Tribunal: TJES
Processo: 5014948-82.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. VAGAS RESERVADAS PARA COTISTAS RACIAIS (NEGROS OU PARDOS). EXCLUSÃO DO CANDIDATO POR FENÓTIPO INCOMPATÍVEL. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA E INDIVIDUALIZADA. COMISSÃO AVALIADORA SEM INDICAÇÃO DAS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS QUE AFASTARAM A PRESUNÇÃO DA AUTODECLARAÇÃO DO CANDIDATO E INDEFERIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO PADRONIZADO. NECESSIDADE DE REANÁLISE MOTIVADA. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL. TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA INCIDENTALMENTE ANTERIORMENTE RATIFICADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta contra a sentença que julgou improcedente a ação declaratória de nulidade de ato administrativo, proposta em face do Estado do Espírito Santo e do Instituto AOCP, visando à invalidação do ato que considerou candidato inapto para concorrer às vagas destinadas a cotistas raciais no concurso público para o Curso de Formação de Soldado Combatente da PMES (Edital nº 001/2022). O autor foi desclassificado após avaliação fenotípica pela Comissão de Heteroidentificação, que concluiu pela ausência de características físicas associadas a pessoas negras ou pardas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) verificar se a exclusão do candidato das vagas reservadas aos cotistas raciais por meio de procedimento de heteroidentificação foi legítima; (ii) estabelecer se o ato administrativo foi devidamente motivado e fundamentado, em conformidade com os princípios constitucionais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A exclusão de candidatos de vagas reservadas a cotistas raciais deve ser motivada, com base em análise individualizada de suas características fenotípicas, conforme os princípios da motivação dos atos administrativos (CF/88, art. 93, IX; Lei nº 9.784/99, art. 50, I).

4. A ausência de motivação concreta e específica no ato de exclusão do apelante, assim como a resposta genérica ao recurso administrativo, fere o princípio da transparência e não permite o contraditório e a ampla defesa (CF/88, art. 5º, LV).

5. A jurisprudência do STF (ADC nº 41/DF) admite o controle da autodeclaração por meio de critérios de heteroidentificação, desde que seja assegurada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.

6. Dada a ausência de fundamentação concreta quanto às características fenotípicas do apelante, a Comissão Avaliadora deve proceder a nova análise, motivadamente, observando os elementos individuais apresentados pelo candidato.

7. Não se pretende interferir nos critérios de heteroidentificação escolhidos pelo Estado e pela banca organizadora do certame e nem desconsiderar o que foi concluído pela Comissão Avaliadora com base nas fotografias e vídeos disponibilizadas pelo candidato, o que contrariaria o precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema Repercussão Geral nº 485, mas tão somente aferir a ausência de motivação das manifestações administrativas que declararam o candidato inapto para concorrer as vagas dos cotistas raciais, especialmente diante das fotografias apresentadas nesta demanda que tornam não leviano supor da ampla possibilidade de ser considerado, ao menos, pardo para fins do certame noticiado, o que atrairia a efetividade da norma constante no art. 3º, § 2º, da Portaria nº 04/2018 do MPDG, segundo a qual
“A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da comissão de heteroidentificação”
.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido para reformar a sentença e julgar procedente a pretensão autoral, ratificando a tutela provisória concedida no Incidente de Antecipação dos Efeitos da Tutela Recursal nº 5009811-60.2024.8.08.0000.

