Tribunal: TJES
Processo: 5004372-64.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-12-19

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS/DIFAL EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. QUESTÃO JURÍDICA DECIDIDA PELO STF. OMISSÃO E ERRO MATERIAL INEXISTENTES. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos por ICOMM GROUP S.A. contra acórdão que, em apelação cível, reconheceu o direito da embargada à não incidência de ICMS/DIFAL nas operações interestaduais para consumidores finais não contribuintes, no período entre 01/01/2022 e 04/04/2022, com base na eficácia da Lei Complementar nº 190/2022, após o julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078 pelo STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão recorrido é omisso quanto a pontos alegados pela embargante, como a inaplicabilidade das decisões das ADIs 7066, 7070 e 7078; quanto ao Tema 1094 do STF e ao princípio da anterioridade nonagesimal, bem como se incorreu em erro material.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. As alegações de omissão são infundadas, uma vez que o acórdão abordou de forma clara e fundamentada as normas aplicáveis, inclusive a respeito do período de exigibilidade do tributo, com suporte nas decisões do STF.
4. O voto vencedor no acórdão foi explícito sobre a validade e vigência do DIFAL a partir da LC nº 190/2022, respeitando o princípio da anterioridade nonagesimal, sem indícios de omissão ou contradição no julgamento.
5. O entendimento do STF no Tema 1094 e a decisão sobre a compensação tributária também foram adequadamente considerados no acórdão.

6. Não há erro material no acórdão pelo simples fato de destacar a impossibilidade de compensação tributária.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Embargos de Declaração conhecidos e rejeitados.
"Tese de julgamento: 1. A cobrança de ICMS/DIFAL em operações interestaduais para consumidor final não contribuinte é exigível a partir de 05/04/2022, conforme Lei Complementar nº 190/2022, respeitada a anterioridade nonagesimal."

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004372-64.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ICOMM GROUP S.A.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS/DIFAL EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. QUESTÃO JURÍDICA DECIDIDA PELO STF. OMISSÃO E ERRO MATERIAL INEXISTENTES. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos por ICOMM GROUP S.A. contra acórdão que, em apelação cível, reconheceu o direito da embargada à não incidência de ICMS/DIFAL nas operações interestaduais para consumidores finais não contribuintes, no período entre 01/01/2022 e 04/04/2022, com base na eficácia da Lei Complementar nº 190/2022, após o julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078 pelo STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão recorrido é omisso quanto a pontos alegados pela embargante, como a inaplicabilidade das decisões das ADIs 7066, 7070 e 7078; quanto ao Tema 1094 do STF e ao princípio da anterioridade nonagesimal, bem como se incorreu em erro material.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. As alegações de omissão são infundadas, uma vez que o acórdão abordou de forma clara e fundamentada as normas aplicáveis, inclusive a respeito do período de exigibilidade do tributo, com suporte nas decisões do STF.
4. O voto vencedor no acórdão foi explícito sobre a validade e vigência do DIFAL a partir da LC nº 190/2022, respeitando o princípio da anterioridade nonagesimal, sem indícios de omissão ou contradição no julgamento.
5. O entendimento do STF no Tema 1094 e a decisão sobre a compensação tributária também foram adequadamente considerados no acórdão.

6. Não há erro material no acórdão pelo simples fato de destacar a impossibilidade de compensação tributária.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Embargos de Declaração conhecidos e rejeitados.
"Tese de julgamento: 1. A cobrança de ICMS/DIFAL em operações interestaduais para consumidor final não contribuinte é exigível a partir de 05/04/2022, conforme Lei Complementar nº 190/2022, respeitada a anterioridade nonagesimal."

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de Embargos de Declaração opostos por
ICOMM GROUP S.A.
contra v. acórdão deste Órgão Colegiado que, por maioria de votos, deu parcial provimento ao recurso de apelação cível interposto pela parte ora embargada para julgar parcialmente procedente o pedido inicial, a fim de reconhecer que há para a Autora/Apelada o direito a se não ver sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, revelando-se, portanto, legal a exação a partir de 05/04/2022, (eficácia da LC 190) a teor do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078.

