Tribunal: TJES
Processo: 0000233-26.2022.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Prisão Preventiva; Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
– ARTIGOS 33 E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06, NA FORMA DO ARTIGO 69, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DA DEFESA –
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – CRIME DE TRÁFICO – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA DO ARTIGO 35, DA LEI Nº 11.343/06 – ABSOLVIÇÃO – MEDIDA QUE SE IMPÕE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO DURADOURO E PRÉVIO – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA INSERTA NO INCISO IV, DO ARTIGO 40, DA LEI Nº 11.343/06 – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL –
CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR – NÃO CONHECIMENTO – POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS –
MATÉRIA QUE DEVE SER APRECIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO – FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA O ADVOGADO DATIVO – ARBITRAMENTO –

RECURSO
S
CONHECIDO
S
E PARCIALMENTE PROVIDO
S
.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Ressalta-se que as declarações prestadas pelos agentes da lei, que realizaram a apreensão ou investigação acerca do crime de tráfico de drogas, constituem meio idôneo, principalmente quando prestadas em juízo sobre o crivo do contraditório. Precedentes. 2. A caracterização do delito previsto no artigo 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca de estabilidade e permanência do vínculo associativo entre os indivíduos. Assim, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem o tráfico de drogas juntas para consumação da associação, sendo necessário que o vínculo associativo seja duradouro, prévio e com divisão de tarefas.
In casu
, as provas amealhadas não implicam em certeza de vínculo associativo estável para a prática do tráfico de drogas por parte dos apelantes, sendo imperiosa, portanto, a absolvição dos mesmos. 3. De acordo com o artigo 577, parágrafo único, do Código de Processo Penal, só pode recorrer aquele que tenha algum interesse na reforma ou modificação da decisão. Não tendo o magistrado sentenciante reconhecido a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, é patente a ausência do pressuposto subjetivo de admissibilidade, qual seja, o interesse em recorrer, no tangente ao pedido defensivo de afastamento da mencionada majorante. 4. Incabível a apreciação do pedido de cumprimento da pena em prisão domiciliar em função de ser atribuição do Juízo da Execução Penal. 5. Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ. 6. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000233-26.2022.8.08.0002
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GABRIEL DA SILVA ALVES e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
– ARTIGOS 33 E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06, NA FORMA DO ARTIGO 69, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DA DEFESA –
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – CRIME DE TRÁFICO – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA DO ARTIGO 35, DA LEI Nº 11.343/06 – ABSOLVIÇÃO – MEDIDA QUE SE IMPÕE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO DURADOURO E PRÉVIO – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA INSERTA NO INCISO IV, DO ARTIGO 40, DA LEI Nº 11.343/06 – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL –
CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR – NÃO CONHECIMENTO – POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS –
MATÉRIA QUE DEVE SER APRECIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO – FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA O ADVOGADO DATIVO – ARBITRAMENTO –

RECURSO
S
CONHECIDO
S
E PARCIALMENTE PROVIDO
S
.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Ressalta-se que as declarações prestadas pelos agentes da lei, que realizaram a apreensão ou investigação acerca do crime de tráfico de drogas, constituem meio idôneo, principalmente quando prestadas em juízo sobre o crivo do contraditório. Precedentes. 2. A caracterização do delito previsto no artigo 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca de estabilidade e permanência do vínculo associativo entre os indivíduos. Assim, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem o tráfico de drogas juntas para consumação da associação, sendo necessário que o vínculo associativo seja duradouro, prévio e com divisão de tarefas.
In casu
, as provas amealhadas não implicam em certeza de vínculo associativo estável para a prática do tráfico de drogas por parte dos apelantes, sendo imperiosa, portanto, a absolvição dos mesmos. 3. De acordo com o artigo 577, parágrafo único, do Código de Processo Penal, só pode recorrer aquele que tenha algum interesse na reforma ou modificação da decisão. Não tendo o magistrado sentenciante reconhecido a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, é patente a ausência do pressuposto subjetivo de admissibilidade, qual seja, o interesse em recorrer, no tangente ao pedido defensivo de afastamento da mencionada majorante. 4. Incabível a apreciação do pedido de cumprimento da pena em prisão domiciliar em função de ser atribuição do Juízo da Execução Penal. 5. Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ. 6. Recursos conhecidos e parcialmente providos.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recursos de apelação criminal interpostos por
GABRIEL DA SILVA ALVES