Tese de julgamento
:

1. A exclusão de candidato de vaga reservada para cotistas raciais em concurso público deve ser motivada de forma concreta e individualizada, indicando as características fenotípicas observadas no procedimento de heteroidentificação. 2. A ausência de motivação específica enseja a nulidade do ato administrativo, cabendo reanálise motivada pela Comissão de Heteroidentificação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, LV, e 93, IX; Lei nº 9.784/1999, art. 50, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC nº 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, julgado em 08.06.2017; STJ, AgInt no RMS nº 68.132/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24.10.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014948-82.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FELIPPE GOMES DOS SANTOS

APELADO: INSTITUTO AOCP e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. VAGAS RESERVADAS PARA COTISTAS RACIAIS (NEGROS OU PARDOS). EXCLUSÃO DO CANDIDATO POR FENÓTIPO INCOMPATÍVEL. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA E INDIVIDUALIZADA. COMISSÃO AVALIADORA SEM INDICAÇÃO DAS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS QUE AFASTARAM A PRESUNÇÃO DA AUTODECLARAÇÃO DO CANDIDATO E INDEFERIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO PADRONIZADO. NECESSIDADE DE REANÁLISE MOTIVADA. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL. TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA INCIDENTALMENTE ANTERIORMENTE RATIFICADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta contra a sentença que julgou improcedente a ação declaratória de nulidade de ato administrativo, proposta em face do Estado do Espírito Santo e do Instituto AOCP, visando à invalidação do ato que considerou candidato inapto para concorrer às vagas destinadas a cotistas raciais no concurso público para o Curso de Formação de Soldado Combatente da PMES (Edital nº 001/2022). O autor foi desclassificado após avaliação fenotípica pela Comissão de Heteroidentificação, que concluiu pela ausência de características físicas associadas a pessoas negras ou pardas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) verificar se a exclusão do candidato das vagas reservadas aos cotistas raciais por meio de procedimento de heteroidentificação foi legítima; (ii) estabelecer se o ato administrativo foi devidamente motivado e fundamentado, em conformidade com os princípios constitucionais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A exclusão de candidatos de vagas reservadas a cotistas raciais deve ser motivada, com base em análise individualizada de suas características fenotípicas, conforme os princípios da motivação dos atos administrativos (CF/88, art. 93, IX; Lei nº 9.784/99, art. 50, I).

4. A ausência de motivação concreta e específica no ato de exclusão do apelante, assim como a resposta genérica ao recurso administrativo, fere o princípio da transparência e não permite o contraditório e a ampla defesa (CF/88, art. 5º, LV).

5. A jurisprudência do STF (ADC nº 41/DF) admite o controle da autodeclaração por meio de critérios de heteroidentificação, desde que seja assegurada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.

6. Dada a ausência de fundamentação concreta quanto às características fenotípicas do apelante, a Comissão Avaliadora deve proceder a nova análise, motivadamente, observando os elementos individuais apresentados pelo candidato.

7. Não se pretende interferir nos critérios de heteroidentificação escolhidos pelo Estado e pela banca organizadora do certame e nem desconsiderar o que foi concluído pela Comissão Avaliadora com base nas fotografias e vídeos disponibilizadas pelo candidato, o que contrariaria o precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema Repercussão Geral nº 485, mas tão somente aferir a ausência de motivação das manifestações administrativas que declararam o candidato inapto para concorrer as vagas dos cotistas raciais, especialmente diante das fotografias apresentadas nesta demanda que tornam não leviano supor da ampla possibilidade de ser considerado, ao menos, pardo para fins do certame noticiado, o que atrairia a efetividade da norma constante no art. 3º, § 2º, da Portaria nº 04/2018 do MPDG, segundo a qual
“A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da comissão de heteroidentificação”
.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido para reformar a sentença e julgar procedente a pretensão autoral, ratificando a tutela provisória concedida no Incidente de Antecipação dos Efeitos da Tutela Recursal nº 5009811-60.2024.8.08.0000.

