Tribunal: TJES
Processo: 5007298-90.2023.8.08.0021
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Sistema Remuneratório e Benefícios
Data de julgamento: 2024-06-21

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007298-90.2023.8.08.0021
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE GUARAPARI
RECORRIDO: RENATA GARCIA DE OLIVEIRA
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5007298-90.2023.8.08.0021

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RECORRIDOS (AS): RENATA GARCIA DE OLIVEIRA

JUIZ SENTENCIANTE: DR.

FERNANDO ANTONIO LIRA RANGEL

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA DE TRABALHO EM 50% DE SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. CUIDADO COM FILHO DIAGNOSTICADO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA – GRAU GRAVE. POSSIBILIDADE. TEMA 1097 DO STF – REPERCUSSÃO GERAL (RE 1237867). DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL E O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE COM DEFICIÊNCIA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS.

I – RELATÓRIO __________________________________________

Trata-se de
AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO DE REDUÇÃO DE CARGA HORÁRIA DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL POR OCASIÃO DE DEPENDENTE PORTADOR DE DEFICIÊNCIA C/C ANTECIPAÇÃO E TUTELA
ajuizada por
RENATA GARCIA DE OLIVEIRA
, ora Recorrente, em face do
MUNICIPIO DE GUARAPARI
, ora Recorrido.

Narra a parte Autora/Recorrida que é servidora pública municipal, matrícula nº 813186, aprovada no concurso público Municipal, no cargo efetivo de profissional em odontologia, exercendo a carga horária de 30 (trinta) horas semanais.

Informa ainda na exordial que possui um filho, nascido no dia 14 de maio de 2020, contando hoje com 3 (três) anos de idade, conforme laudo médico anexo à inicial. Afirma que foi diagnosticado com transtorno de espectro autista (CID – F84), em grau GRAVE e enfrenta desafios adicionais na assistência e cuidado com o menor, incluindo terapias ocupacionais, acompanhamento médico especializado, fonoaudiólogo e profissional na área da psicologia.

Além disso, relata que o menor precisa de acompanhamento intensivo por tempo indeterminado, necessitando de educador especial a fim de intermediar seu desenvolvimento escolar, no aprendizado, linguagem, socialização, comportamento, além das diversas atividades em que a requerente precisa acompanhá-lo, conforme documentação acostada à inicial.

Sendo assim, a Recorrida necessita da redução de sua carga horária sem comprometer seu salário, para conseguir ter condições de acompanhar o seu filho menor nos tratamentos pelos quais ele está sendo submetido para seu desenvolvimento.

Por conta de tais necessidades do menor, a Recorrida fez o requerimento administrativo junto ao ente público, Processo nº 13149/2023 solicitando a redução de 50% de carga horária, pedido este que está em análise pela Secretaria Municipal de Administração. Justifica que a demora em analisar o pedido da Recorrida, desrespeita os princípios de nossa Constituição Federal, relativos à proteção da família, criança e deficiente, pois a carga horária do labor da requerente no serviço público municipal é incompatível com a assistência que seu filho deficiente exige.

Diante disso, a Recorrida ajuizou a presente demanda pretendendo liminarmente a redução da carga horária de trabalho, sem prejuízo da remuneração integral ou necessidade de compensação.

O Recorrente apresentou contestação (Id. 8166801) requerendo a improcedência dos pedidos autorais, sem impugnar os fatos, alegando apenas que inexiste disposição na legislação municipal apta a amparar a pretensão da autora e que no momento a matéria em questão estava dependendo da aprovação de projeto de lei.

Encerrada a instrução processual, sobreveio sentença (Id. 8166807), cujo dispositivo transcrevo nos seguintes termos:

(...)

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, JULGO PROCEDENTE o pedido, para determinar ao Município de Guarapari que reduza a carga horária da autora em 50% (cinquenta por cento), sem qualquer prejuízo em sua remuneração, por aplicação analógica do art. 98, §§2º e 3º da Lei 8.112/90, nos termos do RE 1237867, até ulterior formulação de legislação Municipal própria.

Concedo tutela de evidência, na forma do art. 311, inciso II do CPC, cumulado com art. 1.012, §1º, inciso V, para que a presente sentença passe a produzir efeitos imediatos. (...)

Irresignado, o Recorrente interpôs Recurso Inominado (Id. 8166809). Em suas razões, pretende a reforma da r. sentença para que a redução da carga horária da parte Recorrida seja em no máximo 30% (trinta por cento) diante da publicação da Lei Complementar 153/2024.

A Recorrida apresentou contrarrazões (Id. 8166811) ocasião em que pleiteou pela manutenção integral da sentença, bem como a condenação da Recorrente ao pagamento dos honorários advocatícios e custas processuais.

É o relatório. Passo a decidir.

II – PROJETO DE VOTO ___________________________________

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos (art. 42, § 1º, Lei 9.099/95), motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo, ante a falta de requisitos para concessão de efeito suspensivo (art. 43, Lei 9.099/95).

Quanto ao mérito recursal, coaduno com o entendimento firmado pelo nobre magistrado e transcrevo a jurisprudência do STF – Tema 1097 –
como uma das razões de decidir
:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. TRATADO EQUIVALENTE À EMENDA CONSTITUCIONAL. PROTEÇÃO INTEGRAL E PRIORITÁRIA À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE. LEI 12.764/2012. POLÍTICA NACIONAL DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS DA PESSOA COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. PROTEÇÃO E ASSISTÊNCIA DA FAMÍLIA DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO SEM ALTERAÇÃO NOS VENCIMENTOS. SERVIDORA ESTADUAL CUIDADORA DE FILHO AUTISTA. INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ANALOGIA AO ART. 98, § 3°, DA LEI 8.112/1990. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DE LEGISLAÇÃO FEDERAL QUANDO A OMISSÃO ESTADUAL OU MUNICIPAL OFENDE DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL AUTOAPLICÁVEL QUE NÃO ACARRETE AUMENTO DE GASTOS AO ERÁRIO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE SUBSTANCIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL.

I – A
Carta Política de 1988 fixou a proteção integral e prioritária à criança e ao adolescente
, cujas garantias têm sido reiteradamente positivadas em nossa legislação, a exemplo do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/1990) e da promulgação da
Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (Decreto 99.170/1990).

II – A Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, no § 2° do art. 1° da Lei 12.764/2012, estipulou que eles são considerados pessoas com deficiência, para todos os efeitos legais. Assim, é incontestável que a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência aplicam-se também a eles.

III –
A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD) foi assinada pelo Brasil e, por ter sido aprovada de acordo com os ritos previstos no art. 5°, § 3° da Constituição Federal de 1988, suas regras são equivalentes a emendas constitucionais
, o que reforça o compromisso internacional assumido pelo País na defesa dos direitos e garantias das pessoas com deficiência.

IV – A CDPD tem como princípio geral o “respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças com deficiência e pelo direito das crianças com deficiência de preservar sua identidade” (art. 3°, h) e determina que, nas ações relativas àquelas com deficiência, o superior interesse dela receberá consideração primordial (art. 7°, 2).

V – No
Preâmbulo (item X), o Tratado é claro ao estabelecer que a família, núcleo natural e fundamental da sociedade, tem o direito de receber não apenas a proteção de todos, mas também a assistência necessária para torná-la capaz de contribuir para o exercício pleno e equitativo dos direitos das pessoas com deficiência.

VI – Os Estados signatários obrigam-se a “
adotar todas as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outra natureza, necessárias para a realização dos direitos reconhecidos na presente Convenção
” (art. 4°, a).

VII –
A omissão do Poder Público, portanto, não pode justificar afronta às diretrizes e garantias constitucionais
. Assim, a inexistência de lei estadual específica que preveja a redução da jornada de servidores públicos que tenham filhos com deficiência, sem redução de vencimentos, não serve de escusa para impedir que seja reconhecido a elas e aos seus genitores o direito à dignidade da pessoa humana e o direito à saúde.

VIII – A convivência e acompanhamento familiar para o desenvolvimento e a inclusão das pessoas com deficiência são garantidos pelas normas constitucionais, internacionais e infraconstitucionais, portanto, deve-se aplicar o melhor direito em favor da pessoa com deficiência e de seus cuidadores.

