Tribunal: TJES
Processo: 0058796-69.2007.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-01-22

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. DOCUMENTOS PRÉ-CONSTITUÍDOS. DECLARADA DE OFÍCIO A NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO POR VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INTIMAÇÃO POR EDITAL FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO. FUNDAMENTO A RESPEITO DO QUAL AS PARTES NÃO TIVERAM OPORTUNIDADE DE SE MANIFESTAR. DECISÃO SURPRESA. SENTENÇA ANULADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
“A alegação de ausência de intimação válida no processo administrativo que culminou com a aplicação da multa objeto da ação fiscal consiste em vício capaz de comprometer a exigibilidade daquele título executivo, cuja comprovação independe de dilação probatória, eis que necessária tão somente a análise dos documentos pré-constituídos – íntegra do processo administrativo colacionado aos autos, revelando-se, portanto, plenamente impugnável pela via da exceção de pré-executividade” (TJES, Apelação Cível nº 5002218-15.2018.8.08.0024, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, DJ: 19/05/2021).
2.
De acordo com o artigo 10 do Código de Processo Civil, o Juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
3.
Hipótese em que o MM Juiz de piso proferiu sentença julgando extinta a execução com base em fundamento a respeito do qual as partes não tiveram a oportunidade de se manifestar – invalidade da citação por edital determinada nos autos do procedimento administrativo fiscal.
4.
Sentença anulada.
5.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0058796-69.2007.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DISTRIBUIDORA SERRA TROPICAL LTDA e outros (2)

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. DOCUMENTOS PRÉ-CONSTITUÍDOS. DECLARADA DE OFÍCIO A NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO POR VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INTIMAÇÃO POR EDITAL FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO. FUNDAMENTO A RESPEITO DO QUAL AS PARTES NÃO TIVERAM OPORTUNIDADE DE SE MANIFESTAR. DECISÃO SURPRESA. SENTENÇA ANULADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
“A alegação de ausência de intimação válida no processo administrativo que culminou com a aplicação da multa objeto da ação fiscal consiste em vício capaz de comprometer a exigibilidade daquele título executivo, cuja comprovação independe de dilação probatória, eis que necessária tão somente a análise dos documentos pré-constituídos – íntegra do processo administrativo colacionado aos autos, revelando-se, portanto, plenamente impugnável pela via da exceção de pré-executividade” (TJES, Apelação Cível nº 5002218-15.2018.8.08.0024, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, DJ: 19/05/2021).
2.
De acordo com o artigo 10 do Código de Processo Civil, o Juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
3.
Hipótese em que o MM Juiz de piso proferiu sentença julgando extinta a execução com base em fundamento a respeito do qual as partes não tiveram a oportunidade de se manifestar – invalidade da citação por edital determinada nos autos do procedimento administrativo fiscal.
4.
Sentença anulada.
5.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0058796-69.2007.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: DISTRIBUIDORA SERRA TROPICAL LTDA

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se, na origem, de “Execução Fiscal” ajuizada pelo Estado do Espírito Santo em desfavor de Distribuidora Serra Tropical Ltda, fundamentada na CDA nº 7170/2006, no valor histórico de R$ 2.417.503,87 (dois milhões, quatrocentos e dezessete mil, quinhentos e três reais e oitenta e sete centavos).

A parte executada apresentou Exceção de Pré-executividade às fls. 31/42 alegando a decadência parcial dos débitos executados e a nulidade da CDA em razão da ausência de comprovação de causa para aplicação da multa prevista no artigo 75, § 4º, VI da Lei nº 7000/01.

O MM Juiz de piso proferiu Sentença reconhecendo, de ofício, a nulidade da CDA, por entender que o ente público procedeu à intimação por edital do contribuinte fora das hipóteses previstas na legislação (Lei nº 7000/01), em patente prejuízo ao contraditório e à ampla defesa no procedimento administrativo fiscal.

Em suas razões recursais (ID 5590678) o Estado do Espírito Santo pugna pela reforma da decisão alegando, em síntese:
(i)
impossibilidade de decretação da nulidade da CDA sem a oitiva da Fazenda Pública Estadual sobre a matéria;
(ii)
que a decisão demandou análise prévia do acervo fático-probatório dos autos administrativos, o que constitui óbice ao procedimento pela via da exceção de pré-executividade; e
(iii)
que, se tratando de nulidade relativa, deveria ter sido comprovado nos autos o efetivo prejuízo à parte, o que não ocorreu.

