Tribunal: TJES
Processo: 5001349-85.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – NÃO IDENTIFICADO - ITBI – IMUNIDADE – INTEGRALIZAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL DA EMPRESA – VALOR QUE EXCEDE É PASSÍVEL DE TRIBUTAÇÃO – FATO GERADOR – EFEITO REGISTRO NO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS
-
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
N
ão há obstáculo para a análise liminar do pedido de aplicação da legislação tributária atinente ao caso concreto, eis que o Mandado de Segurança serve à análise do direito líquido e certo, podendo ser aplicado inaudita altera parte, quando verificada ilegalidade ou abuso de poder da autoridade coatora, consoante prevê o art. 7º, da Lei 12.016/2009, persist
indo, assim,
o interesse recursal da recorrente.

2. Observa-se do julgamento do RE n. 796.376 pelo STF, com repercussão geral, Tema 796, que:
“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

3.
A
previsão de “cláusula de paridade automática” entre os valores do bem integralizado e o capital de constituição da empresa é incompatível com os imperativos previstos no Código Civil (arts. 1.081 a 1.084),
sendo que
o Fisco Municipal detém a atribuição de fixar o valor venal do imóvel a ser integralizado, permitida a revisão de tal valor pela parte interessada judicialmente.

4. Não se vislumbra ilegalidade do Fisco Municipal ao aplicar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 796.376-SC (Tema 796) e ao lançar em desfavor do recorrente ITBI sobre o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado, eis que o lançamento do tributo independe da existência de parcela imune.

5. Mantém-se a decisão de primeiro grau que determinou a suspensão da cobrança do ITBI sobre o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado, enquanto não efetivada a transferência dos imóveis, com efetivo registro no Cartório de Registro de Imóveis (precedente do STJ).

6
. Recurso conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001349-85.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: RFX EMPREENDIMENTOS LTDA

AGRAVADO: SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA DE COLATINA e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – NÃO IDENTIFICADO - ITBI – IMUNIDADE – INTEGRALIZAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL DA EMPRESA – VALOR QUE EXCEDE É PASSÍVEL DE TRIBUTAÇÃO – FATO GERADOR – EFEITO REGISTRO NO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS
-
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
N
ão há obstáculo para a análise liminar do pedido de aplicação da legislação tributária atinente ao caso concreto, eis que o Mandado de Segurança serve à análise do direito líquido e certo, podendo ser aplicado inaudita altera parte, quando verificada ilegalidade ou abuso de poder da autoridade coatora, consoante prevê o art. 7º, da Lei 12.016/2009, persist
indo, assim,
o interesse recursal da recorrente.

2. Observa-se do julgamento do RE n. 796.376 pelo STF, com repercussão geral, Tema 796, que:
“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

3.
A
previsão de “cláusula de paridade automática” entre os valores do bem integralizado e o capital de constituição da empresa é incompatível com os imperativos previstos no Código Civil (arts. 1.081 a 1.084),
sendo que
o Fisco Municipal detém a atribuição de fixar o valor venal do imóvel a ser integralizado, permitida a revisão de tal valor pela parte interessada judicialmente.

4. Não se vislumbra ilegalidade do Fisco Municipal ao aplicar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 796.376-SC (Tema 796) e ao lançar em desfavor do recorrente ITBI sobre o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado, eis que o lançamento do tributo independe da existência de parcela imune.

5. Mantém-se a decisão de primeiro grau que determinou a suspensão da cobrança do ITBI sobre o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado, enquanto não efetivada a transferência dos imóveis, com efetivo registro no Cartório de Registro de Imóveis (precedente do STJ).

6
. Recurso conhecido e
des
provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se
de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal interposto por
RFX EMPREENDIMENTOS LTDA
,
contra
a r. decisão (I
D n
. 11379515, na origem)
proferida pelo
Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, de Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Colatina-
ES
, nos autos de Mandado de Segurança Cível impetrado contra ato do
SECRETÁRIO DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DE COLATINA-
ES
,
que
deferiu em parte a tutela provisória para determinar que a autoridade coatora se abstenha de realizar a cobrança do ITBI enquanto não efetivada a transferência dos imóveis, com efetivo registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Em suas razões recursais
(I
D n
. 2171929), pleiteia (i) a declaração de não incidência do ITBI sobre a operação por imunidade, ou, subsidiariamente, (ii) a suspensão pela Fazenda Municipal de qualquer ato tendente à cobrança do referido tributo ante a ausência de registro dos títulos translativos no Cartório do Registro de Imóveis.