e
ANA PAULA DE ARAUJO VIEIRA
, inconformados com a sentença prolatada pelo magistrado da 2ª Vara de Alegre (fls. 240/250-verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 5328635).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/04
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 5328635
)
, narra, em resumo, o seguinte:

[...] no dia 05.03.2022, por volta das 00:00 horas, na Rua Pompeu Teixeira Moreira, Morro do Sabão, Vila Alta, nesta cidade de Alegre/ES, o denunciado Gabriel da Silva Alves trazia consigo, sem autorização, uma bucha de substância semelhante à maconha, embalada e pronta para a comercialização, bem como a quantia de R$ 10,00 em espécie.

CONSTA DOS AUTOS
que o denunciado Gabriel iria entregar o entorpecente para um usuário que o esperava próximo a uma castanheira.

CONSTA, AINDA,
que após a supramencionada apreensão, os policiais lograram êxito em apreender na residência da denunciada Ana Paula de Araújo Vieira, prima de Gabriel, dentro de uma mala de cor rosa, os seguintes itens de propriedade dela: um tablete de tamanho médio de substância análoga à maconha, uma gilete com vestígios de maconha, 2 balanças de precisão, material para embalo de entorpecentes e a quantia de R$ 497,45 em espécie, sendo que o dinheiro estava em notas trocadas e guardado junto com a droga.

DURANTE AS DILIGÊNCIAS,
chegou no local o adolescente G. D. S. F., informando que teria ido quitar uma dívida de drogas com o denunciado Gabriel.

EXSURGE DOS AUTOS
que em uma casa abandonada situada nos fundos da residência de Ana Paula, a qual era utilizada por Gabriel para endolar entorpecentes, foi encontrada em uma bolsa presta da Nike, uma garrucha cal. 32 e 351 (trezentos e cinquenta e uma) pedras de substância análoga a crack, embaladas e prontas para a comercialização, todos de propriedade do denunciado Gabriel.

RESTOU APURADO
que o local da abordagem é conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes e os denunciados estavam associados, de maneira estável e permanente, para a prática do delito de tráfico de drogas, inclusive Gabriel declarou que tomava conta da residência para Ana Paula.

ADEMAIS,
foram encontrados na residência de Ana Paula vários comprovantes de depósito para uma conta do Mato Grosso, decorrentes da compra de entorpecentes.

A
AUTORIA e a MATERIALIDADE
dos crimes são incontestáveis em face do Boletim Unificado nº 47198015 de fls. 17/20, dos depoimentos colhidos às fls. 07/10, dos Autos de Qualificação e Interrogatório de fls. 13 e 15, do Auto de Apreensão de fl. 38, dos comprovantes de fl. 41, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 44, do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fl. 46 e de tudo mais que no processo consta.

ISTO POSTO
, infringiu o denunciado Gabriel da Silva Alves o disposto no art. 33,
caput
, art. 35,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06 e art. 12 da Lei nº 10.826/03 e a denunciada Ana Paula de Araújo Vieira o disposto no art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/06, [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o
magistrado da
2ª
Vara
de Alegre

julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando
GABRIEL DA SILVA ALVES
nas sanções do
s
artigo
s
33
e 35
,
c/c o artigo 40, inciso VI, todos
da Lei nº 11.343/06,
e do artigo 12, da Lei nº 10.826/03,
na forma do artigo 69, do Código Penal,
à
s
pena
s
de 0
9
(
nove
) anos de reclusão,
01 (um) de detenção
e
1.
310
(
mil,
trezentos e dez
) dias-multa,
em regime inicial
fechado, e
ANA PAULA DE ARAUJO VIEIRA

nas sanções do
s
artigo
s
33
e 35
,
ambos
da Lei nº 11.343/06,
na forma do artigo 69, do Código Penal,
à pena de 0
8
(
oito
) anos de reclusão

e
1.
200
(
mil
e duzentos
) dias-multa,
em regime inicial
semiaberto
.

