Tribunal: TJES
Processo: 0005727-77.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005727-77.2020.8.08.0021 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: JORGE DA GLORIA MENDES, RHAY CARMO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

ART. 33, §1º, III, LEI 11.343/06. AUSÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO AO APELANTE JORGE DA GLÓRIA MENDES. ABSOLVIÇÃO. PRESERVADA A CONDENAÇÃO DE RHAY CARMO DE SOUZA. 4. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVAS DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO. DIVISÃO DE TAREFAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. 5. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. 6.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, LEI 11.343/2006.
CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INCOMPATIBILIDADE
.

7
.

RECURSO
S
CONHECIDO
S.
PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE JORGE DA GLÓRIA MENDES. DESPROVIMENTO DO RECURSO DE RHAY CARMO DE SOUZA.
1.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem
entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial. Caso em que
a Polícia
realizava campana antes de dar cumprimento a mandado de busca e apreensão expedido em desfavor de
terceira pessoa
, quando observaram que
JORGE DA GLÓRIA MENDES
,
armado com um revólver, adentr
ou
a casa
ocupada RHAY CARMO
DE
SOUZA
. Em vista da situação, que espelhava potencial situação flagrancial, deflagraram a abordagem, que resultou na apreensão de armas de fogo, munições e uma granada, esta
ndo

a entrada
amparada por fundadas razões do cometimento de crime atual.
2.
P
roferida a sentença penal condenatória, fica
superada eventual tese de inépcia da denúncia, uma vez que o julgamento procedente da pretensão punitiva estatal demonstra a aptidão da inicial acusatória para dar ensejo à ação penal e à instauração do contraditório judicial durante a instrução processual. 3.
O tipo penal previsto no art. 33, §1º,
III, da Lei 11.343/06
pune colocar
a serviço do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes local ou bem de que
se
tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância.
Idônea a condenação de RHAY CARMO
DE
SOUZA, considerando que
residência fora alugada
pelo
chefe do tráfico do bairro, que a deixou sob os auspícios d
aquele, para guardar armas,
munições e até de uma granada, material
destinado à defesa dos pontos de venda de entorpecentes. Por outro lado, nenhum elemento de prova indica que JORGE DA GLÓRIA MENDES residisse, tivesse a posse ou a responsabilidade pelo imóvel, de forma que deve ser absolvido da mencionada imputação.
4.
C
onfigura-se o delito
de associação para o tráfico
quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006,
exigindo-se a
demonstração de dolo de se associar com estabilidade e permanência.
Na espécie, estão evidentes a estabilidade e a permanência da vinculação existente entre os membros da facção criminosa,
ficando clara a
divisão de tarefas existente no grupo: a liderança cabia a Mateus da Glória Mendes (MT), que distribuía as drogas e armas para seus subordinados; RHAY CARMO
DE
SOUZA figurava como “soldado” do tráfico,
sendo
recrutado por um conhecido para trabalhar para Mateus MT fazendo a segurança dos pontos de venda
e a
JORGE DA GLÓRIA MENDES competia recolher o dinheiro movimentado pela atividade ilícita.
PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS:
5.

Considerando
que sequer foi imputado ao apelante a prática do crime de tráfico
ilícito de substâncias entorpecentes
, inexist
e
interesse processual no pedido
de
desclassificação da conduta, de tráfico de entorpecentes para posse de drogas para consumo pessoal.
6.
A incidência do redutor previsto no §4º do art. 33, da Lei nº 11.343/06, pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa.
A
nte
à
condenação pelo cometimento do crime punido no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, torna-se incompatível a aplicação da citada causa especial de diminuição de pena, eis que seria contraditório manter a condenação pela prática do referido crime (reconhecendo a estabilidade da associação) e, ao mesmo tempo, entender que os apelantes não faziam do tráfico um meio de vida, ou, nos termos da lei, não se dedicavam a atividade criminosa.
7. Recursos conhecidos. Dado parcial provimento ao recurso de JORGE DA GLÓRIA MENDES. Negado provimento ao recurso de RHAY CARMO DE SOUZA.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005727-77.2020.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JORGE DA GLORIA MENDES e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005727-77.2020.8.08.0021 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: JORGE DA GLORIA MENDES, RHAY CARMO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

ART. 33, §1º, III, LEI 11.343/06. AUSÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO AO APELANTE JORGE DA GLÓRIA MENDES. ABSOLVIÇÃO. PRESERVADA A CONDENAÇÃO DE RHAY CARMO DE SOUZA. 4. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVAS DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO. DIVISÃO DE TAREFAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. 5. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. 6.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, LEI 11.343/2006.
CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INCOMPATIBILIDADE
.

