Tribunal: TJES
Processo: 0007254-31.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-08-06

Ementa:
DIREITO DO CONSUMIDOR.

AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

FRAUDE BANCÁRIA.

ALEGAÇÃO DE INAUTENTICIDADE DE ASSINATURA.

ÔNUS DO BANCO DE COMPROVAR A AUTENTICIDADE.

TEMA REPETITIVO 1.061 STJ.

ÔNUS NÃO ATENDIDO PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ CONSTATADA.
DANO MORAL.

CONFIGURAÇÃO.

QUANTUM
.

PROPORCIONALIDAD
E. MÁ-FÉ PROCESSUAL. NÃO CONFIGURADA.
RECURSO
DE APELAÇÃO CÍVEL
CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1.
A

apelad
a
arguiu a ocorrência de fraude na assinatura do contrato, razão pela qual cabia ao Banco apelante comprovar a autenticidade da assinatura, consoante tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo n.º 1.061.

2.
A
lém de não ter requerido a produção de prova pericial em contestação – visto que a tese de inautenticidade de assinatura já constava na inicial – após ser intimado para especificar as provas que pretendia produzir, o Banco apelante se deu por satisfeito com a prova documental que já integra os autos,
dispensando a produção de outras provas.

3.

N
ão passou despercebido ao juízo de primeiro grau que o contrato apresentado pela instituição financeira apresenta inconsistências, que corroboram a alegação autoral de fraude.

4.
A
pesar das cobranças indevidas serem anteriores a 30.03.2021, verifica-se que a contratação irregular decorreu de ato realizado por pessoa dos quadros do banco apelante (atendente Cristiano), configurando-se a má-fé da instituição, por seu preposto, e violação à boa-fé objetiva na medida em que as cobranças continuaram a ser realizadas mesmo após a denúncia realizada pela apelante junto à instituição bancária. Por tais razões, agiu com acerto o Juízo a quo, devendo a restituição, neste caso, deverá ocorrer em dobro, na forma prevista no parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor.

5.

A
o contrário do que afirma o Banco apelante, a situação vivenciada pelo requerente, ao ter o seu benefício de aposentadoria – verba alimentar – reduzido por descontos decorrentes de contratação fraudulenta, por longo período, é sim capaz de repercutir na esfera de sua dignidade, caracterizando dano de ordem extrapatrimonial.

6.

No que se refere ao montante fixado pelo juízo de primeira instância, vê-se que este se mostra consentâneo com as circunstâncias do caso concreto e com os demais critérios para o dimensionamento da indenização por danos morais.

7.
A
lém de não se enquadrar em nenhum dos incisos dispostos no artigo 80 do Código de Processo Civil, a atuação da parte
recorrente
representa regular exercício do direito de petição
e ao duplo grau de jurisdição
, não se configurando o dolo processual, elemento subjetivo necessário à imposição da multa pela conduta de má-fé no curso do processo.

8
.

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007254-31.2019.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A. e outros

APELADO: LUCIANA DOS SANTOS OLIVEIRA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO DO CONSUMIDOR.

AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

FRAUDE BANCÁRIA.

ALEGAÇÃO DE INAUTENTICIDADE DE ASSINATURA.

ÔNUS DO BANCO DE COMPROVAR A AUTENTICIDADE.

TEMA REPETITIVO 1.061 STJ.

ÔNUS NÃO ATENDIDO PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ CONSTATADA.
DANO MORAL.

CONFIGURAÇÃO.

QUANTUM
.

PROPORCIONALIDAD
E. MÁ-FÉ PROCESSUAL. NÃO CONFIGURADA.
RECURSO
DE APELAÇÃO CÍVEL
CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1.
A

apelad
a
arguiu a ocorrência de fraude na assinatura do contrato, razão pela qual cabia ao Banco apelante comprovar a autenticidade da assinatura, consoante tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo n.º 1.061.

2.
A
lém de não ter requerido a produção de prova pericial em contestação – visto que a tese de inautenticidade de assinatura já constava na inicial – após ser intimado para especificar as provas que pretendia produzir, o Banco apelante se deu por satisfeito com a prova documental que já integra os autos,
dispensando a produção de outras provas.

3.

N
ão passou despercebido ao juízo de primeiro grau que o contrato apresentado pela instituição financeira apresenta inconsistências, que corroboram a alegação autoral de fraude.

4.
A
pesar das cobranças indevidas serem anteriores a 30.03.2021, verifica-se que a contratação irregular decorreu de ato realizado por pessoa dos quadros do banco apelante (atendente Cristiano), configurando-se a má-fé da instituição, por seu preposto, e violação à boa-fé objetiva na medida em que as cobranças continuaram a ser realizadas mesmo após a denúncia realizada pela apelante junto à instituição bancária. Por tais razões, agiu com acerto o Juízo a quo, devendo a restituição, neste caso, deverá ocorrer em dobro, na forma prevista no parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor.

