Tribunal: TJES
Processo: 5010147-85.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários
Data de julgamento: 2024-09-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO PELO CONSUMIDOR – INDÍCIOS DE FRAUDE – TEMA 1.061 STJ – PROVA DA VERACIDADE DA ASSINATURA OPOSTA NO CONTRATO – ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – PERÍCIA GRAFOTÉCNICA NÃO REALIZADA – CONTRATO NULO – DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO.

1. Ação em que o banco alega que o consumidor efetivamente assinou contrato de empréstimo consignado, enquanto a consumidora aduz ser vítima de fraude, não tendo assinado o referido contrato.

2. Segundo tese firmada pelo STJ no Tema 1.066 dos Recursos Repetitivos, “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

3. Fraude constatada para fins de se reconhecer a inexistência de relação jurídica e de débito.

4. Resta configurado o sofrimento e o desgaste emocional sentido pela apelada, hipossuficiente em relação à instituição financeira, que teve que recorrer ao Judiciário para cessar os descontos e ver reconhecida a contratação indevida. O abalo moral sofrido é evidente, e vai muito além do mero aborrecimento. Danos morais mantidos em R$ 5.000,00.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010147-85.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: BANCO C6 S.A.

APELANTE: IRENE DUTRA PEREIRA

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO PELO CONSUMIDOR – INDÍCIOS DE FRAUDE – TEMA 1.061 STJ – PROVA DA VERACIDADE DA ASSINATURA OPOSTA NO CONTRATO – ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – PERÍCIA GRAFOTÉCNICA NÃO REALIZADA – CONTRATO NULO – DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO.

1. Ação em que o banco alega que o consumidor efetivamente assinou contrato de empréstimo consignado, enquanto a consumidora aduz ser vítima de fraude, não tendo assinado o referido contrato.

2. Segundo tese firmada pelo STJ no Tema 1.066 dos Recursos Repetitivos, “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

3. Fraude constatada para fins de se reconhecer a inexistência de relação jurídica e de débito.

4. Resta configurado o sofrimento e o desgaste emocional sentido pela apelada, hipossuficiente em relação à instituição financeira, que teve que recorrer ao Judiciário para cessar os descontos e ver reconhecida a contratação indevida. O abalo moral sofrido é evidente, e vai muito além do mero aborrecimento. Danos morais mantidos em R$ 5.000,00.

5. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010147-85.2022.8.08.0048

APELANTE
:
BANCO C6 S.A.

APELADO
:
IRENE DUTRA PEREIRA

RELATOR:
Des. Convocado Aldary Nunes Junior

VOTO

Como não foram suscitadas preliminares ao recurso – e como não vislumbro óbices ao conhecimento do apelo –, passo ao exame do mérito recursal.

Inicialmente, a apelante invoca a necessidade de “retificar o polo passivo”, excluindo-se o Banco C6 S/A e incluindo o Banco C6 Consignados S/A, eis que este seria o atual nome do Banco FICSA S/A. A despeito das considerações do apelante, a análise destes autos permite concluir que desde o início o requerido, ora apelante,
se mostrou à autora-ré

enquanto sendo o fornecedor do serviço defeituoso impugnado
, com poderes para decidir quanto à resilição ou não do contrato em questão, bem como demais desdobramentos decorrentes da inserção do produto (
rectius,
serviço) no mercado, pelo que deve responder judicialmente na condição de fornecedor, conforme previsto pela Lei n. 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor. Tenho, ademais, que o réu-apelante se defendeu regularmente nos autos, exercendo plenamente sua defesa, com domínio dos fatos debatidos neste processo. Portanto, vejo como impertinente a alegada ‘retificação’ pretendida, invocada por questões
interna corporis
do grupo econômico de que faz parte a instituição financeira requerida.

Quanto à questão de fundo discutida nos autos, o Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp n. 1.846.649/MA (Tema representativo da controvérsia n. 1.061), sedimentou a seguinte tese:

Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).

A Segunda Seção do STJ é o órgão do Judiciário pátrio incumbido de dar a última palavra na interpretação do Direito Privado. Seus julgamentos são vinculantes, têm força de precedente (art. 927, III, CPC).

Na esteira do precedente firmado, em situações como a presente, na qual o consumidor, mesmo após a apresentação do suposto contrato, defende a tese de que jamais celebrou tal avença, surge para a instituição bancária o ônus de comprovar a autenticidade do documento, ou seja, da assinatura aposta no instrumento, notadamente tendo em conta o regramento previsto nos arts. 428 e 429 do CPC,
in verbis
:

Art. 428. Cessa a fé do documento particular quando:

I - for impugnada sua autenticidade e enquanto não se comprovar sua veracidade;

II - assinado em branco, for impugnado seu conteúdo, por preenchimento abusivo.

Parágrafo único. Dar-se-á abuso quando aquele que recebeu documento assinado com texto não escrito no todo ou em parte formá-lo ou completá-lo por si ou por meio de outrem, violando o pacto feito com o signatário.

Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando:

I - se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo, à parte que a arguir;

II - se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento.

Desta feita, se ao ser intimada para se manifestar quanto às provas que desejava produzir a instituição bancária não requereu a perícia grafotécnica necessária à comprovação de sua tese de regularidade da contratação, tampouco apresentou outro meio hábil à ratificar a veracidade da assinatura posta no instrumento contratual impugnado. No mesmo sentido, concluiu, a sentença, na origem:

“[...] é de obrigação da instituição financeira comprovar a existência da assinatura do contrato firmado pelo autor. No caso dos autos, apesar de ter colacionado cópia de proposta de contrato, cópia de telas sistêmicas entre outros documentos, em nenhum momento a parte requerida demonstrou que a assinatura do contrato firmado foi realizada pela parte autora, já que as assinaturas constantes nos documentos apresentados foi a todo momento negada pela autora.

