Tribunal: TJES
Processo: 0000055-74.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2024-06-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE OCORRIDA APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019. DIREITO ADQUIRIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O benefício de complementação de aposentadoria recebido pelo instituidor da pensão por morte está previsto no art. 1º da Lei Estadual nº 4.511/91. Ademais, a Lei Estadual nº 4.565/91 instituiu o direito dos dependentes dos servidores públicos estaduais abrangidos pela Lei supracitada, que sejam beneficiários de pensão previdenciária concedida por morte do segurado pelo Instituto Nacional do Seguro Social, o direito a sua complementação mensal, em valor idêntico ao previsto no art. 1º da Lei nº 4.511/91.

2.
A pretensão da impetrante, ora apelante, está sendo negada por interpretação das disposições constitucionais trazidas com a Emenda Constitucional nº 103, de 13 de novembro de 2019, que inseriu o § 15 no art. 37 da Constituição Federal. Referida inserção veda a concessão de complementações de aposentadorias e pensões, trazendo exceções nos parágrafos 14 a 16 do artigo 40 da Constituição Federal.

3.
É imperioso compreender bem a disposição constitucional posta em exame, que em nenhum momento pretendeu retirar direito adquirido de quem os tinha, tanto que expressamente estabelece, no art. 7º da referida Emenda Constitucional a preservação do direito das pessoas que, antes da entrada em vigor dessa emenda, já recebiam as complementações de aposentadorias ou de pensões.

4.
A proteção legal e constitucional aos direitos adquiridos litiga contra lei nova. E esse é o caso dos autos, na medida em que, garantida com pensão a termo, a ser exercida quando do falecimento de seu marido, esse direito estava protegido contra uma lei nova, qualquer que fosse sua hierarquia. O direito adquirido também tem proteção constitucional. E no confronto com a regra da emenda 103/2019, esta não pode prevalecer, pois a proteção do direito adquirido está colocada entre as cláusulas pétreas, que não admitem sequer modificação.

5.
A parcela em questão (complementação de aposentadoria e pensão), incorporada ao patrimônio do aposentado, torna-se, sobrevindo falecimento e direito à percepção de pensão por morte, indissociável do referido benefício, a resultar em não se lhe aplicar a regra trazida pela Emenda Constitucional 103/2019, que alterou, entre outros, o artigo 37, §15 da CF, ainda que o óbito lhe seja posterior, já tendo o Superior Tribunal de Justiça mantido inalterado entendimento assim esposado ao enfrentar os Agravos em Recurso Especial nº 2335036 e 2286432.

6.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000055-74.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: REGINA ANDREA DE REZENDE RIBEIRO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
REGINA ANDREA DE REZENDE RIBEIRO
contra a r. Sentença de ID 6655860, proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, denegou a segurança pretendida e por via de conseguinte, julgou extinto o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I do vigente Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais (ID 6655863), a Apelante sustenta, em apertada síntese, que possui o direito ao restabelecimento do benefício (complementação da pensão por morte) junto à Apelada, uma vez que já se encontrava incorporado à aposentadoria de seu marido há mais de 25 anos e, portanto, esse direito não pode ser extinto, sob pena de estar anulando o seu núcleo essencial e violando uma série de princípios constituintes do Estado Democrático de Direito, tais como o direito adquirido, a segurança jurídica e a dignidade da pessoa humana.

Contrarrazões de apelação apresentadas no ID 6655867, requerendo seja negado provimento ao apelo, uma vez que a morte do instituidor da pensão ocorreu após o advento da Emenda Constitucional nº 103/2019, a qual vedou a concessão de novas complementações de aposentadoria e de pensão por morte após a data de 13/11/2019.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
REGINA ANDREA DE REZENDE RIBEIRO
contra a r. Sentença de ID 6655860, proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, denegou a segurança pretendida e por via de conseguinte, julgou extinto o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I do vigente Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais (ID 6655863), a Apelante sustenta, em apertada síntese, que possui o direito ao restabelecimento do benefício (complementação da pensão por morte) junto à Apelada, uma vez que já se encontrava incorporado à aposentadoria de seu marido há mais de 25 anos e, portanto, esse direito não pode ser extinto, sob pena de estar anulando o seu núcleo essencial e violando uma série de princípios constituintes do Estado Democrático de Direito, tais como o direito adquirido, a segurança jurídica e a dignidade da pessoa humana.