5.

A
o contrário do que afirma o Banco apelante, a situação vivenciada pelo requerente, ao ter o seu benefício de aposentadoria – verba alimentar – reduzido por descontos decorrentes de contratação fraudulenta, por longo período, é sim capaz de repercutir na esfera de sua dignidade, caracterizando dano de ordem extrapatrimonial.

6.

No que se refere ao montante fixado pelo juízo de primeira instância, vê-se que este se mostra consentâneo com as circunstâncias do caso concreto e com os demais critérios para o dimensionamento da indenização por danos morais.

7.
A
lém de não se enquadrar em nenhum dos incisos dispostos no artigo 80 do Código de Processo Civil, a atuação da parte
recorrente
representa regular exercício do direito de petição
e ao duplo grau de jurisdição
, não se configurando o dolo processual, elemento subjetivo necessário à imposição da multa pela conduta de má-fé no curso do processo.

8
.

Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.
contra a r. sentença de fls. 146/149, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim/ES que, nos autos da “ação declaratória de inexistência de débito c/c reparação por danos materiais e morais” ajuizada por
LUCIANA DOS SANTOS OLIVEIRA
, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais da seguinte forma: “a) DECLARO a inexistência de relação jurídica entre as partes em relação ao contrato de número 597557757, no valor R$ 2.850,00 (dois mil, oitocentos e cinquenta reais), devendo ser pago em 72 (setenta e duas) parcelas de R$ 80,03 (oitenta reais e três centavos) cada. Via de consequência, a inexistência de quaisquer débitos do autor para com o réu em decorrência destes; b) CONFIRMO a tutela de urgência e via de conseguinte DETERMINO que o banco requerido se abstenha de adotar qualquer medida de cobrança ou desconto referido ao contrato em epígrafe, sob pena de multa unitária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por episódio de descumprimento; c) CONDENO o requerido a ressarcir à requerente em dobro os valores descontados como decorrência do contrato indicado no item “a”, com juros moratórios a partir da citação e atualização monetária a partir da data dos descontos, sendo autorizada a compensação com os valores efetivamente depositados na conta da autora, na forma do art. 369 do Código Civil, cabendo sua averiguação para fase de liquidação de sentença; d) CONDENO o requerido ao pagamento de indenização por danos morais que arbitro em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com juros a partir da citação e atualização monetária a partir deste momento; e) CONDENO o banco requerido ao pagamento das custas processuais e de honorários sucumbenciais que arbitro em 15% (quinze por cento) do proveito econômico obtido pelo Autor, assim considerado o somatório do valor restituído na forma do item “c” e arbitrado a título de danos morais no item “c” da presente.”

Nas razões recursais d
e ID nº 7606041, o
banco
apelante alega, em síntese, que:
(I)
"a contratação do empréstimo consignado se deu de forma regular. Inclusive o réu cumprindo com o seu ônus probatório, juntou nos autos os contratos devidamente assinados pela parte recorrida";
(II)
"O contrato n.º 597557757 foi el
a
b
o
rado em 24/05/2019, no valor de R$ 2.947,46, a ser quitado em 72 parcelas de R$ 80,03, mediante desconto em benefício
p
revidenciário";
(III)
"não pairam dúvidas de que o crédito foi liberado em favor da parte autora. Nesse sentido, não é crível que supostos fraudadores contratem empréstimos em nome de terceiros e informem a conta de sua vítima para a efetivação do crédito, sendo certo que não obteriam qualquer vantagem financeira a partir de eventual fraude";
(IV)
"as assinaturas constantes no contrato e no instrumento de procuração, a olhos vistos, são absolutamente idênticas corroborando a tese de que a contratação é legítima";
(V)
"o novo entendimento do STJ
n
ão se aplica ao presente caso, uma vez que se discute cobranças indevidas ocorridas
a
nteriormente à publicação da decisão sob o rito dos recursos repetitivos, realizada em 30/03/2021. O contrato foi celebrado em 2019";
(VI)
"a penalidade em voga exige a comprovação de má-fé de quem realizou a cobrança. Assim, ausente prova, não há que se falar em repetição em dobro";
(VII)
"a pretensão da parte apelada é carente no que tange à comprovação e efetivação do dano moral sofrido";
(VII)
"A condenação em indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 é desproporcional tendo em vista não ter havido negativação do nome da parte autora, bem como não houve a sua exposição a momentos
v
exatórios";
(VIII)
"demonstrado a boa-fé do banco em solucionar o problema e por consequência, afasta qualquer dano passível de indenização".