Importante destacar que foi oportunizado o direito de produção de provas a parte requerida, no entanto, esta quedou-se inerte.

Logo, a instituição financeira requerida não desincumbiu seu ônus probatório, caracterizando, assim, ato ilícito passível de declaração de inexistência de débito e de reparação, conforme posicionamento já externado pela jurisprudência [...]”.

Assim, não demonstrando a autenticidade do documento impugnado, conclui-se que a parte apelante não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia, de sorte que deve ser reconhecida,
in casu
, a inexistência da contratação em virtude da ocorrência de fraude.

Como cediço, as fraudes bancárias consistem em hipóteses de fortuito interno, inerentes às atividades das instituições financeiras, de modo que devem as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude, sob pena de responder pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos.

Neste sentido, colaciono o seguinte julgado do C. STJ:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.

2. Recurso especial provido.
(REsp nº 1.199.782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011).

Ressalto que o citado julgamento originou, inclusive, o enunciado nº 479, da Súmula de jurisprudência do STJ, a saber: “
as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
.” (Súmula 479, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012).

Ademais, o caso comporta responsabilização do banco por danos materiais e morais, devendo permanecer irretocável a sentença também nesse capítulo.

Reconhecida a inexistência da avença, fato é que deve ser determinada a devolução dos valores descontados do benefício previdenciário da apelada para fins de pagamento do contrato nulo.

Aliás,
obter dictum,
ressalto que quanto à restituição do indébito, o C. Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC, independe de má-fé, ou seja, independe de elemento volitivo. Não obstante, houve modulação para que a aplicação deste entendimento vigorasse apenas a partir da publicação da respectiva modulação de efeitos, havida em 30/03/2021 (STJ – EAREsp nº 664888 RS 2015/0035507-2, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, DJ 30.3.2021).

A despeito de tal precedente, vejo que não houve recurso voluntário da parte autora, de modo que a revisão do julgado, nesse ponto, importaria violação à proibição da
reformatio in pejus
.

Portanto, mantenho
a restituição do indébito
na
forma simples
, tal como fixado na sentença.

Prosseguindo, com relação ao pedido de indenização por danos morais, entendo que resta configurado o sofrimento e o desgaste emocional sentido pela apelada, hipossuficiente em relação à instituição financeira, e que teve que recorrer ao Judiciário para cessar os descontos e ver reconhecida a contratação indevida sobre sua parca verba alimentar. O abalo moral sofrido é evidente, e vai muito além do mero aborrecimento.

Esta Egrégia Corte, inclusive, já entendeu pela configuração do dano moral em casos similares. Vale citar:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. ABERTURA DE CONTA BANCÁRIA. DESVIO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. FRAUDE. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DEVER DE RESSARCIMENTO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESVIADOS. DANO MORAL PRESUMIDO. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA REJEITADA. VALOR MAJORADO. CONHECIDO E DESPROVIDO RECURSO DO BANCO DO BRASIL. CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO DE DENILSON GOMES LIMA. 1. Ausente impugnação específica e não apresentados elementos e documentos aptos a infirmar a declaração de hipossuficiência, deve ser rejeitada a impugnação à gratuidade da justiça. Impugnação rejeitada; 2. Nos termos do entendimento vinculante do STJ (Tema 1.061), ‘’se nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por intermédio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)”. 3. Nessa esteira, não comporta a excludente de ilicitude de culpa de terceiros, notadamente porque o Superior Tribunal de Justiça, também em enunciado vinculante, estabeleceu que “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.” (Súmula 466); 4. Não comprovada a regularidade da contratação dos serviços bancários, notadamente quanto à abertura de conta e respectiva movimentação financeira, deve ser declarada a inexistência da relação jurídica, com o respectivo dever de reparação dos prejuízos causados ao consumidor, inclusive de ordem moral; 5. É presumido o dano moral decorrente de prejuízo causado ao consumidor por fraude bancária. Dano moral majorado para R$ 5.000,00; 6. Conhecido e desprovido o recurso do Banco do Brasil. Conhecido e parcialmente provido o recurso de Denilson Gomes Lima. (TJES. Apelação Cível n. 5007353-42.2021.8.08.0011, Relatora: Janete Vargas Simões, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 07/06/2024).

Devida, portanto, a condenação do banco apelante ao pagamento de danos morais em favor da apelada.

Para a fixação da indenização, é assente na jurisprudência que o valor a ser arbitrado deve considerar as peculiaridades do caso, com aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, que estabelecem uma relação equitativa entre a gravidade da lesão e o valor da indenização, a qual não deve ser insignificante ao ofensor, nem causar enriquecimento indevido à vítima.

Por isso, no presente, mostra-se razoável e proporcional, para fins de arbitramento da rubrica em questão, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), pelo que mantenho a sentença também nesse ponto.

Quanto à condenção em honorários advocatícios, determina o art. 85 §2º do CPC/2015 que tal verba deva ter como base de cálculo prioritariamente o
valor da condenação
. Não obstante, considerando que houve o desprovimento do apelo, a ordem estabelecida no CPC/2015, se aplicada ao caso, importaria em
reformatio em pejus
ao apelante, motivo pelo qual mantenho o
critério
adotado na sentença recorrida. Nesses termos, considerando a sucumbência do apelante, majoro para 15% os honorários advocatícios devidos à apelada, a serem calculados sobre o valor da causa.

Ante todo o exposto, conheço do presente recurso de apelação e, no mérito, nego-lhe provimento.

É como voto.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 02 a 06.09.2024

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões