Tribunal: TJES
Processo: 0005654-38.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Regime Previdenciário
Data de julgamento: 2024-09-04

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME DE PREVIDÊNCIA PRÓPRIO GERAL OU COMPLEMENTAR. DIREITO DE OPÇÃO PELO SERVIDOR. PREVISÃO NO ART. 40, § 16, DA CF/88. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
A partir da Emenda Constitucional nº 20/1998, foi instituía a previdência complementar, cujo escopo é possibilitar ao servidor que passe à inatividade à percepção de proventos equivalentes à remuneração que lhe era devida enquanto ativo, já que o seu artigo 40, §14, possibilitou aos entes políticos a fixação de um limite máximo como base para o recolhimento das contribuições previdenciárias, e, consequentemente, para o pagamento dos benefícios.

2.
A instituição do regime de previdência complementar no Espírito Santo se deu pela Lei Complementar nº 711/2013, com a criação posterior da PREVES por meio do Decreto nº 3395-R de 26/09/2013, razão pela qual é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda.

3.
O texto constitucional em seu artigo 40, §16, ressalva a situação do servidor que ingressou nos quadros do serviço público em data anterior à vigência do regime de previdência complementar, cujo enquadramento no sistema exige sua prévia e expressa opção.

4.
Ao servidor que ingressou no serviço público antes da instituição do regime de previdência complementar é garantida a opção de manter o regime próprio para o qual vinha contribuindo, ou seja, sem limitação ao teto do benefício do regime geral, independentemente da esfera política da qual seja egresso e desde que sem quebra de continuidade das contribuições.

5.
É desnecessária a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 1º e 4º, da Lei Complementar Estadual nº 711/2013, pois a interpretação sistemática da mencionada legislação, especialmente do art. 4º, incisos II e III, permite aferir que o legislador estadual garantiu ao servidor público efetivo oriundo de qualquer ente da federação a fazer a opção prevista no art. 40, § 16, da Constituição Federal, bastando que não esteja vinculado a regime de previdência complementar de outro ente.

6.
Recursos conhecidos e desprovidos. Remessa Necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005654-38.2016.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: GILMAR RITTER e outros (7)

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME DE PREVIDÊNCIA PRÓPRIO GERAL OU COMPLEMENTAR. DIREITO DE OPÇÃO PELO SERVIDOR. PREVISÃO NO ART. 40, § 16, DA CF/88. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
A partir da Emenda Constitucional nº 20/1998, foi instituía a previdência complementar, cujo escopo é possibilitar ao servidor que passe à inatividade à percepção de proventos equivalentes à remuneração que lhe era devida enquanto ativo, já que o seu artigo 40, §14, possibilitou aos entes políticos a fixação de um limite máximo como base para o recolhimento das contribuições previdenciárias, e, consequentemente, para o pagamento dos benefícios.

2.
A instituição do regime de previdência complementar no Espírito Santo se deu pela Lei Complementar nº 711/2013, com a criação posterior da PREVES por meio do Decreto nº 3395-R de 26/09/2013, razão pela qual é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda.

3.
O texto constitucional em seu artigo 40, §16, ressalva a situação do servidor que ingressou nos quadros do serviço público em data anterior à vigência do regime de previdência complementar, cujo enquadramento no sistema exige sua prévia e expressa opção.

4.
Ao servidor que ingressou no serviço público antes da instituição do regime de previdência complementar é garantida a opção de manter o regime próprio para o qual vinha contribuindo, ou seja, sem limitação ao teto do benefício do regime geral, independentemente da esfera política da qual seja egresso e desde que sem quebra de continuidade das contribuições.

5.
É desnecessária a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 1º e 4º, da Lei Complementar Estadual nº 711/2013, pois a interpretação sistemática da mencionada legislação, especialmente do art. 4º, incisos II e III, permite aferir que o legislador estadual garantiu ao servidor público efetivo oriundo de qualquer ente da federação a fazer a opção prevista no art. 40, § 16, da Constituição Federal, bastando que não esteja vinculado a regime de previdência complementar de outro ente.