Contrarrazões de apelação apresentadas no ID 6655867, requerendo seja negado provimento ao apelo, uma vez que a morte do instituidor da pensão ocorreu após o advento da Emenda Constitucional nº 103/2019, a qual vedou a concessão de novas complementações de aposentadoria e de pensão por morte após a data de 13/11/2019.

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise das razões expendidas.

Convém tecer breves considerações acerca da lide posta na origem.

Trata-se, na origem, de mandado de segurança onde a parte impetrante, ora recorrente, pretende a declaração de nulidade do ato administrativo que determinou a suspensão do pagamento do complemento da pensão por morte paga pelo Estado do Espírito Santo, com base na Lei nº 4.511/1991.

Aduz a parte recorrente que foi notificada pela recorrida de que o pagamento dessa pensão por morte seria cessado, pois a Emenda Constitucional nº 103/2019, que deu nova redação ao art. 37, §15º, da CRFB, teria proibido o pagamento de complementação de aposentadoria e pensão.

Seguindo o
iter
procedimental, sobreveio sentença, conforme já relatado, tendo a MM. Juíza de Direito acolhido a fundamentação do impetrado, denegando a segurança pretendida e, por conseguinte, julgado extinto o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I do vigente Código de Processo Civil.

A controvérsia recursal versa acerca da adequada interpretação da Emenda Constitucional nº 103/2019.

Compulsando os autos, verifico que o marido da Apelante teve uma longa vida de trabalho, iniciando sua carreira de médico junto ao setor público no ano de 1975, e após, no ano de 1977 iniciou sua jornada junto ao antigo IESP – Instituto Estadual de Saúde Pública, onde foi nomeado diretor geral do Hospital Adalto Botelho, perdurando até a data de sua
aposentadoria em dezembro/1994
.

O benefício de complementação de aposentadoria recebido pelo instituidor da pensão por morte está previsto na Lei Estadual nº 4.511/91, que determina em seu art. 1º:

Art. 1º. Aos servidores públicos estaduais regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, com exercício em órgãos da Administração Direta dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como nas Autarquias, que se aposentarem pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, fica assegurado o direito a uma complementação mensal paga pelo órgão contratante, em valor correspondente à diferença entre o valor do provento e o do salário a que teria direito se em exercício estivesse, acrescido do adicional por tempo de serviço.

Ademais, a Lei Estadual nº 4.565/91 instituiu o direito dos dependentes dos servidores públicos estaduais abrangidos pela Lei nº 4.511/91, que sejam beneficiários de pensão previdenciária concedida por morte do segurado pelo Instituto Nacional do Seguro Social,
o direito a sua complementação mensal, em valor idêntico ao previsto no art. 1º da Lei da Lei nº 4.511/91
. Vejamos:

Art. 2º. Aos dependentes dos servidores públicos estaduais abrangidos pela Lei n. 4.511, de 07 de janeiro de 1991 e por esta Lei, que sejam beneficiários de pensão previdenciária concedida por morte do segurado pelo Instituto Nacional do Seguro Social, garante-se o direito a sua complementação mensal, em valor idêntico ao previsto no art. 1º da Lei supracitada.

Art. 6º. Nos casos de extinção, transformação ou fusão dos órgãos a cujo quadro pertencia o servidor beneficiário pela Lei n. 4.511, de 07 de janeiro de 1991, e pela presente Lei, fica assegurado o pagamento da complementação mensal a que o mesmo faça jus, pelo órgão decorrente da transformação ou fusão, ou, no caso de extinção, pela Secretaria de Estado da Fazenda.