Presentes os pressupostos recursais, passo à análise do recurso de Apelação.

Inicialmente, destaco que, a teor da Súmula nº 393 do C. Superior Tribunal de Justiça, “
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

Desta forma, esse Egrégio Tribunal de Justiça já entendeu que “
A alegação de ausência de intimação válida no processo administrativo que culminou com a aplicação da multa objeto da ação fiscal consiste em vício capaz de comprometer a exigibilidade daquele título executivo, cuja comprovação independe de dilação probatória, eis que necessária tão somente a análise dos documentos pré-constituídos – íntegra do processo administrativo colacionado aos autos, revelando-se, portanto, plenamente impugnável pela via da exceção de pré-executividade
” (TJES, Apelação Cível nº 5002218-15.2018.8.08.0024, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, DJ: 19/05/2021).

Ademais, ao contrário do que sustenta o recorrente, não há que se falar em ausência de prejuízo no presente caso.

Conforme entendimento sedimentado pelos Tribunais Superiores e seguido por este Egrégio Tribunal de Justiça, a ampla defesa e o contraditório são direitos constitucionalmente garantidos aos acusados em geral, em processo administrativo ou judicial, que compreende, especialmente, a oportunidade para oferecimento de defesa e provas documentais, bem como a produção de prova técnica ou testemunhal, observado o devido processo legal (artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal).

Desta forma, considerando que, no presente caso, a não observância do devido processo legal no âmbito do procedimento administrativo (pela ausência de intimação válida) culminou na aplicação de multa milionária em desfavor do contribuinte, sem que este tivesse a oportunidade de apresentar defesa nos autos, resta patente o prejuízo à parte.

No mesmo sentido:

ELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO – DOCUMENTOS PRÉ-CONSTITUÍDOS – NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL – INTIMAÇÃO POR EDITAL PARA CIÊNCIA DA DECISÃO QUE APLICADA PENALIDADE DE MULTA (PROCON) – NÃO ESGOTAMENTO DAS TENTATIVAS DE LOCALIZAÇÃO DA EXECUTADA – CDA NULA – EXTINÇÃO DA AÇÃO FISCAL – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – REDUÇÃO – RECURSO PROVIDO EM PARTE. [...]
3. O art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal prevê expressamente que o devido processo legal deve ser observado tanto no processo judicial, como administrativo, garantindo aos litigantes o contraditório e a ampla defesa. 4. No caso em apreço, resta evidenciada a violação ao princípio do devido processo legal, vez que obstado à empresa executada a sua defesa no processo administrativo. Ausência de intimação válida acerca da decisão administrativa que cominou a penalidade de multa. Nulidade da intimação por edital, porquanto não esgotados todos os meios de localização da executada, mormente, porquanto fornecidos nos autos administrativos o endereço no qual poderia ser encontrada. 5. O prejuízo é patente, na medida em que após a intimação por edital (antes mesmo da tentativa de intimação no endereço fornecido nos autos), a multa aplicada pelo PROCON foi inscrita em dívida ativa e deu origem à presente ação fiscal
. [...] (TJES, Apelação Cível nº 5002218-15.2018.8.08.0024, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, DJ: 19/05/2021).

O Apelante alega, ainda, que o MM Juiz sentenciante julgou extinta a execução fiscal “
com base no entendimento de que o procedimento foi totalmente irregular
”, sem a oitiva da Fazenda Pública a respeito da matéria.

Pois bem. De acordo com o artigo 10 do Código de Processo Civil, o Juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Trata-se de uma das grandes novidades trazidas pelo atual diploma processual civil, sendo denominada pela doutrina de regra do “
contraditório prévio
”, a qual tem por objetivo evitar a prolação das chamadas “
decisões-surpresa
”, isto é, aquelas decisões proferidas pelo Magistrado sem que se tenha permitido previamente às partes a oportunidade de influenciar na sua decisão.

No presente caso, após compulsar detidamente os autos, verifico que, de fato, o MM Juiz de piso proferiu sentença julgando extinta a execução com base em fundamento a respeito do qual as partes não tiveram a oportunidade de se manifestar – invalidade da citação por edital determinada nos autos do procedimento administrativo fiscal.