Nas suas razões recursais, a defesa da apelante
ANA PAULA DE ARAUJO VIEIRA
requer a sua absolvição nos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, sob a alegação de insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteia a concessão de prisão domiciliar. Por fim, requer a fixação de honorários advocatícios recursais em favor do advogado dativo pela atuação na seara recursal.

Já a defesa
GABRIEL DA SILVA ALVES
requer a sua absolvição no crime de associação para o tráfico, sob a alegação de insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteia o afastamento da causa de aumento de pena inserta no inciso IV, do artigo 40, da Lei nº 11.343/06. Por fim, requer a fixação de honorários advocatícios recursais em favor do advogado dativo pela atuação na seara recursal.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, passo à análise do pleito acerca da absolvição de
ANA PAULA DE ARAUJO VIEIRA
referente ao delito do artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas.

Saliento que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: [...].

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restou
inconteste
, por meio do Boletim Unificado de fls. 21/24, do Auto de Apreensão de fls. 42/43, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 48/48-verso, do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fls. 50/50-verso e do Laudo de Exame Químico de fls. 160/162
,
todos d
os autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id
5328635
)
, bem como por meio de prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Inicialmente, destaco que
ANA PAULA DE ARAUJO VIEIRA
,
perante a autoridade policial (fls. 17/17-verso
dos autos
físicos
–
conteúdo digitalizado no id
5328635
)
, negou qualquer envolvimento com as drogas apreendidas, e que teria acabado de chegar de viagem, não sabendo se seu primo estava traficando na sua residência,
in verbis
:

[...] Que seu marido de nome ELIVÉLTON ANDRÉ, vulgo DARRÉ, encontra-se preso na colônia penal agrícola em Viana, acusado de tráfico de drogas; Que em relação ao ocorrido na data de hoje (05/03/22), esclarece que ao chegar em sua casa, por volta de 9 ou 10 horas da noite, encontrou policiais militares no local os quais estavam com seu primo GABRIEL DA SILVA ALVES, vulgo NEGUEBA detido; Que eu entrar em sua casa já estava em cima de sua mesa uma bolsa preta com um pedaço de maconha, uma certa quantidade de pedras de crack, uma quantia em dinheiro e uma garrucha; Que os militares a disseram que “a casa havia caiu do para ela”; Que não sabe de quem é esta bolsa preta que estava dentro da sua casa; Que ficou fora da cidade por uns 15 dias, pois encontrava-se na cidade de Viana, na casa de uma amiga, já que seu esposo encontra-se preso na colônia penal agrícola daquele município, sendo que nesses dias estava o visitando no presídio; Que a visita é liberada de 15 em 15 dias; Que retornou de Viana na data de hoje (06/03/2022) no ônibus da Viação Planeta; Que tomou um Uber da rodoviária de Alegre até sua casa, chegando na sua rua por volta de 9 horas; Que veio de Viana trazendo suas roupas em uma sacola a qual ficou na casa de sua irmã na rua de baixo da sua; Que antes de chegar em casa foi informada por um popular sobre a presença da polícia em sua residência; Que deixou sua sacola de roupas na casa de sua irmã e correu até sua casa, onde foi abordado pelos militares; Que contratou NEGUEBA para tomar conta de seus dois filhos durante os 15 dias que passou em Viana; Que é prima de NEGUEBA; Que tinha conhecimento de que um tempo atrás seu primo havia sido preso com drogas, mas não sabiam nem pode afirmar que NEGUEBA estava vendendo drogas em sua casa; Que nega ser a dona da maconha, do crack, do dinheiro e da arma encontrados em sua casa, tendo chegado de viagem no exato momento que a polícia estava no local; que no momento dos fatos seus filhos estavam na rua próximos a sua casa brincando; Que nunca foi presa nem processada [...].