7
.

RECURSO
S
CONHECIDO
S.
PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE JORGE DA GLÓRIA MENDES. DESPROVIMENTO DO RECURSO DE RHAY CARMO DE SOUZA.
1.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem
entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial. Caso em que
a Polícia
realizava campana antes de dar cumprimento a mandado de busca e apreensão expedido em desfavor de
terceira pessoa
, quando observaram que
JORGE DA GLÓRIA MENDES
,
armado com um revólver, adentr
ou
a casa
ocupada RHAY CARMO
DE
SOUZA
. Em vista da situação, que espelhava potencial situação flagrancial, deflagraram a abordagem, que resultou na apreensão de armas de fogo, munições e uma granada, esta
ndo

a entrada
amparada por fundadas razões do cometimento de crime atual.
2.
P
roferida a sentença penal condenatória, fica
superada eventual tese de inépcia da denúncia, uma vez que o julgamento procedente da pretensão punitiva estatal demonstra a aptidão da inicial acusatória para dar ensejo à ação penal e à instauração do contraditório judicial durante a instrução processual. 3.
O tipo penal previsto no art. 33, §1º,
III, da Lei 11.343/06
pune colocar
a serviço do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes local ou bem de que
se
tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância.
Idônea a condenação de RHAY CARMO
DE
SOUZA, considerando que
residência fora alugada
pelo
chefe do tráfico do bairro, que a deixou sob os auspícios d
aquele, para guardar armas,
munições e até de uma granada, material
destinado à defesa dos pontos de venda de entorpecentes. Por outro lado, nenhum elemento de prova indica que JORGE DA GLÓRIA MENDES residisse, tivesse a posse ou a responsabilidade pelo imóvel, de forma que deve ser absolvido da mencionada imputação.
4.
C
onfigura-se o delito
de associação para o tráfico
quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006,
exigindo-se a
demonstração de dolo de se associar com estabilidade e permanência.
Na espécie, estão evidentes a estabilidade e a permanência da vinculação existente entre os membros da facção criminosa,
ficando clara a
divisão de tarefas existente no grupo: a liderança cabia a Mateus da Glória Mendes (MT), que distribuía as drogas e armas para seus subordinados; RHAY CARMO
DE
SOUZA figurava como “soldado” do tráfico,
sendo
recrutado por um conhecido para trabalhar para Mateus MT fazendo a segurança dos pontos de venda
e a
JORGE DA GLÓRIA MENDES competia recolher o dinheiro movimentado pela atividade ilícita.
PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS:
5.

Considerando
que sequer foi imputado ao apelante a prática do crime de tráfico
ilícito de substâncias entorpecentes
, inexist
e
interesse processual no pedido
de
desclassificação da conduta, de tráfico de entorpecentes para posse de drogas para consumo pessoal.
6.
A incidência do redutor previsto no §4º do art. 33, da Lei nº 11.343/06, pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa.
A
nte
à
condenação pelo cometimento do crime punido no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, torna-se incompatível a aplicação da citada causa especial de diminuição de pena, eis que seria contraditório manter a condenação pela prática do referido crime (reconhecendo a estabilidade da associação) e, ao mesmo tempo, entender que os apelantes não faziam do tráfico um meio de vida, ou, nos termos da lei, não se dedicavam a atividade criminosa.
7. Recursos conhecidos. Dado parcial provimento ao recurso de JORGE DA GLÓRIA MENDES. Negado provimento ao recurso de RHAY CARMO DE SOUZA.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer dos recursos para dar parcial provimento ao recurso de JORGE DA GLÓRIA MENDES e negar provimento ao recurso de RHAY CARMO DE SOUZA, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005727-77.2020.8.08.0021 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: JORGE DA GLORIA MENDES, RHAY CARMO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal manejada por JORGE DA GLORIA MENDES e RHAY CARMO DE SOUZA, em face de sentença de fls. 112/115-v., da 1ª Vara Criminal de Guarapari, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los, pela prática dos crimes descritos no artigo 33, §1º, inciso III e no artigo 35, na forma do artigo 40, incisos IV e VI da Lei nº 11.343/2006, à pena de 09 (nove) anos de reclusão e 1300 (mil trezentos) dias-multa, e o último nas sanções dos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06 e do artigo 14 da Lei 10.826/06, às penas de 11 (onze) anos de reclusão e 1310 (mil trezentos e dez) dias-multa, todos no regime inicial fechado.

