Tribunal: TJES
Processo: 0030860-20.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-08-28

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. SERVIDOR ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. PERSEGUIÇÃO. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ADICIONAL NOTURNO QUE FOI PAGO ADMINISTRATIVAMENTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Para configuração do desvio de função, mostra-se indispensável a apresentação de prova robusta da atividade que o empregado efetivamente desempenhava para que seja formado o convencimento do julgador, incumbindo ao autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/2015.

2. Na hipótese dos autos o Autor/ Apelante ocupa cargo de técnico-legislativo sênior (serviços gerais/ sonorização) e afirma nunca ter exercido as atribuições inerentes ao seu cargo e pleiteia indenização por danos morais decorrente de tal situação.

3. A análise das provas colacionadas aos autos, inclusive da prova oral produzida em audiência, permite que se chegue à mesma conclusão a que chegou o i. Magistrado, isto é, que inexiste prova do desvio alegado, sobretudo porque não há prova das funções exercidas pelo Recorrente de modo a analisar se exerce atribuições que fogem àquelas previstas para o cargo para o qual foi nomeado.

4. Em relação à alegação de transferências indevidas do autor por vários setores da Assembleia, em razão de perseguição que sofria no ambiente de trabalho, deve ser salientado, que no ano de 2016 o Recorrente impetrou mandado de segurança registrado sob nº 0000473-56.2016.8.08.0024 que visava afastar suposto ato ilegal atinente às sucessivas transferências de lotação. E, conforme é possível constatar, a segurança foi denegada, sob fundamento de que a lotação do servidor é ato unilateral e discricionário da Administração Pública, conforme juízo de conveniência e oportunidade. Assim, não é possível acolher a pretensão autoral, no que se refere ao pedido de indenização por danos morais, haja vista que os atos impugnados, de transferências de lotação, foram considerados legítimos pelo Poder Judiciário, estando alcançado, portanto, pelo manto da coisa julgada.

5. Em relação ao adicional noturno, dispõe o artigo 105 da Lei Complementar estadual nº 46/94: Art. 105. O serviço noturno será remunerado com o acréscimo de vinte e cinco por cento ao valor da hora normal, considerando-se para os efeitos deste artigo, os serviços prestados em horário compreendido entre as vinte e duas horas de um dia e às cinco horas do dia seguinte. Na hipótese dos autos, restou incontroverso nos autos que que foi pago ao Apelante a quantia referente a carga horária noturna descrita na legislação aplicável, isto é, 22h às 5h do dia seguinte, de modo que, não deve ser aplicada ao autor/apelante, servidor estadual vinculado ao ente por regime próprio estatutário, o regramento disposto no art. 73, §5º, da CLT, acerca da prorrogação do trabalho noturno.

6. Em relação ao adicional de insalubridade, melhor sorte não possui o Apelante, haja vista que “nos termos do § 4º do art. 97 da LCE 46/94 é imperiosa a necessidade de regulamentação da matéria para a concessão do referido adicional, de modo que a disposição genérica que reconhece o direito de adicional de insalubridade aos servidores públicos é de eficácia limitada, tendo em vista a exigência de regulamentação específica acerca do pagamento da rubrica, definindo as atividades insalubres e os percentuais para apuração dos valores devidos, sem a qual resta inviabilizado o direito vindicado pela parte, porquanto é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, suprindo a ausência de ato normativo específico, conforme entendimento do STF. Precedentes deste TJES” (TJES, Apelação nº 0024162-08.2011.8.08.0024, Relator Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/08/2019, Data da Publicação no Diário: 13/08/2019).” Assim, como não foi editada a referida regulamentação, resta inviabilizado o direito vindicado pelo apelante, uma vez que ao Poder Judiciário é vedado atuar como legislador positivo, a fim de suprir a ausência de ato normativo específico (STF ARE nº 750.532 AgR).

7. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto, nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES, 19 de agosto de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0030860-20.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NILTON ALEXANDRE BARROS DA SILVA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. SERVIDOR ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. PERSEGUIÇÃO. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ADICIONAL NOTURNO QUE FOI PAGO ADMINISTRATIVAMENTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Para configuração do desvio de função, mostra-se indispensável a apresentação de prova robusta da atividade que o empregado efetivamente desempenhava para que seja formado o convencimento do julgador, incumbindo ao autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/2015.

2. Na hipótese dos autos o Autor/ Apelante ocupa cargo de técnico-legislativo sênior (serviços gerais/ sonorização) e afirma nunca ter exercido as atribuições inerentes ao seu cargo e pleiteia indenização por danos morais decorrente de tal situação.