Em juízo (
link
constante no termo de audiência de fl. 207 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 5328635), a ré reiterou as suas declarações.

Todavia, constato que a versão apresentada pela acusada é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar o envolvimento da apelante
ANA PAULA DE ARAUJO VIEIRA

no comércio de substâncias entorpecentes, bem como com as drogas apreendidas no interior da sua residência
.

Durante a fase inquisitorial, os Policiais Militares Julianno Moret Barbosa e Daniel de Almeida Lino (fls. 11/12 e 13/13-verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 5328635), assim descreveram as diligências que culminaram na apreensão das substâncias entorpecentes na ocasião:

[...] QUE: Nesta data (0510312022) estava de serviço na força tática, quando receberam uma denuncia anônima, que um individuo de cor negra e sem camisa, estaria realizando o trafico de entorpecente na localidade do Morro do Sabão, no bairro Vila Alta; Que prosseguiram em patrulhamento tático à pé até o endereço do fato, onde visualizaram um individuo sem camisa saindo de uma residência, sendo que esta casa conhecida dos policiais por estar sendo utilizada para o trafico de entorpecentes; Que o individuo foi abordado e revistado, sendo encontrado em sua posse uma bucha de maconha embalada e pronta para a comercialização, uma quantia de R$ 10,00 (dez reais) e um molho de chaves; Que o abordado foi identificado como GABRIEL DA SILVA ALVES, vulgo NEGUEBA, este conhecido por inúmeras passagens de trafico de drogas; Que perguntado sobre o entorpecente o mesmo declarou que iria entregar para um usuário que estaria o esperando próximo a castanheira no Morro do Sabão, e que havia vendido o referido entorpecente pela quantia de R$110,00; Que com essa informação foi lhe perguntado de quem seria a referida residência e mesmo informou ser de ANA PAULA ARAUJO VIEIRA, e que ele estaria tomando conta do referido imóvel afirmando ainda que no interior da residência haveria mais entorpecentes, sendo um tablete de maconha de tamanho médio, dentro de uma mala, material para embalar entorpecentes além de dinheiro, e que o entorpecente pertencia a ANA PAULA dona da casa; Que por ser o crime de trafico de entorpecentes um crime permanente e por GABRIEL estar tomando conta da referida residência, foi realizada a busca na casa e encontrado dentro de uma mala de cor rosa um tablete de tamanho médio de substância análoga a maconha, uma gilete com vestígios de maconha e várias embalagens de sacolé, normalmente utilizadas para embalar entorpecentes para a venda, bem como a quantia de R$ 497,45 em espécie, sendo o dinheiro todo trocado e guardado junto com a droga; Que durante as buscas no local, chegou um individuo posteriormente identificado com GUSTAVO DA SILVA FAGUNDES, menor de idade, e informou estar indo ao local para quitar uma divida de drogas com GABRIEL; Que a proprietária da referida casa, a nacional ANA PAULA DE ARAUJO VIEIRA, chegou no local e de imediato foi informada sobre o entorpecente encontrado em uma mala de cor rosa, que segundo informação do nacional GABRIEL era de propriedade de ANA PAULA, sendo que a mala se encontrava em um quarto, que aparentava-se ser de criança; Que ANA PAULA confirmou ser o quarto de seus filhos e disse que o nacional GABRIEL era seu primo e que já morava há algum tempo em sua residência; Que durante as buscas na residência, foi encontrado um R.G. em nome de CLAUDINEI ALVES DOS SANTOS; Que após realizadas as buscas no imóvel de ANA PAULA, por termos informações de que uma casa abandonada atrás da residência dela era utilizada pelo nacional GABRIEL para endolar entorpecentes, em ato continuo a equipe da força tática foi até o referido local, juntamente com a chave encontrada no bolso de GABRIEL, durante sua abordagem, sendo que dentro desta casa abandonada foi encontrada uma bolsa preta com símbolo da Nike, a qual continha uma garrucha cal.32, sendo a mesma verificada pelos militares que a eficiência da arma de fogo estava em perfeitas condições, e a quantidade de 353 (trezentos e cinquenta e três) pedras de substância análoga a crack, embaladas e prontas para comercialização; Que foram conduzidos o nacional GABRIEL e a senhora ANA PAULA para a 6ª delegacia regional de Alegre no compartimento de segurança da viatura para resguardar a integridade física da guarnição e dos conduzidos, e o menor foi encaminhado no banco de trás da viatura RP 4942; Que durante a confecção deste BU a genitora do menor GUSTAVO a senhora ZEINA DA SILVA, se apresentou na UPJ para o acompanhar [...]. (sic) (Julianno Moret Barbosa
).

