Tribunal: TJES
Processo: 0027393-43.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-09-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – PRELIMINAR DE
AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEIÇÃO -
MÉRITO –
COMPRA DE MÁQUINAS PESADAS - PESSOA JURÍDICA - ALEGAÇÃO DE VÍCIOS -
NECESSIDADE DE PERÍCIA – FRUSTRAÇÃO POR ATO DA PRÓPRIA DEMANDANTE – DEMAIS ELEMENTOS PROBANTES - EVIDENCIADO USO INADEQUADO DOS EQUIPAMENTOS – MANUTENÇÃO DA IMPROCEDÊNCIA – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - NÃO CONHECIMENTO - SUPRESSÃO INSTÂNCIA - RECURSO DESPROVIDO.

1.

Privilegiando a instrumentalidade das formas, entende o STJ que
“a mera circunstância de terem sido reiteradas, na apelação, as razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação, não é suficiente para o não conhecimento do recurso (...).
Todavia, é essencial que as razões recursais sejam capazes de infirmar os fundamentos da sentença
.
”
(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.132.111/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.) Na situação
sub examine
, as razões do recurso apontam a legitimidade e responsabilidade da vendedora, argumentos, em tese, suficientes à reforma do julgado, razão pela qual

rejeita-se a preliminar de falta de dialeticidade
.
Em que pese a recorrida PME MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA se insurja contra o reconhecimento, na sentença, da aplicabilidade das regras de direito do consumidor, bem como da sua legitimidade passiva, tem-se que tais argumentos deveriam ter desafiado recurso próprio, posto que, em regra, nas contrarrazões recursais a parte suscita preliminares de inobservância aos pressupostos recursais e, no mérito, refuta os argumentos do apelante, não se prestando como meio para ensejar alteração da sentença.

2.

Em que pese a recorrida PME MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA se insurja contra o reconhecimento, na sentença, da aplicabilidade das regras de direito do consumidor, bem como da sua legitimidade passiva, tem-se que tais argumentos deveriam ter desafiado recurso próprio, posto que, em regra, nas contrarrazões recursais a parte suscita preliminares de inobservância aos pressupostos recursais e, no mérito, refuta os argumentos do apelante, não se prestando como meio para ensejar alteração da sentença.

3.

Pretende a parte autora imputar às apeladas os custos pela paralização das máquinas adquiridas, pugnando pela condenação destas ao ressarcimento de todo o montante gasto em relação ao equipamento, mão de obra, consertos e lucros cessantes.

4.

Após ser pleiteada por ela a realização de prova pericial nos equipamentos, informou sua impossibilidade, por ter vendido em 01/08/2009 as pás escavadeiras para a empresa Auxter, que por sua vez as revendeu a terceiros, não sabendo informar onde se encontram.

5.

Ainda que aplicável na situação examinada as regras do Código de Defesa do Consumidor, incumbia à requerente disponibilizar os equipamentos para perícia, o que somente não ocorreu porque foram vendidos, sendo certo que, pelos demais elementos de prova coligidos aos autos, observa-se a ocorrência de uso indevido das máquinas, tornando inverossímil a tese de defeito de fabricação delas.

6.

Quanto ao pedido de aplicação de multa por litigância de má-fé, deduzido pela apelada CNH INDUSTRIAL BRASIL LTDA (NEW HOLLAND), sua apreciação, nesta oportunidade, caracterizaria verdadeira supressão de instância, vedada pelo ordenamento processual civil, porquanto não formulado perante o Juízo
a quo,
quando noticiada a venda do maquinário.

7. Apelação conhecida e desprovida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0027393-43.2011.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: RODOVIARIO UNIAO LTDA
APELADO: PME MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA e outros
RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – PRELIMINAR DE
AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEIÇÃO -
MÉRITO –
COMPRA DE MÁQUINAS PESADAS - PESSOA JURÍDICA - ALEGAÇÃO DE VÍCIOS -
NECESSIDADE DE PERÍCIA – FRUSTRAÇÃO POR ATO DA PRÓPRIA DEMANDANTE – DEMAIS ELEMENTOS PROBANTES - EVIDENCIADO USO INADEQUADO DOS EQUIPAMENTOS – MANUTENÇÃO DA IMPROCEDÊNCIA – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - NÃO CONHECIMENTO - SUPRESSÃO INSTÂNCIA - RECURSO DESPROVIDO.

1.

