Tribunal: TJES
Processo: 0002682-94.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A

APELAÇÃO CRIMINAL
–
RECURSO MINISTERIAL – RE
DUÇÃO DAS PENAS BASILARES
–
A
LEGAÇ
ÃO

DE
OMISSÃO

– CARACTERIZAD
A –
EMBARGOS
CONHECIDOS
E PROVIDO
S, COM A CONCESSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado. 2.
In casu
, a decisão recorrida ao proceder o afastamento dos vetores da culpabilidade e das circunstâncias do delito, quanto ao crime de tráfico de drogas, e o da culpabilidade, acerca do crime de posse irregular de arma de fogo, deixou analisar a possibilidade de realizar reforço argumentativo sobre a fundamentação exarada em 1º grau de jurisdição, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 3. Restando evidenciada a presença de elementos capazes de manter a desvaloração das mencionadas circunstâncias judiciais, deve ser acolhido o aclaratório oposto. 4. Embargos conhecidos e providos, com a concessão de efeitos infringentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002682-94.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CARLITO VIANA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A

APELAÇÃO CRIMINAL
–
RECURSO MINISTERIAL – RE
DUÇÃO DAS PENAS BASILARES
–
A
LEGAÇ
ÃO

DE
OMISSÃO

– CARACTERIZAD
A –
EMBARGOS
CONHECIDOS
E PROVIDO
S, COM A CONCESSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado. 2.
In casu
, a decisão recorrida ao proceder o afastamento dos vetores da culpabilidade e das circunstâncias do delito, quanto ao crime de tráfico de drogas, e o da culpabilidade, acerca do crime de posse irregular de arma de fogo, deixou analisar a possibilidade de realizar reforço argumentativo sobre a fundamentação exarada em 1º grau de jurisdição, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 3. Restando evidenciada a presença de elementos capazes de manter a desvaloração das mencionadas circunstâncias judiciais, deve ser acolhido o aclaratório oposto. 4. Embargos conhecidos e providos, com a concessão de efeitos infringentes.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade de votos, conhecer dos embargos, para dar provimento ao recurso ministerial, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0002682-94.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CARLITO VIANA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuidam os autos de embargos de declaração opostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, em face do acórdão acostado no id 8919163, da lavra da 1ª Câmara Criminal desta egrégia corte que, à unanimidade, deu parcial provimento ao recurso defensivo, para redimensionar as penas de
CARLITO VIANA DA SILVA
para 07 (sete) anos de reclusão, 01 (um) ano e 09 (nove) meses de detenção e 735 (setecentos e trinta e cinco) dias-multa, mantendo inalterados os demais fundamentos da sentença ora objurgada.

O
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, em suas razões recursais constantes no id 9018850, alega a existência de omissão no julgamento realizado, eis que “
[...]
não enfrentou todos os argumentos deduzidos no processo capazes de infirmar a conclusão adotada no decisum, em especial acerca das
peculiaridades
do caso concreto, que
extrapolam as circunstâncias elementares do tipo penal e constituem fundamento válido para ensejar a valoração negativa dos vetores ‘culpabilidade’ e ‘circunstâncias’ quanto ao crime de tráfico de drogas, exasperando a reprimenda basilar
.
”.

Pois bem.

É cediço que, nos termos do que o artigo 619, do Código de Processo Penal, aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação poderão ser opostos embargos de declaração quando houver na decisão ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, ou, ainda, segundo a jurisprudência pátria, quando padeça a decisão de erro material.

Analisando atentamente o voto proferido, e o acórdão embargado, em conjunto com as razões expostas no presente aclaratório, verifico que assiste razão ao embargante sobre a necessidade retificação do julgamento procedido.

Nessa quadra, imperioso rememorar que durante o exame recurso de apelação criminal interposto por
CARLITO VIANA DA SILVA
, restou consignado “
[...] que
as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da personalidade do agente, dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime foram valoradas negativamente ao réu sem fundamentação idônea para tanto.
”, razão pela qual as penas basilares do réu foram reduzidas para 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa (tráfico de drogas) e 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção e 30 (trinta) dias-multa (posse irregular de arma de fogo de uso permitido).