Tese de julgamento
:

1. A exclusão de candidato de vaga reservada para cotistas raciais em concurso público deve ser motivada de forma concreta e individualizada, indicando as características fenotípicas observadas no procedimento de heteroidentificação. 2. A ausência de motivação específica enseja a nulidade do ato administrativo, cabendo reanálise motivada pela Comissão de Heteroidentificação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, LV, e 93, IX; Lei nº 9.784/1999, art. 50, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC nº 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, julgado em 08.06.2017; STJ, AgInt no RMS nº 68.132/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24.10.2022.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelaç
ão
cíve
l
interposto por
Fellipe Gomes dos Santos
contra a r. sentença (ID 10154878) proferida pelo juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES que, nos autos da
ação declaratória de nulidade de ato administrativo
proposta em desfavor do
Estado do Espírito Santo
e do
Instituto AOCP
(nº 5014948-82.2023.8.08.0024), julgou improcedente a pretensão autoral consistente na invalidação do ato administrativo que considerou o requerente inapto para concorrer às vagas reservadas aos cotistas raciais do concurso público destinado à admissão ao Curso de Formação de Soldado Combatente da PMES (Edital nº 001/2022).

Depreende-se dos autos que o apelante se inscreveu no concurso público regido pelo Edital nº 001/2022, certame esse promovido pelo Estado do Espírito Santo por intermédio do Instituto AOCP, ora apelados, objetivando o ingresso na graduação de Soldado Combatente da Polícia Militar do Espírito Santo, tendo optado pela disputa nas vagas reservadas aos candidatos que se autodeclararam negros ou pardos – 170 (cento e setenta) vagas disponíveis.

Após ser aprovado nas 04 (quatro) primeiras fases do certame – provas objetiva e de redação, aferição de critério etário, teste de aptidão física e avaliação psicológica –, foi convocado para participar da etapa de exame de heteroidentificação, a fim de avaliar se preenchia os requisitos necessários para concorrer as vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros ou pardos (itens 6.1, 6.3, 6.6, 6.6.3, 6.9. 6.9.6.4 e 6.9.6.5, do edital), tendo a Comissão Avaliadora, por unanimidade de seus 05 (cinco) membros, considerado o requerente inapto, sem tecer maiores considerações.

Inconformado com esta avaliação, o candidato interpôs recurso administrativo, o qual foi indeferido pela banca examinadora, sob a motivação que
“a Lei foi implementada com o objetivo de diminuir as consequências dos obstáculos impostos pela sociedade racista e preconceituosa com relação a esse grupo”
e que
“o candidato reclamante não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, o coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos”
e, por isso,
“o candidato está inapto as cotas raciais referente a esse concurso”
, razão pela qual foi mantida a sua inaptidão nesta fase do certame e, consequentemente, impossibilitado de concorrer nas vagas reservadas aos cotistas raciais, passando a disputar somente na ampla concorrência (item 6.8.2).

Diante deste contexto e por ter logrado êxito em ingressar em curso de ensino superior da Universidade Federal do Espírito Santo na condição de candidato autodeclarado preto ou pardo, o apelante ajuizou ação declaratória de nulidade ato administrativo objetivando a concessão de tutela provisória para ser reintegrado no certame nas vagas reservadas aos cotistas raciais, tendo o magistrado
a quo
indeferido tal requerimento, o que foi ratificado pela colenda Quarta Câmara Cível, sob a minha relatoria, no julgamento do recurso de Agravo de Instrumento nº 5005145-50.2023.8.08.0000.