Narra a denúncia que, no dia 6 de novembro de 2020, no Bairro Paturá, Município de Guarapari, os apelantes teriam se associado para praticar o tráfico ilícito de entorpecentes, utilizando-se de local de que tinham a posse, guarda e vigilância para o comércio de entorpecentes.

Na forma das razões de fls. 154/156, JORGE DA GLORIA MENDES formula pleito absolutório por falta de provas. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação da conduta para aquela tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/06 ou a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

O apelante RHAY CARMO DE SOUZA apresentou as razões de fls. 160/167, pugnando pela decretação da nulidade das provas colhidas pelo desvio do mandado de prisão, bem como, pela inépcia da denúncia em relação ao crime de associação para o tráfico.

Contrarrazões às fls. 169/172, pela negativa de provimento aos recursos.

No id. nº 6588832, parecer do Ministério Público de segundo grau, da lavra do ilustre Procurador de Justiça Fabio Vello Correa, também pela preservação da sentença recorrida.

É a síntese do feito. Passo à análise do mérito recursal, a começar pela alegação de nulidade da prova.

Alega a defesa que, no curso do cumprimento de mandado de prisão expedido em desfavor de terceiro, a Polícia teria ingressado na residência dos réus sem mandado de busca e apreensão, razão pela qual seria irregular a entrada e, via de consequência, nula a prova dela decorrente.

Na hipótese, observa-se que a Polícia Civil realizava uma campana antes de dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido em desfavor de Mateus Gloria Mendes, irmão do apelante JORGE DA GLORIA MENDES, quando observaram que JORGE, armado com um revólver, adentrou a casa do recorrente. Em vista da situação, que espelhava potencial situação flagrancial, deflagraram a abordagem, que resultou na apreensão de armas de fogo, munições e uma granada.

Como parece claro, a entrada forçada no domicílio, sem mandado, estava excepcionalmente amparada por fundadas razões do cometimento de crime atual.

Veja-se, neste ponto, que ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, em Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...) A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo.” Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária”, razão pela qual, “(...) Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, entende desnecessário o mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas e o porte/posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, conquanto mostre-se imprescindível a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial (STJ, AgRg no RHC 146.130/DF, 6ª Turma, Rel. Min. Olindo Menezes - Convocado TRF1, 31/08/2021).

Assim, havendo fundadas razões para o ingresso da força policial, impossível falar em ilegalidade da operação que resultou na apreensão dos materiais ilícitos e na prisão dos recorrentes.

Da mesma forma, inviável acolher a alegação preliminar de inépcia da inicial.