[...]
que ciente do teor do BU: 47198015, e, novamente, reitera QUE: Que nesta data encontrava-se de serviço na equipe da força tática do 3
º
batalhão da Polícia militar em Alegre quando foram acionados via Copom para atender uma denúncia de tráfico de drogas na localidade do Morro do Sabão, bairro Nova Alegre; Que o operador do rádio passou as características do suspeito, dizendo ser de cor escura e ter o apelido de Negueba; Que o declarante já o conhecia por envolvimento em outras ocorrências policiais relacionadas ao tráfico de drogas; Que no local indicado encontraram Negueba o qual ao ser revistado portava em um de seus bolsos uma bucha de substância semelhante a maconha e a quantia de R$ 10,00 em espécie; Que Negueba confessou está indo entregar aquele entorpecente a uma pessoa que o esperava logo embaixo em um pé de castanha; Que o indagaram sobre a existência de mais drogas o qual afirmou ter mais entorpecentes na casa; Que o próprio declarante encontrou uma mala dentro de um quarto da casa e a olhar seu interior verificou existir um tablete médio de maconha, 2 balanças de precisão, material para embalar o entorpecente, bem como uns R$ 400,00 reais em notas pequenas; Que durante o tempo que estavam na casa chegou ao local um adolescente de nome GUSTAVO DA SILV
A
FAGUNDES o qual alegou que estava indo quitar uma dívida de drogas com Ne
g
ueb
a
; Que
o a
dolescente não tinha dinheiro em seus bolsos; Que passados poucos instantes chegou ao local a pessoa de ANA PAULA DE ARAÚJO VIEIRA a qual se apresentou como dona do imóvel, momento em que foi informada de que seria conduzida até a delegacia pelo fato de possuir bastante entorpecente em sua casa, bem como material para embalo e balança de precisão; Que após saírem da casa de Ana Paula subiram um pouco mais a escada, até uma casa abandonada ao lado da casa de Ana Paula; pois havi
a u
m molho de C
haves
no bolso de Negueba e uma das chaves abriu o cadeado que trancava a porta com uma corrente; Que dentro deste móvel foi localizado pelo policial CB PM FABIO uma bolsa contendo em seu interior uma arma de fogo do tipo garrucha de dois canos calibre. 32, bem como 351 pedras de crack; que já receberam diversas denúncias de que o tráfico no local pertence a pessoa de ANA PAULA DE ARAUJO VIEIRA, esposa de um traficante com apelido de DARRE; Que após a prisão de DARRE por tráfico de drogas, ANA PAULA passou administrar a venda de entorpecentes; Que todas as informações dão conta de que ANA PAULA vende drogas associada com seu primo NEGUEBA; que o declarante tem conhecimento de que ANA PAULA não exerce nenhum tipo de profissão e ainda assim tudo dentro de sua casa é de primeira linha, tendo eletrodomésticos novos, smart TV, bem como bebidas de alto padrão de consumo, como duas garrafas de whisky da marca Balantayme, coisas que não condizem com o padrão de vida de pessoas desempregadas; Que dentro do imóvel de ANA PAULA encontraram vários comprovantes de depósito, provavelmente da compra de drogas, tendo como favorecida MARLY DOMINGOS JUSTO; Que em uma consulta rápida ao Google, verificaram que agência favorecida fica no estado do Mato Grosso, local conhecido como rota da entrada de entorpecentes no Brasil; Que em outra ocasião a equipe da força tática abordou ANA PAULA acompanhada de LUCAS GOMES, vulgo DOU, dentro de uma agência da Caixa econômica de Alegre, efetuando depósitos para esta mesma pessoa, acreditando que este fato ocorreu pouco antes da prisão de Lucas Gomes, velho conhecido traficante da cidade Alegre; Que na estante da casa de ANA PAULA existe uma fotografia em porta-retrato contendo o marido de ANA PAULA, conhecido como DARRE, LUCAS GOMES conhecido como DOU e JULIANO, também conhecido no morro do Querosene pela venda de drogas e homicídio
[...].
(sic)
(
Daniel de Almeida Lino
).