6.
Recursos conhecidos e desprovidos. Remessa Necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, a unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
Nº
0005654-38.2016.8.08.0024

AP
TE
S
:

FUNDAÇÃO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – PREVES E OUTRO

APD
O
S
:

GILMAR RITTER E OUTROS

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

V O T O

Eminentes Pares,
cuidam-se os autos em aferir a juridicidade da sentença que determinou aos requeridos, ora recorrentes, que garantam aos autores/apelados a opção pela permanência no regime previdenciário anterior, vigente quando da primeira investidura no serviço público, independentemente se ocupavam cargos em nível estadual, municipal ou federal e já estavam vinculados ao regime próprio de previdência.

Em que pese a PREVES defenda sua ilegitimidade passiva como preliminar, na realidade a pretensão se confunde com o mérito, razão pela qual passo
à
análise em conjunt
o dos recursos.

Pois bem
.
Após
a EC 20, de 15/12/1998, a
Constituição Federal
contemplou a possibilidade de os entes federados fixarem como teto de aposentadoria e pensão o limite estabelecido para os benefícios do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), desde que instituíssem o regime de previdência complementar, conforme redação do art. 40, parágrafos 14, 15 e 16.

Como corolário, a Constituição Federal prevê dois regimes jurídicos distintos quanto aos benefícios previdenciários, quais sejam: Regime Geral da Previdência Social – RGPS, e o Regime Previdenciário Próprio.

O regime próprio
só foi instituído pelo Estado do Espírito Santo por meio da Lei Complementar n.º 711/2013, sendo certo que a Fundação de Previdência Complementar respectiva (PREVES) somente começou a funcionar em 05/02/2014, conforme reporta a fl. 17 dos autos,
de modo que
sua esfera jurídica será atingida no caso de manutenção da sentença de procedência, de modo que deve figurar no polo passivo da demanda
1
.

No caso dos autos,
os recorridos
ingressaram no
serviço público do Estado do Espírito Santo
em meados de 2014, sendo que antes disso
compunham os quadros funcionais de outras pessoas políticas (União, Distrito Federal, Estado do Rio de Janeiro e Município de Vitória), onde contribuíam para o regime previdenciário especial dos servidores públicos efetivos.

Com isso, ao tomarem posse nos cargos atuais, pleitearam à Administração Estadual que lhes fosse garantida a opção pelo regime jurídico próprio, ao qual já eram vinculados antes da posse neste Estado. Em outras palavras, propugnaram pela possibilidade de optar em continuar no regime previdenciário especial dos servidores públicos ou aderir ao regime de previdência complementar, regulamentado pela LC Estadual nº 711/2013.

Com isso, em que pese os recorrentes
sustentem não existir a figura do servidor público nacional – porque, a rigor, ele somente poderia ser federal, estadual, municipal ou distrital –, sua exegese não vem encontrando acolhida na jurisprudência, a qual vem entendendo que não competiria ao intérprete distinguir o que o próprio constituinte não distinguiu.

Inclusive, porque nos termos d
o §16 do artigo 40 da CF/88, o servidor poderá optar entre permanecer no regime próprio ou aderir ao regime próprio complementar para os que tiverem ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do novo regime de previdência,
vejamos:

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

(...)

§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos § § 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.

Adiante, a redação da Lei Complementar nº 711/2013, em seu art. 4°, caput e inciso II, garante ao servidor público efetivo – também sem restrições relativas ao ente federativo em que exercia suas funções –, que não estiver vinculado a regime de previdência complementar, fazer a opção prevista no mencionado §16, do art. 40 da Constituição Federal.

Logo, entendo que independente do ente da federação ao qual era vinculado o servidor efetivo, a sua mera condição de servidor público em momento antecedente à instituição da previdência complementar lhe concede o direito a optar por permanecer no regime previdenciário antigo (ao qual era vinculado quando ingressou nos quadros efetivos do serviço público).

