Tribunal: TJES
Processo: 5014543-21.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Lançamento; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-08-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO
. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PREJUDICADO.

1.

H
avendo omissão de receita tributável pela

empresa optante do SIMPLES NACIONAL ao deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na

LC nº 123/2006,
em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'.

2.
A
mera opção pelo Simples Nacional
não
faz incidir a alíquota prevista no diploma especial,
notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna sobre o valor das vendas não declaradas
.

3.

O
cálculo da multa teve como base o “
valor da operação
ou prestação”
,
contudo,
o
seu
valor não pode ultrapassar o valor da obrigação principal, devendo o seu montante ser reduzido
conforme decidido pelo Juízo Singular
.

4
.
Recurso
conhecido e
des
p
rovido.
Embargos de declaração, prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5014543-21.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: AUTO SERVICO SALADA MISTA LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO
. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PREJUDICADO.

1.

H
avendo omissão de receita tributável pela

empresa optante do SIMPLES NACIONAL ao deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na

LC nº 123/2006,
em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'.

2.
A
mera opção pelo Simples Nacional
não
faz incidir a alíquota prevista no diploma especial,
notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna sobre o valor das vendas não declaradas
.

3.

O
cálculo da multa teve como base o “
valor da operação
ou prestação”
,
contudo,
o
seu
valor não pode ultrapassar o valor da obrigação principal, devendo o seu montante ser reduzido
conforme decidido pelo Juízo Singular
.

4
.
Recurso
conhecido e
des
p
rovido.
Embargos de declaração, prejudicado.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, e julgar prejudicado os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A
GRAVO DE INSTRUMENTO:
5014543-21.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
AUTO SERVIÇO SALADA MISTA LTDA

AGRAVADO
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes pares
, cuidam-se os autos em aferir a juridicidade
da decisão que
determinou a

suspensão da exigibilidade do crédito tributário indicado no A.I. nº 5.058.213-3, até que o Estado reduza o valor da multa até no máximo 100% do imposto devido, bem como limitar o valor da correção monetária mais juros (mensalmente) ao percentual da SELIC (quando este for menor que a soma VRTE+1%).

Segundo
o entendimento de EDUARDO TALAMINI
1
:
"O requisito de plausibilidade do direito está em necessária correlação com o risco de ineficácia do provimento final e ambos se colocam em uma razão inversamente proporcional: quanto maior o periculum in mora, menor o grau de probabilidade do direito invocado será necessário para a concessão da medida, e vice- versa.
E a aferição do perigo na demora não obtém como ser feita em uma perspectiva unilateral. Não se ponderam apenas os riscos da demora que o beneficiário da medida corre, caso ela não seja concedida, mas também os riscos de igual espécie que o adversário sofrerá, se a providência for deferida (considerando, para ambos os lados, o perigo da irreversibilidade e a relevância dos bens jurídicos envolvidos)
. Aliás, a duplicidade de perspectiva põe-se igualmente no exame da probabilidade do direito: pondera - se a plausibilidade das alegações de ambas as partes. Todos esses fatores serão conjuntamente balanceados. O grau de plausibilidade concretamente exigido para a concessão da medida de urgência, portanto, é variável".
(grifei)

Pois bem.

Como cediço,
ocorrendo
omissão de receita tributável pela

empresa optante do SIMPLES NACIONAL, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na lei de regência, qual seja, a LC nº 123/2006, a saber:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

§ 1
o
O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XIII - ICMS devido:

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

Ora,
não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial,
notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais não ocorra dúvida acerca de hipótese de incidência de circulação de mercadorias e serviços sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.

Senão, vejamos o entendimento deste Sodalício em casos similares:

APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL AUTO DE INFRAÇÃO APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS POSSIBILIDADE MULTA AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO.
I Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. II - Não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas
. III - A redução para 100% sobre o valor do tributo imposta na sentença acabou por corrigir eventual ilicitude, afastando de uma vez por todas a alegação de exorbitância da multa. V - Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 035190040481, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto
:
JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 30/11/2020, Data da Publicação no Diário: 09/12/2020)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO. I- Tratando-se o Agravo de Instrumento de um recurso secundum eventum litis , o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância.
II- No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito.
III- Os mais recentes julgados desta Corte Estadual se inclinam em sentido diametralmente oposto àquele perfilhado pela decisão atacada, valendo-se, para tanto, do art. 13, § 1º, inc. XIII, alínea f, da LC 123/06 e também do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN nº 94/2011. IV- Recurso provido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012196, Relator
:
JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. NÃO EMISSÃO DE NOTA FISCAL. RECOLHIMENTO DE ICMS. ART. 13, § 1°, INC. XIII, ALÍNEA F DA LC N° 123/2006. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...].
2. O art. 76, inc. VIII da Lei n° 7.000/2001 (RICMS/ES), dispõe que presume-se operação ou prestação tributável não registrada quando ficar constatada a existência de diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito/débito em conta-corrente e demais estabelecimentos similares e aqueles registrados nas escritas contábil ou contábil. Caberia ao apelado demonstrar que emitiu notas fiscais nas operações de saída de mercadorias, no entanto, não produziu provas nesse sentido. 3. Apesar de ser optante do Simples Nacional, a apelada foi autuada por deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias e por isso, poderá ser tributada nos termos do RICMS/ES. 4. ... verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito, atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017)
[...].
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160257960, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/07/2019, Data da Publicação no Diário: 10/07/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO SEM DEPÓSITO INTEGRAL. EXCEPCIONALIDADE. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. INCLUSÃO DE OPERAÇÕES REGULARES NA BASE DE CÁLCULO. FATO CONSTITUTIVO. ÔNUS DO AUTOR. INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2011. REGULARIDADE. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. REDUÇÃO DA MULTA PARA O PATAMAR CONSTITUCIONAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
[...].