Ouvidos em juízo (
link
constante no termo de audiência de fl. 207 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 5328635), os referidos policiais militares reafirmaram o conteúdo das suas declarações perante a autoridade policial.

Por oportuno, saliento que os referidos depoimentos restaram corroborados pelos
Policiais Militares Fábio Júnior Tomé Oliveira e Alexandre Damascena Neto
(
link
constante
n
o termo de audiência
de
fl. 207 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 5328635
)
, q
ue também particip
aram d
a diligência
que resultou na presente ação penal.

Em relação ao valor probatório do depoimento dos agentes públicos que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos agentes públicos, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos dos agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Quanto ao tema, colaciono aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro Ribeiro Dantas – T5 – Quinta Turma – DJe 26/11/2019).

[...] 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o
depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro Jorge Mussi – T5 – Quinta Turma – DJe 02/09/2019).

Dito isso, entendo pela não descaracterização do crime de tráfico de entorpecentes imputado a acusada
ANA PAULA DE ARAUJO VIEIRA
, uma vez que os elementos probatórios presentes nos autos se mostram suficientes para comprovar que ela praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual se mostra descabido o seu pleito absolutório.

Prosseguindo, passo a apreciar as argumentações defensivas acerca da absolvição dos apelantes
GABRIEL DA SILVA ALVES

e
ANA PAULA DE ARAUJO VIEIRA
quanto ao delito do artigo 35, da Lei de Drogas.

O crime de associação para o tráfico de drogas se encontra tipificado no artigo 35, da Lei nº 11.343/06, cujo texto legal está assim disposto:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei: [...].

Assim, a conduta descrita no dispositivo acima, consiste em duas ou mais pessoas, associarem-se de
forma estável e permanente
, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34, da Lei de Tóxicos.

Por esse motivo,
não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para que haja a prática da associação para o tráfico de drogas
, pois é necessário que o vínculo associativo seja duradouro e prévio.

Sobre o tema, leciona Renato Brasileiro de Lima,
in
Legislação Criminal Especial Comentada, 2. ed., p. 754, Salvador: JusPODIVM, 2014). Vejamos:

Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim em comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça o uso da expressão “reiteradamente ou não” a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (
societas sceleris
), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29).

In casu
, após analisar com acuidade as provas dispostas no caderno processual, não vislumbro que a mesma seja suficiente para demonstrar a existência de uma associação para o tráfico de drogas entre os apelantes
GABRIEL DA SILVA ALVES

e
ANA PAULA DE ARAUJO VIEIRA
.

Nessa quadra, destaco que por meio dos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela ocorrência não se depreende a certeza necessária para uma condenação no crime em comento, ou seja, que os apelantes eram associados de
forma estável, permanente e com divisão de tarefas
.

Isso porque, os policiais narraram tão somente a situação específica e pontual que deu causa a esta ação penal, fato que, por si só,
não é suficiente para ensejar a condenação no artigo 35, da Lei nº 11.343/06
.

Logo, a meu sentir, muito embora existam indícios de concurso eventual dos acusados para prática delituosa, entendo que
não constam nos autos provas suficientes para evidenciar que
eles
estavam associados previamente, de forma duradoura, com hierarquia e divisão de tarefas, para a prática do crime de tráfico de drogas
.

