Tribunal: TJES
Processo: 5000340-55.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Práticas Abusivas; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
A C Ó R D Ã O

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTINÊNCIA. AÇÃO CONTIDA INTERPOSTA POSTERIORMENTE A AÇÃO CONTINENTE. JUÍZO DIVERSOS. ART. 57 DO CPC. EXTINÇÃO DO FEITO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Caso em que se observa que os processos tramitam em juízos distintos e que a ação maior (continente) foi protocolada anteriormente a ação menor (contida).

2. Interposta a ação continente primeiro do que a ação contida, deve-se aplicar a primeira regra disposta no art. 57, qual seja, será proferida sentença sem resolução de mérito, destacando-se que o pedido de antecipação de tutela já tinha sido apreciado na ação continente quando do ajuizamento da ação contida.

3. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000340-55.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: R. E. Z.

APELADO: UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

RELATOR(A):
JAIME FERREIRA ABREU

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A C Ó R D Ã O

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTINÊNCIA. AÇÃO CONTIDA INTERPOSTA POSTERIORMENTE A AÇÃO CONTINENTE. JUÍZO DIVERSOS. ART. 57 DO CPC. EXTINÇÃO DO FEITO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Caso em que se observa que os processos tramitam em juízos distintos e que a ação maior (continente) foi protocolada anteriormente a ação menor (contida).

2. Interposta a ação continente primeiro do que a ação contida, deve-se aplicar a primeira regra disposta no art. 57, qual seja, será proferida sentença sem resolução de mérito, destacando-se que o pedido de antecipação de tutela já tinha sido apreciado na ação continente quando do ajuizamento da ação contida.

3. Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5000340-55.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: R. E. Z.
APELADO: UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
Advogado do(a) APELANTE: DANIELE DE OLIVEIRA BEZERRA MAESTRELLI - PR48970
Advogado do(a) APELADO: JOAO APRIGIO MENEZES - ES1599-A

V O T O

Cuida-se de recurso de apelação interposto por
REBECA ELOÁ ZANONI
,
representada por sua genitora Amanda Joventina Zanoni Muniz, em desfavor da sentença constante no id.5301048, a qual julgou extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 57 e art.485, inciso X do Código de Processo Civil, posto que identificada continência entre este processo e o de nº 5012994-08.2021.8.08.0012, tendo sido revogada a liminar concedida.

Antes de julgar o apelo propriamente dito, farei um breve relato dos fatos ocorridos, a fim de situar os E. Pares da lide posta.

A autora, em 14/01/2022, ajuizou uma ação de obrigação de fazer c/c tutela de urgência e indenização por danos morais em face da UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO, tendo sido deferido o pedido de tutela de urgência, para o fim de determinar à Apelada que autorizasse e custeasse a transferência, internação e o tratamento completo da Apelante, uma criança, na época, com 03 meses de idade, junto ao Sabará Hospital Infantil, em São Paulo.

Após a apresentação de contestação pela requerida e da réplica pela parte autora, a Unimed Sul Capixaba Cooperativa de Trabalho Médico, ora apelante, suscitou a prevenção do juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Cariacica para apreciar o presente feito, tendo em vista a existência de continência com o processo tombado sob o nº 50129994- 08.2021.8.08.0012, ajuizada pelo Genitor da Apelante.

Nesse contexto, adveio a r. sentença, por meio da qual julgou-se extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 57 e art.485, inciso X do Código de Processo Civil, posto que identificada continência
,

tendo sido
revog
ada
a liminar concedida.

Feito o relato supra, passo a julgar o apelo propriamente dito.

Prefacialmente, observa-se que na presente demanda não há controvérsia acerca da existência da continência com o processo tombado sob o nº 50129994- 08.2021.8.08.0012, mas se discute ocorrência de
error in procedendo
, ou seja, um vício de natureza formal, que invalida o ato judicial em face da infração da norma processual pelo julgador e causa a nulidade da sentença.

