Tribunal: TJES
Processo: 5033531-52.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Apreensão; Multas e demais Sanções; Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-04-12

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE CADASTRO ESTADUAL. MULTA CONFISCATÓRIA. PERCENTUAL SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.
D
ispõe o artigo 40-A, do RICMS/ES, Decreto 4.044-R/16, que
a
s pessoas que realizam operações relativas à circulação de mercadorias inscrever-se-ão no cadastro de contribuintes do imposto antes de iniciarem suas atividades.

II.
Paralelamente, ao tratar da sujeição passiva do ICMS, estabelece o artigo 15, caput, do RICMS/ES, que
c
ontribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria,
salientando-se, em seu
§1º, que “A condição de contribuinte independe de estar a pessoa constituída ou registrada, bastando que pratique com habitualidade as operações definidas como fato gerador do imposto.”

I
II
.
Destaque-se, ainda, nos termos do artigo 44, inciso I, alínea “b”, da Lei Estadual 7000/01, que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é, tratando-se de mercadoria ou bem, onde se encontre, quando em situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhado de documentação inidônea.

IV.
Na hipótese, corretamente lavrado o
Auto de Infração
5.124.709-9,
em desfavor de pessoa física
,
regularmente autuada como contribuinte,
na forma do 15, §1º, do RICMS/ES,
e artigo 44, inciso I, alínea “b”, da Lei Estadual 7000/01,
por “Deixar de se inscrever no cadastro de contribuintes do imposto, violando o artigo 40-A, do RICMS/ES.

V.
P
or outro lado,
assiste razão aos impetrantes/apelados ao pugnarem na exordial pela redução da multa para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o tributo devido,
em respeito ao
princípio do não confisco, inserto no artigo 150, inciso IV, da
CF/88
.

VI.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5033531-52.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JOSE AUGUSTO POMPERMAYER e outros

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE CADASTRO ESTADUAL. MULTA CONFISCATÓRIA. PERCENTUAL SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.
D
ispõe o artigo 40-A, do RICMS/ES, Decreto 4.044-R/16, que
a
s pessoas que realizam operações relativas à circulação de mercadorias inscrever-se-ão no cadastro de contribuintes do imposto antes de iniciarem suas atividades.

II.
Paralelamente, ao tratar da sujeição passiva do ICMS, estabelece o artigo 15, caput, do RICMS/ES, que
c
ontribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria,
salientando-se, em seu
§1º, que “A condição de contribuinte independe de estar a pessoa constituída ou registrada, bastando que pratique com habitualidade as operações definidas como fato gerador do imposto.”

I
II
.
Destaque-se, ainda, nos termos do artigo 44, inciso I, alínea “b”, da Lei Estadual 7000/01, que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é, tratando-se de mercadoria ou bem, onde se encontre, quando em situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhado de documentação inidônea.

IV.
Na hipótese, corretamente lavrado o
Auto de Infração
5.124.709-9,
em desfavor de pessoa física
,
regularmente autuada como contribuinte,
na forma do 15, §1º, do RICMS/ES,
e artigo 44, inciso I, alínea “b”, da Lei Estadual 7000/01,
por “Deixar de se inscrever no cadastro de contribuintes do imposto, violando o artigo 40-A, do RICMS/ES.

V.
P
or outro lado,
assiste razão aos impetrantes/apelados ao pugnarem na exordial pela redução da multa para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o tributo devido,
em respeito ao
princípio do não confisco, inserto no artigo 150, inciso IV, da
CF/88
.

VI.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.º
5033531-52.2022.8.08.0024

A
PELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PELAD
OS
:
JOSE AUGUSTO POMPERMAYER
e
AGUARD - AGUAS MINERAIS E BEBIDAS LTDA

J
UIZ: DR. UBIRAJARA PAIXAO PINHEIRO

RELATOR:
DES.
SUBS. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se
de recurso de
a
pelação
c
ível interposto
pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de sentença proferida pelo Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde, em MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por JOSE AUGUSTO POMPERMAYER e AGUARD - AGUAS MINERAIS E BEBIDAS LTDA, cujo
decisum
concedeu a segurança para “
declarar a ilegalidade do Auto de Infração nº 5.124.709-9, devendo o Fisco Estadual se abster de cobrar o débito apurado na autuação, deixando de realizar qualquer cobrança ou inscrição dos Impetrantes em cadastro de inadimplentes por conta do Auto de Infração nº 5.124.709-9, uma vez que o imposto já fora recolhido em substituição tributária
”.