Sendo assim, é de se ressaltar ainda que, no âmbito criminal, quando há dúvidas acerca da autoria delitiva, deve-se utilizar o princípio do
in dubio pro reo
, eis que somente se pode condenar alguém quando as provas a comprovam claramente, o que não ocorre no caso em tela, eis que restaram dúvidas quanto à materialidade do delito de associação para o tráfico de drogas por parte dos recorrentes.

Nesse sentido, para uma condenação, não bastam meros indícios, devendo o convencimento se amparar em provas seguras e escorreitas, para além das provas indiretas.

Colaciono, ainda, julgados deste egrégio Tribunal de Justiça no mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS APELANTES. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTS. 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO EM COMUM DE AMBOS OS RÉUS. [...]. 2. Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento e qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.
Na espécie, a sentença recorrida busca fundamentos nos depoimentos dos policiais militares, os quais não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos, razão pela qual, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas. Impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição dos apelantes da prática do crime de associação para o tráfico
[...]. (TJES; APCr 0007237-72.2017.8.08.0008; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados.
Embora o acusado tenha sido encontrado com outras pessoas em residência na qual foram apreendidos entorpecentes e quantias em dinheiro, somente um concurso eventual de agentes restou comprovado neste caderno processual, visto que as provas utilizadas para fundamentar a condenação pelo crime de associação se restringem a fato ocorrido em apenas uma ocasião
[...]. (TJES; APCr 0009376-33.2014.8.08.0030; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

Portanto, da análise do conjunto probatório disposto nos autos, muito embora as provas sejam plenamente suficientes para ensejar a condenação dos réus nas sanções do crime de tráfico de drogas, não implicam em certeza a respeito da estabilidade e permanência de vínculo associativo entre eles, razão pela qual
ABSOLVO
GABRIEL DA SILVA ALVES

e
ANA PAULA DE ARAUJO VIEIRA
das sanções do artigo 35, da Lei nº 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Prosseguindo, observo que a defesa do apelante
GABRIEL DA SILVA ALVES
pleiteia o afastamento da causa de aumento de pena inserta no inciso IV, do artigo 40, da Lei nº 11.343/06.

Nessa senda, destaco que para que as razões de irresignação sejam apreciadas, é necessário que elas preencham os chamados pressupostos de admissibilidade.

Por oportuno, saliento que o artigo 577, parágrafo único, do Código de Processo Penal, dispõe que só pode recorrer aquele que tenha algum interesse na reforma ou modificação da decisão.

Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor.

Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.

Desse modo, cumpre ressaltar que o interesse em recorrer está ligado a sucumbência e prejuízo.

Analisando a sentença ora objurgada, observo que o magistrado sentenciante não reconheceu a causa de aumento de pena inserta no inciso IV, do artigo 40, da Lei nº 11.343/06 (o crime praticado com emprego de arma de fogo), mas sim, aquela descrita no inciso VI (crime que envolve ou visar a atingir criança ou adolescente).

Assim, diante da inexistência do reconhecimento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, é patente a ausência do pressuposto subjetivo de admissibilidade, qual seja, o interesse em recorrer, no que tangente ao pedido de afastamento da mencionada majorante, razão pela qual não conheço do mesmo.

Observo, ainda, que a defesa da apelante
ANA PAULA DE ARAUJO VIEIRA
pleiteia a concessão de prisão domiciliar, “
[...], haja vista possuir duas crianças menores (conforme certidões anexas) e os supostos crimes não foram praticados com violência ou grave ameaça, e tão pouco contra qualquer de seus filhos.
”.