Em suas razões recursais, a parte Embargante alega que o v. acórdão teria sido omisso quanto à inaplicabilidade do julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078; quanto à ADI 5469 e TEMA 1093, frente à aplicação do TEMA 1094/STF; quanto ao marco de instituição do tributo; e incorrido em erro material quanto ao princípio da congruência/adstrição, por não haver pedido de compensação de valores.

Contrarrazões apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no ID nº 10613590, pugnando pelo desacolhimento dos aclaratórios.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme já relatado, cuidam os autos de Embargos de Declaração opostos por
ICOMM GROUP S.A.
contra v. acórdão deste Órgão Colegiado que, por maioria de votos, deu parcial provimento ao recurso de apelação cível interposto pela parte ora embargada para julgar parcialmente procedente o pedido inicial, a fim de reconhecer que há para a Autora/Apelada o direito a se não ver sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, revelando-se, portanto, legal a exação a partir de 05/04/2022, (eficácia da LC 190) a teor do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078.

Para melhor compreensão da controvérsia, transcrevo a Ementa do Acórdão sobre o qual se funda a insurgência do embargante, “in verbis”:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES. EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96. VALIDADE DA LEI. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO STF. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2.
Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que prevêem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

3.
Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentando a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

4.
A Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

5.
Em recente julgamento, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 5 de abril de 2022. Isto é, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação (anterioridade nonagesimal).

6.
Recurso de apelação interposto conhecido e
PARCIALMENTE PROVIDO
, reformando-se a sentença vergastada para determinar a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL tão somente a partir de 05/04/2022, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ficando prejudicada a remessa.

Em suas razões recursais, a parte Embargante alega que o v. acórdão teria sido omisso quanto à inaplicabilidade do julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078; quanto à ADI 5469 e TEMA 1093, frente à aplicação do TEMA 1094/STF; quanto ao marco de instituição do tributo; e incorrido em erro material quanto ao princípio da congruência/adstrição, por não haver pedido de compensação de valores .

Pois bem.

De plano, verifico o atendimento de todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos que compõem o referido crivo, levando-o ao qualificativo da positividade e, assim, ao conhecimento dos aclaratórios.

Pois bem. A teor do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração,
ainda que para fins de prequestionamento
, são cabíveis contra qualquer decisão judicial para:
i)
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição interna;
ii)
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juízo de ofício ou a requerimento; e
iii)
corrigir erro material.

Trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada que visa ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional e, portanto, inviável para rediscussão de matéria já decidida.

Conforme esclarece o doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves:

A
omissão
refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, II, do Novo CPC). [...] A
obscuridade
, que pode ser verificada tanto na fundamentação quanto no dispositivo, decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas. [...] O terceiro vício que legitima a interposição dos embargos de declaração é a
contradição
, verifica sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra. [...]
Erro material
é aquele facilmente perceptível e que não corresponda de forma evidente à vontade do órgão prolator da decisão. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodvim, 2016. p. 1.590/1.592). grifei.

No caso em tela, ao contrário da sustentação da parte embargante, o acórdão abordou de maneira bastante clara a questão afeta aos elementos constantes nos autos, especialmente quanto ao período em que a exação tornou-se legal, conforme se pode observar nos trechos do voto vencedor/condutor que passo a transcrever:

“[...] pelo que se denota da análise dos autos, trata-se de Mandado de Segurança impetrado com o intuito de impedir a cobrança de DIFAL. O magistrado primevo, negou a segurança pleiteada nos seguintes termos:

“[...] Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 1.287.019, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, fixou a seguinte tese:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF, destaque não original)”.

Como se vê, o Pretório Excelso assentou a invalidade da cobrança do DIFAL sem a edição em lei complementar, modulando os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ n.º 93/2015, as quais definem o fato gerador, contribuinte, alíquota e base de cálculo do tributo, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, justamente o do corrente ano.