Art. 7º. O disposto nesta Lei é extensivo aos servidores optantes na forma do artigo 33 da Lei n. 2.177/65, que estejam, na data da sua publicação, percebendo complementação salarial.

Observa-se que o instituidor da pensão em questão já recebia o benefício previdenciário de aposentadoria junto ao Estado, ora Apelado, há mais de 25 (vinte e cinco) anos, conforme comprovado nos autos.

Por sua vez, conforme relatado pela Apelante “
durante os 45 (quarenta e cinco) anos de casada com o instituidor da pensão, a Apelante abdicou de sua vida profissional a fim de cuidar de sua família e de seu lar, vez que não tinha necessidade de trabalhar fora para ajudar na mantença do núcleo familiar, visto que seu marido auferia renda suficiente para uma vida tranquila
”.

Entretanto, a pretensão da impetrante, ora apelante, está sendo negada por interpretação das disposições constitucionais trazidas com a Emenda Constitucional nº 103, de 13 de novembro de 2019, que inseriu o § 15 no art. 37 da Constituição Federal. Referida inserção veda a concessão de complementações de aposentadorias e pensões, trazendo exceções nos parágrafos 14 a 16 do artigo 40 da Constituição Federal.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Município, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 15. É vedada a complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte a seus dependentes que não seja decorrente do disposto nos §§ 14 a 16 do art. 40 ou que não seja prevista em lei que extinga regime próprio de previdência social'.

Art. 40.
O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto no § 16.

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 oferecerá plano de benefícios somente na modalidade contribuição definida, observará o disposto no art. 202 e será efetivado por intermédio de entidade fechada de previdência complementar ou de entidade aberta de previdência complementar.

§ 16. Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.

É imperioso compreender bem a disposição constitucional posta em exame, que
em nenhum momento pretendeu retirar direito adquirido de quem os tinha
, tanto que expressamente estabelece, no art. 7º da referida Emenda Constitucional a preservação do direito das pessoas que, antes da entrada em vigor dessa emenda, já recebiam as complementações de aposentadorias ou de pensões.

Art. 7º O disposto no § 15 do art. 37 da Constituição Federal não se aplica a complementações de aposentadorias e pensões concedidas até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional.

A referida alteração constitucional nos mostra que o constituinte não quis que o Estado bancasse mais, especialmente por suas autarquias e empresas públicas, os salários de seus empregados, porém não que não pudessem estes se prepararem para uma melhor aposentadoria. Tanto que nos parágrafos 14 a 16 do artigo 40 permitiu a instituição de previdência particular, que não poderia ser imposta ao servidor.

Ora, como poderia se preparar para a previdência particular alguém que se aposentasse antes dessa previsão legal. Ou como poderia se preparar para ela alguém que tenha falecido no dia seguinte ao da entrada em vigor dessa regra.

Tal regramento, por certo, só poderia estar se referindo a novos servidores, que tiveram tempo e oportunidade para aderir a uma previdência particular.

A meu ver, nem é caso de se invocar a aplicação da Súmula nº 340 do STJ:
A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

Em verdade, esta súmula é aplicável, mas não significa que exclui da impetrante o direito à complementação de sua pensão por morte, pois como se viu,
não se poderia cortar esse benefício a quem não teve tempo de optar por uma previdência complementar particular
.

Dessa forma, observa-se que já no período anterior à edição da Emenda Constitucional nº 103/19, o falecido cônjuge da apelante, na condição de servidor inativo, adquiriu o direito à complementação de seus proventos de aposentadoria, ocorrida em dezembro de 1994.

Porém, embora a pensão venha a ser exercida quando do falecimento do cônjuge servidor, que se deu após a aludida Emenda 103/91,
a Apelante adquiriu direito a ser pensionada quando se casou com seu falecido marido, há mais de 45 (quarenta e cinco) anos
.

