Tribunal: TJES
Processo: 0027889-62.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO
–
RECOLHIMENTO A MENOR DE ICMS – LANÇAMENTO EQUIVOCADO DE OPERAÇÕES FUNDAP E NÃO FUNDAP NA ESCRITURAÇÃO FISCAL – RETIFICAÇÃO - PROVA PERICIAL – RECOLHIMENTO DO TRIBUTO NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO -
RECURSO
DES
PROVIDO –
SENTENÇA MANTIDA
.

1.

Cinge-se a controvérsia à averiguação se houve ou não o recolhimento a menor do ICMS pela empresa quando da inversão das informações nos blocos da EFD referentes às apurações em separado das operações FUNDAP e não FUNDAP, mesmo após a devida retificação pela apelada.

2.

D
a detida apreciação dos autos, de fato, é de se concluir que embora tenha havido erro
formal
no lançamento/
transmissão
de informações fiscais na
escrituração fiscal (
EFD
)
, com a troca
dos livros
referentes
às
operações sob a égide do FUNDAP com
o
s normais (não
FUNDAP
), a
apelada
promoveu a
devida
retificação de sua escrit
uração
fiscal de modo a regularizar sua situação perante o Fisco.

3.

Por sua vez, a
prova
técnica
colacionada aos autos não deixa dúvida de que,
ainda que efetuada a escrituração erroneamente em um primeiro momento, os tributos foram recolhidos de maneira correta, de modo que não há que se falar em manutenção do auto de infração.

4.
Recurso desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0027889-62.2017.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SERTRADING (BR) LTDA.

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO
–
RECOLHIMENTO A MENOR DE ICMS – LANÇAMENTO EQUIVOCADO DE OPERAÇÕES FUNDAP E NÃO FUNDAP NA ESCRITURAÇÃO FISCAL – RETIFICAÇÃO - PROVA PERICIAL – RECOLHIMENTO DO TRIBUTO NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO -
RECURSO
DES
PROVIDO –
SENTENÇA MANTIDA
.

1.

Cinge-se a controvérsia à averiguação se houve ou não o recolhimento a menor do ICMS pela empresa quando da inversão das informações nos blocos da EFD referentes às apurações em separado das operações FUNDAP e não FUNDAP, mesmo após a devida retificação pela apelada.

2.

D
a detida apreciação dos autos, de fato, é de se concluir que embora tenha havido erro
formal
no lançamento/
transmissão
de informações fiscais na
escrituração fiscal (
EFD
)
, com a troca
dos livros
referentes
às
operações sob a égide do FUNDAP com
o
s normais (não
FUNDAP
), a
apelada
promoveu a
devida
retificação de sua escrit
uração
fiscal de modo a regularizar sua situação perante o Fisco.

3.

Por sua vez, a
prova
técnica
colacionada aos autos não deixa dúvida de que,
ainda que efetuada a escrituração erroneamente em um primeiro momento, os tributos foram recolhidos de maneira correta, de modo que não há que se falar em manutenção do auto de infração.

4.
Recurso desprovido. Sentença mantida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, mantendo-se a sentença em sede de remessa necessária.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado, cuidam os autos de

remessa necessária e
apelação cível

interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a
sentença de
fls.
123
/
133
(vol. 4)
integrada pel
a decis
ão

de
ID 5554624
que, nos

autos da ação anulatória ajuizada

por

SERTRADING BR LTDA.
julgou procedente a pretensão autoral
para declarar nulo o acórdão nº 0386/2017, proferido pelo CERF/ES e declarar nulo o lançamento de ofício consubstanciado no auto de infração nº 5.009.898-8, bem como idôneos os créditos aproveitados pela requerente e declarado extinto o crédito tributário.

Condenou, ainda,

o
ente público
requerido

ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 8% (oito por cento) sobre o valor da causa e cu
s
tas remanescentes, suspendendo, todavia, a exigibilidade destas últimas ante a isenção
de
que goza a Fazenda Pública.