Em suas razões recursais, sustentou a regularidade da autuação e da apreensão das mercadorias, na medida em que “
a infração (...) se consolidou no momento em que o fisco verificou que as mercadorias estavam dispostas em endereço desconhecido, diverso do domicílio fiscal da empresa apelada, não havendo possibilidade de vinculá-las à dita empresa, motivo pelo qual fora considerado que as mercadorias pertenciam ao apelado JOSÉ AUGUSTO, pessoa física que se encontrava no local no momento da fiscalização e se identificou como sócio da empresa apelada, o que não poderia ocorrer, haja vista que este não se encontra cadastrado como contribuinte perante o EES.
”

Destacou que “
Foram encontradas mercadorias em quantidade considerável e com intuito comercial em local que não estava inscrito no cadastro de Contribuintes da Sefaz/ES, em nítida violação aos arts. 15 e 40-A do RICM
S
/ES, que determinam que as pessoas que realizem operações com circulação de mercadorias devem estar inscritas no cadastro de contribuintes
”.

Pontuou, ainda, que “
na época não havia filial registrada, somente a matriz, cadastrada em endereço diverso (Avenida José Maria Vivacqua Santos, n° 100, Galpão 01, Jardim Camburi, Vitória/ES ID n° 18684805), não sendo possível imputar a ela a propriedade das mercadorias estocadas.
”

Salientou, por fim, que “
o magistrado se firmou em premissa equivocada ao considerar que a empresa apelada já estaria em processo de modificação de endereço quando da autuação, pois, da simples análise dos documentos elencados nos IDs n° 18720389 e seguintes, é possível aferir que todo o procedimento de regularização do estabelecimento somente foi iniciado POSTERIORMENTE À LAVRATURA DO AUTO (15/09/2022), em nítido intuito de ludibriar este juízo.
”

Neste viés, pleiteou a reforma da sentença para denegar a segurança e preservar a legalidade do Auto de Infração n° 5.124.709-9.

Prefacialmente, na lição de Cássio Scarpinella Bueno, “
[...] por direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental [...].
” (Mandado de Segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 15)..

Dito isso, é cediço que a Administração Pública encontra-se, necessariamente, vinculada ao
princípio da legalidade
, baliza limitadora da atuação do gestor que somente poderá agir de acordo com as regras autorizativas delineadas em lei, motivo pelo qual não se admite levar a termo interpretação extensiva de direitos nas hipóteses em que a legislação dispuser, expressamente, de forma restritiva.

Nesse sentido, preleciona JOSÉ CARVALHO DOS SANTOS FILHO, in Manual de Direito Administrativo. 19ª ed. Ed. Lumen Juris, 2008, pp. 17:

“
O principio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita
. (...)
O princípio ‘implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas’
”.

Com efeito, dispõe o artigo 40-A, do RICMS/ES, Decreto 4.044-R/16, que “
As pessoas que realizam operações relativas à circulação de mercadorias
ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, em especial as indicadas no art. 15, § 3º,
inscrever-se-ão no cadastro de contribuintes do imposto
ou no cadastro de produtor rural, conforme o caso,
antes de iniciarem suas atividades
”.

Paralelamente, ao tratar da sujeição passiva do ICMS, estabelece o artigo 15,
caput
, do RICMS/ES, que “
Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria
ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
”

Especificadamente no que pertine ao caso dos autos, prevê o §1º, do artigo 15, do RICMS/ES, que “
A condição de contribuinte independe de estar a pessoa constituída ou registrada
, bastando que pratique com habitualidade as operações definidas como fato gerador do imposto.
”

Destaque-se, ainda, nos termos do artigo 44, inciso I, alínea “b”, da Lei Estadual 7000/01, que
o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto
e definição do estabelecimento responsável
, é, tratando-se de mercadoria ou bem,
onde se encontre
, quando em situação irregular pela falta de documentação fiscal
ou quando acompanhado de documentação inidônea.

