Tribunal: TJES
Processo: 5000570-49.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Lotação
Data de julgamento: 2024-11-04

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – PRELIMINAR AFASTADA – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E AGENTE ADMINISTRATIVO – PRECEDENTES DO STJ – DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – APLICAÇÃO – SÚMULA Nº 85, STJ C/C ARTS. 1º E 2º DECRETO Nº 20.910/1932 – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1 - Como é cediço, “embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018).

2 - “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” Enunciado da Súmula nº 387, do Colendo Superior Tribunal de Justiça

3 - Enquadrando-se o presente caso em hipótese de relação jurídica de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, aplicável a prescrição dos valores anteriores aos 05 (cinco) que precederam ao ajuizamento da ação, sendo devidos apenas os valores de período em que observado o desvio de função. Precedente STJ.

4 - Recurso desprovido. Sentença parcialmente mantida em sede de Remessa Necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000570-49.2021.8.08.0006

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ

APELADO: IVANETE PEREIRA CARVALHO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

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EMENTA

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – PRELIMINAR AFASTADA – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E AGENTE ADMINISTRATIVO – PRECEDENTES DO STJ – DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – APLICAÇÃO – SÚMULA Nº 85, STJ C/C ARTS. 1º E 2º DECRETO Nº 20.910/1932 – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1 - Como é cediço, “embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018).

2 - “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” Enunciado da Súmula nº 387, do Colendo Superior Tribunal de Justiça

3 - Enquadrando-se o presente caso em hipótese de relação jurídica de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, aplicável a prescrição dos valores anteriores aos 05 (cinco) que precederam ao ajuizamento da ação, sendo devidos apenas os valores de período em que observado o desvio de função. Precedente STJ.

4 - Recurso desprovido. Sentença parcialmente mantida em sede de Remessa Necessária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, mantendo parcialmente a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000570-49.2021.8.08.0006

APELANTE: MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELADA: IVANETE PEREIRA CARVALHO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de remessa necessária e recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por MUNICÍPIO DE ARACRUZ em razão da sentença de id. 7846907, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente daquela Comarca, nos autos da ação de cobrança ajuizada por IVANETE PEREIRA CARVALHO, que julgou procedente o pedido autoral para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o recorrente ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (auxiliar em serviços gerais) e o cargo de agente administrativo, a partir de 25/01/2007.

Em razões recursais (id. 7846909), o ente municipal alega, em síntese, que a recorrida estaria na realidade atuando em função gratificada, não sendo configurado o desvio de função.

E mais: sustenta a vedação de equiparação entre agentes públicos sem prévia aprovação em concurso público, sob pena de violação à Constituição Federal e ao princípio da legalidade.

Por fim, afirma que, caso reconhecido o desvio de função, deverá ser utilizada a taxa Selic para cálculo dos juros de mora e correção monetária.

Em contrarrazões - id. 7846914 - alega a apelada, preliminarmente, a ausência de dialeticidade recursal e, no mérito, pugna pela manutenção da sentença.

DA PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Sem maiores delongas, entendo que tal arguição não merece acolhida.

Referido princípio, previsto nos arts. 932, III e 1.010, II e III, do Código de Processo Civil, indica que os fundamentos do recurso devem guardar correspondência com a decisão impugnada, enfrentando-se especificamente os argumentos nela apresentados.

Privilegiando a instrumentalidade das formas, entende o STJ que “a mera circunstância de terem sido reiteradas, na apelação, as razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação, não é suficiente para o não conhecimento do recurso (...). Todavia, é essencial que as razões recursais sejam capazes de infirmar os fundamentos da sentença.” (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.132.111/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022).

Neste caso, pela própria narrativa inicial deste voto, constatam-se os motivos pelos quais a municipalidade pretende a reforma da sentença, sobretudo quanto a defesa de não configuração do desvio de função.

MÉRITO

Relata a autora IVANETE PEREIRA CARVALHO ser servidora pública municipal, aprovada mediante concurso público para o cargo de auxiliar em serviços gerais, com ingresso na administração pública em 04/03/1996.

Entretanto, aduz que, a partir de 01/04/2006, por determinação do Município, foi designada para compor equipe de apoio ao pregoeiro junto à Secretaria Municipal de Suprimento (SEMSU), passando a desempenhar as mesmas atividades de agente administrativo, sem, contudo, perceber a remuneração correspondente a tal cargo, que possui subsídio maior do que o recebido como auxiliar em serviços gerais.