Em razões recursais acostadas
às fls. 137/
167
(vol. 4)
, o
ente público
apelante

alega,
basicamente
, que:
(i)
o erro na escrituração,
conduta confessada
nos autos,
implica recolhimento equivocado (a menor) do tributo, pois gerou crédito indevido de ICMS; (ii)
a falta de pagamento do tributo é decorrência
l
ógica da escrituração equivocada, tendo em vista que o crédito escriturado de forma equ
i
vocada (a maior) gera imposto menor a se recolher: essa conclus
ã
o é lógica pois o crédito é uma forma indireta de pagamento; (iii) a multa cobrada no auto de infração nº 5.009.898-8 consubstancia uma penalidade pelo não pagamento do imposto (obrigação principal), e não em razão do descumprimento da obrigação acessória; (iv)
o crédito relativo ao frete de operação FUNDAP, deve ser apurado na escrituração relativa às operações fundapeanas, não devendo haver confusão entre as operações normais; (v) a apelada ainda se valeu de créditos de meses bem anteriores, o que não é possível em relação ao FUNDAP, já que não se admite acúmulo ou transferência de crédito de um mês para o outro, violando o artigo 84 do RICMS; (vi) o saneamento das obrigações acessórias não afasta o cumprimento das obrigações principais, assim, ainda que exista a retificação dos dados equivocadamente apresentados, não é decorrência lógica que tenha havido pagamento do tributo, já que se tratam de obrigações totalmente distintas e independentes
.

R
equer, assim, seja
conhecido e provido o presente recurso para reformar a sentença
recorrida, “permitindo ao Fisco a cobrança dos valores a título de multa pela inadimplência da obrigação acessória, face ao incontroverso fato de que promoveu o aproveitamento de crédito, compensando o débitos das operações fundapeanas com crédito de ICMS de frete de operações subsequentes na apuração normal”.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

Nos presentes autos pretende a parte requerente, ora apelada, que “sejam reconhecidos os créditos decorrentes do frete ante a real existência das operações que os ensejaram na forma da legislação do ICMS aplicável, devendo ser reconhecida também a nulidade do auto de infração nº 5.009.898-8 em razão de sua completa insubsistência e a extinção do crédito tributário lançado”.

O ente público requerido, por sua vez, sustenta,
em resumo,
que
o erro na escrituração implica recolhimento equivocado de tributo e crédito indevido de ICMS, resultando pagamento a menor do tributo e que a multa cobrada consubstancia penalidade pelo não pagamento do imposto, e não em razão do descumprimento da obrigação acessória.

O Auto de Infração nº 5.009.898-8 que pretende a apelada anular consubstancia valor de R$2.051.609,96 (dois milhões e cinquenta e um mil seiscentos e nove reais e noventa e seis centavos) por “deixar de recolher em parte o ICMS devido nas operações sob a égide da Lei nº 2.508/1970 (FUNDAP), por compensar o imposto devido, já diferido da operação anterior, com o ICMS de operações subsequentes, operações estas lançadas como crédito de apuração normal”.

Cinge-se a controvérsia, assim, à averiguação se houve ou não o recolhimento a menor do ICMS pela empresa quando da inversão das informações nos blocos da EFD referentes às apurações em separado das operações FUNDAP e não FUNDAP, mesmo após a devida retificação pela apelada.

O Magistrado de primeiro grau, ao julgar procedente os pedidos iniciais fundamentou que:

Para dirimir a questão, fora deferida produção de prova pericial que apontou que "a apuração do período autuado foi corretamente realizada, com os respectivos recolhimentos dos saldos devedores do imposto na sistemática Fundap e não Fundap." (...) nos documentos apresentados a apuração dos créditos está de acordo com o RICMS e informados em separado, na forma do art. 757 do mesmo". A conclusão da perícia aponta que "não foi verificado compensação ou crédito indevido registrado no Auto de Infração n ° 5.009.989-8, conforme conferência das (CFOP'S - Código Fiscal de Operações e Prestações, das entradas e saídas de mercadorias, intermunicipal e interestadual e 2) na ‘troca’ das escriturações (EFD) das operações FUNDAP e NORMAlS (NÃO FUNDAP), todos os débitos e créditos amparados pela Lei n° 2508/70 e RICMS, já tinham sido considerados e o ICMS pagos de forma segregada, conforme comprovantes fiscais constantes nos anexos I e II."

