autora pela condenação do município ao pagamento das parcelas previdenciárias recolhidas e não repassadas ao INSS. Isso porque, ocorrendo retenção, para si, dos descontos previdenciários, sem repassá-los ao INSS, afigura-se ofensa à esfera jurídica da Autarquia Federal, o qual, sem os montantes, não tem condições de prestar os benefícios próprios da seguridade social para todos os que a ele requererem, efetivando, assim, seu caráter universal. Assim, somente o INSS pode requerer judicialmente o repasse das contribuições descontadas, não sendo a Autora parte legitima, uma vez que o direito pleiteado pertence à esfera jurídica do INSS. Acatar tal pretensão significaria consentir que um indivíduo pleiteasse direito alheio em nome próprio, em verdadeira legitimação extraordinária. Precendentes TJES.

2)
O colendo Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a possibilidade do pedido de averbação de tempo de contribuição para contagem recíproca em regime previdenciário diverso, independentemente da comprovação pelo segurado do repasse das contribuições previdenciárias dele descontadas. Ressalte-se, todavia, que o reconhecimento da ilegitimidade ativa da autora ad causam não importará qualquer prejuízo na contagem de tempo para aposentadoria, eis que, conforme entendimento da Corte Superior destacado alhures, uma vez comprovada a realização do serviço, o ônus do repasse é exclusivo do empregador, não podendo o empregado ser prejudicado pela omissão.

3)
Em que pese o acolhimento da tese do Município Apelante quanto à ausência de legitimidade ativa ad causam em relação ao pleito da autora pela condenação do município ao pagamento das parcelas previdenciárias recolhidas e não repassadas ao INSS, remanesce a legitimidade ativa com relação ao pleito indenizatório pretendido em face do Ente Público requerido. Isso porque, mesmo não havendo a legitimidade ativa da parte autora para requerer o repassa ou a restituição dos valores descontados e não repassados ao INSS, fato é que a autora foi prejudicada pela ausência dos referidos repasses de contribuições previdenciárias que foram efetivamente descontadas em seus contracheques no período em que laborou para o Ente Público Municipal.

4)
A ausência de repasse constitui ato ilícito perpetrado pela Administração, que se locupletou indevidamente das contribuições previdenciárias da parte autora, como não deixam dúvidas os documentos acostados aos autos, o que configura, inclusive, crime tipificado no art. 168-A do Código Penal ("Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa."). Assim, não é razoável reconhecer que o não pagamento ou mesmo problemas quanto ao reconhecimento dele junto ao INSS seriam apenas mero aborrecimento para o servidor/contratado, como entendeu o juízo primevo, devendo sim ensejar reparação por dano moral. Menos crível ainda conceber que a ausência do repasse de contribuições previdenciárias ao longo de 21 (vinte e um anos) de trabalho por parte do Ente Público Municipal seja caracterizada apenas como mero aborrecimento, ainda mais considerando que a Requerente teve seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição negado pelo INSS, já que não fora considerado o período de 21 (vinte e um) anos de trabalho junto ao Município de Itapemirim.

5)
Impende destacar que o dano moral é aquele que diz respeito a lesões sofridas pela pessoa em seu patrimônio de valores exclusivamente ideais. Na espécie, o dano moral existe in re ipsa, ou seja, agrega-se ao próprio fato ofensivo, em perfeita simbiose, de tal modo que, provada a ofensa, estar-se-á, simultaneamente, demonstrando a reparação moral. Volvendo-se ao caso em testilha, restou demonstrado que a parte autora não logrou êxito em obter a sua aposentadoria em seu primeiro requerimento ao INSS por tempo de contribuição, ao qual teria direito se o Ente Público requerido tivesse feito bem a sua parte, isto é recolhido as contribuições sociais tempestivamente.

6)
Analisando a situação fática, o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) é adequado, pois repara, de um lado, o dano, ao tempo em que não enseja, por outro, enriquecimento ilícito da autora, já que vige, no sistema de responsabilidade civil, o princípio de que a reparação tem por limite a extensão da lesão, razão pela qual não pode ficar aquém (pois não restituiria a vítima ao estado anterior ao evento danoso), nem ir além do prejuízo suportado (pois geraria indevido locupletamento).

7)
Em sede de remessa, confirma-se a manutenção da medida liminar já deferida na origem acerca da pensão mensal no valor de 01 (um salário mínimo) a ser pago pelo Município Requerido até que a questão seja resolvida junto ao INSS, considerando que tal pensionamento consiste na obrigação de indenizar pelo que deixou de receber em razão do ato ilícito cometido. Para todos os efeitos de direito, o que importa é que a autora prejudicada por ato da administração pública continuou trabalhando normalmente, embora já tivesse completado o tempo necessário para gozar o descanso merecido.

8) Recursos conhecidos e parcialmente providos. Sentença reformada. Redistribuição dos ônus sucumbenciais.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto da Relatora.