Tribunal: TJES
Processo: 5003363-61.2023.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003363-61.2023.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: DIEGO FERREIRA MOURA
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO N.5003363-61.2023.8.08.0047

RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO: DIEGO FERREIRA MOURA

JUIZ SENTENCIANTE: ALCENIR JOSÉ DEMO

RELATORA: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. POLICIAL MILITAR. ESCALA OPERACIONAL SUPLEMENTAR. ISEO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. LIMITAÇÃO DE PAGAMENTO PREVISTA EM LEI. IMPOSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DA ISEO CUMULADA COM HORAS EXTRAORDINÁRIAS. MESMO FATO GERADOR. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE NÃO RECEBIMENTO DOS VALORES NA FORMA LEGAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL.

RELATÓRIO

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF DE 1988)

Trata-se, originariamente, de
AÇÃO JUDICIAL INDENIZATÓRIA
ajuizada por
DIEGO FERREIRA MOURA
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, na qual o autor pretende a condenação do Estado ao pagamento das horas extras trabalhadas em escala suplementar, bem como a isenção de imposto de renda sobre a ISEO – Indenização Suplementar de Escala Operacional, sob o fundamento de que, desde o ano de 2019, na condição de policial militar, cumpriu 956 horas trabalhadas além de sua jornada de serviço, sem que tenha recebido a devida contraprestação pecuniária.

Em contestação (ID 7452965), o Estado do Espírito Santo suscita prejudicial de prescrição. No mérito, assevera, em suma, que a ISEO foi criada pela Lei Complementar n. 662/2012, a princípio destinada a suprir gastos presumivelmente assumidos por militares e policiais civis convocados fora de suas escalas ordinárias ou especiais de serviço. Ademais, argumenta que há expressa, literal e indubitável vedação legal para realização do pagamento das horas trabalhadas em escala extraordinária/suplementar, já remuneradas pela ISEO, conforme preceitua o art. 5º da LCE n. 662/2012. Por fim, alega que o pagamento da referida verba é condicionado à efetiva prestação de serviço, o que afirma não ter restado evidenciado nos autos.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença (ID 7452974), cujo dispositivo restou assim ementado:

Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTE
a pretensão autoral para CONDENAR o Estado do Espírito Santo a pagar ao requerente os valores retroativos devidos a título de horas extraordinárias e restituição de imposto de renda de ISEO, que perfazem o montante de R$ 43.657,90 (quarenta e três mil seiscentos e cinquenta e sete reais e noventa centavos), corrigido monetariamente, até dezembro/2021, pelo IPCA-E, e acrescido de juros de mora a partir da citação, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960 e, a partir de janeiro/2022, atualizado monetariamente pelo índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, com redação dada pela Emenda Constitucional 113/2021.

Por via reflexa, declaro extinto o processo, com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Por fim, em relação às parcelas que venceram e vencerão até o cumprimento da obrigação de fazer, por se tratar tal pleito de pedido ilíquido,
JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO
, nos termos do art. 38, parágrafo único, c.c. art. 51, inciso II, todos da Lei 9.099/95. Neste tópico, destaco ser inviável a pronta liquidação, pois desconhecido o termo
ad quem
do cálculo, ressalvando-se, obviamente, a interposição de ação de cobrança amparada na presente decisão declaratória.

Irresignado, o Estado do Espírito Santo interpôs Recurso Inominado (ID 7452977), sustentando que a sentença merece reforma, sob o argumento que: i) a própria Constituição Federal, deixou de conceder aos servidores militares o direito à remuneração pela hora extra laborada além de sua jornada ordinária de trabalho; ii) a garantia prevista no art. 7º, XVI, da CF, de remuneração as horas laboradas além da jornada normal de trabalho, conferida aos trabalhadores civis não foi estendida aos militares; iii) não sendo assegurado o direito a horas extras pela Constituição Federal, para que eventualmente o militar faça jus a tal percepção, deverá tê-lo previsto na legislação específica que rege sua carreira, que, no caso do servidor militar capixaba (hipótese dos autos) é a Lei Complementar n. 420/2017 e a Lei n. 662/2012; iv) as Turmas Recursais deste Estado, à unanimidade, em diversos momentos negaram provimento ao pedido de pagamentos de horas extras a militares; v) eventual decisão judicial determinando o pagamento de horas extras a servidores militares fora das hipóteses legalmente previstas, representaria violação à súmula vinculante n. 37; vi) a ISEO possui natureza remuneratória, sendo correta a incidência do IR sobre o pagamento.

O autor/recorrido apresentou contrarrazões ao recurso (ID 7452979), ocasião em que pleiteou a manutenção da sentença. Pugnou, ainda, aplicação do sobrestamento do feito até ulterior deliberação do STF no ARE 1449600.

É o relatório.

VOTO

De início,
indefiro

o pedido de sobrestamento dos presentes autos formulado ao ID 7452979 - pág. 23 e ID 7511731, visto que, em consulta ao andamento do processo indicado no STF (ARE n. ARE 1449600 retificado para RE 1.449.633), não há nenhuma informação acerca de suspensão dos processos que versem sobre a mesma matéria.

Conheço
do Recurso Inominado interposto pelo Estado do Espírito Santo, eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Recebo-o
em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/95.

Não existindo preliminares e/ou questões processuais pendentes, passo à análise do mérito,
adiantando, desde já, que entendo ser o caso de reforma da sentença, para julgar improcedente a pretensão autoral.

Cinge-se a controvérsia da lide quanto à natureza jurídica da ISEO, a gerar (ou não), o dever de pagar pelo Estado, a título de horas extras e devolução de valor retido na fonte a título de IRPF.

Do caderno processual, verifica-se que, de acordo com os contracheques juntados ao ID 7452955 que, além de receber seu salário base, reconhecido como subsídio, o requerente/recorrido recebe valores mensalmente a título de Suplementação de Escala Operacional (ISEO), na rubrica 1019.

A Lei Complementar n. 662, em seu art. 3º, limita o pagamento a 4 (quatro) escalas mensais por servidor, independentemente da carga horária de cada uma delas, senão vejamos:
“Art. 3º A percepção da ISEO é condicionada à efetiva prestação de serviço em atividades finalísticas de cada instituição, condicionada à escala de serviço estabelecida previamente, com duração fixada nos termos do Anexo Único, não podendo exceder a 4 (quatro) escalas mensais por servidor, independente da carga horária de cada uma delas.”.

Dito isso, inexiste prova nos autos de que o autor/recorrido não tenha recebido corretamente os valores devidos dentro da limitação legal, não podendo receber valores excedentes se realizar mais do que quatro escalas mensalmente.

Comungo com o entendimento lançado nas razões recursais da Fazenda Pública, no sentido de que a ISEO possui natureza remuneratória e não indenizatória conforme registrado na sentença objurgada. Destarte, não há como utilizar as horas trabalhadas como ISEO como horas extras trabalhadas, já que possuem o mesmo fato gerador, inexistindo previsão legal para tanto.

De mais a mais, não há provas nos autos de que o servidor chegou a ser convocado (obrigado) por superior para realização das referidas escalas, devendo ser observado o limite previsto em lei.

Da mesma forma, no que se refere à restituição do valor descontado a título de Imposto de Renda, a tese do recorrente deve prevalecer. Isso porque o TJES tem entendimento dominante no sentido de que
“em que pese o fato da legislação estadual ter incluído a palavra ‘indenização’ na nomenclatura da verba, trata-se, na realidade, de verba remuneratória oriunda do fruto do trabalho em convocações extraordinárias dos servidores públicos (policiais militares e policiais civis), motivo pelo qual incidirá o imposto de renda nos termos do art. 43, inciso I do CTN” (TJ-ES - APL: 00226242120138080024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 05/05/2015, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/05/2015)”.

Ressalto, por fim, que a controvérsia dos autos já foi objeto de deliberação nesta Terceira Turma Recursal, quando do julgamento dos RI n. 5005630-40.2022.8.08.0047, ocorrido em 30/06/2023, de relatoria do Dr. Leonardo Mannarino Teixeira Lopes e RI n. 5001605-47.2023.8.08.0047, ocorrido em 02/02/2024, de relatoria do Dr. Rafael Fracalossi Menezes, reconhecendo a natureza remuneratória da verba pugnada.

Tecidas essas considerações, entendo como devido o desconto de imposto de renda sobre a Indenização Suplementar de Escala Operacional (ISEO), julgando improcedente o pedido autoral.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto pelo Estado do Espírito Santo e
DOU-LHE PROVIMENTO
para julgar improcedente a pretensão autoral. Deixo de condenar o recorrente em honorários, face o resultado do recurso.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)