Compulsando os autos, verifico tratar-se de mandado de segurança impetrando com a finalidade de ver declarada a ilegalidade do Auto de Infração 5.124.709-9, “
uma vez que o imposto já fora recolhido em substituição tributária, sendo ilegal o lançamento tributário
” e, alternativamente, limitar-se a multa a 100% (cem por cento) do imposto devido.

Para tanto, arrazoaram os impetrantes/apelados que “
o 1º IMPETRANTE é pessoa física sócio da 2ª IMPETRANTE a qual está devidamente inscrita no cadastro de contribuintes do imposto, conforme vasta documentação acostada (CNPJ, inscrição estadual, certidões negativas fiscais, etc), sendo que a inscrição do endereço da autuação fora regularizada cerca de três dias após a fiscalização.
”

Destarte, em análise do Auto de Infração 5.124.709-9, verifico que este foi lavrado
em desfavor de JOSE AUGUSTO POMPERMAYER, por “
Deixar de se inscrever no cadastro de contribuintes do imposto
, na forma prevista na legislação
” (Id. 7465279), violando o artigo 40-A, do RICMS/ES, o que ensejou no sancionamento previsto no artigo 75-A, §5º, inciso I, alínea “a”, da Lei 7000/01, uma vez que, segundo consignado no mencionado Auto de Infração, “
em
15.09.2022
, foi realizado o levantamento físico quantitativo no endereço Rua Gelu Vervloet dos Santos, 410 – Jardim Camburi – Vitória – ES – e foi constatado que o local não possuía Inscrição Estadual
”.

Note-se, portanto, a irrelevância, para o deslinde da
quaestio
, da existência de inscrição estadual de AGUARD - AGUAS MINERAIS E BEBIDAS LTDA no cadastro estadual de contribuintes, na medida em que, repise-se,
a lavratura do laudo ocorreu em desfavor de JOSE AUGUSTO POMPERMAYER, em relação ao qual a inexistência de cadastro é incontroversa
e
em endereço,
demais,
distinto do correspondente ao da pessoa jurídica,
não sendo possível imputar a esta a propriedade das mercadorias estocadas.

Pelas mesmas razões,
regularmente autuado como contribuinte
, na forma dos artigos 40-A e 15, §1º, do RICMS/ES, e artigo 44, inciso I, alínea “b”, da Lei Estadual 7000/01, as notas fiscais que instruem a exordial apresentam-se irrelevantes para afastar o sancionamento, não apenas por não haver comprovação de que se refeririam às garrafas e galões objetos de fiscalização, 23.543 (vinte e três mil, quinhentas e quarenta e três), além de 12.144 (doze mil, cento e quarenta e quatro) copos de água mineral, mas, também, pela constatação de que, caso esta houvesse, consistira, nada menos, do que na circulação de mercadoria havida entre a AGUARD - AGUAS MINERAIS E BEBIDAS LTDA e JOSE AUGUSTO POMPERMAYER em considerável quantidade:

Melhor sorte não assiste aos Impetrantes ao alegarem que o endereço fiscalizado, no qual foi encontrada a mercadoria, consistiria no local de funcionamento da
filial
de AGUARD - AGUAS MINERAIS E BEBIDAS LTDA, eis que
a constituição desta somente ocorreu após
a constatação da infração pela autoridade fazendária.

Observe-se que referida filial, situada no endereço da fiscalização, foi registrada na Junta Comercial em
16.09.2022
(I
d.
18720401 –
demanda originária
); mesma data em que fora efetivado o cadastro no CNPJ da empresa (I
d.
7465593); já o registro no SINTEGRA, como contribuinte do ICMS, foi feito dia
19.09.2022
(
Id.
7465594),
todos em datas posteriores à fiscalização empreendida.

Mencione-se, ainda, não existir, nos autos, prova alguma da alegação de que referida filial estaria em processo de regularização
quando da fiscalização
, sendo de destacar, por oportuno e relevante, que, mesmo se houvesse, não estariam atendidos os requisitos legais para o funcionamento.