Após a apresentação de contestação pelas pessoas jurídicas requeridas e de réplica pelo autor, o juízo
a quo
proferiu sentença na qual indeferiu o requerimento do demandante de produção de prova pericial e rejeitou a pretensão autoral, por não ter constatado
“nenhuma ilegalidade que ensejasse uma nova avaliação do requerente pela comissão do concurso, no que se refere aos critérios objetivos fenótipos, eis que foram devidamente observados”
, o que ensejou a interposição de recurso de apelação cível pelo requerente e, até que este fosse apreciado por esta instância revisora, do incidente de antecipação dos efeitos da tutela recursal nº 5009811-60.2024.8.08.0000, no qual
revi meu anterior posicionamento e deferi o respectivo pedido incidental
para autorizar que o recorrente prosseguisse no concurso público destinado à admissão ao Curso de Formação de Soldado Combatente da PMES, regulado pelo Edital nº 001/2022/PMES, nas vagas reservadas aos candidatos autodeclarados negros ou pardos, até que o Estado e a banca examinadora requeridos profiram novas manifestações a respeito do procedimento de heteroidentificação do autor motivadamente – por meio da Comissão Avaliadora e, se necessário, da instância recursal administrativa –, observando suas características individuais fenotípicas e detalhando concretamente a conclusão formulada.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se, portanto, em averiguar se houve ilegalidade pelo Estado e pela banca examinadora na exclusão do apelante da concorrência das vagas destinadas aos autodeclarados negros ou pardos no concurso público para provimento da graduação de Soldado Combatente da PMES (Edital nº 01/2022), questão esta, como visto, que não é nova para esta colenda Câmara, a qual já teve 02 (duas) oportunidades, ainda que em cognição sumária, para debater o assunto. E, após reapreciar todas as provas e argumentos apresentados pelas partes,
não vejo motivos para dissentir do convencimento firmado no Incidente de Antecipação dos Efeitos da Tutela Recursal nº 5009811-60.2024.8.08.0000, devendo ser reconhecido o direito do apelante de concorrer as vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros ou pardos
.

A política afirmativa de cotas raciais em concurso público tem por escopo assegurar vantagens competitivas aos candidatos negro e pardos como forma de compensar as desigualdades sociais a que foram expostos em decorrência do racismo estrutural existente na sociedade brasileira, possibilitando, assim, alcançarem cargos de destaque no funcionalismo público, influenciando positivamente a autoestima daquela comunidade.

A reserva de percentual das vagas previstas no concurso público em prol de candidatos autodeclarados negros retrata exatamente uma destas políticas afirmativas, já que busca assegurar que um percentual mínimo dos cargos que a Administração Pública pretende prover sejam ocupados pela comunidade negra. No âmbito do Estado do Espírito Santo, o art. 1º da Lei Estadual nº 11.094/2020
1
, vigente à época da publicação do edital, garantia que 17% (dezessete por cento) das vagas oferecidas no concurso para provimento de cargos efetivos fossem reservadas aos candidatos autodeclarados negros, o que foi devidamente observado no Edital nº 01/2022/PMES (item 6.1)
2
.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, focando a exegese da Lei Federal nº 12.990/2014, firmou a tese vinculante (art. 927, inciso I, do CPC/2015) no sentido de ser constitucional a reserva de vagas oferecidas nos concursos públicos para candidatos negros, no escopo de reparar o racismo estrutural existente na sociedade brasileira e as desigualdades que dele foram geradas (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017).

Esta política afirmativa, editada pela Lei Federal nº 12.990/2014 e que foi ratificada pelo Supremo Tribunal Federal, prevê expressamente a reserva de vagas em concursos públicos municipais para candidatos negros (art. 1º), além de estabelecer a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos. Nesse sentido, o art. 2º da Lei nº 12.990/2014 dispõe que
“Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.
”
. As referidas normas foram reproduzidas no âmbito do Estado requerido, por meio da Lei Estadual nº 11.094/2020.

O critério da autodeclaração foi considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, visto que deve ser respeitada a forma como a pessoa se percebe. Entretanto,
o próprio Pretório Excelso afirmou ser possível que a Administração Pública adote um controle heterônomo
3
, a fim de averiguar a veracidade ou a falsidade da declaração firmada pelo candidato, por meio de critérios e instrumentos de avaliação previstos nas normas do certame, evitando que haja distorções na verificação dos requisitos para a concorrência nas vagas especiais.

De fato, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu a tese vinculante (art. 927, inciso I, do CPC/2015) no sentido que
“
é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
.”
(STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017, Info 868).

Dessa forma, a despeito de as legislações federal e estadual terem estabelecido a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros em concursos públicos, é legítimo que a Administração Pública institua um sistema de controle de fraudes que se fundamente em procedimentos de heteroidentificação, realizado, por exemplo, por comissão de verificação, bastando que se respeite a dignidade da pessoa humana e seja assegurado o contraditório e a ampla defesa.