Nessa mesma linha intelectiva, transcrevo parte do Voto condutor da Apelação Cível nº 10480452420218260053, julgada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que, em caso semelhante, muito bem ilustrou o contexto ora em análise, no que se refere à adequada interpretação constitucional:

“Por isso, com todo respeito a entendimentos diversos, está havendo certa confusão entre o benefício da aposentadoria e o da pensão. Se o primeiro está sujeito a evento futuro e incerto para o seu gozo e, por isso, podem ser os seus requisitos de aquisição modificados, o segundo depende de evento futuro e certo, qual seja, a morte do servidor.

O artigo 7º da Emenda Constitucional nº 103, de 13 de novembro de 2019, previu a preservação do direito adquirido apenas aos beneficiários que, antes da sua entrada em vigor, já recebiam as complementações de aposentadorias ou de pensões. Ao ressalvar o percebimento apenas aos que já percebiam as pensões, por certo falou daqueles que já haviam adquirido esse direito. Mas não se considera como tendo adquirido direito apenas os que os podem exercer, como de forma incorreta se vem entendendo.

O direito adquirido é um dos alicerces mais importantes do Estado de Direito, que hoje tanto se alardeia proteger. A desconsideração dele, por qualquer justificativa ou subterfúgio que se utilize é tão nefasta e problemática que sequer o regime nazista a compreendeu, como relatado no filme "Secção Especial de Justiça” de Costa-Gavras, quando a solução pela desconsideração dessa garantia foi apresentada pelo governo francês de Vichy aos alemães que haviam tomado a França. Mostra o filme o ataque ao direito adquirido pela via de lei retroativa, promulgada pelo Ministro Pierre Pucheu e aplicada no referido tribunal de exceção, meio repudiável e que acabou valendo a seu idealizador e implementador a pena capital.

É preciso, por isso, deixar de lado elucubrações que buscam, antes de proteger, prejudicar o direito adquirido, que no caso socorre e beneficia a autora.

Isso porque a morte é termo e este não torna, o direito a ela sujeito, um direito eventual, mas um direito adquirido. Essa é a determinação do artigo 131 do Código Civil. No mesmo sentido o artigo 6º § 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, chamada de norma de super direito, por aplicar-se, também, às disposições constitucionais.

(...)

Na sistemática jurídica brasileira sempre foram considerados adquiridos os direitos a termo, consoante são expressos o artigo 131 do Código Civil e o artigo 6º § 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro citados.

A autora, como se disse, adquiriu seu direito à pensão quando se casou. Ficasse viúva no dia seguinte, ou após a EC 103/2019, seu direito seria o mesmo, perceber a título de pensão a aposentadoria de seu falecido marido
. Pensão no valor da aposentadoria e não em valor calculado com base em novas leis, que não poderiam alterar o direito já adquirido
.

Os direitos postergados no tempo são aqueles que se sujeitam a um termo ou a uma condição. No primeiro caso o evento que provocará efeito jurídico ao direito é futuro e certo. No segundo caso o efeito se sujeita a acontecimento futuro e incerto.

O exercício do direito à pensão estava sujeito à morte do marido da autora. Morte é evento futuro, mas certo e, portanto, termo.

Os direitos de aposentadoria do marido da autora poderiam ser alterados por lei nova, posto eventuais
, isto é, sujeitos a uma condição: trabalhar por um determinado número de anos. Condição é evento futuro e incerto.
Mas os direitos de pensão da autora estavam sujeitos a um termo, a morte de seu marido. E os direitos a termo são direitos já adquiridos e, por isso, imodificáveis por lei nova
. Calculados, portanto, de acordo com o instante em que foram adquiridos, ou seja, o casamento da autora com seu falecido marido, isto é, em 1954. Morte é termo, isto é, um evento futuro e certo:

(...)

Não se pode confundir a situação do falecido marido da autora, na busca de aposentadoria, com a situação da autora, dependente na busca de pensão. O primeiro direito é eventual, como se disse, posto sujeito a condição. O segundo é adquirido, posto sujeito a termo.