Com base nessas alegações,
“pede o provimento recursal com o fim de reformar a sentença a quo, para que os pleitos autorais sejam declarados improcedentes. Eventualmente, pugna pela redução do quantum ressarcitório a título
d
e danos morais”.

Contrarrazões no evento ID nº 7606045, pugnando pelo desprovimento do recurso, a fim seja mantida a sentença de primeiro grau. Por fim, requer o reconhecimento da litigância de má-fé da parte apelante, nos moldes do art. 80 do CPC, com a consequente aplicação da multa de 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da causa.

Pois bem.

P
reenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

N
a origem, trata-se de ação declaratória de inexistência de débito c/c reparação por danos materiais e morais, com pedido de tutela de urgência movida por LUCIANA DOS SANTOS OLIVEIRA em face de BANCO ITAU CONSIGNADO S/A e PAULO SERGIO IGNACIO – ME.

Segundo d
escreve
n
a inicial, a autora, no dia 29.05.2019, teve ciência de que havia um depósito no valor de R$ 2.845,63 (dois mil, oitocentos e quarenta e cinco reais e sessenta e três centavos) em sua conta benefício, realizado em 24.05.2019, sendo descoberto depois, por consulta realizada pela própria requerente no INSS, que o referido crédito era proveniente de um contrato de empréstimo consignado de nº 597557757, feito em 22.05.2019, no valor de R$ 2.850,00 (dois mil, oitocentos e cinquenta reais), devendo ser pago em 72 (setenta e duas) parcelas de R$ 80,03 (oitenta reais e três centavos) cada, descontados diretamente no benefício previdenciário da requerente.

A autora narra que, em contato com a instituição financeira ré, descobriu que o empréstimo em questão havia sido formalizado pelo atendente Cristiano, junto a segunda empresa requerida. Contudo, afirma que desconhece a referida contratação de empréstimo consignado.

Diante disso, ajuizou a presente ação para que fosse declarada a inexistência do débito, inerente ao contrato de empréstimo de nº 597557757, bem como a condenação dos requeridos ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Ademais, pediu em sede de tutela de urgência, a determinação para que a instituição financeira ré, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, providencie a suspensão dos descontos no benefício previdenciário da autora, referentes ao contrato de empréstimo consignado de nº 597557757, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), em caso de não cumprimento do comando no prazo supra.

Em decisão de fls. 36/37, foi concedida a tutela de urgência, a gratuidade judiciária e a inversão do ônus da prova. As requeridas contestaram o pedido autoral,
manifestando-se pela improcedência da ação.

Em sede de a
udiência de instrução e julgamento realizada no dia 04 (quatro) de maio de 2023 (dois mil e vinte e três), foi colhido o depoimento pessoal da autora, bem como registrado em termo
(
fl. 142
)
o pedido de desistência da ação em relação a segunda requerida, PAULO SERGIO IGNACIO – ME, requerendo-
se
a extinção do feito sem resolução de mérito, conforme art. 485, inciso VIII do Código de Processo Civil.
Após, foi prolatada sentença nos moldes já citados.

F
eitos esses esclarecimentos introdutórios,
verifica-se que a irresignação
recursal
não merece prosperar.

Relativamente a perfectibilidade do negócio jurídico (empréstimo consignado), como a parte autora, ora apelada, arguiu a ocorrência de fraude na assinatura do contrato – e sendo invertido o ônus da prova na decisão de saneamento de fls. 36/37 –, cabia ao Banco apelante comprovar a autenticidade da assinatura acostada no contrato de mútuo em análise, consoante tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo n.º 1.061:

“
na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

Contudo
, além de não ter requerido a produção de prova pericial em contestação – visto que a tese de inautenticidade de assinatura já constava na inicial – após ser intimado para especificar as provas que pretendia produzir, o Banco apelante se deu por satisfeito com a prova documental que integra os autos
e com o depoimento pessoal da autora
,
dispensando a produção de outras provas.

Desse modo, não tendo o Banco apelante se desincumbido do ônus de comprovar a autenticidade da assinatura do contrato pela requerente, ora apelada, a declaração de inexistência da relação jurídica realizada em sentença não possui elementos probatórios que ensejem sua reforma.

Ademais, não passou despercebido ao juízo de primeiro grau que o contrato apresentado pela instituição financeira apresenta inconsistências, que corroboram a alegação autoral de fraude.

Destaca-se que, em audiência de instrução e julgamento, ao ser questionada sobre o reconhecimento da assinatura constante na cópia do referido contrato, juntando aos autos às fls. 86/89, a apelada afirmou que possui firma reconhecida em cartório extrajudicial, desconhecendo a assinatura subscrita no contrato de empréstimo. Reconheceu que a referida assinatura ora impugnada é semelhante a que usou na confecção de sua Carteira de Identidade, porém, na data da assinatura do contrato não a utilizava mais.