O Superior Tribunal de Justiça tem referendado esse posicionamento, ao orientar que
“Segundo já decidiu a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, é legal, em concurso público, o estabelecimento de critério adicional à própria autodeclaração para o enquadramento nas vagas reservadas aos candidatos negros. Isso porque o STF já decidiu que, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos”
(AgInt no RMS n. 68.132/BA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 3/11/2022, STJ) e que
“Acerca da legalidade da instituição de Comissão Verificadora e da análise dos fenótipos, o STF já decidiu que ‘é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa’ (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018)”
(AgInt no AREsp n. 1.790.157/PB, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 10/11/2023, STJ).

Nesse contexto, o Estado apelado, ao elaborar o edital do certame, apesar de manter o critério da autodeclaração como forma de acesso à concorrência das vagas reservadas aos candidatos negros, mediante declaração (itens 6.1 e 6.3, do edital), disciplinou que a veracidade da autodeclaração será aferida por Comissão especificamente designada para esta finalidade, a qual formará sua convicção com fulcro apenas nos aspectos fenotípicos dos candidatos analisados
eletronicamente
(itens 6.6, 6.6.3, 6.9. 6.9.6.4 e 6.9.6.5, do edital), sendo que desta conclusão haverá possibilidade de interposição de recurso administrativo pelo candidato (itens 6.14, 6.15, 6.16 e 19.1.9, do edital), demonstrando que a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal foi respeitada pelo ente estatal no certame, assim como os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da legítima confiança do administrado e da segurança jurídica.

Era perfeitamente possível que se exigisse no certame a que se submeteu o apelante o critério de confirmação da autodeclaração mediante disponibilização de fotos e vídeos à comissão avaliadora (virtual) para concluir se o candidato faria jus a concorrer nas vagas reservadas aos negros com base no seu fenótipo, tendo em vista o disposto na Lei Estadual nº 11.094/2020 e na Portaria Normativa nº 04/2018 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Pessoas da União, a qual regulamenta o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, para fins de preenchimento das vagas reservadas nos concursos públicos.

Acontece que, muito embora num primeiro momento (AI nº 5005145-50.2023.8.08.0000) tenha considerado aparentemente válida a inaptidão do apelante por meio do procedimento eletrônico de avaliação de heteroidentificação a que se submeteu, o atento exame do caderno processual em juízo de cognição mais profundo
me
levou
a reformular meu convencimento a respeito da questão
desde o Incidente de Antecipação dos Efeitos da Tutela Recursal (
nº 5009811-60.2024.8.08.0000)
apresentado após a prolação da sentença
, na medida em que as informações e documentos prestados pelo Estado e banca examinadora apelados não foram suficientes para afastar a alegação do requerente no sentido que possui fenotípico de pessoa parda, já que tanto o resultado da inaptidão apresentado pelos 05 (cinco) membros da Comissão Avaliadora quanto a decisão que rejeitou o recurso administrativo interposto pelo requerente
foram proferidos de maneira
genérica e abstrata, deixando de observar o postulado da motivação dos atos administrativos
, insculpido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República, e no art. 50, inciso I, da Lei nº 9.784/99
4
.

De fato, enquanto o documento que registra o procedimento de heteroidentificação efetuado eletronicamente pela Comissão Avaliadora constituída pela banca organizadora do certame somente indica a votação de todos os seus membros pela inaptidão, sem explicitar quais características fenotípicas do recorrente seriam incompatíveis com pessoas negras e pardas, a decisão que negou provimento ao recurso administrativo interposto pelo apelante também apenas fez referência genéricas a diversas características negroides que não teriam sido observadas no candidato, sem indicar, todavia, quais seriam especificamente as características não aferidas no recorrente, denotando, inclusive, ter sido uma resposta padronizada utilizada para diversos recursos administrativos interpostos por outros candidatos.