Os direitos não são iguais: direito à aposentadoria e direito à pensão. Para o nascimento do segundo, ou o seu exercício, não é preciso que se complete o direito à aposentadoria.
O direito à pensão nasce com a inclusão do titular na condição de dependente
. O direito é exercido quando do falecimento do servidor.

Nem se alegue que o direito da autora poderia não ter sido por ela exercido se o marido não falecesse enquanto ela ainda era viva, ou se o casal se divorciasse (embora ainda se possa falar em pensão para divorciado).

Os direitos, mesmo os adquiridos e já exercidos, podem ser extintos. Quem tem um cavalo perde o direito com a perda do animal. Mas quem tem um cavalo não pode perder esse direito porque uma nova lei proíbe particulares de terem esse animal.”

Dessa forma, a proteção legal e constitucional aos direitos adquiridos litiga contra lei nova. E esse é o caso dos autos, na medida em que, garantida com pensão a termo, a ser exercida quando do falecimento de seu marido,
esse direito estava protegido contra uma lei nova, qualquer que fosse sua hierarquia.

“
O direito adquirido também tem proteção constitucional. E no confronto com a regra da emenda 103/2019, esta não pode prevalecer, pois a proteção do direito adquirido está colocada entre as cláusulas pétreas, que não admitem sequer modificação
”. (TJ-SP - AC: 10480452420218260053 SP 1048045-24.2021.8.26.0053, Relator: José Luiz Gavião de Almeida, Data de Julgamento: 26/01/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/01/2022)

O mesmo entendimento já foi aplicado por esta Egrégia Terceira Câmara Cível, na oportunidade do julgamento da Apelação Cível nº 5029442-83.2022.8.08.0024, que assim estabeleceu

APELAÇÃO CÍVEL. COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE. EC Nº 103/2019. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O artigo 1º, da Lei Estadual nº 4511/91, instituiu, em favor de todos servidores públicos estaduais regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho e que se aposentassem pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, o direito a uma complementação mensal paga pelo órgão contratante de natureza assistencial. 2. O raciocínio aplica-se, de igual modo, à hipótese de “complementação de pensão”, rubrica paga aos beneficiários do instituidor falecido, servidor jungido ao regime geral de previdência, tal como o caso dos autos, e guarda conformidade com a compreensão firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs. 3.105 e 3.128 e por este órgão colegiado em ocasiões pretéritas, a exemplo do julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 0018065-45.2018.8.08.0024. 3.
A parcela em questão, incorporada ao patrimônio do aposentado, torna-se, sobrevindo falecimento e direito à percepção de pensão por morte, indissociável do referido benefício, a resultar em não se lhe aplicar a regra trazida pela Emenda Constitucional 103/2019, que alterou, entre outros, o artigo 37, §15 da CF, ainda que o óbito lhe seja posterior. Referida conclusão parece-me ampara pelo artigo 7º da própria Emenda, afinal voltada aos novos servidores, que podem se preparar e eventualmente aderir a uma previdência privada.
4. Recurso conhecido e desprovido, mantendo a sentença que resguardou o direito da recorrida de perceber a rubrica.

(TJES, Apelação Cível nº 5029442-83.2022.8.08.0024, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data: 29/11/2023)

Conforme se depreende, restou assentado o caráter assistencial da complementação de aposentadoria e pensão, o que desvincula o custeio pelo INSS, face à ausência de contribuição prévia (art. 4º, da Lei 4511/91).

Assim, em que pese a nomenclatura de “complementação de aposentadoria”, a verba possui natureza eminentemente assistencial, paga direta e indiscriminadamente pelo Estado do Espírito Santo a todos os servidores inativos que recebam seus proventos pelo INSS, inexigindo-se prévia contribuição.