Decisão de indeferimento do pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso (ID n. 2188285).

Contrarrazões alegando, preliminarmente, a ausência de interesse recursal em razão da coincidência entre o pedido principal e a tutela de urgência e, no mérito, pleiteia o desprovimento do recurso (ID n.3400917).

Manifestação da recorrente alegando que o fato de a análise do pedido de tutela provisória passar pela análise de elementos que também integram o mérito da causa não é empecilho à concessão da tutela provisória (ID n. 5019299).

Inicialmente, destaca-se que
o pedido antecipatório da tutela deferido parcialmente pelo douto magistrado de primeiro grau perpassa pelo mérito do
mandamus
, conforme ressaltado pelo recorrido.

No entanto, não há obstáculo para a análise liminar do pedido de aplicação da legislação tributária atinente ao caso concreto, eis que o Mandado de Segurança serve à análise do direito líquido e certo, podendo ser aplicado inaudita altera parte, quando verificada ilegalidade ou abuso de poder da autoridade coatora, consoante prevê o art. 7º, da Lei 12.016/2009.

Assim, persiste o interesse recursal da recorrente, consoante previsto no §1º, do art. 7º, da Lei 12.016/2009:
“da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento”.

Nos autos originários
, verifica-se que
a
empresa recorrente impetrou o
mandamus
visando o reconhecimento do seu direito líquido e certo à imunidade do ITBI, pela sua não incidência ante ao caso concreto de subscrição das cotas sociais através da integralização dos bens imóveis descritos nas matrículas n.º 27619, 29494 e 24982, registradas no CRI de Colatina/ES, ao seu patrimônio em realização de capital.

O douto magistrado de primeiro grau
sustentou, com fulcro no julgamento pelo STF do RE n. 796.376, de repercussão geral,
Tema 796
, que:
“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”
.

Consta da decisão liminar, ainda, que nos Processos Administrativos nºs. 24839/2021; 24840/2021; e 24841/2021 (ID n. 11218668, ID n. 11218669; ID n. 11218670; e ID n. 11218675) restou demonstrado que a Fiscalização Tributária Municipal impôs à Impetrante o recolhimento de ITBI sobre a diferença entre o valor da avaliação por ela realizada (valor venal) e o constante do capital social, reconhecendo, assim, imunidade apenas parcial da tributação, em estrita obediência ao art. 26-G, da Lei Municipal nº 2.805/77 e a decisão do STF no Tema 796 (ID 11218670, pág. 47/48; ID 11218675, pág. 1/2).

Assim, afirmou que o valor do bem imóvel que superar o capital subscrito a ser integralizado, poderá sofrer tributação pelo ITBI.

Neste ponto,
conforme delineado na decisão
que indeferiu o pedido de atribuição do efeito suspensivo (ID n. 2188285)
,
não restou
identifica
da
a probabilidade d
o direito da recorrente em
suas alegações.

Salienta-se que a recorrente alega que a existência de cláusula estatutária a determinar uma espécie de “paridade automática” entre os valores de avaliação dos imóveis a serem integralizados e o valor do capital social subscrito, seria
m
suficiente
s
para afastar o
Tema 796 do STF
.

Prevê a
referida cláusula do contrato social da recorrente:

CLÁUSULA V - DO CAPITAL (ART. 997, III e IV e ART. 1.052 e 1.055, CC)

[...] Parágrafo segundo.
O valor do capital social é atribuído em estrita observância ao valor dos bens imóveis integralizados, de modo que eventual reavaliação terá como efeito a alteração do capital social para manter a equiparação com o valor dos imóveis integralizados, não se constituindo reserva de capital/ágio.[...
]
(destaquei)

Em que pese
a previsão estatutária,

preveem os
arts. 997, III
e
1.054, ambos do Código Civil,
que
o capital social
da sociedade empresária deve
ser expresso em moeda corrente:

Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: [...]

III -
capital da sociedade, expresso em moeda corrente,
podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;

[...]Art. 1.054.
O contrato mencionará, no que couber, as indicações do art. 997
, e, se for o caso, a firma social.
(destaquei).