Além disso, logo após ter ciência do depósito do valor decorrente do contrato realizado em sua contacorrente, a recorrida entrou em contato com o banco denunciado a existência de fraude na contratação, circunstância que fora ignorada pelo recorrente, permanecendo com os descontos em sua conta bancária.

Portanto, o caso dos autos se enquadra no enunciado da Súmula 479 do STJ, segundo o qual “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”, não havendo que se falar em ausência de responsabilidade do apelante.

No que se refere à repetição do indébito dos valores cobrados pelo Banco réu, imperioso consignar que o entendimento predominante sofreu substancial modificação para assentar, em precedente firmado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, que "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC,
é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva
, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo" (STJ - EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021).

Cabe destacar que o STJ, nesse mesmo precedente, entendeu por bem modular os efeitos da decisão para que o entendimento fixado se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, o que ocorreu em 30.03.2021.

Sendo assim, tem-se que para os casos de cobrança indevida ocorridos antes de 30.03.2021, aplica-se o entendimento pretérito do STJ no sentido de que a devolução em dobro só ocorre quando
comprovada a má-fé do fornecedor, ou seja, a intenção de obtenção de vantagem indevida.
Por outro lado, para as cobranças indevidas ocorridas após 30.03.2021, dispensa-se a análise do elemento volitivo (subjetivo), devendo ser verificado apenas se houve ou não observância da boa-fé objetiva, ou seja, se foi adotado padrão de comportamento leal e probo, baseado na confiança e na honestidade.

No caso em exame, apesar das cobranças indevidas serem anteriores a 30.03.2021,
verifica-
se que a contratação irregular decorreu de ato realizado por pessoa dos quadros do banco apelante
(atendente Cristiano),
configurando-se
a má-fé da instituição,
por seu preposto,

e
violação à boa-fé objetiva
na medida em que as cobranças continuaram a ser realizadas mesmo após a denúncia realizada pela apelante junto à instituição bancária.

Por tais razões,
agiu com acerto o Juízo a quo, devendo
a restituição, neste caso, deverá ocorrer
em dobro
,
na forma prevista
no parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor.

Relativamente aos danos morais, a
o contrário do que afirma o Banco apelante, a situação vivenciada pel
a
requerente, ao ter o seu benefício de aposentadoria – verba alimentar – reduzido por descontos decorrentes de contratação fraudulenta, por longo período (
72
parcelas) é sim capaz de repercutir na esfera de sua dignidade, caracterizando dano de ordem extrapatrimonial.

Percebe-se que os descontos indevidos de empréstimos não contratados extravasam o contorno do mero aborrecimento, pois privaram a autora de parcela de sua aposentadoria, ocasionando diminuição de sua condição financeira, o que repercute na esfera de sua dignidade.

No que se refere ao montante fixado pelo juízo de primeira instância (R$ 5.000,00), vê-se que este se mostra consentâneo com as circunstâncias do caso concreto e com os demais critérios para o dimensionamento da indenização por danos morais.

De fato
, observando os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, as condições da vítima e do ofensor,
e
a intensidade do dano,
a
indenização
pelos danos extrapatrimoniais

fixada
em R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais)

não se revela excessiva.

Por fim, quanto ao requerimento realizado pela apelada em sede de contrarrazões, a litigância de má-fé é circunstância processual aferível subjetivamente e sua punição tem o objetivo de impedir que as partes abusem do seu direito de petição
1
.

O artigo 80 do Código de Processo Civil elenca as condutas tidas como procedimentalmente ímprobas e que acarretam o reconhecimento da litigância de má-fé:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidente manifestamente infundado;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

No caso dos autos, além de não se enquadrar em nenhum dos incisos dispostos no artigo 80 do Código de Processo Civil, a atuação da parte recorrente representa regular exercício do direito de petição e ao duplo grau de jurisdição, não se configurando o dolo processual, elemento subjetivo necessário à imposição da multa pela conduta de má-fé no curso do processo.

Nessa esteira, não se constata dolo
d
o banco apelante
condizente com quaisquer das condutas de litigância de má-fé processual previstas no artigo 80 do Código de Processo Civil.

P
or todo o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de apelação cível e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Em atenção aos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro a condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais de 15% para 17% sobre do proveito econômico da autora.

É como voto.

1
- Nery Junior, Nelson. Código de Processo Civil comentado [livro eletrônico] / Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery. -- 3. ed. -- São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2018. p. 37-39.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de
17% sobre do proveito econômico da autora.

Acompanho o voto de relatoria.