Na oportunidade do julgamento, concluiu esta Egrégia Câmara que “
o raciocínio aplica-se, de igual modo, à hipótese de “complementação de pensão”, rubrica paga aos beneficiários do instituidor falecido, servidor jungido ao regime geral de previdência, tal como o caso dos autos, e guarda conformidade com a compreensão firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs. 3.105 e 3.128 e por este órgão colegiado em ocasiões pretéritas, a exemplo do julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 0018065-45.2018.8.08.0024
”.

Assim, ante todo o exposto, corroboro com o entendimento fixado no sentido de que
a parcela em questão

(complementação de aposentadoria e pensão),
incorporada ao patrimônio do aposentado,
torna-se,
sobrevindo falecimento e direito à percepção de pensão por morte,
indissociável do referido benefício, a resultar em não se lhe aplicar a regra trazida pela Emenda Constitucional 103/2019
, que alterou, entre outros, o artigo 37, §15 da CF,
ainda que o óbito lhe seja posterior
,
já tendo o Superior Tribunal de Justiça mantido inalterado entendimento assim esposado ao enfrentar os Agravos em Recurso Especial nº 2335036 e 2286432.

Conforme muito bem apontado pelo Eminente Relator Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, “
Referida conclusão parece-me amparada pelo artigo 7º da própria Emenda, que ressalvou que “o disposto no § 15 do art. 37 da Constituição Federal não se aplica a complementações de aposentadorias e pensões concedidas até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional”,
afinal voltada aos novos servidores, que podem se preparar e eventualmente aderir a uma previdência privada
”
.

Mesmo entendimento se verifica em outros Tribunais Pátrios:

RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. PENSÃO POR MORTE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DA AUTORA. AUTORA É EX-CÔNJUGE DO SERVIDOR FALECIDO. "DE CUJUS" QUE JÁ RECEBIA A COMPLEMENTAÇÃO EM APOSENTADORIA. DEPENDÊNCIA FINANCEIRA DA AUTORA RECONHECIDA EM ACORDO JUDICIAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. DIREITO ADQUIRIDO. EXEGESE DOS ARTS. 5º, XXXVI, DA CF; 131 DO CC E 6º, § 2º, DA LIDB. COMPLEMENTAÇÃO DA PENSÃO POR MORTE DEVIDA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

(TJ-SC - RECURSO CÍVEL: 50259982420208240038, Relator: Jaber Farah Filho, Data de Julgamento: 30/08/2023, Terceira Turma Recursal)

APELAÇÃO – Complementação de pensão – Falecimento do instituidor da pensão em data posterior à entrada em vigor da EC nº 103/2019 – Concessão da complementação não vedada pelo art. 37, § 15, da CF – Recurso provido.

(TJ-SP - AC: 10480452420218260053 SP 1048045-24.2021.8.26.0053, Relator: José Luiz Gavião de Almeida, Data de Julgamento: 26/01/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/01/2022)

Diante de todo o exposto, despiciendas outras considerações, entendo que a verba pleiteada pela apelante está amparada pelo direito adquirido, de modo que, firme das razões expostas, conheço do recurso interposto e, no tocante ao mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença, a fim de que seja concedida a segurança pretendida, para determinar ao Apelado a manutenção/restabelecimento do benefício de complementação de pensão à Apelante, desde a data da cessação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)

VOTO DE VISTA –
DIVERG
IR

Rememoro que cuidam os autos de apelação cível interposta por
REGINA ANDREA DE REZENDE RIBEIRO

contra a r. sentença do evento 6655860, proferida pela douta magistrada da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos do mandado de segurança impetrado pela apelante em face do Subsecretário de Estado de Administração e Desenvolvimento de Pessoas, vinculado à Secretaria de Gestão e Recursos Humanos do
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
, denegou a segurança pretendida, na forma do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil.

A eminente relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, votou no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento para reformar a sentença, a fim de que seja concedida a segurança pretendida, para determinar ao apelado a manutenção/restabelecimento do benefício de complementação de pensão à apelante, desde a data da cessação.