D
epreende-se dos dispositivos legais que
o capital
da sociedade
deve ser expresso em moeda corrente,
sendo que
a contribuição pode ser realizada em dinheiro ou qualquer outro bem suscetível de avaliação pecuniária.

Assim,
a previsão de “cláusula de paridade automática” entre os valores do bem integralizado e o capital de constituição da empresa
é
incompatível com os imperativos previstos no Código Civil (arts. 1.081 a 1.084).

Ademais, o Fisco Municipal detém a atribuição de fixar o valor venal do imóvel a ser integralizado,
sendo permitida a revisão de tal valor pela parte interessada, judicialmente, conforme já
delimitado pelo Supremo Tribunal Federal
e pelo Superior Tribunal de Justiça
:

Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. APLICAÇÃO INDEVIDA DA TESE FIRMADA NO TEMA 796-RG. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. RECURSO DE AGRAVO DESPROVIDO. 1. No
Tema 796-RG, fixou-se a seguinte tese: “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”
. 2. Decisão reclamada que não nega a imunidade limitada conforme decisão da CORTE, mas afirma a
regularidade da base de cálculo fixada sobre o valor venal do imóvel atribuído pelo Município.
Objeto da decisão reclamada que não se identifica com o fundamento de fato do Tema 796-RG. 3.
Fixação do valor venal do bem imóvel é atribuição específica da municipalidade, permitida eventual revisão judicial pela parte interessada. Ausência de teratologia da decisão que, de forma geral, aceita a presunção de legitimidade do ato administrativo para o lançamento do tributo, independentemente da existência de parcela imune que não ensejará lançamento e recolhimento do tributo.
4. Recurso de Agravo a que se nega provimento. (Rcl 57836 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 27-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-s/n DIVULG 03-04-2023 PUBLIC 04-04-2023)
(destaquei)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ITBI. TRANSFERÊNCIA À TÍTULO DE INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. VALOR VENAL EXCEDENTE. IMUNIDADE DO ART. 156, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CAUSA DECIDIDA COM BASE EM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES DO STJ. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II.
Na origem, trata-se de ação ajuizada pela parte ora agravante objetivando a não incidência do ITBI em relação à transferência de propriedade de imóveis de sócios para integralização de capital social da empresa.
O Juízo de 1º Grau julgou procedente a demanda. O Tribunal de origem, por sua vez, deu provimento à Apelação interposta pelo Município de Barra Mansa. III.
O Tribunal de origem decidiu a causa com base em fundamento eminentemente constitucional, a partir da interpretação da regra de imunidade esculpida no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, bem como a partir de aplicação de precedente proferido em regime de repercussão geral (RE 796.376/SC)
, de modo que é inviável a apreciação da matéria, em sede de Recurso Especial, sob pena de usurpação de competência do STF.
[...]
(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.913.065/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.)
(destaquei)

Por
tais
raz
ões
, não se vislumbra ilegalidade atribuída ao Fisco Municipal ao aplicar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 796.376-SC (Tema 796) e ao lançar em desfavor do recorrente ITBI sobre o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado,
eis que
o lançamento do tributo independe da existência de parcela imune.

No tocante a suspensão da cobrança do Tributo, escorreita a decisão de primeiro grau que limita a cobrança à efetiva transferência da propriedade no cartório de registro imobiliário,
consoante jurisprudência do colendo STJ:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUIÇÃO GENÉRICA DE OFENSA A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INOCORRÊNCIA. ARREMATAÇÃO EM HASTA PÚBLICA. INCIDÊNCIA DO ITBI. SÚMULA 83/STJ. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. [...] IV - O posicionamento do tribunal de origem é na mesma linha da
orientação consolidada neste Superior Tribunal segundo a qual incide o ITBI
na arrematação em hasta pública, devendo ser considerado para a composição da base de cálculo do tributo o valor consignado no ato de arrematação e como
fato gerador a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente.
Nesse cenário, impõe-se a incidência da Súmula n. 83/STJ, que se aplica tanto aos recursos especiais interpostos pela alínea a quanto pela c do permissivo constitucional, consoante reiterado posicionamento da Corte. [...]

(AgInt no REsp n. 2.008.029/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 11/11/2022.)
(destaquei)

Assim, mantém-se a decisão de primeiro grau que determinou a suspensão da cobrança do ITBI
sobre o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado,
enquanto não efetivada a transferência dos imóveis, com efetivo registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Diante do
exposto,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanha voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.