Ocorre que, ainda na decisão do RE n.º 1.287.019, o STF declarou “válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.”

Destarte, a Lei Estadual n.º 10.446/2015, a qual introduziu na Lei n.º 7.000/2001 (RICMS) a imposição do ICMS-DIFAL sobre as operações em questão, deve ser reputada válida, pois editada posteriormente à promulgação da EC n.º 87/2015, produzindo efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar de n.º 190/2022.

A produção de tais efeitos, no entanto, não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que essa deve ser considerada regular no corrente ano.

Ademais, a concessão da segurança implicaria em queda de arrecadação potencialmente lesiva aos cofres públicos.

Essa é a posição do Egrégio Tribunal de Justiça ao suspender os efeitos da liminar proferida no Mandado de Segurança nº 5002519-20.2022.8.08.0024, estendendo os efeitos de tal decisão suspensiva às demandas similares, senão vejamos:

A despeito dos judiciosos fundamentos lançados na decisão de primeiro grau, estão efetivamente demonstradas as razões do prejuízo a ser suportado pela economia pública, especialmente a partir da previsibilidade em relação à queda arrecadatória com o ICMS-DIFAL, o que, à vista do inegável efeito multiplicador de medidas liminares, pode ocasionar um possível descontrole nas contas públicas.

Observe-se que o Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos na ADI 5.469/DF, quando do julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), firmou entendimento no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

E no julgamento da ADI nº 5.464/DF, a Suprema Corte, ao declarar inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 assim decidiu:

[...] Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Denota-se que concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.

Não se pode perder de vista que o c. STF, quando do julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094), expressamente mencionado no inteiro teor do aludido Tema 1093, cuja repercussão geral versou sobre a “incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002”, firmou entendimento segundo o qual “[...] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.

Portanto, a mesma técnica decisória foi empregada quando do julgamento dos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO) pelo c. Supremo Tribunal Federal, mormente para que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da lei complementar que regulamenta normas gerais.

Sob tal aspecto, houve a edição da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, e publicada em 05/01/2022, que, além de alterar a Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir, apresenta regulamentação sobre “a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Tais decisões permitem, ao menos em exame sumário, verificar-se a existência de aparente conflito entre a LC 190/2022 e o normativo local que regulamenta o tema (Lei Estadual nº 7.000/2001), embora anterior ao regulamento geral.

Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos.

Restando devidamente demonstrada a ocorrência de grave lesão aos interesses públicos privilegiados – e, notadamente, à ordem e à economia, públicas – impõe-se o deferimento do pedido suspensivo formulado pelo Estado do Espírito Santo e, por conseguinte, a suspensão da decisão liminar proferida nos autos do mandado de segurança nº 5002519-20-2022.8.08.0024 (fls.544/557).

Por tais razões, defiro o pedido formulado neste incidente de Suspensão de Liminar para suspender, até o trânsito em julgado, os efeitos da decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5002519-20.2022.8.08.0024.”. (destaques originais).

Confira-se, a propósito, precedentes dos Tribunais Pátrios acerca do tema.