Fundamentou, em síntese, que “
a pretensão da impetrante, ora apelante, está sendo negada por interpretação das disposições constitucionais trazidas com a Emenda Constitucional nº 103, de 13 de novembro de 2019, que inseriu o § 15 no art. 37 da Constituição Federal. Referida inserção veda a concessão de complementações de aposentadorias e pensões, trazendo exceções nos parágrafos 14 a 16 do artigo 40 da Constituição Federal
” e que o dispositivo mencionado “
em nenhum momento pretendeu retirar direito adquirido de quem os tinha, tanto que expressamente estabelece, no art. 7º da referida Emenda Constitucional a preservação do direito das pessoas que, antes da entrada em vigor dessa emenda, já recebiam as complementações de aposentadorias ou de pensões
”.

A culta relatora foi acompanhada pelo preclaro Desembargador Carlos Simões Fonseca.

Rogando vênia à exímia relatora, em que pese os fundamentos adotados, tenho por divergir do seu entendimento.

Como cediço, “
A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado
”, consoante pacificado pela Súmula nº 340 do c. STJ.

Isto porque, apesar de alegado pela impetrante que seu cônjuge recebia, enquanto em vida, a complementação de aposentadoria, somente com o óbito de seu marido surgiu o seu direito à pensão por morte. Em outras palavras, antes do óbito, não se pode afirmar que a recorrente tinha direito à pensão por morte e tampouco à sua complementação.

O fato gerador do seu direito à pensão surgiu com a morte de seu esposo que ocorreu em 27.11.2020, portanto, posteriormente à Reforma da Previdência, promovida pela Emenda Constitucional nº 103, de 13 de novembro de 2019 que, dentre as suas disposições, veda a concessão de complementação de aposentadorias e pensões, nos termos do artigo 37, §15 da Constituição Federal, salvo em casos excepcionais nos quais não se enquadra a situação em exame, vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

[...]

§ 15.
É vedada a complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte a seus dependentes que não seja decorrente do disposto nos §§ 14 a 16 do art. 40 ou que não seja prevista em lei que extinga regime próprio de previdência social
. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

[...]

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

[...]

§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo
, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto no § 16. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 oferecerá plano de benefícios somente na modalidade contribuição definida, observará o disposto no art. 202 e será efetivado por intermédio de entidade fechada de previdência complementar ou de entidade aberta de previdência complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 16.
Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos § § 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

[...]

Nota-se que, em nenhum momento, a norma resguarda os benefícios sobre os quais o fato gerador surgiu posteriormente à Emenda Constitucional nº 103/2019, sendo que, a meu ver, a magistrada de origem interpretou corretamente os dispositivos constitucionais.

Ressalto que a previsão contida no artigo 7º reforça que o disposto no § 15 do art. 37 da Constituição Federal apenas não se aplica a complementações de aposentadorias e pensões concedidas
até
a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional.

Assim, como o direito ao recebimento de pensão da apelante surgiu apenas após a entrada em vigor da referida Emenda Constitucional, patente se revela que não merece reparos a sentença que reconheceu que “
não há direito líquido e certo à concessão do benefício de complementação da pensão por morte, tendo em vista não guardar a hipótese destes autos qualquer correspondência comas exceções em comento, bem como o óbito do cônjuge ter ocorrido após a referida emenda constitucional
”.