Salienta-se que desnecessária a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 1º e 4º, da Lei Complementar Estadual nº 711/2013, para se chegar a conclusão exposta, na medida em que a interpretação sistemática da mencionada legislação, especialmente do art. 4º, incisos II e III, permite aferir que o legislador estadual garantiu ao servidor público efetivo oriundo de qualquer ente da federação a fazer a opção prevista no art. 40, § 16, da Constituição Federal, bastando que não esteja vinculado a regime de previdência complementar de outro ente, como é a hipótese do apelado.

Quanto ao tema já decidiu este e. Tribunal de Justiça:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA
SERVIDOR PÚBLICO REGIME DE PREVIDÊNCIA PRÓPRIO GERAL OU COMPLEMENTAR DIREITO DE OPÇÃO PELO SERVIDOR APLICABILIDADE DA RESSALVA PREVISTA NO ART. 40, § 16, DA CF/88 DESNECESSIDADE DE SUSCITAR O INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LCE Nº 711/2013
RECURSO DESPROVIDO REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.
1. Com a edição da Emenda Constitucional nº 20/1998, a Carta Constitucional passou a prever o instituto da previdência complementar estatal, cujo escopo é possibilitar ao servidor que passe à inatividade à percepção de proventos equivalentes à remuneração que lhe era devida enquanto ativo, já que o seu artigo 40, §14, possibilitou aos entes políticos a fixação de um limite máximo como base para o recolhimento das contribuições previdenciárias, e, consequentemente, para o pagamento dos benefícios. 2
. A instituição do regime de previdência complementar estatal foi efetivado por meio da Lei Complementar nº 711/2013, com a criação posterior da PREVES por meio do Decreto nº 3395-R, publicado no Diário Oficial do Estado do Espírito Santo em 26/09/2013, conforme previsão do artigo 40, §15, da CR/88, cujo regulamento do plano de benefícios foi aprovado pelo Ministério da Previdência Social em 05/02/2014.
3. Entretanto, o próprio texto constitucional ressalvou a situação daquele servidor que ingressou nos quadros do serviço público em data anterior à vigência do regime de previdência complementar, cujo enquadramento no sistema exige sua prévia e expressa opção, de acordo com a redação do artigo 40, §16, da CR/88.
4. Considerando a ausência de restrições da norma constitucional, reputo mais acertado o entendimento que permite ao servidor público efetivo que é o único destinatário da regra sob exame segundo o caput do artigo 40, da CR/88, com ingresso anterior à instituição do regime previdência complementar, a opção de manter o regime próprio para o qual vinha contribuindo, ou seja, sem limitação ao teto do benefício do regime geral, independentemente da esfera política da qual seja egresso e desde que sem quebra de continuidade das contribuições.
5. Revela-se desnecessário declarar a inconstitucionalidade dos arts. 1º e 4º, ambos da Lei Complementar Estadual nº 711/2013, para se chegar a conclusão exposta pela Magistrada a quo, na medida em que a interpretação sistemática da mencionada legislação, especialmente do art. 4º, incisos II e III, permite aferir que o legislador estadual garantiu ao servidor público efetivo oriundo de qualquer ente da federação a fazer a opção prevista no art. 40, § 16, da Constituição Federal, bastando que não esteja vinculado a regime de previdência complementar de outro ente, como é a hipótese do apelado. 6. Recurso conhecido e desprovido. Remessa Necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151394343, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/11/2019, Data da Publicação no Diário: 06/12/2019)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA PREVES. REJEITADA. SERVIDOR EGRESSO DE OUTRO ENTE FEDERATIVO. INEXISTÊNCIA DE QUEBRA DE VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DIREITO DE OPÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REMESSA PREJUDICADA. 1. A entidade de previdência complementar é legítima para figurar no polo passivo de demanda que busca a desvinculação do servidor do referido regime, porquanto sua esfera jurídica será atingida no caso de procedência da pretensão autoral, em razão da necessidade de repasse das contribuições recebidas à entidade de previdência própria. Preliminar rejeitada. 2. O apelado foi nomeado e tomou posse em 12/12/2005 para o cargo efetivo do Poder Judiciário Estadual, e, posteriormente, por ter sido aprovado em concurso público para o cargo efetivo inacumulável do Tribunal Regional Eleitoral, foi exonerado, a pedido, a partir de 09/05/2013 e entrou em exercício no novo cargo na mesma data, de modo que não houve interrupção do tempo de serviço no exercício de suas atividades como servidor público. Contudo, durante o período de exercício do novo cargo, e antes do término do estágio probatório, requereu a sua recondução ao cargo anteriormente ocupado, o que foi deferido, com determinação de que o servidor seria filiado ao plano de benefícios da PREVES, sem possibilidade de vinculação ao IPAJM. 3. O artigo 40, §16, da CR/88 ressalvou a situação do servidor que ingressou nos quadros do serviço público em data anterior à vigência do regime de previdência complementar, cujo enquadramento no sistema exige sua prévia e expressa opção. 4. A Lei Complementar nº 711/2013, em seu art. 4°, caput e inciso II, garante ao servidor público efetivo também sem restrições relativas ao ente federativo em que exercia suas funções , que não estiver vinculado a regime de previdência complementar, fazer a opção prevista no mencionado §16, do art. 40 da Constituição Federal.
5. Segundo entendimento pacífico desta Corte, não é necessária a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 1º e 4º, ambos da Lei Complementar Estadual nº 711/2013, na medida em que a interpretação sistemática da mencionada legislação permite aferir que o legislador estadual garantiu ao servidor público efetivo oriundo de qualquer ente da federação a fazer a opção prevista no art. 40, § 16, da Constituição Federal, bastando que não esteja vinculado a regime de previdência complementar de outro ente.