Diante dos fatos narrados, ajuizou a presente ação almejando o reconhecimento do desvio de função e, consequentemente, a condenação do requerido ao pagamento da diferença remuneratória e os reflexos decorrentes.

Como é cediço, “embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018).

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento, por meio do enunciado da Súmula nº 378, de que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

O desvio de função se caracteriza pelo trabalho permanente e habitual do servidor em atribuição distinta do cargo público para o qual prestou concurso, de modo que a necessária reparação somente é alcançada por meio do pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo paradigma.

Assim, para que seja julgado procedente o pedido, é imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

No presente caso, foi acostada aos autos vasta documentação pela autora, como certidões de conclusão de cursos promovidos pelo ESESP de treinamento para cargo em setor de licitações (ids. 7846838, 7846839 e 7846840), avaliações de desempenho emitidos pelo órgão ao qual foi alocada (id. 7846843) e portarias designando-a para compor equipe de apoio ao pregoeiro (id. 7846844).

Ademais, também houve produção de prova testemunhal, com a apresentação de oitiva da sra. Patrícia Douza Nascimento Gallavotti, realizada no âmbito do processo nº 5001079-77.2021.8.08.0006 (petição de id. 7846864 e anexos), e a designação de audiência para oitiva de Diva Catarina Mantovani e Edson Wander Dambroz (termos de audiência aos ids. 7846879 e 7846891).

A sra. Patrícia, em seu depoimento, informou que trabalharam juntas durante o período de 2018 e 2019 no chamado “setor de publicações” e que a requerente já desempenhava funções quando foi alocada para o setor. A sra. Diva Catarina, por sua vez, narrou que a autora desempenhava as mesmas funções que a sra. Patrícia, sem haver relação de subordinação entre elas.

Por fim, o sr. Edson reconheceu que a autora promovia ações referentes ao processo licitatório como um todo, de agendamentos e publicações, a produção de atos e despachos e que não foram desempenhadas funções de limpeza e organização durante o período em que esteve alocada no setor, que acredita ter sido por período superior a 10 (dez) anos.

Cumpre destacar que a Lei nº 3.536/2011, do Município de Aracruz, elenca como atribuições típicas do cargo de agente administrativo “analisar processos referentes a assuntos de caráter geral ou específico da unidade administrativa e propor soluções” e “atender ao público interno e externo, prestando informações, anotando recados, recebendo correspondências e efetuando encaminhamentos”,

O mesmo diploma normativo descreve que a função de auxiliar geral “compreende os cargos que se destinam a executar, sob supervisão, tarefas braçais simples, que não exijam conhecimentos ou habilidades especiais, tais como: serviços de limpeza e arrumação, de lavar e passar roupas, copa e zeladoria nas diversas unidades da Prefeitura, bem como preparar e servir café, chá e lanches; auxiliar no preparo de refeições simples, efetuar serviços de coleta e entrega de correspondências e similares”.

Assim, devidamente comprovado que a requerente exerceu funções diversas daquelas atribuídas ao seu cargo, faz jus às diferenças remuneratórias decorrentes, mesmo porque não demonstrado pelo recorrente o exercício de função gratificada pela recorrida.

Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À REMUNERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Desvio de função. Direito à percepção do valor da remuneração devida, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado. 3. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AI 623260 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 13/03/2007, DJ 13-04-2007 PP-00115 EMENT VOL-02271-29 PP-06026)