Nesse mesmo sentido, destaco a jusrisprudência pátria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação condenatória. Pretensão de complementação de pensão por morte, nos termos das Leis nº 4.819/58 e nº 200/74. Tutela de urgência indeferida. Pretensão de reforma. Impossibilidade. Ausência dos requisitos previstos no art. 300 do CPC. Óbito do instituidor posterior à Emenda Constitucional nº 103, de 13 de novembro de 2019. Observância da Súmula nº 340 do STJ. Precedentes. Recurso não provido. (TJSP; AI 2031911-93.2023.8.26.0000; Ac. 16571686; São Paulo; Sexta Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Olívia Alves; Julg. 20/03/2023; DJESP 24/03/2023; Pág. 3456)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO POR MORTE. COMPLEMENTAÇÃO. Viúva de ex-empregado da Administração Indireta (VASP). Pretensão voltada à complementação do benefício, nos termos das Leis Estaduais nº 1.386/51, 1.974/52 e 4.819/58 e Lei nº 200/74. Impossibilidade. Óbito do instituidor da pensão na vigência da EC nº 103 de 2019, que incluiu o § 15 no artigo 37 da Constituição Federal, bem como o Parecer nº 45/2020 da PGJ, que vedam a complementação de aposentadorias e pensões. Precedentes desta C. Câmara. Decisão mantida. AGRAVO IMPROVIDO. (TJSP; AI 2058441-37.2023.8.26.0000; Ac. 16737381; São Paulo; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Fernanda de Toledo Rodovalho; Julg. 11/05/2023; DJESP 19/05/2023; Pág. 3589)

Por todo o exposto, rogando
vênia
à eminente relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva,
inauguro divergência
para
CONHECER e
NEGAR

PROVIMENTO
ao apelo interposto pela impetrante, mantendo incólume a sentença recorrida.

Custas pela impetrante.

Sem condenação em honorários advocatícios, de acordo com a regra do art. 25 da Lei nº 12.016/09.

Respeitosamente, é como voto, Senhor Presidente.

025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)

Proferir voto escrito para acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE OCORRIDA APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019. DIREITO ADQUIRIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O benefício de complementação de aposentadoria recebido pelo instituidor da pensão por morte está previsto no art. 1º da Lei Estadual nº 4.511/91. Ademais, a Lei Estadual nº 4.565/91 instituiu o direito dos dependentes dos servidores públicos estaduais abrangidos pela Lei supracitada, que sejam beneficiários de pensão previdenciária concedida por morte do segurado pelo Instituto Nacional do Seguro Social, o direito a sua complementação mensal, em valor idêntico ao previsto no art. 1º da Lei nº 4.511/91.

2.
A pretensão da impetrante, ora apelante, está sendo negada por interpretação das disposições constitucionais trazidas com a Emenda Constitucional nº 103, de 13 de novembro de 2019, que inseriu o § 15 no art. 37 da Constituição Federal. Referida inserção veda a concessão de complementações de aposentadorias e pensões, trazendo exceções nos parágrafos 14 a 16 do artigo 40 da Constituição Federal.

3.
É imperioso compreender bem a disposição constitucional posta em exame, que em nenhum momento pretendeu retirar direito adquirido de quem os tinha, tanto que expressamente estabelece, no art. 7º da referida Emenda Constitucional a preservação do direito das pessoas que, antes da entrada em vigor dessa emenda, já recebiam as complementações de aposentadorias ou de pensões.

4.
A proteção legal e constitucional aos direitos adquiridos litiga contra lei nova. E esse é o caso dos autos, na medida em que, garantida com pensão a termo, a ser exercida quando do falecimento de seu marido, esse direito estava protegido contra uma lei nova, qualquer que fosse sua hierarquia. O direito adquirido também tem proteção constitucional. E no confronto com a regra da emenda 103/2019, esta não pode prevalecer, pois a proteção do direito adquirido está colocada entre as cláusulas pétreas, que não admitem sequer modificação.

5.
A parcela em questão (complementação de aposentadoria e pensão), incorporada ao patrimônio do aposentado, torna-se, sobrevindo falecimento e direito à percepção de pensão por morte, indissociável do referido benefício, a resultar em não se lhe aplicar a regra trazida pela Emenda Constitucional 103/2019, que alterou, entre outros, o artigo 37, §15 da CF, ainda que o óbito lhe seja posterior, já tendo o Superior Tribunal de Justiça mantido inalterado entendimento assim esposado ao enfrentar os Agravos em Recurso Especial nº 2335036 e 2286432.

6.
Recurso conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatoar.