Tribunal: TJES
Processo: 5003789-75.2023.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-08-09

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003789-75.2023.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: FATIMA ROSANIA PASSOS NEVES
RECORRIDO: BANCO PAN S.A.
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5003789-75.2023.8.08.0014

RECTE.:
FATIMA ROSANIA PASSOS NEVES

RECDO.: BANCO PAN S.A.

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SENTENÇA DE IMPROVIMENTO. NÃO RECONHECIMENTO DE FALHA NOS SERVIÇOS PRESTADOS. RECURSO INOMINADO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. FRAUDE BANCÁRIA CARACTERIZADA. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. NULIDADE CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS EM DOBRO. DANOS MORAIS
IN RE IPSA
.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado em Id. 8733730. Contrarrazões em Id. 8733736.

VOTO

Inicialmente, conheço do recurso interposto (Id. 8733730), eis que este preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo que o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43, da Lei n.º 9.099/1995. Concedo à recorrente o benefício da assistência judiciária gratuita, na forma do artigo 98 do CPC, uma vez que o conjunto fático-probatório dos autos evidenciam a necessidade de tal concessão.

O presente recurso inominado tem como objetivo a reforma da r. Sentença objurgada (Id. 8733728), em que o juízo
a quo
julgou nos seguintes termos: “
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos iniciais na forma do art. 487, I, CPC
.
”

Em suma, a decisão recorrida entendeu que a contratação do empréstimo objeto dos autos com o banco réu foi regular.

Trata-se de ação de indenização por danos morais e materiais c/c pedido de tutela de urgência, sob argumento de que a demandante/recorrente ao buscar informações acerca de seu benefício previdenciário ficou ciente da existência de contrato de empréstimo consignado em seu nome com o banco réu/recorrido (nº 351828926-3) no montante de R$ 32.340,00 (trinta e dois mil e trezentos e quarenta reais), parcelado em 84 (oitenta e quatro) parcelas de R$ 385,00 (trezentos e oitenta e cinco reais).

Contudo, aduziu a requerente jamais ter entabulado tal seguro e, ante ausência de êxito em solucionar o imbróglio administrativamente, ajuizou a presente demanda, pleiteando, além da concessão de tutela antecipada, que seja declarado nulo o contrato de empréstimo objeto dos autos, que seja o banco réu condenado em danos materiais em dobro (Art. 42, parágrafo único, do CDC, além de reparação moral na monta de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

A Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, reforçando a tese inicial de que não realizou o contrato de empréstimo objeto dos autos.

O caso em apreço se trata de evidente relação de consumo e restando evidente a hipossuficiência técnica da autora, caberia ao recorrido trazer aos autos prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos quanto ao direito invocado, a teor do disposto no art. 6º, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, invertendo-se, portanto, o ônus da prova no caso em tela, instando ressaltar que não é possível imputar ao consumidor a produção de prova negativa, ou seja, atestar que não contratou os serviços do banco réu.

No caso em apreço, entendo que não prosperam os argumentos do recorrido/requerido quanto a regularidade da contratação, embora apresente contrato com assinatura eletrônica e com identificação facial, compreendo que esses documentos não são suficientes para comprovar a celebração. Explico melhor:

Diante da inversão do ônus da prova, caberia o requerido/recorrido comprovar que a parte autora estava ciente de que estava contratando um empréstimo, e para tanto se faz necessário mais elementos probatórios, ou seja, caberia o requerido apresentar provas que satisfatoriamente a parte autora foi informação adequadamente de que estava sendo realizado um empréstimo e que, de fato, o celebrou.

Nesse foco, convém ressaltar que não se desconhece que a validade do negócio jurídico independe, de regra, de forma legal, porquanto no âmbito das relações privadas as partes têm ampla liberdade de contratar e esta liberdade alcança, também a forma e por este motivo, contratos celebrados por meios eletrônicos, inclusive por telefone, são perfeitamente possíveis, mas em se tratando de relação de consumo em que uma das partes se apresenta em extrema posição de vantagem em relação ao consumidor,
se deve exigir que o fornecedor promova o registro mínimo de evidências que comprovem a regularidade da contratação, como por exemplo, gravação da conversa mantida com o consumidor e extratos de mensagens, importando ressaltar ainda que é jurisprudência pacífica dos Tribunais, inclusive deste Egrégio que a simples “selfie” não é suficiente para atestar a contratação, sobretudo porque o envio das fotos pelos consumidores (predominantemente idosos e hipossuficientes) ocorre a pedido do correspondente bancário, com a falsa premissa de que a foto seria apenas para estipular condições do contrato e não efetivá-lo.