APELAÇÃO. E REEXAME NECESÁRIO. Mandado de segurança. ICMS. Diferencial de Alíquota. Impetração com o escopo de afastar a cobrança do ICMS/DIFAL para o exercício de 2022, em razão dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, diante da publicação da Lei Federal Complementar 190/2022 e da Lei Estadual 17.470/2021, posteriores ao julgamento, pelo E. STF, do tema de repercussão geral 1.093, relativo ao RE 1.287.019, Rel. Min. Marco Aurélio, conjuntamente com a ADI 5464, em que se fixou o entendimento de que depois da EC 87/2015, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exige Lei Complementar. Previsão expressa tanto na Lei Complementar Federal 190/2022, que veicula normas gerais sobre o tributo, quanto na Lei Estadual 17.470/2021, de observância da anterioridade nonagesimal. Lei Estadual 17.470/2021, que efetivamente institui o tributo (publicada no exercício de 2021) e respeita a anterioridade anual (com relação ao exercício de 2022). Ausência de ato formal, concreto e específico de fiscalização tributária com relação à impetrante, em sentido contrário às disposições legais expressas. Lei Complementar Federal 190/2022, que veicula somente normas gerais sobre o tributo, configura apenas implemento de condição de eficácia para exação do tributo, sem instituir o imposto ou aumentar a carga tributária. Analogia ao enunciado do Tema 1.094/STF. Ausência de afronta ao art. 150, III, b, da Constituição Federal. Sentença concessiva da segurança reformada RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS. (TJSP; APL-RN 1001731-83.2022.8.26.0053; Ac. 15831006; São Paulo; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei; Julg. 06/07/2022; rep. DJESP 22/07/2022; Pág. 2352, destaque não original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO ICMS/DIFAL DURANTE O EXERCÍCIO DE 2022. Ausência de probabilidade do direito. Tema 1.093 (re nº 1.287.019/DF). Lei Estadual instituída antes da promulgação da Lei Complementar federal nº 190/2022. Ausência de criação de tributo. Periculum in mora inverso. Prejuízo potencial à economia pública. Recurso conhecido, mas desprovido, nos termos do artigo 932 do código de processo civil. (TJGO; AI 5341393-87.2022.8.09.0051; Goiânia; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Elizabeth Maria da Silva; Julg. 19/07/2022; DJEGO 21/07/2022; Pág. 1624, destaque não original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR INDEFERIDA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. Edição da Lei Complementar nº 190/2022. Eficácia plena da Lei Estadual nº 20.949/2021. Tema 1.094/STF. Ofensa à anterioridade e à noventena. Inexistência de instituição de novo tributo ou majoração dos já existentes. Precedente do STF na cautelar da adi 7070. Ademais, ordens de suspensão de liminares pela presidência da corte. Risco à economia e ordem públicas. Decisão mantida. Recurso não provido. (TJPR; AgInstr 0027342-96.2022.8.16.0000; Curitiba; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Vicente Del Prete Misurelli; Julg. 18/07/2022; DJPR 20/07/2022, destaque não original).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO ATÉ JANEIRO/2023. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. IMPOSSIBILIDADE. AUSENTE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. MEDIDA LIMINAR. REQUISITOS AUSENTES. RECURSO DESPROVIDO. Nos termos do art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/09, para a concessão de medida liminar em sede de Mandado de Segurança, torna-se necessário que estejam presentes os seguintes requisitos: Fundamento relevante e ineficácia da medida. Considerando que se o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído em momento pretérito pela supracitada Lei nº 21.781/2015 e não pela Lei Complementar nº 190/2022, não há que se falar em violação ao princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, b da CF) e, tampouco, na suspensão da exigibilidade do tributo sobre as operações de venda e remessa interestadual de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS a partir do ano-exercício de 2022, razão pela qual, impõe-se a manutenção da decisão agravada, porquanto ausentes os requisitos legais para concessão da liminar em sede de Mandado de Segurança. (TJMG; AI 0626162-77.2022.8.13.0000; Sexta Câmara Cível; Relª Desª Yeda Athias; Julg. 12/07/2022; DJEMG 18/07/2022, destaque não original).

Finalmente, em razão a ausência de direito líquido e certo da impetrante, resta prejudicado o pleito formulado pela autoridade coatora no que tange à declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 3º, da LC nº 190/2022 e do art. 24-A, §4º da LC 87/1996 (incluído pela LC 190/2022).

À luz do exposto, revendo meu entendimento externado na decisão de ID nº 12072293, DENEGO A SEGURANÇA postulada.

JULGO EXTINTO o feito, com resolução do mérito, na forma do art. 487, inc. I, do CPC. [...] “ (ID 7097022)

Pois bem, sabe-se que a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da Federação. A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual.

Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) inaugurada pela EC nº 87/2015.

Nesse cenário, impõe-se reconhecer que, no âmbito do Estado do Espírito Santo, o Convênio CONFAZ nº 236/2021, que revogou o convênio ICMS nº 93/2015, não possui o condão de, por si só, lastrear a cobrança do DIFAL, exatamente porque, nos termos da decisão da Suprema Corte, faz-se necessário, para tanto, a edição de Lei Complementar.

A controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

E, então constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 (publicação em 05/01/2022) que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

Com isso, a Lei Estadual nº 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

Desse modo, inexiste afronta aos princípios tributários apontados pela impetrante, ora apelada.

Aliás, acerca do princípio da anterioridade previsto no artigo 150, III, “b” da CF, saliento o julgamento recente do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.066.

Na ocasião, o ministro Alexandre de Moraes, em análise de pedido de medida cautelar, ressaltou que referido princípio protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre neste caso, tratando-se de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Todavia, em recente julgamento datado de 29/11/2023, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 5 de abril de 2022.

Isto é, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Assim, prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso, o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do art. 3º da LC 190/2022, que estipula que a lei deve produzir efeito após 90 (noventa) dias da data de sua publicação. Vejamos:

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.

Neste contexto, assiste parcial razão à pretensão recursal deduzida pela Apelante, devendo ser reformada a sentença para que seja determinada a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL tão somente a partir de 05/04/2022, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, em cumprimento à decisão majoritária proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.

Outrossim, em relação ao pedido de compensação tributária realizado pela Impetrante, entendo não merecer acolhida a pretensão recursal.

Em que pese seja juridicamente possível o reconhecimento do direito à compensação tributária (Tema Repetitivo 118 - STJ), o art. 170 do Código Tributário Nacional expressamente prevê que a referida hipótese de extinção do crédito tributário deve observar as condições estipuladas em lei específica. Vejamos:

"Art. 170 - A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.

Assim, segundo orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, “nos termos do art. 170 do CTN, para que seja possível a compensação, modalidade extintiva do crédito tributário, é necessária a existência de lei autorizativa” (EDcl no AgRg no REsp n. 1.238.247/RS, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 7/8/2012, DJe de 17/8/2012)

In casu, a Impetrante não infirmou a alegação tecida pelo Impetrado sobre a inexistência de lei específica estadual dispondo sobre a possibilidade de compensação tributária do ICMS, o que inviabiliza, mesmo pela via judicial, a determinação da extinção do crédito tributário por meio do referido instituto.

Neste mesmo sentido:

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA – IMPOSSIBILIDADE – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas (ações) ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093). 2. A cobrança do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c”, do inciso III, do art. 150, da Constituição Federal. 3. Nos termos do art. 170, do Código Tributário Nacional, para que seja possível a compensação, modalidade extintiva do crédito tributário, é necessária a existência de lei específica autorizativa, circunstância não demonstrada pelo contribuinte no caso vertente. (TJES, Apelação Cível/Remessa Necessária nº 5024591-98.2022.8.08.0024, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data: 23/10/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. REEMBOLSO DE VALORES PRETÉRITOS. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O cerne da questão reside na apuração da possibilidade da apelante reaver, através do presente mandado de segurança, os valores pagos a título de ICMS referente à demanda de energia elétrica contratada/reservada e não a efetivamente consumida, respeitado o prazo prescricional quinquenal retroativo, a contar do ajuizamento da demanda. 2. Da leitura das Súmulas nºs 269 e 271, do Supremo Tribunal Federal, extrai-se ser incabível a utilização do mandado de segurança para reaver valores pretéritos pagos indevidamente, devendo a apelante, para tanto, se valer dos meios administrativos e/ou judiciais para alcançar sua pretensão pecuniária. 3. Ademais, nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional, a compensação tributária pressupõe a existência de lei do ente tributante competente, o que não se verifica no Estado do Espírito Santo. 4. Dessa forma, a apelante não possui o direito de compensar os valores pagos indevidamente a título de ICMS nos termos pretendidos nesta demanda, devendo buscar as vias adequadas para tal fim. (TJES, Apelação cível, 5017112-88.2021.8.08.0024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 01.12.2021.

“REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – CONTRATO DE RESERVA DE DEMANDA – FATO GERADOR QUE SE MATERIALIZA COM O EFETIVO CONSUMO – BASE DE CÁLCULO – VALOR DA ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL ESPECÍFICA – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA CONHECIDOS – RECURSO IMPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1 – De acordo com o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, ¿o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada¿ (Súmula 391). 2 – De acordo com o conceito do tributo em questão e com seu enquadramento como mercadoria, o fato gerador só se materializa com a transferência de titularidade, o que, com interpretação ao que consta no inciso I, do art. 116, do Código Tributário Nacional, só ocorre com o efetivo consumo da energia fornecida. 3 – Conforme disposto no art. 170, do Código Tributário Nacional, a compensação do ICMS só é possível quando há legislação estadual que a autorize e, não havendo em nosso estado norma que permita ao contribuinte compensar créditos tributários, impossível a compensação tributária. 4 – Remessa Necessária e Apelação Cível conhecidos. Recurso improvido. 5 – Sentença mantida. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024070290754, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/06/2016, Data da Publicação no Diário: 08/07/2016)”

À vista dessas considerações, merece parcial acolhimento a pretensão recursal apresentada pelo Estado.

Diante de todo o exposto, firme nas presentes razões, e rogando vênias ao eminente Desembargador Relator, divirjo e voto no sentido de conhecer do recurso de apelação interposto e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando-se a sentença vergastada para determinar a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL tão somente a partir de 05/04/2022, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ficando prejudicada a remessa.

Como se pode observar do voto divergente por mim capitaneado, este cuidou justamente de analisar o período da exação, não havendo nenhum vício a ser sanado por meio da presente via, eis que foi definido de forma clara e expressa, com adoção de premissas coerentes, e embasado em jurisprudência desta Egrégia Corte.

Por derradeiro, o pedido de suspensão não prospera, visto que, embora reconhecida pelo STF a repercussão geral quanto a incidência dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (RE 1426271/CE – Tema 1.266), não houve determinação de suspensão nacional dos processos.

Em mesmo sentido tem proclamado outros órgãos colegiados desta Corte Estadual de Justiça: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007190-86.2022.8.08.0024, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 20/Sep/2023 / EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5039429-46.2022.8.08.0024, Magistrada: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 26/Jan/2024 / EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004152-66.2022.8.08.0024, Magistrada: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão Colegiado: 1ªCâmara Cível, Data: 05/Jul/2024.

Logo, resta evidenciada a inexistência de vícios que maculem o acórdão impugnado, de modo que não há como prosperar a pretensão aclaratória, sobretudo porque “
a fundamentação adotada no acórdão é suficiente para respaldar a conclusão alcançada, pelo que ausente pressuposto a ensejar a oposição de embargos de declaração
” (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 796.800/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 09/06/2016).

Registra-se ainda que o fato de constar no acórdão a impossibilidade de compensação tributária visa apenas a evitar discussões futuras e estéreis sobre a questão, dada a parcial inexigibilide de tributos que foi reconhecida, não implicando, em momento algum, em erro material.

Por fim, é sabido que, para fins de prequestionamento, basta que a questão federal seja tratada, o que foi efetivado no caso concreto, embora de forma contrária aos interesses da embargante, inexistindo vício a ser suprido. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. MANIFESTAÇÃO ACERCA DA MATÉRIA. REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O recurso de Embargos de Declaração visa a sanar vícios de obscuridade, contradição ou omissão do julgado, nos termos do art. 535 do CPC, sendo inadmissível a rediscussão da causa neste recurso.
2. A omissão capaz de ensejar o manejo dos aclaratórios é aquela relacionada à questão fundamental ao deslinde da controvérsia não examinada no julgado.
3. O prequestionamento exige a manifestação expressa sobre a matéria suscitada e não acerca de eventuais dispositivos constitucionais ou legais invocados. 4. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24090096165, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/03/2016, Data da Publicação no Diário: 11/03/2016) (destaquei)

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos embargos de declaração opostos por
ICOMM GROUP S.A.
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo
in totum
o acórdão guerreado.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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