IX – O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que é legítima a aplicação da Lei 8.112/1990 nos casos em que a legislação estatal e municipal for omissa em relação à determinação constitucional autoaplicável que não gere aumento ao erário.

PRECEDENTES. X – Tendo em vista o princípio da igualdade substancial, previsto tanto em nossa Carta Constitucional quanto na Convenção Internacional sobre o Direito das Pessoas com Deficiência, se os servidores públicos federais, pais ou cuidadores legais de pessoas com deficiência têm o direito a horário especial, sem a necessidade de compensação de horário e sem redução de vencimentos, os servidores públicos estaduais e municipais em situações análogas também devem ter a mesma prerrogativa. XI – Recurso extraordinário a que se dá provimento. Fixação de tese: “Aos servidores públicos estaduais e municipais é aplicado, para todos os efeitos, o art. 98, § 2° e § 3°, da Lei 8.112/1990”.

(RE 1237867, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 17-12-2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-s/n DIVULG 11-01-2023 PUBLIC 12-01-2023).

Todavia, apesar da Lei Complementar 153/2024 ter sido publicada em 11/01/2024, no Diário Legislativo Municipal, a qual “Institui o regime especial de trabalho para os servidores públicos da administração direta, indireta e autárquica do poder executivo municipal, que tenham cônjuge, filho ou dependente com deficiência”, limitando a redução da carga horária para 30% (trinta por cento),
observo a
situação particular do filho da servidora pública municipal, que fora
diagnosticado com transtorno de espectro autista (CID – F84), em grau GRAVE, bem como sua exaustiva rotina, ora
demonstrada com a vasta documentação médica acostada aos autos.

Em verdade, a realidade dos fatos demonstra que a Recorrida precisa demandar mais tempo em dedicação ao cuidado da prole, em especial ao levar-se em conta os desafios inerentes ao transtorno autista apresentado pelo filho, tanto que, já havia requerido administrativamente a redução da carga horária, conforme se infere no Id. 8166788.

Nesse caso, deve-se ressaltar a
doutrina da proteção integral e o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente
, o qual, na análise do caso concreto
, entendo por razoável e proporcional a redução de 50% (cinquenta por cento) ora fixada pelo Juiz sentenciante em analogia à legislação federal e a aplicação do Tema 1097 do STF
, os quais na verdade
buscam proteger a criança com deficiência, e não o servidor ou o serviço público.
Assim, acertado o entendimento do Juiz
a quo
na decisão de origem que garantiu à Autora, ora Recorrida, o direito de reduzir a carga horária, em prol do melhor desenvolvimento de seu filho.

Tal medida se filia aos ditames da dignidade da pessoa humana, princípio de matriz constitucional (art. 1º, III, da CF/88) cuja força normativa irradia seus efeitos não apenas na atividade legislativa, mas também na atividade hermenêutica jurisdicional.

Deste modo, não há que se falar em violação aos Princípio da Legalidade e da Separação dos Poderes, porque o entendimento do Juiz sentenciante encontra amparo no princípio da isonomia, razoabilidade, proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, notadamente pela presença de circunstâncias especiais que justificam a redução da carga horária.

Neste contexto, pontuo que a incursão da atividade jurisdicional no âmbito da Administração Pública deve ser excepcional, justificando-a neste caso, em razão da ofensa manifesta à razoabilidade e à dignidade da pessoa humana, principiologia albergada pelo ordenamento jurídico pátrio.

Em casos análogos assim já decidiu esta 3ª Turma Recursal (processo n. 5005049-94.2022.8.08.0024, de minha relatoria, julgado em 04/12/2023; processo n. 5002523-39.2022.8.08.0030, também de minha relatoria, julgado em 05/02/2024)
.

Posto isto, a manutenção da r.sentença é medida que se impõe, devendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.”

III – DISPOSITIVO ___________________________________

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença integralmente por seus próprios fundamentos, conforme dispõe o Enunciado nº 11 da jurisprudência do Colegiado Recursal e do art. 46 da lei 9.099/95.

CONDENO
o Recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação ou não havendo, sobre o valor da causa, nos termos do art. 55, “caput”, da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

LUCIANA DE ALMEIDA SIMÕES PARPAIOLA ESTERQUINI

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES, ato proferido na data de movimentação do sistema.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)