Conforme sentença proferida nestes autos, o MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES
revogo
u
a liminar concedida e julgo
u
extinto o feito sem resolução do mérito,
posto que identificada continência
.

De fato
, identificadas as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o englobamento de um dos pedidos pelo outro, constata-se
o
fato jurídico processual denominado continência.

Nessa perspectiva, o art. 57 do CPC determina que
“
Quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente, no processo relativo à ação contida será proferida sentença sem resolução de mérito, caso contrário, as ações serão necessariamente reunidas
”
.

Em consulta aos autos
, observ
a-se
que os processos tramitam
em juízos distintos
e que a ação maior (continente) - em que se requer
também a
inclusão da autora como dependente do plano de saúde do genitor - foi protocolada na data de
17/12/2021
, ou seja, anteriormente a ação menor (contida), protocolada no dia
14/01/2022
e referente aos presentes autos n.º
5000340-55.2022.8.08.0011
.

Assim, interposta a ação continente primeiro do que a ação contida, deve-se aplicar a primeira regra disposta no art. 57, qual seja, será proferida sentença sem resolução de mérito, motivo pelo qual razão não assiste à apelante no que se refere a esse quesito.

Adite-se
que quando ajuizada a presente ação,
em 14/01/2022,
já tinha sido,
inclusive,
proferida decisão na ação continente,
datada de 17/12/2021,
deferindo parcialmente o pedido de antecipação da tutela
para que
a recém-nascida Rebeca Eolá Zanoni
fosse incluída
como dependente no plano de saúde do seu genitor,
porém, não tendo sido vislumbrado o direito para o pedido de
transferência da parte autora para o Hospital de Referência em intestino curto de São Paulo.

Acerca do tema, a jurisprudência:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS À EXECUÇÃO - CONTINÊNCIA - AÇÃO REVISIONAL - EXTINÇÃO DO FEITO - AGRAVO PREJUDICADO. Reconhece-se a continência quando duas ou mais ações compartilharem as mesmas partes e a mesma causa de pedir, sendo o pedido de uma ação mais amplo que a outra, abrangendo as demais.
Diante da evidente continência, a ação contida deve ser extinta, sem resolução do mérito, conforme preceitua o artigo 57 do Código de Processo Civil
. (TJ-MG - AI: 10000211177894001 MG, Relator: Antônio Bispo, Data de Julgamento: 24/06/2022, Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/06/2022)

EMENTA: APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO ANULATÓRIA ANTERIORMENTE AJUIZADA. CONTINÊNCIA. ART. 56 E 57 DO CPC. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO. - In casu, há identidade de parte e de causa de pedir entre os embargos à execução e a ação anulatória, todavia, o pedido da ação anulatória é mais amplo e abrange o pedido dos embargos à execução - Assim, verifica-se a ocorrência do fenômeno processual da continência, consoante previsão do art. 56 do CPC - A continência, assim como a litispendência, é pressuposto processual negativo – cuja ausência é necessária para a validade da relação processual – e deve ser conhecido de ofício pelo magistrado, a qualquer tempo e grau de jurisdição - Nesse sentido, o artigo 57 do CPC dispõe que, “quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente, no processo relativo à ação contida será proferida sentença sem resolução de mérito”.
Na espécie, a ação anulatória nº 0003126-81.2015.403.6121 (ação continente) foi proposta anteriormente aos presentes embargos à execução (ação contida). Logo, era mesmo o caso de extinção dos embargos à execução sem resolução do mérito, ainda que por fundamento diverso
- Apelação desprovida.(TRF-3 - ApCiv: 00023106520164036121 SP, Relator: Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, Data de Julgamento: 21/06/2021, 4ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 13/07/2021)

Sem mais delongas, conheço do recurso, mas para negar-lhe provimento, mantendo inalterada a sentença vergastada.

Ante o desprovimento do recurso da autora, com fulcro no Art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, restando a sua exigibilidade suspensa, eis que a parte é beneficiária da gratuidade da justiça.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)