Argumenta RHAY CARMO DE SOUZA de que a inicial não descreveria adequadamente o crime de associação para o tráfico, prejudicando o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Contudo, compreende o Superior Tribunal de Justiça que, proferida a sentença penal condenatória, fica superada eventual tese de inépcia da denúncia, uma vez que o julgamento procedente da pretensão punitiva estatal demonstra a aptidão da inicial acusatória para dar ensejo à ação penal e à instauração do contraditório judicial durante a instrução processual. Veja-se:

RECURSOS ESPECIAIS DE WELLINGTON DA SILVA, LUIZ FELIPE DE MEDEIROS, ANDERSON MAIA E EDSON DOS SANTOS. CASO AMARILDO. TORTURA SEGUIDA DE MORTE. OCULTAÇÃO DE CADÁVER. RECURSOS ESPECIAIS NÃO CONHECIDOS. ALEGAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS, ESTADUAIS E LOCAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. SÚMULA N. 280 DO STF. ARTIGOS APONTADOS COMO VIOLADOS SEM FORMULAÇÃO DE TESE OU DISSOCIADOS DAS RAZÕES RECURSAIS. SÚMULA N. 284 DO STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. SÚMULA N. 283 DO STF. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERAÇÃO DA TESE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO STF. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TORTURA-PROVA PARA TORTURA-OMISSÃO. INVIABILIDADE DE EXAME. SÚMULA N. 7 DO STJ. APLICAÇÃO DO ART. 580 DO CPP. COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO PROLATOR DA DECISÃO QUE SE BUSCA ESTENDER OS EFEITOS. RECURSOS ESPECIAIS NÃO CONHECIDOS. Omissis. 7.
Com a prolação de sentença condenatória, fica esvaída a análise da tese defensiva de inépcia da denúncia, conforme a firme jurisprudência do STJ. Isso porque, se, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (denotando, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido em se analisar eventual inépcia, mácula condizente com a própria higidez da denúncia
. Omissis. 16. Recursos especiais não conhecidos. (STJ, REsp n. 2.082.894/RJ, 6ª Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 28/8/2023)

Assim, inviável acolher o pleito.

Passo à análise das imputações penais, a fim de apreciar os pleitos absolutórios apresentados nas razões de apelação.

Os apelantes restaram condenados nas sanções de dois tipos penais: artigo 33, §1º, inciso III e artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/2006.

A primeira imputação vem assim descrita na Lei:

Art. 33. ...................

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

...

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Vê-se que o tipo penal busca punir aquele a conduta de colocar a serviço do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes local ou bem de que se tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância.

Na espécie, observa-se que a Polícia realizava trabalho de vigilância do local, preparando-se para cumprir mandados de busca e apreensão e de prisão em desfavor de terceira pessoa, Mateus Gloria Mendes, mas viram o momento em que o irmão de Mateus, o recorrente JORGE DA GLORIA MENDES parou no portão da residência, ocasião em que perceberam que ele estava armado, razão pela qual o abordaram e, na sequência, adentraram o local e encontraram as armas.

Quando da lavratura do auto de prisão em flagrante, foram ouvidos os apelantes e o menor M.A.F.D.S., em depoimentos que se encontram transcritos no feito apenso e gravados em mídia audiovisual armazenada na pasta compartilhada.

Na oportunidade, RHAY CARMO DE SOUZA disse que era de Vila Velha, mas em contato com uma pessoa que tinha ligações com Mateus Gloria Mendes, a quem chamam de MT, disse que foi chamado para trabalhar no tráfico de entorpecentes no Bairro Paturá, em Guarapari, local comandado por “Mateus MT”. Disse, assim, que o armamento apreendido seria de propriedade do tráfico, ou seja, de Mateus, e que esta pessoa teria alugado a casa para ele. A respeito do corréu JORGE DA GLÓRIA MENDES, informar que a ele cabia fazer o recolhimento do dinheiro.

A versão de RHAY CARMO DE SOUZA foi confirmada pelo adolescente M.A.F.D.S., apreendido na ocasião, o qual disse que as armas eram de Mateus MT, que as “colocou para o pessoal usar”, ou seja, as disponibilizou para que fossem utilizadas na defesa dos pontos de venda. Disse que anteriormente era ele o responsável pela guarda das armas, mas que o encargo teria sido passado havia poucos dias para RHAY CARMO DE SOUZA. Sobre JORGE DA GLÓRIA MENDES, disse que “só vem buscar dinheiro” para o irmão.

Já JORGE DA GLÓRIA MENDES, afirmou que estava no bairro para visitar a mãe, tendo parado na residência em que fora preso somente para fumar um cigarro de maconha. No entanto, terminou admitindo que, somente naquela vez, teria aceitado buscar um dinheiro, entre duzentos e quinhentos reais, para entregar a Mateus MT.