P
or outro lado, assiste razão aos impetrantes/apelados ao pugnarem na exordial pela redução da multa, prevista no Auto de Infração em R$ 16.176,46 (dezesseis mil, cento e setenta e seis reais e quarenta e seis centavos), para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o tributo devido, calculado em R$ 9.166,66 (nove mil, cento e sessenta e seis reais e sessenta e seis centavos).

Consoante o entendimento assente na jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, “
a aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos
” (STF; RE 582461, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177), posicionamento, ademais, perfilhado pelo legislador estadual no artigo 74, da Lei Estadual nº 7.000/01, e, sabidamente, utilizado como justificativa à aplicação de multas em percentuais mais rigorosos,
in litteris
:

Artigo 74.
A multa tem como finalidade aplicar a justiça fiscal e desencorajar a transgressão à legislação tributária.

Saliente-se, entretanto, que, acaso verificada, na prática, violação ao princípio do não confisco, inserto no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, afigurar-se-á plenamente possível ao magistrado reduzir o valor cobrado a título de multa tributária, atento, todavia, à necessidade de não frustrar a finalidade de desestimulo à burla da sonegação tributária.

Nesse passo, adoto a compreensão segundo a qual o caráter confiscatório somente restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da multa – obrigação tributária acessória – for superior ao percentual de 100% (cem por cento) do imposto devido, entendimento, bem é dever, amparado na jurisprudência recente da Excelsa Corte,
independentemente da natureza da penalidade (moratória ou punitiva)
, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA CONFISCATÓRIA. VALOR QUE DEVE SER LIMITADO AO VALOR DO TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. Conquanto a multa punitiva tenha natureza sancionatória, de modo a inibir a prática de novas infrações, sua imposição não pode exceder aos limites da razoabilidade, sob pena de configuração de confisco.
2. Sobre a questão verifica-se que o Magistrado a quo, na r. sentença, reduziu a cobrança da penalidade ao percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, sendo oportuno destacar que, o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o ARE 836828, firmou o entendimento no sentido de que “a multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%.”
3. Em suma, o STF estabelece que o caráter confiscatório da multa punitiva por descumprimento de obrigação tributária restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da sanção for superior ao percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal, ou seja, a penalidade não pode superar o montante do tributo devido.
4. Inegável, pois, que a multa tributária não deve ser superior ao valor do tributo cobrado, ficando sujeita à proibição constitucional do efeito confiscatório, em obediência aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da finalidade. 5. Nesse contexto, verifico que a redução da multa para o percentual de 100% do valor do tributo devido não merece reparos. 6. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida na íntegra. (TJES; Classe: Remessa Necessária Cível, Número: 0004815-08.2019.8.08.0024, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Des. Rel. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Data: 23/Feb/2024)

Por fim, impõe-se ressaltar que, apesar de haver sido reconhecida a Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 736.090/SC, destinado à análise do alcance do artigo 150, inciso IV, da CF/88, certo é que não houve determinação de sobrestamento dos processos nas instâncias ordinárias; razão pela qual, em respeito ao princípio da razoável duração do processo, deverá o feito permanecer com sua tramitação normal.

Outra não é a conclusão ao notar-se que “
O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996
” (STF; ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018),
hipótese distinta da presente.

P
osto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço e
dou
parcial
provimento ao recurso,
para reformar a sentença com o fito de manter a validade do Auto de Infração 5.124.709-9, limitando, contudo, a multa aplicada a 100% (cem por cento) do tributo devido, oportunidade em que redistribuo os ônus sucumbenciais para condenar os impetrados ao pagamento de 1/3 (um terço) das custas processuais,
por
força do artigo 86, do CPC/15
.

É como voto.

DES. SUBS. MARCOS VALLS FEU ROSA

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença com o fito de manter a validade do Auto de Infração 5.124.709-9, limitando, contudo, a multa aplicada a 100% (cem por cento) do tributo devido, oportunidade em que redistribuo os ônus sucumbenciais para condenar os impetrados ao pagamento de 1/3 (um terço) das custas processuais, por força do artigo 86, do CPC/15.