Entretanto, tenho por incabível a apreciação do mesmo nesta oportunidade, seja em razão da possibilidade de supressão de instância, seja por constituir atribuição do juízo da execução penal. Sobre o tema:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 35, CAPUT, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006, C/C ART. 69 DO CP). RECURSO DO RÉU J. H. S. S. PLEITO DE CONCESSÃO DA PRISÃO DOMICILIAR. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA QUE DEVE SER APRECIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. DOSIMETRIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. DESCABIMENTO PELO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 1.
O pedido de concessão do cumprimento da pena em prisão domiciliar não pode ser conhecido, por se tratar de pleito a ser formulado, primeiramente, ao juízo da execução, sob pena de manifesta supressão de instância;
2. O reconhecimento da causa de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, demanda o preenchimento de requisitos que não foram atendidos pelo apelante, sobretudo pela existência de prova nos autos de que este se dedica à prática regular do tráfico de drogas; 3. Apelo conhecido em parte e, nesta parte, desprovido. (TJSE; ACr 202300360910; Ac. 233/2024; Câmara Criminal; Rel. Des. Etelio de Carvalho Prado Junior; DJSE 01/02/2024)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. REDUÇÃO DAS PENAS-BASE, REDUÇÃO DA PENA DE MULTA, RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO NO TRÁFICO, SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E ALTERAÇÃO DE REGIME. DESCABIMENTO. CONCESSÃO DA PRISÃO DOMICILIAR. INADMISSIBILIDADE. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO 1. Constatado que as penas-base foram fixadas em perfeita consonância com os elementos extraídos dos autos e com os parâmetros elencados no art. 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, descabida a sua redução. 2. Inviável o reconhecimento do privilégio no delito de tráfico de drogas se a acusada também foi condenada pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, restando afastados, via de consequência, os pedidos de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e de alteração de regime. 3. Não há como se proceder a qualquer reparo na pena de multa, já que ela guarda estrita proporcionalidade com a reprimenda corporal. 4.
Não há que se falar em concessão da prisão domiciliar à acusada, eis que, além de não restar demonstrado nos autos que tal pleito foi submetido à apreciação do Juízo a quo, motivo pelo qual eventual manifestação deste eg. Tribunal de Justiça, nesse momento, incorreria em intolerável supressão de instância, impõe-se salientar que cabe ao Juízo da Execução a análise do referido pedido.
4. Incabível a análise do pedido de isenção das custas processuais, por se tratar de matéria afeta ao Juízo da Execução. (TJMG; APCR 0062548-48.2017.8.13.0351; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Eduardo Machado; Julg. 31/01/2024; DJEMG 31/01/2024).

Por fim, q
uanto à fixação de honorários advocatícios, passo a tecer as considerações quanto à atuação nesta esfera recursal dos advogados dativos, Drs. Arilson de Arruda – OAB/ES nº 27.653, e Ronald Santos Duarte – OAB/ES nº 32.902.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara Criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento deste Tribunal de Justiça, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação do advogado dativo.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com baixa complexidade. Nada obstante o alto grau de zelo dos advogados na defesa dos apelantes durante esta seara recursal, verifico que esta fixação se refere a um simples ato praticado – apresentação de razões de apelação.

Nesse sopesar, com base no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º do Código de Processo Penal, considerando que os Drs. Arilson de Arruda – OAB/ES nº 27.653, e Ronald Santos Duarte – OAB/ES nº 32.902 bem exerceram o múnus público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 700,00 (setecentos reais) concernentes às suas atuações em âmbito recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À
luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do
s
recurso
s
interposto
s

para
, no mérito,
D
AR-
LHE
S

PARCIAL
PROVIMENTO
,
tão somente para
absolver o
s
apelante
s

GABRIEL DA SILVA ALVES

e
ANA PAULA DE ARAUJO VIEIRA
da conduta tipificada no artigo 35, da Lei nº 11.343/06, fixando, ademais, o regime semiaberto para o início do cumprimento da
s
pena
s

imposta
s
.

Além dis
so, fixo honorários advocatícios de R$
7
00
,00 (
setecentos
reais)
ao
s Dr
s
.
Arilson de Arruda
– OAB/ES n
º

27.653
,
e Ronald Santos Duarte – OAB/ES nº 32.902
, por sua
s
atuaç
ões
nesta esfera recursal
em favor dos réus
GABRIEL DA SILVA ALVES

e
ANA PAULA DE ARAUJO VIEIRA
.

É como
voto
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)