Em juízo, os Policiais Civis Marcos Antonio de Souza e Raniely da Silva Maximiano deram detalhes a respeito das circunstâncias da prisão e, embora pouco esclareçam sobre a responsabilidade sobre a casa, afirmaram que observaram o momento em que JORGE DA GLÓRIA MENDES chegou ao local, abordando-o ainda na parte externa. Ao adentrarem o imóvel, encontraram RHAY CARMO DE SOUZA, e em buscas no local, encontraram as armas que seriam usadas na defesa da “
boca de fumo
”.

Ambos os policiais informaram que traficantes rivais, do Bairro Santa Mônica, estavam prontos para tentar tomar o ponto de vendas de Mateus MT dias antes, mas teriam desistido do ataque porque uma festa nas imediações redundou no aumento do policiamento no local. Mateus MT teria ficado sabendo e envidou esforços para fortalecer a proteção da sua “boca de fumo”, trazendo armas e pessoas de outros municípios. Resta claro que RHAY CARMO DE SOUZA era uma dessas pessoas arregimentadas para auxiliar Mateus MT em caso de eventual ataque.

Em relação a JORGE DA GLORIA MENDES, consta do depoimento do Policial Marcos Antonio de Souza que ele não era conhecido da Polícia, que somente ficou sabendo do seu envolvimento naquela ocasião, quando apuraram que ele fazia a arrecadação dos valores auferidos pelo tráfico.

O apelante RHAY CARMO DE SOUZA, interrogado em juízo, alegou que estava no local havia seis dias e que sua função era guardar as armas e recolher dinheiro, confirmando que o líder do grupo criminoso era Mateus MT.

Por fim, JORGE DA GLÓRIA MENDES disse que a residência em que foram encontradas as drogas é caminho para a casa de sua mãe, sendo que somente parou ali para fumar um cigarro de maconha com RHAY, que conhecera dias antes.

Analisando as provas produzidas tanto na esfera policial quanto em juízo, percebe-se que a residência fora alugada por Mateus MT, chefe do tráfico do bairro, que a deixou sob os auspícios de RHAY CARMO DE SOUZA. No dia dos fatos, referido apelante estava na posse de armas, munições e até de uma granada, material de propriedade de Mateus MT, destinado à defesa dos pontos de venda de entorpecentes. Desta forma, idônea a condenação pela prática do crime descrito no artigo 33, §1º, inciso III, da Lei nº 11.343/2006.

Por outro lado, nenhum elemento de prova indica que JORGE DA GLÓRIA MENDES residisse, tivesse a posse ou a responsabilidade pelo imóvel, de forma que deve ser absolvido da mencionada imputação.

Dando sequência à análise da sentença, passo a examinar as provas relacionadas ao crime de associação para o tráfico – art. 35, da Lei nº 11.343/2006.

Neste particular, rememoro que configura-se o delito em referência quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.

No mesmo sentido, o entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do que se extrai do julgamento proferido no Habeas Corpus nº 808.612/SP, de relatoria do E. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/6/2023, no sentido de que (...) “A condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas exige demonstração de dolo de se associar com estabilidade e permanência com a finalidade de cometer os crimes previstos nos arts. 33 ou 34 da Lei de Drogas.”

Na espécie, estão evidentes a estabilidade e a permanência da vinculação existente entre os membros da facção criminosa.

Veja-se, a propósito, que ficou clara a divisão de tarefas existente no grupo: a liderança cabia a Mateus da Glória Mendes (MT), que distribuía as drogas e armas para seus subordinados. O recorrente RHAY CARMO DE SOUZA figurava como “soldado” do tráfico, na medida que fora recrutado por um conhecido para ir trabalhar para Mateus MT em Guarapari, fazendo a segurança dos pontos de venda, razão pela qual as armas estavam sob sua guarda. A JORGE DA GLÓRIA MENDES, irmão de Mateus, competia recolher o dinheiro movimentado pela atividade ilícita.