Contudo, em conformidade com o delineado pelo embargante, apesar de ser evidente que a fundamentação do juízo de primeiro grau não se mostrava idônea em relação aos vetores da culpabilidade e das circunstâncias do delito, quanto ao crime de tráfico de drogas, e o da culpabilidade, acerca do crime de posse irregular de arma de fogo, entendo que realmente existem elementos nos autos capazes de implicar na manutenção da desvaloração das mencionadas circunstâncias judiciais.

Nessa quadra, importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, em razão do efeito devolutivo amplo da apelação, é plenamente permitido que o Tribunal, no momento da revisão da dosimetria, proceder reforço argumentativo sobre a fundamentação exarada em 1º grau de jurisdição, sem que tal situação configure
reformatio in pej
us
, desde que não agrave a situação do recorrente. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SUPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte admite a suplementação de fundamentação pelo Tribunal que revisa a dosimetria da pena, sempre que não haja agravamento da pena do réu, em razão do efeito devolutivo amplo de recurso de apelação, não se configurando, nesses casos, a reformatio in pejus. 2. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 700.527; Proc. 2021/0331912-2; MS; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 22/02/2022; DJE 25/02/2022).

[...]. 2. Com relação à dosimetria da pena, importante observar que, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal (AGRG no HC 394.216, Rel. Ministro NEFI Cordeiro, SEXTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017). Entretanto, é possível realizar reforço argumentativo para a manutenção da pena-base fixada pelo juiz, eis que a jurisprudência do STF é assente no sentido de que o efeito devolutivo da apelação, ainda que em recurso exclusivo da defesa, autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitando tão somente pelo teor da acusação e pela prova produzida (HC n° 106.113/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1°/2/12) [...] (TJES; APCr 0015376-97.2015.8.08.0035; Primeira Câmara Criminal; Relª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 30/06/2021; DJES 09/07/2021).

1. O réu não faz jus a redução da pena-base quando presentes circunstâncias judiciais que lhe são desfavoráveis, devidamente fundamentadas em elementos concretos dos autos. Ademais, salienta-se que o efeito devolutivo da apelação autoriza o tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria e do regime, a analisar circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidas no Decreto condenatório. Dessa forma, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza á revaloração sem que incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, como na espécie. Precedentes. [...]. (TJES; APCr 0024366-71.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subs. Ezequiel Turíbio; Jul. 07/04/2021; DJES 26/05/2021).

Em relação ao vetor da culpabilidade, saliento que o mesmo se refere ao “
[...] maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta. Deve ser observado, pois, a posição do agente frente ao bem jurídico tutelado, cuja reprovabilidade deve ser calcada em elementos concretos dos autos, os quais devem escapar ao campo de incidência do tipo penal violado, sob pena de bis in idem. (STJ. HC 435.215/ RS, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 29/8/2018)
”.

Saliento, também, que a jurisprudência pátria considera como
situaç
ão
capaz de
demonstrar maior reprovabilidade da conduta perpetrada,
a
apreensão de elevada quantidade de substâncias entorpecentes, além da variedade e a nocividade deles, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, acerca do delito do artigo 33, da Lei de Drogas, bem como a quantidade de munições arrecadadas, em relação ao crime do artigo 12, da Lei nº 10.826/03. Sobre o tema:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE COMPROVADAS. PENA-BASE. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA ÀS PREPONDERANTES DESTACADAS NO ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS. CULPABILIDADE ACENTUADA. ABRANDAMENTO DE REGIME. INVIABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. Extraindo-se do arcabouço probatório elementos suficientes a evidenciar a prática do delito de tráfico de entorpecentes e posse de munições pelo recorrente, inviável o acolhimento da súplica absolutória formulada em recurso.
A quantidade e a natureza dos entorpecentes arrecadados, bem como de munições, autorizam a fixação da pena-base acima do patamar mínimo legal, em observância ao disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/006 e à acentuada culpabilidade do agente
. Revela-se incabível a imposição de regime inicial diverso do fechado, tratando-se de acusado reincidente, apenado com reprimenda superior a 04 (quatro) anos, conforme critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal. (TJMG; APCR 0364903-56.2023.8.13.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Matheus Chaves Jardim; Julg. 11/07/2024; DJEMG 12/07/2024).