Privilegiando a instrumentalidade das formas, entende o STJ que
“a mera circunstância de terem sido reiteradas, na apelação, as razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação, não é suficiente para o não conhecimento do recurso (...).
Todavia, é essencial que as razões recursais sejam capazes de infirmar os fundamentos da sentença
.
”
(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.132.111/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.) Na situação
sub examine
, as razões do recurso apontam a legitimidade e responsabilidade da vendedora, argumentos, em tese, suficientes à reforma do julgado, razão pela qual

rejeita-se a preliminar de falta de dialeticidade
.
Em que pese a recorrida PME MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA se insurja contra o reconhecimento, na sentença, da aplicabilidade das regras de direito do consumidor, bem como da sua legitimidade passiva, tem-se que tais argumentos deveriam ter desafiado recurso próprio, posto que, em regra, nas contrarrazões recursais a parte suscita preliminares de inobservância aos pressupostos recursais e, no mérito, refuta os argumentos do apelante, não se prestando como meio para ensejar alteração da sentença.

2.

Em que pese a recorrida PME MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA se insurja contra o reconhecimento, na sentença, da aplicabilidade das regras de direito do consumidor, bem como da sua legitimidade passiva, tem-se que tais argumentos deveriam ter desafiado recurso próprio, posto que, em regra, nas contrarrazões recursais a parte suscita preliminares de inobservância aos pressupostos recursais e, no mérito, refuta os argumentos do apelante, não se prestando como meio para ensejar alteração da sentença.

3.

Pretende a parte autora imputar às apeladas os custos pela paralização das máquinas adquiridas, pugnando pela condenação destas ao ressarcimento de todo o montante gasto em relação ao equipamento, mão de obra, consertos e lucros cessantes.

4.

Após ser pleiteada por ela a realização de prova pericial nos equipamentos, informou sua impossibilidade, por ter vendido em 01/08/2009 as pás escavadeiras para a empresa Auxter, que por sua vez as revendeu a terceiros, não sabendo informar onde se encontram.

5.

Ainda que aplicável na situação examinada as regras do Código de Defesa do Consumidor, incumbia à requerente disponibilizar os equipamentos para perícia, o que somente não ocorreu porque foram vendidos, sendo certo que, pelos demais elementos de prova coligidos aos autos, observa-se a ocorrência de uso indevido das máquinas, tornando inverossímil a tese de defeito de fabricação delas.

6.

Quanto ao pedido de aplicação de multa por litigância de má-fé, deduzido pela apelada CNH INDUSTRIAL BRASIL LTDA (NEW HOLLAND), sua apreciação, nesta oportunidade, caracterizaria verdadeira supressão de instância, vedada pelo ordenamento processual civil, porquanto não formulado perante o Juízo
a quo,
quando noticiada a venda do maquinário.

7. Apelação conhecida e desprovida.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY
Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0027393-43.2011.8.08.0024

APELANTE: RODOVIÁRIO UNIÃO LTDA.

APELADOS:
PME MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA
e CNH LATIN AMÉRICA LTDA “NEW HOLLAND CONSTRUCTION”

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por
RODOVIÁRIO UNIÃO LTDA,
em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Vitória, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenização por perdas e danos e lucros cessantes, ajuizada em face de
PME MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA e CNH LATIN AMÉRICA LTDA “NEW HOLLAND CONSTRUCTION”
, que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Afirma (id 7361757), inicialmente, que o juízo
a quo
, apesar de reconhecer a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, não considerou sua condição de hipossuficiente, devendo ser operada a inversão do ônus da prova.

Relata, então, que ao adquirir 04 (quatro) pás carregadeiras Newholland W170B-ZBAR, escolheu cautelosamente o maquinário para operação de transferência de resíduos sólidos do Município do Rio de Janeiro, nos moldes do certame licitatório, sendo que as apeladas tinham ciência da destinação das máquinas e obrigação legal de fornecer informações adequadas quanto ao produto.

E mais: o serviço de transporte de cargas ou serviço de coleta e/ou transporte de resíduos sólidos urbanos possui alta demanda e operações diárias intensas, não cabendo às recorridas alegar utilização indevida dos equipamentos.

Acrescenta, ainda, que sempre informou às apeladas sobre eventuais anormalidades das máquinas, disponibilizando-as para manutenção, agindo, desta forma, dentro das balizas contratuais.

Aduz que as avarias ocorreram ainda no primeiro mês de uso, o que não é compatível com a natureza durável do bem, não sendo plausível a alegação de que teria havido erro de dimensionamento do trabalho por parte da pessoa jurídica apelante.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

A recorrida,

CNH LATIN AMÉRICA LTDA “NEW HOLLAND CONSTRUCTION, arguiu a presente preliminar em contrarrazões e, sem delongas, entendo que razão não lhe assiste.