Assim, mantenho a condenação de ambos pela prática do crime de associação para o tráfico.

Passo a apreciar os pedidos subsidiários.

O apelante JORGE DA GLÓRIA MENDES pugna pela desclassificação da conduta, de tráfico de entorpecentes para posse de drogas para consumo pessoal.

Sucede, no entanto, que sequer foi imputado ao apelante a prática do crime de tráfico, razão pela qual, parece-me inexistir interesse processual no pedido.

Na sequência, JORGE DA GLÓRIA MENDES apresenta pedido de revisão da pena imposta.

A pena-base foi fixada no mínimo legal.

Na segunda etapa, por força da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, desnecessário apurar a existência de circunstâncias atenuantes. Não foram reconhecidas circunstâncias agravantes.

Passando à fase derradeira, observo que foi afastada a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

A incidência do redutor previsto no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa. Tem-se entendido, assim, que o dispositivo em questão visa beneficiar o indivíduo que ainda não esteja inserido no cotidiano do tráfico, punindo-o com menor rigor, mediante a redução da pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

No presente caso, ante a condenação pelo cometimento do crime punido no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, torna-se incompatível a aplicação da citada causa especial de diminuição de pena, eis que seria contraditório manter a condenação pela prática do referido crime (reconhecendo a estabilidade da associação) e, ao mesmo tempo, entender que os apelantes não faziam do tráfico um meio de vida, ou, nos termos da lei, não se dedicavam a atividade criminosa.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é firme neste sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 41 DA LEI N. 11.343/2006 E DO ARTIGO 29, §1º, O CP. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. INCOMPATIBILIDADE COM A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Corte a quo, ao analisar os autos, em decisão devidamente motivada, entendeu que ficou comprovada nos autos, de forma indene de dúvidas, a prática do crimes de associação para o tráfico, em razão da existência de associação estável e duradoura para a realização da venda ilícita entre os acusados, bem como o não reconhecimento da colaboração do envolvido para o deslinde da investigação, com base no art. 41 da Lei n. 11.343/2006, e de sua participação de menor importância na prática delitiva. Concluir pela inexistência de provas concretas para a condenação e pela incidência do artigo 41 da Lei n. 11.343/2006 e do artigo 29, §1º, o CP, como requer a parte recorrente, implica o revolvimento do conteúdo fático-probatório da demanda, providência vedada em recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ. 2. No que tange à aplicação do benefício previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018). Assim, mantido o decreto condenatório pela prática do crime tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 1649325/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 24/08/2020)

Assim, resta obstado o deferimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Por fim, incidiu a causa de aumento aludida no artigo 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/2006, a qual também preservo, considerando que restou provado tanto o emprego de arma nas atividades ligadas à traficância, quanto o envolvimento de menor no cotidiano do comércio de entorpecentes.

Desnecessárias maiores menções em relação ao tráfico armado, já que explorada durante toda a instrução, certificando que o armamento apreendido foi disponibilizado pelo líder do grupo criminoso, Mateus MT, para que fosse feita a defesa dos pontos de venda de drogas.

Da mesma forma, constatou-se o envolvimento do menor M.A.F.D.S., que foi sucedido por RHAY CARMO DE SOUZA no acautelamento das armas do grupo.

Assim, nenhuma retificação é necessária na pena imposta, de 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO e 934 (NOVECENTOS E TRINTA E QUATRO) DIAS-MULTA.

Necessária alteração do regime inicial de cumprimento de pena, que deve ser o ABERTO.

Mantenho os demais termos da sentença.

Ante o exposto, na forma da fundamentação supra, CONHEÇO DOS RECURSOS INTERPOSTOS para:

1. DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por JORGE DA GLÓRIA MENDES, absolvendo-o do crime definido no artigo 33, §1º, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, preservando os demais termos da sentença;

2. NEGAR PROVIMENTO ao recurso de RHAY CARMO DE SOUZA.

Expeça-se o competente ALVARÁ DE SOLTURA em favor de JORGE DA GLÓRIA MENDES, filho de Dulcelene da Glória Milagre e de Jorge Manoel Mendes, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)