Tribunal: TJES
Processo: 5003651-74.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito; Intimação / Notificação
Data de julgamento: 2024-12-16

Ementa:
Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO CONFIGURADA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 929/STJ. COBRANÇA INDEVIDA ANTERIOR À PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DO EARESP 676.608/RS. DEVOLUÇÃO EM FORMA SIMPLES. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE COM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos em face de acórdão que, ao julgar apelação cível, determinou a devolução de valores pagos indevidamente por cobrança unilateral realizada por concessionária de energia elétrica. O embargante alega omissão quanto à tese sobre a impossibilidade de devolução em dobro, diante da regularidade do procedimento de cobrança e do contrato firmado entre as partes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve omissão no acórdão quanto à forma de devolução dos valores pagos indevidamente (simples ou em dobro); (ii) definir, à luz do Tema 929/STJ, se a devolução deve ser feita em forma simples, considerando a modulação dos efeitos prevista no julgamento do EAREsp 676.608/RS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 1.023 do CPC permite a interposição de embargos de declaração para sanar omissões, contradições, obscuridades ou corrigir erros materiais no julgamento.

Após análise do decisum e das razões recursais, verifico que houve omissão quanto à modulação dos efeitos do Tema 929/STJ, que estabelece que a devolução em dobro do indébito (art. 42, parágrafo único, do CDC) aplica-se somente a faturas pagas após a publicação do acórdão do EAREsp 676.608/RS.

No caso concreto, o pagamento da fatura indevida ocorreu em 14/12/2020, antes da publicação do referido acórdão (30/03/2021). Dessa forma, é aplicável o entendimento de que a devolução deve ser realizada de forma simples, conforme a modulação dos efeitos do Tema 929/STJ.

A cobrança foi realizada de forma unilateral e contrária à boa-fé objetiva, o que justifica a restituição do valor, mas não em dobro, devido à aplicação das diretrizes estabelecidas pelo STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração acolhidos em parte, com efeitos infringentes, para sanar a omissão e determinar que a devolução do valor de R$ 8.942,99, pago em 14/12/2020, seja realizada na forma simples.

Tese de julgamento
:

A devolução em dobro do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC aplica-se somente a pagamentos efetuados após a publicação do acórdão do EAREsp 676.608/RS (30/03/2021), conforme a modulação dos efeitos do Tema 929/STJ.

Valores pagos indevidamente antes dessa data devem ser devolvidos de forma simples.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.023; CDC, art. 42, parágrafo único; Tema 929/STJ (EAREsp 676.608/RS, Corte Especial, DJe 30/03/2021).

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, EAREsp 676.608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, DJe 30/03/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003651-74.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: CBC CONSTRUTORA BASE E COMERCIO LTDA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO CONFIGURADA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 929/STJ. COBRANÇA INDEVIDA ANTERIOR À PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DO EARESP 676.608/RS. DEVOLUÇÃO EM FORMA SIMPLES. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE COM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos em face de acórdão que, ao julgar apelação cível, determinou a devolução de valores pagos indevidamente por cobrança unilateral realizada por concessionária de energia elétrica. O embargante alega omissão quanto à tese sobre a impossibilidade de devolução em dobro, diante da regularidade do procedimento de cobrança e do contrato firmado entre as partes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve omissão no acórdão quanto à forma de devolução dos valores pagos indevidamente (simples ou em dobro); (ii) definir, à luz do Tema 929/STJ, se a devolução deve ser feita em forma simples, considerando a modulação dos efeitos prevista no julgamento do EAREsp 676.608/RS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 1.023 do CPC permite a interposição de embargos de declaração para sanar omissões, contradições, obscuridades ou corrigir erros materiais no julgamento.

Após análise do decisum e das razões recursais, verifico que houve omissão quanto à modulação dos efeitos do Tema 929/STJ, que estabelece que a devolução em dobro do indébito (art. 42, parágrafo único, do CDC) aplica-se somente a faturas pagas após a publicação do acórdão do EAREsp 676.608/RS.

No caso concreto, o pagamento da fatura indevida ocorreu em 14/12/2020, antes da publicação do referido acórdão (30/03/2021). Dessa forma, é aplicável o entendimento de que a devolução deve ser realizada de forma simples, conforme a modulação dos efeitos do Tema 929/STJ.