Encerrada a instrução processual, pode-se aferir que o Estado e a banca organizadora do certame não se desincumbiram de seu ônus probatório de disponibilizar qualquer documento que tenha indicado, concreta e individualizadamente, quais as características fenotípicas do candidato apelante que resultariam na sua inaptidão para concorrer nas vagas reservadas aos cotistas raciais, tendo a Comissão de Heteroidentificação,
em procedimento eletrônico
, e a resposta negativa ao recurso administrativo se utilizado de um modelo padrão para todos os candidatos inaptos naquela etapa do concurso, descortinando que não foi observado o princípio da motivação dos atos administrativos ao deixar de explicitar individualizadamente os motivos pelos quais o recorrente não poderia concorrer àquelas vagas especiais, ilegalidade esta que autoriza a intervenção do Poder Judiciário para cessá-la, sem que se possa falar em afronta ao postulado da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

É importante ressaltar que não se pretende interferir nos critérios de heteroidentificação escolhidos pelo Estado e pela banca organizadora do certame apelados e nem desconsiderar o que foi concluído pela Comissão Avaliadora com base nas fotografias e vídeos disponibilizadas pelo requerente, o que contrariaria o precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema Repercussão Geral nº 485
5
, mas tão somente aferir a ausência de motivação das manifestações administrativas que declararam o apelante inapto para concorrer as vagas dos cotistas raciais, especialmente diante das fotografias apresentadas nesta demanda que tornam não leviano supor da ampla possibilidade de o recorrente ser considerado, ao menos, pardo para fins do certame noticiado, o que atrairia a efetividade da norma constante no art. 3º, § 2º, da Portaria nº 04/2018 do MPDG, segundo a qual
“A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da comissão de heteroidentificação”
.

A mencionada dúvida se reforça quando se constata que o recorrente já logrou êxito em ser habilitado para concorrer nas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros ou pardos para curso superior da Universidade Federal do Espírito Santo, o que, apesar de não vincular o Estado e a banca organizadora do certame apelados (art. 9º,
caput
e §§ 1º e 2º, da Portaria nº 04/2018 do MPDG
6
), reforça a presunção de veracidade de sua autodeclaração (art. 3º da Portaria nº 04/2018 do MPDG), que para ser afastada pelos recorridos deve ser apresentada motivação concreta e individualizada de quais características fenotípicas do apelante seriam incompatíveis com o grupo de pessoas negras ou pardas, o que não foi observado na conclusão pela sua inaptidão.

É certo que o termo pardo deve receber interpretação restritiva, a fim de abranger somente os indivíduos cujo fenótipo seja aquele que se aproxima quase em sua totalidade ao daquele considerado negro, não bastando, para tanto, que a cor da pele não seja branca, principalmente se considerarmos a forte presença da miscigenação na população brasileira, mas que o conjunto de vários traços físicos que originam o fenótipo seja suficiente a colocar o indivíduo em potencial circunstância discriminatória em consequência do racismo estrutural existente na nossa sociedade. Como o apelante se autodeclarou pardo, apresentou fotografias aparentemente compatíveis com este grupo de pessoas e demonstrou já ter concorrido noutro certame público nas vagas reservadas aos cotistas, o afastamento da presunção de veracidade de sua autodeclaração deveria ter sido motivado concreta e detalhadamente pelos apelados, e não com base em meras menções genéricas e abstratas às características fenotípicas negroides que não teriam sido visualizadas no recorrente, sem explicitar e indicar especificamente quais delas.

