Tribunal: TJES
Processo: 0002983-34.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0002983-34.2023.8.08.0012

APELANTE: LEONARDO MORAES DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
COM BASE

EM
AÇÃO PENAL EM CURSO
.
IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006.
NATUREZA E QUANTIDADE DE
DROGAS APREENDIDA
S UTILIZADA PARA
MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO
.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. A benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

2. Para afastar a benesse legal, é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Precedentes STJ.

3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).

4. Não se pode afastar a minorante do tráfico privilegiado com base em ações penais em curso, bem como não é cabível considerar, tão somente, a natureza e quantidade das drogas apreendidas para deixar de reconhecer a causa de diminuição inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

5. O entendimento do STJ converge no sentido de possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.

6. Não tendo sido devidamente justificado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, deve incidir o referido redutor na dosimetria da pena na fração mínima de 1/6 (um sexto), dada a maior gravidade da conduta evidenciada pela natureza e quantidade de drogas, qual seja, 16 (dezesseis) pedras de crack, com peso total de 7,5g (sete vírgula cinco gramas), e 48 (quarenta e oito) unidades de cocaína, com peso total de 103,8g (cento e três vírgula oito gramas), que não fora valorada na primeira etapa do cálculo dosimétrico.

7. A jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

8.
Recurso parcialmente provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002983-34.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEONARDO MORAES DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0002983-34.2023.8.08.0012

APELANTE: LEONARDO MORAES DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
COM BASE

EM
AÇÃO PENAL EM CURSO
.
IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006.
NATUREZA E QUANTIDADE DE
DROGAS APREENDIDA
S UTILIZADA PARA
MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO
.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. A benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

2. Para afastar a benesse legal, é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Precedentes STJ.

3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).

4. Não se pode afastar a minorante do tráfico privilegiado com base em ações penais em curso, bem como não é cabível considerar, tão somente, a natureza e quantidade das drogas apreendidas para deixar de reconhecer a causa de diminuição inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

5. O entendimento do STJ converge no sentido de possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.

6. Não tendo sido devidamente justificado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, deve incidir o referido redutor na dosimetria da pena na fração mínima de 1/6 (um sexto), dada a maior gravidade da conduta evidenciada pela natureza e quantidade de drogas, qual seja, 16 (dezesseis) pedras de crack, com peso total de 7,5g (sete vírgula cinco gramas), e 48 (quarenta e oito) unidades de cocaína, com peso total de 103,8g (cento e três vírgula oito gramas), que não fora valorada na primeira etapa do cálculo dosimétrico.

7. A jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

8.
Recurso parcialmente provido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0002983-34.2023.8.08.0012

APELANTE: LEONARDO MORAES DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
LEONARDO MORAES DO NASCIMENTO
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES (Id. 7906190, Vol. 02, pp. 76/80), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Aflora da Denúncia (Id. 7906190, Vol. 01 - parte 01, pp. 02/03) que, no dia 26 de maio de 2023, por volta das 18h15m, na Rua Itamaraty, Bairro Itanguá, Cariacica/ES, o denunciado trazia consigo, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, 16 (dezesseis) pedras de crack e 48 (quarenta e oito) pinos de cocaína.

Ressai que Agentes da Guarda Municipal se deslocavam para a Delegacia Regional de Cariacica, quando passaram pela Rua Itamaraty e flagraram o denunciado escondendo uma sacola de cor azul por baixo de uma folha de zinco que era utilizada como tapume em um terreno baldio, em frente ao “Bar da Belmira”. Diante da atitude suspeita, os Agentes abordaram o denunciado e o questionaram sobre o que ele havia escondido. O denunciado apresentou dificuldade para responder e tentou se esquivar dos Agentes, que lhe deram voz de parada, recolheram a sacola azul que havia sido escondida e constataram que, em seu interior, o denunciado levava 16 pedras de crack e 48 pinos de cocaína, sendo 39 (trinta e nove) da cor preta e 09 (nove) da cor amarela.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na presente hipótese, não se discute a autoria e a materialidade delitiva.

Postula a Defesa o reconhecimento da causa especial de diminuição inserta no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), sob o argumento de que o apelante preenche todos os requisitos necessários para a aplicação da referida benesse. Requer, ainda, a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

À luz de tal contexto, impende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Destaque-se, outrossim, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que, para afastar a benesse legal,

“é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa”.(AgRg no HC n. 784.033/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Na hipótese em tela, embora tecnicamente primário, o Juízo primevo arregimentou o afastamento do tráfico privilegiado sob o fundamento de que o acusado responde à ação penal tombada sob nº

0003388-07.2022.8.08.0012
.

Ora, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que
é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).

Desse modo,
não se pode afastar a minorante do tráfico privilegiado
com base em ações penais em curso.

Digno de nota salientar, ainda, que a Corte Cidadã perfilha o entendimento quanto à
“possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena”
.
(HC n. 725.534/SP, Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022) - (AgRg no AREsp n. 2.022.420/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/8/2022). (AgRg no REsp n. 2.073.537/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)

No caso vertente, colhe-se do Laudo Toxicológico Definitivo (Id. 7906190, Vol. 01 - parte 02, p. 27), que foram apreendidas

16

(
dezesseis
)
pedras de crack
, com peso total de 7,5g (sete vírgula cinco gramas), e
48
(
quarenta e oito) unidades de cocaína
, com peso total de 103,8g (cento e três vírgula oito gramas).

Desta feita, não tendo sido devidamente justificado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, deve incidir o referido redutor na dosimetria da pena na
fração mínima de 1/6 (um sexto)
,
dada a maior gravidade da conduta evidenciada pela
natureza e
quantidade
de
entorpecente
s, que
não
fora
valorada na primeira etapa do cálculo
dosimétrico
.

À vista disso, procedo ao refazimento do cálculo dosimétrico.

Na primeira fase, a reprimenda basal fora fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na etapa intermediária, ausentes agravantes a serem aquilatadas. Presente a atenuante da confissão, que deixo de aplicar para não violar o disposto na Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, visto que a pena já se encontra no patamar mínimo.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento a serem abalizadas. Reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado, procedo à redução da reprimenda no patamar de 1/6 (um sexto), fixando a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, mantenho o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena.

Por fim, no que diz respeito ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito,
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para redimensionar a pena imposta ao apelante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)