Outro não é o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão, vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA –
SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – COMPROVAÇÃO – DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS
- RECURSO DESPROVIDO. 1. O desvio de função restou incontroverso nos autos, tanto que o próprio Município, em suas razões recursais, reconhece a sua ocorrência, sustentando, todavia, não ser devida qualquer diferença salarial, sob pena de burla aos Princípios da Legalidade e do Concurso Público. 2. Encerrada a instrução processual, restou devidamente demonstrado que a autora, mesmo tendo ingressado no serviço público para exercer o cargo de auxiliar de serviços gerais, na prática, desempenhou atribuições atinentes ao cargo de agente administrativo, situação que revela nítido desvio de função. 3. Constatado o desvio de função, faz jus o servidor ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, sendo que tal pleito não implica em pedido de reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta a alegação de burla à regra do concurso público, ao Princípio da Legalidade e ao entendimento sumular nº 339 do STF. 4. O Superior Tribunal de Justiça, após decidir a questão por reiteradas vezes, firmou entendimento no sentido de que o servidor público desviado de sua função tem direito a receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, pois, caso contrário, ocorreria inaceitável enriquecimento ilícito da Administração, culminando com a edição da súmula nº 378, de seguinte teor: reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 5. Apelação conhecida e não provida. Data: 18/Sep/2023, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 0003500-62.2020.8.08.0006, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Classe: APELAÇÃO CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA.
SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE SERVÇOS GERAIS X AUXILIAR ADMINISTRATIVO X ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO. PROVAS DOCUMENTAIS.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Nos termos da Súmula n.º 378 do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), reconhecido “o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 2- Caso concreto em que o servidor, que fora investido no cargo público de Auxiliar de Serviços Gerais, alega ter direito ao recebimento dos valores relativos aos cargos Auxiliar Administrativo e Assistente Administrativo, os quais efetivamente teria exercido em lapsos temporais distintos. 3- Provas robustas dos autos que demonstram o trabalho em desvio de função apenas no cargo de assistente administrativo. 4- Condenação do Estado ao pagamento das diferenças salariais devidas ao servidor em razão do exercício do trabalho em desvio de função, com acréscimo de juros de mora calculados na forma do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 desde a citação e correção monetária pelo índice IPCA-E a partir dos vencimentos da obrigação. Honorários a serem fixados na fase de Liquidação de Sentença, por força do disposto no art. 85, § 4º, II, do CPC. 5- Incidência da prescrição dos valores relativos aos (05) cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda. 6- Sentença parcialmente reformada. 7- Recurso conhecido e parcialmente provido. Data: 12/Dec/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5018340-26.2021.8.08.0048, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Destaque-se que o poder discricionário da administração pública é aquele que confere ao administrador liberdade de escolha, que deve ser pautada pela oportunidade e conveniência. Não obstante, essa discricionariedade não é absoluta, mas relativa, pois vinculada a determinados limites e princípios do regime jurídico-administrativo, destacando-se a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Quando um ato administrativo for praticado no exercício do poder discricionário, mas não for o mais adequado ao fim a que se destina, qual seja, o interesse público, poderá o Poder Judiciário exercer o controle sobre o referido ato, sem que isso ultrapasse os limites do princípio da separação dos Poderes.

Desta forma, demonstrado que a servidora exerceu atividades não condizentes com o cargo para o qual aprovada, em clara hipótese de desvio de função, é devido o pagamento dos valores relativos as diferenças salariais.

Necessário, porém, em sede de reexame, analisar a ocorrência ou não de prescrição das parcelas.

A sentença proferida pelo Juízo a quo reconheceu que devem ser indenizados os valores a partir de 25 de janeiro de 2007, o que já adianto não merece prosperar.

Dispõem os arts. 1º e 2º, do Decreto nº 20.910/1932:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Art. 2º Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestações correspondentes a pensões vencidas ou por vencerem, ao meio soldo e ao montepio civil e militar ou a quaisquer restituições ou diferenças.

Por sua vez, a Súmula nº 85 do STJ estabelece que “nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”.

Enquadrando-se o presente caso em tal hipótese, entendo pela prescrição dos valores anteriores aos 05 (cinco) anos que precederam ao ajuizamento da ação.

Ainda, não obstante haja entendimento pacificado da Corte Superior no sentindo de reconhecer a suspensão do prazo prescricional em decorrência de requerimento administrativo, percebo que,
in casu
, tal causa suspensiva não deve incidir.

Afinal, mesmo que esteja presente nos autos cópia de petitório promovido pela autora para questionar o desvio de função (id. 7846842), resta claro ter sido realizado em 2012 e ainda naquele ano arquivado, sem que tenha demonstrado nova manifestação em período posterior.

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação cível e a ele
NEGO

PROVIMENTO
,
CONFIRMANDO EM PARTE
a sentença em sede de reexame necessário, devendo ser observada a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação supra.

Em virtude do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), a ser acrescidos após a apuração do
quantum debeatur
pelo juízo de primeiro grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)