3. A análise das provas colacionadas aos autos, inclusive da prova oral produzida em audiência, permite que se chegue à mesma conclusão a que chegou o i. Magistrado, isto é, que inexiste prova do desvio alegado, sobretudo porque não há prova das funções exercidas pelo Recorrente de modo a analisar se exerce atribuições que fogem àquelas previstas para o cargo para o qual foi nomeado.

4. Em relação à alegação de transferências indevidas do autor por vários setores da Assembleia, em razão de perseguição que sofria no ambiente de trabalho, deve ser salientado, que no ano de 2016 o Recorrente impetrou mandado de segurança registrado sob nº 0000473-56.2016.8.08.0024 que visava afastar suposto ato ilegal atinente às sucessivas transferências de lotação. E, conforme é possível constatar, a segurança foi denegada, sob fundamento de que a lotação do servidor é ato unilateral e discricionário da Administração Pública, conforme juízo de conveniência e oportunidade. Assim, não é possível acolher a pretensão autoral, no que se refere ao pedido de indenização por danos morais, haja vista que os atos impugnados, de transferências de lotação, foram considerados legítimos pelo Poder Judiciário, estando alcançado, portanto, pelo manto da coisa julgada.

5. Em relação ao adicional noturno, dispõe o artigo 105 da Lei Complementar estadual nº 46/94: Art. 105. O serviço noturno será remunerado com o acréscimo de vinte e cinco por cento ao valor da hora normal, considerando-se para os efeitos deste artigo, os serviços prestados em horário compreendido entre as vinte e duas horas de um dia e às cinco horas do dia seguinte. Na hipótese dos autos, restou incontroverso nos autos que que foi pago ao Apelante a quantia referente a carga horária noturna descrita na legislação aplicável, isto é, 22h às 5h do dia seguinte, de modo que, não deve ser aplicada ao autor/apelante, servidor estadual vinculado ao ente por regime próprio estatutário, o regramento disposto no art. 73, §5º, da CLT, acerca da prorrogação do trabalho noturno.

6. Em relação ao adicional de insalubridade, melhor sorte não possui o Apelante, haja vista que “nos termos do § 4º do art. 97 da LCE 46/94 é imperiosa a necessidade de regulamentação da matéria para a concessão do referido adicional, de modo que a disposição genérica que reconhece o direito de adicional de insalubridade aos servidores públicos é de eficácia limitada, tendo em vista a exigência de regulamentação específica acerca do pagamento da rubrica, definindo as atividades insalubres e os percentuais para apuração dos valores devidos, sem a qual resta inviabilizado o direito vindicado pela parte, porquanto é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, suprindo a ausência de ato normativo específico, conforme entendimento do STF. Precedentes deste TJES” (TJES, Apelação nº 0024162-08.2011.8.08.0024, Relator Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/08/2019, Data da Publicação no Diário: 13/08/2019).” Assim, como não foi editada a referida regulamentação, resta inviabilizado o direito vindicado pelo apelante, uma vez que ao Poder Judiciário é vedado atuar como legislador positivo, a fim de suprir a ausência de ato normativo específico (STF ARE nº 750.532 AgR).

7. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto, nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES, 19 de agosto de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0030860-20.2017.8.08.00

APELANTE: NILTON ALEXANDRE BARROS DA SILVA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cuida-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto pelo
NILTON ALEXANDRE BARROS DA SILVA
em face da sentença de id 8561664, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais por ele ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedente a pretensão autoral.

Conforme apresentado, o Recorrente, servidor da Assembléia Legislativa do Estado do Espírito Santo, ajuizou a presente ação objetivando indenização a título de danos morais em razão de perseguição sofrida no ambiente de trabalho evidenciada pelo constante exercício de função estranha ao seu cargo efetivo de técnico-legislativo sênior (serviços gerais/ sonorização) e ainda, indenização por danos materiais relativo ao pagamento da gratificação de periculosidade e do adicional noturno que apesar de devidos não foram pagos.

Após regular instrução processual foi proferida sentença ora vergastada que julgou improcedente o pedido autoral.

Pois bem. Sem delongas, após examinar os autos, entendo que deve ser mantida irretocável a sentença.

Inicialmente, vale destacar que para configuração do desvio de função, mostra-se indispensável a apresentação de prova robusta da atividade que o empregado efetivamente desempenhava para que seja formado o convencimento do julgador, incumbindo ao autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/2015.

Nesse contexto, verifica-se que na hipótese dos autos o Autor/ Apelante ocupa cargo de técnico-legislativo sênior (serviços gerais/ sonorização) e afirma nunca ter exercido as atribuições inerentes ao seu cargo e pleiteia danos morais decorrentes de tal situação.