Embora o réu afirme que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial, o que de fato é pertinente e cabe ao magistrado a análise de todas as provas postas nos autos, no presente caso entendo que é procedente o pedido inicial.

De tudo que restou consignado, em consonância com a legislação e o laudo pericial técnico apresentado, embora tenha havido escrituração equivocada, a empresa requerente providenciou a retificação e demonstrou que promoveu o recolhimento nos termos exigidos pela legislação pertinente.

D
a detida apreciação dos autos, de fato, é de se concluir que embora tenha havido erro
formal
no lançamento/
transmissão
de informações fiscais na
escrituração fiscal (
EFD
)
, com a troca
dos livros
referentes
às
operações sob a égide do FUNDAP com
o
s normais (não
FUNDAP
), a
apelada
promoveu a
devida
retificação de sua escrit
uração
fiscal de modo a regularizar sua situação perante o Fisco
(processo administrativo nº 6.936.998-4)
.

Nesse contexto, uma vez reconhecido o equívoco no lançamento de informações com posterior retificação, foi determinada a produção de prova pericial a fim de verificar se foi efetuado pagamento a menor do tributo devido.

Por sua vez, a
prova
técnica
colacionada aos autos
(fls. 31
e seguintes
– vol. 3)
não deixa dúvida de que,
ainda que efetuada a escrituração erroneamente em um primeiro momento, os tributos foram recolhidos de maneira correta, de modo que não há que se falar em manutenção do auto de infração. Confira-se:

4. Queira o Sr. Perito informar se a Requerente deixou de recolher o ICMS devido nas opereções de vendas de mercadorias escrituradas tanto sob a égide do FUNDAP quanto não FUNDAP, no período de autuação (01/2013 a 09/2014)

Resposta: Conforme documentação em anexo, a apuração do período autuado foi corretamente realizada, com os respectivos recolhimentos dos saldos devedores do imposto na sistemática FUNDAP e não FUNDAP.

(...) os requisitos foram seguidos sem prejuízo para apuração do ICMS (créditos e débitos), a partir da autorização da Seção IV do Capítulo IX do RICMS/ES (...)

11. Queira o Sr. Perito informar se a retificação da EFD feita pela Requerente respalda o crédito de ICMS apropriado em razão do frete de mercadorias em operações sob a égide do FUNDAP.

Resposta: Nos documentos apresentados a apuração dos créditos está de acordo com o RICMS e informados em separado, na forma do artigo 757 do mesmo.

(...)

Conforme planilhas apresentadas na fundamentação deste laudo e nos anexos não foi apurado por esta perícia débitos de imposto.

(...)

A empresa requerente apurou crédito, a partir de previsões regulamentares do RICMS/ES e de seus respectivos CFOP'S conforme DIEF'S JUNTADAS NO Anexo I deste laudo, sendo observada a apuração em separado na sistemática do FUNDAP e não-FUNDAP.

Em conclusão, o
expert
afirma que:

Após análise de toda documentação fornecida pela empresa requerida e juntadas aos autos, não foi verificado compensação ou crédito indevido registrado no Auto de Infração nº 5.009.989-8.

(...) a empresa requerente foi autuada pela troca na escrituração, mas sem prejuízo às obrigações tributárias.

Nesse cenário
,
é de se notar que
o auto de infração aparenta derivar de um
equívoco do Fisco
, uma vez que responde o perito claramente que “os trabalhos do auditor fiscal foram realizados com base nos dados das EFD’s originalmente transmitidos”,
ou seja, desconsiderando-
se
a retificação prontamente feita pela contribuinte apelada
.

Assim, tendo sido o auto de infração nº 5.009.898-8 lavrado em razão do suposto recolhimento a menor do ICMS, o mesmo não merece subsistir, sendo imperiosa a manutenção da sentença recorrida.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso interposto e, no
mérito
,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólume a r. sentença recorrida.

Majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos para o percentual de 9% (nove por cento) sobre o valor da causa, na forma do §11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de 9% (nove por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Acompanho o voto de relatoria.