Não se está aqui substituindo a banca examinadora na escolha dos critérios de heteroidentificação para avaliar o fenotípico dos candidatos e concluir se é pessoa preta ou parda, o que realmente implicaria em inobservância do precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema Repercussão Geral nº 485. Na verdade, simplesmente se está reconhecendo a ausência de motivação concreta das manifestações da Comissão Avaliadora e da banca organizadora do certame que concluíram pela inaptidão do apelante para concorrer às vagas reservadas aos cotistas raciais, uma vez que não foi tecido nenhum comentário a respeito das características fenotípicas do candidato, razão pela qual se mostra imprescindível a intervenção do Poder Judiciário para determinar às pessoas jurídicas apeladas que apreciem novamente os documentos, fotos e vídeos, enviados pelo recorrente, desta vez de maneira motivada, levando-se em consideração as características individuais do autor, e, enquanto isso, permitir que ele continue a participar do certame nas vagas reservadas aos autodeclardos negros ou pardos.

Tenho que a apreciação direta pelo Poder Judiciário dos elementos fenotípicos do apelante neste momento, em que ainda não houve apreciação motivada pelo Poder Público a respeito das suas características físicas, teria caráter de substituição da atividade administrativa, e não de mera revisão, o que não é recomendável. Destarte, deve haver primeiro a reanálise virtual pela Comissão Avaliadora e pela banca examinadora dos documentos enviados pelo apelante, resguardando-se a possibilidade de posterior apreciação judicial de eventual ilegalidade cometida na nova decisão a respeito da avaliação de heteroidentificação do autor.

Em hipóteses semelhantes, esta tem sido a conclusão adotada pelos egrégios Tribunais pátrios, vejamos:

Apelação cível. Mandado de segurança impetrado por candidata excluída de concurso público em razão do indeferimento, pela comissão de heteroidentificação racial, do pedido para concorrer na condição de pessoa parda, com os benefícios associados a essa condição pelo edital (lista especial). Na ausência de comprovação de má-fé ou de qualquer fraude pela candidata, é absolutamente irregular a exclusão automática do concurso. Previsão abusiva e nula. Indeferido o pedido, deve ser reconhecido, pelo menos, o direito de concorrer pela lista geral.
Irregularidade do ato administrativo que indeferiu o pedido para concorrer na condição de pessoa parda, por violação aos requisitos previstos no edital (realização de banca presencial) e pela ausência de motivação (atos administrativos genéricos que não versam sobre as características específicas da candidata). Obrigação do Poder Público, no caso concreto, de realizar nova banca, agora na modalidade presencial, e proferir decisão rigorosamente motivada e individualizada sobre o pedido para concorrer na condição de pessoa parda. Resguardada a possibilidade de posterior apreciação judicial de eventual ilegalidade cometida na futura banca presencial. Recurso de apelação parcialmente provido. Segurança parcialmente concedida.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1075437-65.2023.8.26.0053; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/06/2024; Data de Registro: 17/06/2024).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONCURSO
PÚBLICO. BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - BANRISUL. ESCRITURÁRIO. PROCEDIMENTO DE
HETEROIDENTIFICAÇÃO
. DESCLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO. LIMINAR. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 7º, INCISO III, DA LEI Nº 12.016/2009. 1. Para a concessão da liminar em Mandado de Segurança devem concorrer os dois requisitos previstos no art. 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009, ou seja, a relevância dos fundamentos em que se assenta o pedido e a possibilidade de lesão irreparável ao direito do impetrante se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida.
2. Caso concreto em que, considerando a relevância dos fundamentos da impetração, que se referem ao procedimento adotado pela Comissão de
Heteroidentificação
(aparente
ausência
de filmagens do procedimento de verificação do fenótipo do candidato e
ausência
de parecer
motivado
para rejeição de sua condição de cotista racial, contrariando a disciplina editalícia), mostra-se justificável o acolhimento do pedido de reserva da vaga, evitando-se seja o agravante preterido enquanto se processa o writ.
3. Liminar indeferida na origem. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, POR MAIORIA. (Agravo de Instrumento, Nº 50405596420248217000, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Voltaire de Lima Moraes, Redator: Eduardo Uhlein, Julgado em: 24-06-2024).