Após me debruçar sobre as provas colacionadas aos autos, inclusive a prova oral produzida em audiência, chego à mesma conclusão a que chegou o i. Magistrado, isto é, que inexiste prova do desvio alegado, sobretudo porque não há prova das funções exercidas pelo Recorrente de modo a analisar se exerce atribuições que fogem àquelas previstas para o cargo para o qual foi nomeado.

Nesses termos, considerando que inexistem provas suficientes a amparar a alegação de que o servidor público trabalha em desvio de função, não merece prosperar a alegação autoral também nesse tocante.

Seguindo, em relação à alegação do autor de que foi transferido diversas vezes por vários setores da Assembleia de forma indevida, em razão de perseguição que sofria no ambiente de trabalho, deve ser salientado, tal como muito bem esclarecido pelo i. Magistrado que no ano de 2016 o Recorrente impetrou mandado de segurança registrado sob nº 0000473-56.2016.8.08.0024 que visava afastar suposto ato ilegal atinente às sucessivas transferências de lotação.

E, conforme é possível constatar, a segurança foi denegada, sob fundamento de que a lotação do servidor é ato unilateral e discricionário da Administração Pública, conforme juízo de conveniência e oportunidade.

Assim, considerando que já restou analisada a legalidade de tais alterações de lotação do Recorrente, não me parece possível acolher a pretensão autoral, no que se refere ao pedido de indenização por danos morais, haja vista que os atos impugnados, de transferências de lotação, foram considerados legítimos pelo Poder Judiciário, estando alcançado, portanto, pelo manto da coisa julgada.

Desse modo, deve ser mantida irretocável a sentença também nesse tocante.

Em relação ao adicional noturno, defende o Recorrente que este é devido no período de 2h às 8h, e não apenas no período de 2h às 5h. Todavia, conforme esclarecido pelo i. Magistrado, acerca do tema, assim dispõe o artigo 105 do Lei Complementar estadual nº 46/94:

Art. 105. O serviço noturno será remunerado com o acréscimo de vinte e cinco por cento ao valor da hora normal, considerando-se para os efeitos deste artigo, os serviços prestados em horário compreendido entre as vinte e duas horas de um dia e às cinco horas do dia seguinte
.

E, na hipótese dos autos, restou incontroverso nos autos que que foi pago ao Apelante a quantia referente a carga horária noturna descrita na legislação aplicável, isto é, 22h às 5h do dia seguinte, de modo que, não deve ser aplicada ao autor/apelante, servidor estadual vinculado ao ente por regime próprio estatutário, o regramento disposto no art. 73, §5º, da CLT, acerca da prorrogação do trabalho noturno.

Nesses termos, convém destacar que, de acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, a previsão de determinado tema em normas trabalhistas, não afasta a necessidade de regulamentação específica na esfera de cada ente federado. Nesse sentido, com as devidas adequações, confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO. RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO.

1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cabe à legislação infraconstitucional - observadas as regras de competência de cada ente federado - a disciplina da extensão dos direitos sociais contidos no art. 7º do Magno Texto a servidores públicos.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 599166 AgR, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 23.9.2011)

Assim, também deve ser mantida a sentença que rejeitou o pedido autoral de condenação do Recorrido ao pagamento de complementação do adicional noturno.

Por derradeiro, em relação ao adicional de insalubridade, melhor sorte não possui o Apelante, haja vista que tal como delineado pelo i. Magistrado,
“nos termos do § 4º do art. 97 da LCE 46/94 é imperiosa a necessidade de regulamentação da matéria para a concessão do referido adicional, de modo que a disposição genérica que reconhece o direito de adicional de insalubridade aos servidores públicos é de eficácia limitada, tendo em vista a exigência de regulamentação específica acerca do pagamento da rubrica, definindo as atividades insalubres e os percentuais para apuração dos valores devidos, sem a qual resta inviabilizado o direito vindicado pela parte, porquanto é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, suprindo a ausência de ato normativo específico, conforme entendimento do STF. Precedentes deste TJES” (TJES, Apelação nº 0024162-08.2011.8.08.0024, Relator Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/08/2019, Data da Publicação no Diário: 13/08/2019).”

Assim, como não foi editada a referida regulamentação, resta inviabilizado o direito vindicado pelo apelante, uma vez que ao Poder Judiciário é vedado atuar como legislador positivo, a fim de suprir a ausência de ato normativo específico (STF ARE nº 750.532 AgR).

Diante do exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto, mantendo irretocável a sentença, tal como lançada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 19.08.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.