6. Independentemente do ente da federação ao qual era vinculado o apelado, uma vez que este já era servidor público antes da instituição da previdência complementar e, posteriormente a tal instituição assumiu cargo público federal, sem quebra de vínculo com a Administração Pública, possui direito a optar por permanecer no regime previdenciário antigo (ao qual era vinculado quando ingressou no serviço público).
7 . Recurso conhecido e desprovido. 8. Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento dos recursos, majora-se os honorários advocatícios, fixados por equidade em R$ 3.000,00 (três mil reais), em mais R$ 900,00 (novecentos reais), totalizando R$ 3.900,00 (três mil e novecentos reais). 9. Remessa prejudicada (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151460441, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/11/2021, Data da Publicação no Diário: 29/11/2021)

Nos mesmos termos,
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006169001200, Relator
a
: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/07/2017, Data da Publicação no Diário: 04/08/2017); (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189014343, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2019, Data da Publicação no Diário: 19/02/2019); (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189004146, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/09/2018, Data da Publicação no Diário: 01/10/2018).

Portanto
,
uma vez que os recorridos eram servidores públicos
vinculado
s

a outros entes federados antes da instituição da previdência complementar, com sua nomeação ao cargo público no Estado do Espírito Santo, deve ser oportunizado aos mesmos a adoção do regime de previdência complementar.

Desse modo
,
conheço do
s
recurso
s

e
NEGO
-LHE
S
PROVIMENTO
,

mantendo a r. sentença tal como proferida.

Julgo prejudicada a remessa necessária.

Face ao desprovimento recursal, fixo honorários recursais em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais),
nos termos do artigo 85, §11, do CPC.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1

O eventual acolhimento da pretensão da autora produzirá efeitos nas esferas jurídicas do Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo (IPAJM) e da Fundação de Previdência Complementar do Estado do Espírito Santo (PREVES). Logo, tais pessoas jurídicas são partes legítimas para a causa. (...)
. (TJES, Classe: Apelação, 024151467016, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/07/2018, Data da Publicação no Diário: 20/07/2018)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto da douta relatoria. Este é o voto.