In casu
, destaco que foram apreendidos 01 (um) tablete de maconha, pesando 359,2g (trezentos e cinquenta e nove gramas e duas decigramas), 01 (um) tablete de crack, com massa de 458,4g (quatrocentos e cinquenta e oito gramas e quatro decigramas), 11 (onze) buchas de maconha, pesando ao todo 15,1g (quinze gramas e uma decigrama), e 01 (um) pino de cocaína, pesando 1,2g (uma grama e duas decigramas), e ainda, 01 (uma) arma de fogo, marca Taurus, pistola, calibre 9mm Parabellum (9x19), modelo PT 92, 53 (cinquenta e três) munições, ogival, marca CBC, calibre 9mm Parabellum (9x19) e 08 (oito) munições ponta oca, marca CBC, calibre 9mm Parabellum (9x19).

Por ser oportuno, destaco que tais elementos não foram utilizados pelo magistrado sentenciante para desvalorar nenhuma outra circunstância judicial do artigo 59, do Código Penal, ou mesmo afastar a aplicação da benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Prosseguindo, acerca do vetor referente às circunstâncias do crime, saliento que o mesmo se refere ao “
[...] maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta. Deve ser observado, pois, a posição do agente frente ao bem jurídico tutelado, cuja reprovabilidade deve ser calcada em elementos concretos dos autos, os quais devem escapar ao campo de incidência do tipo penal violado, sob pena de bis in idem. (STJ. HC 435.215/ RS, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 29/8/2018)
”.

Assim, entendo que também se mostra necessária a manutenção da desvaloração do vetor atinente às circunstâncias do crime de tráfico praticado pelo réu, tendo em vista que a apreensão de 01 (um) invólucro com 525,6g (quinhentos e vinte e cinco gramas e seis decigramas) de bicarbonato, material comumente utilizado na preparação das porções de cocaína, por aumentar o volume da substância entorpecente, além de 02 (duas) balanças de precisão e 01 (um) binóculo, evidencia a maior reprovabilidade do comércio ilegal de substâncias entorpecentes desenvolvido.

Portanto, não obstante a fundamentação insuficiente apresentada em 1ª instância para negativar os vetores relacionados à culpabilidade e às circunstâncias do crime, em relação ao crime de tráfico de drogas, e à culpabilidade, acerca do delito de posse irregular de arma de fogo, pelas razões já mencionadas, entendo por manter a desvaloração de tais circunstâncias.

Assim, evidente que a decisão ora recorrida deve ser corrigida, nos termos expostos pelo embargante.

Destarte, ao contrário do delineado no julgamento procedido, entendo que deve prevalecer em desfavor do ora apelante, em relação ao delito do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, aos antecedentes e às circunstâncias do crime, já em relação ao delito do artigo 12, da Lei nº 10.826/03, apenas os vetores atinentes à culpabilidade e os antecedentes.

Assim, em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, expresso no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, e em respeito às disposições do artigo 59, do Código Penal, e do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, estabeleço como necessária, proporcional e suficiente para a reprovação e prevenção dos delitos de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, as penas-bases de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 760 (setecentos e sessenta) dias-multa e 01 (um) ano e 08 (oito) meses de detenção e 50 (cinquenta) dias-multa.

Diante do reconhecimento da agravante da reincidência, majoro as penas basilares anteriormente definidas na fração de 1/6 (um sexto), conforme determina a orientação jurisprudencial, eis que inexistente qualquer elemento concreto a demonstrar a necessidade de fixação de patamar diverso, de modo que as penas definitivas ficam estabelecidas em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 886 (oitocentos e oitenta e seis) dias-multa e 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de detenção e 58 (cinquenta e oito) dias-multa, diante da inexistência de outras circunstâncias capazes de modificar o apenamento.

À luz do exposto,
CONHEÇO
dos embargos de declaração opostos, para
DAR-LHES

PROVIMENTO
, a fim de afastar a omissão do julgamento procedido e, em função da concessão de efeitos infringentes, modificar as penas aplicadas ao acusado
CARLITO VIANA DA SILVA
, em relação ao crime de
tráfico de drogas
, para
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 886 (oitocentos e oitenta e seis) dias-multa
, e, em relação ao crime de
posse irregular de arma,
para
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de detenção e 58 (cinquenta e oito) dias-multa
, mantendo inalterados os demais fundamentos da sentença ora objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)