Trata-se de patente violação à norma processual acima citada, capaz, por si só, de ensejar a nulidade da sentença proferida sem sua observância.

Neste sentido, destaco:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. ERROR IN PROCEDENDO . CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DE TÍTULO JUDICIAL. EXTINÇÃO DO FEITO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS PARA REGULAR DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO. VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DA NÃO SURPRESA, INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 10, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA PARTE PARA SANAR VÍCIO. ARTIGO 317, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INOBSERVÂNCIA. NECESSIDADE DE OPORTUNIZAR A PARTE A CONVERSÃO DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA EM LIQUIDAÇÃO. PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA.
I Preliminar de nulidade da Sentença. ERROR IN PROCEDENDO. I.I. O Princípio do Contraditório, que se traduz em um dos pilares do Direito Processual Civil, restou positivado no atual Código de Processo Civil na sua mais ampla dimensão, modernamente compreendida na necessidade de que seja assegurado às partes poder influir, de forma efetiva e decisiva, no convencimento do julgador e, por conseguinte, no resultado da causa, daí se inferir que a prévia manifestação dos partícipes do processo deve ser garantida quanto a toda e qualquer matéria passível de exame na demanda, inclusive no que concerne às questões cognoscíveis de ofício, tanto assim que desta forma prevê o artigo 10, do citado Diploma Processual vigente. I.II. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui compreensão de que O art. 10 do CPC/2015 estabelece que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. Precedente. ( STJ -REsp 1787934/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 22/02/2019) , notadamente que A negativa de efetividade ao art. 10 c/c art. 933 do CPC/2015 implica error in procedendo e nulidade do julgado, devendo a intimação antecedente ser procedida na instância de origem para permitir a participação dos titulares do direito discutido em juízo na formação do convencimento do julgador e, principalmente, assegurar a necessária correlação ou congruência entre o âmbito do diálogo desenvolvido pelos sujeitos processuais e o conteúdo da decisão prolatada. ( STJ -REsp 1676027/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, REPDJe 19/12/2017, DJe 11/10/2017).
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 035180186872, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 21/10/2021)

APELAÇÃO CÍVEL - SENTENÇA DECLARANDO PRESCRIÇÃO - PARTE AUTORIA NÃO INTIMADA PARA MANIFESTAÇÃO - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE DECISÃO SURPRESA - NULIDADE DA SENTENÇA - PRELIMINAR ACOLHIDA.
1. A nova sistemática trazida pelo Código de Processo Civil de 2015, estabelece a vedação ao juiz de proferir decisão, em qualquer grau de jurisdição, sem que seja dada à parte a possibilidade de se manifestar previamente sobre a matéria. Precedentes. 2. O Art. 10 do CPC, ao dar concretude ao que dispõe o Art. 9º do mesmo diploma processual, busca evitar a prolação das chamadas “decisões-surpresas”, ou seja, decisões proferidas pelo magistrado sem que tenha permitido previamente às partes a oportunidade de influenciar a decisão e, além disso, decisões que não permitiram que as partes tivessem conhecimento de que, decisão como aquela, poderia vir a ser proferida.
3. Constatado que a sentença reconheceu a prescrição da pretensão do direito de execução, formulado na inicial, julgando extinto o processo, sem antes dá oportunidade à parte de se manifestar sobre a matéria, deve ser reconhecida a irregularidade apontada. 4. Preliminar acolhida, no sentido de anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para regular prosseguimento do feito. (TJES, Apelação Cível nº 5006894-26.2021.8.08.0048, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, DJ: 12/05/2023)

Nestes termos, verifico que o rito adotado pelo D. Magistrado de piso ignorou a aplicação de normas processuais cogentes, incluindo aquelas que visam dar concretude ao princípio constitucional do contraditório, razão pela qual se faz forçoso reconhecer a nulidade da sentença.

Face o exposto
, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao recurso de Apelação para anular a r. sentença e determinar o retorno dos autos à origem para regular processamento do feito, procedendo-se à intimação das partes para se manifestarem acerca da pretensa invalidade da citação por edital determinada nos autos do Processo Administrativo Fiscal nº 29082587.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para DAR PROVIMENTO ao recurso e anular a r. sentença.