A cobrança foi realizada de forma unilateral e contrária à boa-fé objetiva, o que justifica a restituição do valor, mas não em dobro, devido à aplicação das diretrizes estabelecidas pelo STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração acolhidos em parte, com efeitos infringentes, para sanar a omissão e determinar que a devolução do valor de R$ 8.942,99, pago em 14/12/2020, seja realizada na forma simples.

Tese de julgamento
:

A devolução em dobro do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC aplica-se somente a pagamentos efetuados após a publicação do acórdão do EAREsp 676.608/RS (30/03/2021), conforme a modulação dos efeitos do Tema 929/STJ.

Valores pagos indevidamente antes dessa data devem ser devolvidos de forma simples.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.023; CDC, art. 42, parágrafo único; Tema 929/STJ (EAREsp 676.608/RS, Corte Especial, DJe 30/03/2021).

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, EAREsp 676.608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, DJe 30/03/2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5003651-74.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S
APELADO: CBC CONSTRUTORA BASE E COMERCIO LTDA
Advogado do(a) APELADO: RICARDO BERMUDES MEDINA GUIMARAES - ES8544-A

V
OTO

Senhor Presidente, eminentes Pares.

A irresignação veiculada nestes aclaratórios baseia-se
na
omissão quanto a
tese trazida em apelação no tocante a impossibilidade de devolução de qualquer valor, diante da da regularidade no procedimento de cobrança e em razão do contrato firmado entre as partes
.

Para interposição dos embargos de declaração é necessário a
indicação do ponto obscuro, contraditório, omisso
ou
para
corrigir erro material
,
nos termos do art. 1.023
caput
do CPC
1
.
E a
pós o confronto do
decisum
recorrido e das razões recursais apresentadas, verifico que detém razão em parte o recorrente. Explico.

É necessário esclarecer
que a matéria –
regularidade na cobrança pelo procedimento da ANEEL
- foi
afastada, pois ocorreu de forma unilateral pela empresa de energia e sem a presença do consumidor,
motivo pelo qual foi determinada a devolução dos valores pagos indevidamente, na forma dobrada.

Portanto, partindo dessa premissa, sobretudo por ser consequência lógica da condenação a repetição do indébito. Contudo, verifico que no julgamento da apelação houve omissão porque sem manifestação quanto a modulação dos efeitos em relação a forma de devolução dos valores se simples ou em dobro.

Sobre a questão, deve-se atentar ao que ficou definido na modulação dos efeitos do EAREsp 676608/RS - do TEMA 929/STJ
2
, cuja conclusão foi no sentido de não ser possível condenar a concessionária de serviço público ao ressarcimento em dobro, uma vez que o tal entendimento somente recai em relação a fatura paga após a publicação do Acórdão, senão vejamos:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013. 3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor). 5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei. 6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC. 7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC. 8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia. 9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina. 10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão. 12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito.
13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos:

Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.

(EAREsp n. 676.608/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.) (grifei)

Assim, considerando que o pagamento da fatura indevida se deu em 14.12.2020, ou seja antes da publicação do
mencionado
Acórdão que modul
ou
os efeitos, deve-se determinar que a devoluç
ão
seja realizada na forma simples.

Diante do exposto,
ACOLHO
EM PARTE
os embargos de declaração,
com efeitos infringentes, para sanando o vício
de omissão,
DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação
,
a fim de
reformar a sentença tão somente para
determinar
a
devolução do valor referente à fatura - R$ 8.942,99, na data de 14/12/2020 – seja na forma simples.

Diante do provimento parcial da apelação, revogo a majoração dos honorários
advocatícios
fixados em sentença,
mantendo os ônus sucumbenciais da origem porque inalterados.

É como voto.

1
Art. 1.023. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz, com indicação do erro, obscuridade, contradição ou omissão, e não se sujeitam a preparo.

2
TEMA 929/STJ: Discussão quanto às hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão 10.12.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão de julgamento presencial do dia 10.12.2024:

Acompanho o E. Relator na conclusão do seu voto.