Assim, em que pese a Comissão Avaliadora tenha examinado as características fenotípicas do candidato apelante virtualmente, essa realidade não afasta o dever de motivação dos atos administrativos que deveria ter sido observado tanto naquele procedimento de heteroidentificação quanto na resposta ao recurso administrativo, pois o Poder Público é obrigado a expor e cientificar o candidato de concurso público das razões que levaram à inaptidão para concorrer nas vagas reservadas aos autodeclarados negros ou pardos, a fim de que tenha a oportunidade de impugnar tal conclusão, inclusive na via judicial, consoante se extrai dos postulados do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV, da CF/88), o que evidencia a invalidade daquele ato administrativo e, consequentemente, a
necessidade de reformar a sentença objurgada nesta
apelação cível
para julgar procedente a pretensão autoral e, inclusive, ratificar a tutela provisória que foi deferida no incidente processual nº
5009811-60.2024.8.08.0000
.

O risco de dano grave irreparável ou de difícil reparação a que está exposto o apelante também é notório, pois deve ter a chance de participar de todas as etapas seguintes do concurso público nas vagas reservadas aos candidatos autodeclarados negros ou pardos enquanto os apelados não concluíram todos os seus procedimentos, circunstância constatada por esta Relatora em consulta ao sítio eletrônico da banca organizadora onde se afere que candidatos ainda estão sendo convocados para várias etapas do certame, inclusive em decorrência de ordens judiciais.

A reforma da sentença com a procedência da pretensão autoral implica na inversão da sucumbência, razão pela qual, nos termos do art. 87 do CPC/2015, condeno o Estado requerido a ressarcir 50% (cinquenta por cento) de eventuais despesas processuais e a pessoa jurídica requerida a efetuar o pagamento dos outros 50% (cinquenta por cento), além de serem responsáveis, cada um dos demandados, por 50% (cinquenta por cento) dos honorários advocatícios sucumbenciais que arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de apelação cível e
a ele
dou
provimento
, a fim de reformar a sentença objurgada e, com isso, julgar procedente a pretensão autoral para invalidar os atos administrativos praticados pelos requeridos em relação ao autor apelante na fase de heteroidentificação do concurso público destinado à admissão ao Curso de Formação de Soldado Combatente da PMES, regulado pelo Edital nº 001/2022/PMES, e, consequentemente, determinar que o Estado e a banca examinadora demandados profiram novas manifestações a respeito do procedimento de heteroidentificação do autor motivadamente – por meio da Comissão Avaliadora e, se necessário, da instância recursal administrativa –, observando suas características individuais fenotípicas e detalhando concretamente a conclusão formulada, permitindo, enquanto isso, que o recorrente prossiga participando das demais etapas, caso aprovado nas vagas reservadas aos cotistas raciais.

Ratifico a tutela provisória que foi concedida em favor do apelante nos autos do Incidente de Antecipação dos Efeitos da Tutela Recursal nº
5009811-60.2024.8.08.0000
, na forma dos arts. 932, inciso II, 299, parágrafo único, 300 e 1.013, § 4º, todos do CPC/2015, de modo que os apelados devem implementar a ordem aqui emanada no prazo de 10 (dez) dias após serem cientificados do
decisum
.

É como voto.

1
Art. 1º Ficam reservadas aos negros 17% (dezessete por cento) e aos indígenas 3% (três por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos para provimento de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública no Estado do Espírito Santo, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pelo Estado do Espírito Santo, conforme, simetricamente, estabelece a Lei Federal nº 12.990, de 09 de junho de 2014, no âmbito federal, e incluem-se também os indígenas, na forma desta Lei.

2
170 (cento e setenta) das 800 (oitocentas) vagas foram destinadas aos candidatos autodeclarados negros ou pardos (item 1.2).

3
Exemplos: exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso; exigência de apresentação de fotos e vídeos pelos candidatos; formação de comissões com composição plural para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração.

4
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; (...).

5
Tema Repercussão Geral nº 485 do STF – Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade.

6
Art. 9º - A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público. § 1º - Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação. § 2º - Não serão considerados, para os fins do caput, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de Relatoria.