2) Mesmo tratando-se de optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional), o que, a princípio, induziria à conclusão de que não se submete ao regramento Estadual do ICMS, tendo sido autuada porque deixou de emitir notas fiscais em operações de saída, nos termos da alínea f do inciso XIII §1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006, aplica-se, ao caso, o RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002).

[...].
5
) No âmbito estadual, o §5º do art. 699-Z-N do Decreto nº 1.090-R/02 (RICMS/ES), preconiza que até o quinto dia do mês subsequente ao da ocorrência, as administradoras de cartão de crédito devem remeter à SEFAZ os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas às operações de crédito e débito realizados pelas empresas no mês anterior
.
[...].
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048189004475, Relator
:
JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/02/2019, Data da Publicação no Diário: 20/02/2019
).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO TRIBUTÁRIO EXCLUSÃO DE OFÍCIO DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL DESCUMPRIMENTO REITERADO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA INCIDÊNCIA DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/01 E NO RICMS-ES RECURSO CONHECIDO E PROVIDO DECISÃO REFORMADA.
1. O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal.
2. O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06. 3. A agravada reiteradamente no exercício de 2011 realizou atividades empresariais sem respaldo em notas fiscais, o que indica a legitimidade da cobrança do referido tributo e da multa com base na Lei Estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES. 4. Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199018771, Relator
:
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/07/2020, Data da Publicação no Diário: 20/08/2020)

Adiante,
o Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral
asseverou que
“O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.
(RE 601314, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016)

Portanto,
mostra-se
perfeitamente possível que o fisco estadual utiliz
e
as informações obtidas junto
as operadoras
de cartão de crédito e instituições bancárias,
não havendo que se falar em
viola
ção
o dever de sigilo.

Em trato continuativo
,
em relação
ao crédito tributário de R$ 150.464,61 (cento e cinquenta mil, quatrocentos e sessenta e quatro reais, e sessenta e um centavos), dos quais R$ 54.237,78 (cinquenta e quatro mil, duzentos e trinta e sete reais e setenta e oito centavos) são os impostos apurados, e R$ 96.226,83 (noventa e seis mil, duzentos e vinte e seis reais, e oitenta e três centavos), a título de multa. Esta apresenta
nítida natureza confiscatória.

I
sto porque o cálculo da multa teve como base o “
valor da operação
ou prestação”
, conforme a antiga previsão contida no artigo 75, § 3º, inciso XVII, alínea 'a', vigente à época da infração.

Todavia, em casos como o presente, tenho que o valor da multa não pode ultrapassar o valor da obrigação principal, devendo o seu montante ser reduzido,
consoante já decidido nesta Egrégia Câmara Civel:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTUAÇÃO DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS. APLICAÇÃO DAS NORMAS RELATIVAS ÀS EMPRESAS NÃO OPTANTES.
MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO
. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA EMPRESA/AUTORA E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADAS . 1 Sendo detectada a realização de operações de circulação de mercadorias sem a emissão de documentos fiscais, a apuração do crédito tributário deverá observar a aplicação das alíquotas de ICMS no mesmo valor que incide nas operações realizadas pelas pessoas jurídicas não beneficiadas pelo Simples Nacional que, in casu , é de 17%.
2 - Embora o Auto de Infração deva ser mantido, a multa aplicada deve ser reduzida para 100% (cem por cento) do valor do tributo, considerando que a utilização do percentual de 30% (trinta por cento) sobre o valor total das operações, caracteriza o caráter confiscatório da multa.
3 - A pretensão deduzida deve ser julgada parcialmente procedente, o que importa na sucumbência recíproca, porquanto Decaindo o autor de pedido de anulação da multa imposta administrativamente e logrando êxito na minoração do quantum sancionatório, de rigor o reconhecimento da sucumbência recíproca e não mínima (TJES, Apelação, 024110421922), na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte. 4 - A aplicação literal do § 2º, do artigo 85, do Código de Processo Civil, no caso em análise, levaria ao arbitramento de quantia exorbitante. 5 - A verba honorária deve fixada em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), valor que se mostra adequado para a justa remuneração dos Advogados. 6 - Recurso interposto pelo Estado/Requerido parcialmente provido. Recurso da Empresa/Autora e Remessa Necessária prejudicados.(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024170193544, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/03/2022

Destarte,
não obstant
e os documentos
apresentad
o
s pel
a
agravante,
correta a decisão proferida pelo d. Juízo Singular que determinou a suspensão da exigibilidade da multa apenas na parte excedente a 100% do imposto devido.

Ante todo o exposto,
conheço do recurso e
nego
-lhe provimento,
mantendo a r. decisão
recorrida
tal como proferida.

Julgo prejudicado os embargos de declaração.

No mais, registro desde já, ficam as partes advertidas que a oposição de embargos meramente protelatórios, ensejará a incidência da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC.

É como voto.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

1
em Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de Não Fazer, Ed. Revista dos Tribunais, p. 353

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pelo douto relator. Este é o voto.