Para pertinência, veja-se estudo e jurisprudência nesse sentido, com grifos nossos:

‘‘(...) - Fraude na operação digital: A operação é realizada em nome do cliente de forma digital através de falsa solicitação em nome dele via aplicativo, whastapp ou site do banco. Hoje é muito comum a contratação ser feita desse
modo e cada banco tem seu procedimento para essas operações digitais.
Falsários se aproveitam da fragilidade de alguns procedimentos para se passar pelo cliente
. Nesse tipo de operação, de modo geral, para contratar o cliente envia uma selfie (foto) sua ao banco junto com a cópia dos seus documentos pessoais e também recebe uma mensagem via sms, aplicativo ou whatsapp para que confirme o "aceite" da operação. Alguns bancos só aceitam esse "aceite" para a contratação se o cliente o realizar através de um login no internet banking do próprio banco e nesse caso a fraude é muito mais difícil, eis que demanda uma senha cadastrada em geral pessoalmente e anteriormente pelo cliente. Porém, quando o procedimento do banco para a confirmação da contratação pelo cliente é feito via SMS, Whatsapp ou aplicativo comum,
criminosos as vezes conseguem, utilizando uma selfie/foto do cliente, se passar por ele
. A insegurança se demonstra clara a partir do fato que alguns bancos sequer confirmam se o telefone e e-mail informados na contratação digital é mesmo do cliente, assim, uma vez que os fraudadores criem um e-mail, forneçam um número de telefone e contatem o banco se passando pelo cliente, o caminho para uma tentativa de fraude esta criado e se o setor de análise de segurança do banco falhar, a fraude se concretiza.
IMPORTANTE
. Nem em toda fraude em contratos consignados o dinheiro vai parar na conta de terceiros. Acredite se quiser, em parte das fraudes que tem ocorrido atualmente no mundo do empréstimo consignado, o dinheiro entra na conta do cliente! É isso mesmo, é feito um contrato não solicitado pelo cliente e o dinheiro da operação vai para a conta dele. Quando isso ocorre,
em geral é sinal de que a fraude foi feita por um Banco, Correspondente Bancário ou Agente de Crédito
desonestos para obter lucro de juros e/ou comissões em cima dessa operação. É claro que um criminoso comum não faria uma fraude que não o beneficiasse, assim, não há porque fraudar um contrato em nome do cliente se for para o próprio cliente receber o dinheiro, exceto se o criminoso fizer parte da cadeia de venda desse contrato. Para mim, esse tipo de criminoso é o pior que existe em questão de fraudes de contratos, pois se aproveita de sua posição com acesso ao sistema e informações bancárias privilegiadas para causar prejuízos a pessoas inocentes e em grande parte idosas e vulneráveis (...)’’ (Por
Susanne Schaefer | Schaefer & Souza Advogados Associados, 05.11.2020).

Ação indenizatória por fraude e quebra de sigilo bancário – Descontos indevidos em benefício previdenciário da autora relativos a contrato de empréstimo não contratado – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor - Responsabilidade objetiva do Banco réu por danos gerados por fortuito interno (súmula 479 do STJ) – Requerido não comprovou a legitimidade da contratação do empréstimo, ônus da prova do Banco requerido (art. 6º, VIII, do CDC) – Réu apresentou contrato de empréstimo eletrônico –
"Biometria facial" não permite verificar a regularidade da contratação pela autora – Falta de prova da contratação
– Danos morais – Desconto indevido na aposentadoria da autora – Indenização devida - Danos morais que se comprovam como a ocorrência do fato (damnum in re ipsa) – Indenização arbitrada em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Recurso negado. Repetição em dobro dos valores ilicitamente debitados da conta corrente da autora – Má fé do Banco réu não demonstrada – Caso de devolução simples – Recurso provido. Recurso provido em parte.* (TJSP; Apelação Cível 1002456-15.2022.8.26.0266; Relator (a): Francisco Giaquinto; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itanhaém - 1ª Vara; Data do Julgamento: 18/12/2022; Data de Registro: 19/12/2022)

Ora, a prova da contração e de sua validade pertence à ré e mesmo que a contratação por meios digitais seja legítima, entende-se que a documentação juntada pela requerida não demonstra, de forma inequívoca, a efetiva contratação destituída de vícios, pois não há provas do envio de mensagem SMS ou e-mail, ou outro meio que desse ciência inequívoca ao consumidor das condições do contrato, até porque, repita-se, o natural neste caso seria a gravação da conversa, até mesmo para segurança da própria instituição financeira.

Nesse cenário, conforme exposto alhures,
chego a conclusão de que a contratação imputada a parte requerente/recorrente decorreu de fraude, entendimento firmado pela ausência de provas cabais a fim de demostrar a inequívoca contratação, em especial porque se trata de pessoa idosa e hipossuficiente.

Nessa esteira, valioso mencionar entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, de que responde a instituição financeira de forma objetiva, a que se funda na teoria do risco da atividade ou do empreendimento. Ao que tudo indica, a autora foi vítima de golpe, mas do qual houve respaldo do banco.

SÚMULA 479 STJ - ‘As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias

Assim, em que pese o respeito pelo Ilmo. Juízo Sentenciante, vê-se fortes indícios de fraude, razão
em que

voto pela reforma da r. sentença para declarar inexistência de relação jurídica entre as partes, e, por consequência, condenar o requerido a promover o cancelamento definitivo do contrato objeto dos autos
nº 351828926-3
.

Por consequência
,
condeno o réu ao pagamento de indenização por danos materiais pelos descontos realizados em virtude do contrato de empréstimo, na forma dobrada, de acordo com a disposição do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, bem como parcelas vincendas e que forem descontadas no curso do processo
com juros moratórios a partir da citação (artigo 405 do Código Civil) e correção monetária a partir do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ), consigno por fim que o cálculo deverá ser realizado em sede de execução. Permito a compensação de
eventuais valores utilizados pela autora e sem comprovação de devolução ao banco.

A respeito da aplicabilidade do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, veja-se jurisprudência, com grifos:

APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO – DANOS MORAIS CONFIGURADOS –
DEVOLUÇÃO EM DOBRO – Devolução em dobro da quantia cobrada em excesso pela concessionária – art. 42 do CDC não exige a má-fé para devolução em dobro: - Recente julgamento de caso repetitivo do Superior Tribunal de Justiça fixando a tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva
– Danos morais configurados, majorados para R$8.000,00. RECURSO DO AUTOR PROVIDO RECURSO DA RÉ IMPROVIDO (TJ-SP - AC: 10003056720208260615 SP 1000305-67.2020.8.26.0615, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 06/11/2020, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/11/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. FRAUDE BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.
COBRANÇA INDEVIDA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. ART. 42 DO CDC
. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula 497, STJ).
A instituição financeira que desconta do correntista parcelas relativos a pagamento de empréstimo não contratado é responsável pela devolução em dobro do valor pago, a teor do art. 42 do CDC
. Não comprovada, pela instituição financeira, a legitimidade da assinatura do contrato pelo consumidor, em razão do qual foram efetivados descontos indevidos em prejuízo do cliente, emerge, in re ipsa, o dano moral. (TJ-DF 20161610018957 DF 0001142-51.2016.8.07.0020, Relator: CARMELITA BRASIL, Data de Julgamento: 05/09/2018, 2ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 19/09/2018. Pág.: 204/208)

De outra quadra, quanto ao pedido de reparação moral, considerando que restou comprovado ato ilícito praticado (contrato fraudulento) pela instituição bancária, não se pode considerar tudo que se registrou acima como sendo situação capaz de gerar mero aborrecimento, mero transtorno, pois a autora foi vítima de fraude e se submete a verdadeira via sacra judicial para se livrar de contrato que não celebrou, além de que os descontos se deram em benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, o que por si só é capaz de lesar personalidade jurídica (
in re ipsa)
,
razão
em que
se reconhece a lesão imaterial.

Por fim, em relação fixação do montante, sopesando as particularidades do caso e reconhecendo-se que a indenização deve ser capaz de desestimular a ré na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa, entende-se correto e proporcional
fixar em R$
10
.000,00 (
dez
mil reais) o valor da reparação civil a título de dano moral
,
quantia acrescida de juros de mora a partir do ato ilícito (responsabilidade extracontratual) e correção monetária a partir do arbitramento, conforme súmula 362 do STJ.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e lhe
CONFIRO

PROVIMENTO
, reformando a r. sentença impugnada, para
JULGAR PROCEDENTE
o pedido inicial, declarando inexistência de relação jurídica entre as partes, obrigando-se o recorrido/requerido a promover o cancelamento do contrato
nº
351828926-3
e baixa das cobranças/descontos, nos termos da fundamentação, cabendo as baixas em 30 (trinta) dias, evitando outros transtornos jurídicos, sob pena de multa em fase executória, não distante, conde
no o Recorrido BANCO PAN S.A. ao pagamento de indenização por danos materiais no importe de R$ R$ 13.090,00
(treze mil e noventa reais)
já na forma dobrada, na form
a artigo 42, do CDC, bem como parcelas vincendas e que forem descontadas no curso do processo
com juros moratórios a partir da citação e correção monetária a partir do efetivo prejuízo à
r
ecorrente
FATIMA ROSANIA PASSOS NEVES
e, por fim,
reconheço a existência de ato ilícito indenizável e condeno o Recorrido BANCO PAN S.A., a indenizar a
r
ecorrente
FATIMA ROSANIA PASSOS NEVES
(CPF Nº 095.320.637-81)
, na quantia de R$
10
.000,00 (
dez
mil reais) a título indenização por danos morais, quantia acrescida de juros de mora a partir do ato ilícito (responsabilidade extracontratual) e correção monetária a partir do arbitramento, conforme súmula 362 do STJ, permitindo compensação de
eventuais valores depositados na conta da autora e sem comprovação de devolução.

Sem condenação em custas e honorários, ante o provimento do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)