Referido princípio, previsto nos artigos 932, III e 1.010, II e III, do Código de Processo Civil, indica que os fundamentos do recurso devem guardar correspondência com a decisão impugnada, com enfrentamento específico dos argumentos nela apresentados.

Privilegiando a instrumentalidade das formas, entende o STJ que
“a mera circunstância de terem sido reiteradas, na apelação, as razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação, não é suficiente para o não conhecimento do recurso (...).
Todavia, é essencial que as razões recursais sejam capazes de infirmar os fundamentos da sentença
.”
(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.132.111/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.)

Neste caso, as razões do recurso apontam a legitimidade e a responsabilidade da vendedora das máquinas, argumentos, em tese, suficientes à reforma do julgado, razão pela qual
REJEITO
a questão preliminar.

MÉRITO

Necessário tecer breves linhas sobre os fatos narrados pela empresa recorrente.

Consta da peça inaugural que, após sagrar-se vencedora em certame licitatório realizado pela COMLURB, para prestação de serviços de transferência de resíduos sólidos do Município do Rio de Janeiro, adquiriu a apelante 04 (quatro) pás carregadeiras Newholland W170B-ZBAR das recorridas, iniciando-se a prestação dos serviços em 15/12/2007, contratando da primeira requerida, em 02/01/2008, a manutenção dos equipamentos.

Todavia, após aproximadamente 01 (um) mês do início da prestação dos serviços, afirmou que surgiram problemas no maquinário, tais como pneus, fragilidade de parafusos das lâminas e vazamento de óleo, sendo que este último perdurou durante toda utilização, acarretando defeito nos eixos das máquinas.

Em virtude dos constantes defeitos, acrescentou que foi fornecida uma escavadeira hidráulica em comodato, que também apresentou defeito logo após sua entrega, bem como entabulado termo de transação extrajudicial.

Pontuou que a paralisação das máquinas ocasionou expressivo prejuízo, tendo que locar outro maquinário para prestação dos serviços, bem como pagar horas extras aos funcionários, posto que, para cumprir o contrato, necessitou executar serviços aos domingos, o qual foi encerrado na data de 31/07/2009.

Ponderou que diante das constantes quebras do maquinário, descumpriu obrigações contratuais e recebeu diversas notificações, inclusive multa contratual pela COMLURB.

Esclareceu, ainda, que apesar dos compromissos formalizados pelas recorridas no
termo de transação extrajudicial
, não foi realizado
recall
nos equipamentos, apenas no modelo W62, que, quando recolocado em operação, tornou a apresentar problemas.

Pleiteou, assim, o ressarcimento do valor de R$1.788.021,16 (um milhão, setecentos e oitenta e oito mil, vinte e um reais e dezesseis centavos), bem como condenação das requeridas em lucros cessantes, no importe total de R$1.094.078,71 (um milhão, noventa e quatro mil, setenta e oito reais e setenta e um centavos). Ao final, almejou o recebimento de indenização por danos morais
.

Pois bem.

Inicialmente, constato que a apelada, PME MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA, arguiu a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor no caso em tela, ao argumento de que se exclui do conceito de consumidor aquele que utiliza o bem ou serviço com finalidade profissional.

Defende, pois, que a expressão
destinatário final
prevista no art. 2º do citado Código funciona como limitador do campo de sua aplicação.

Nesse contexto, afirma que a apelante é estabelecimento de grande porte, atuando no ramo de logística, prioritariamente no transporte rodoviário e aéreo de cargas e passageiros, além da atividade de limpeza de vias públicas, sendo que a utilização dos equipamentos pesados em suas atividades, aliada ao fato de que não é hipossuficiente, afasta a aplicação do Código Consumerista.

Da mesma forma, suscita ser parte ilegítima a figurar no polo passivo da ação, ao argumento de não haver falar em solidariedade quanto aos defeitos de fabricação do produto.

Tenho, porém, que tais argumentos deveriam ter desafiado recurso próprio, posto que, em regra, nas contrarrazões recursais a parte suscita preliminares de inobservância aos pressupostos recursais e, no mérito, refuta os argumentos do apelante, não se prestando como meio para alteração da sentença.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. COBRANÇA DE. ENCARGOS LOCATIVOS. FIADORES. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO VÁLIDA. NECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RESPONSABILIDADE DOS FIADORES. ENTREGA DAS CHAVES DO IMÓVEL. AUSÊNCIA DE ALCANCE NORMATIVO DO ARTIGO INDICADO. FALTA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. REFORMATIO IN PEJUS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA. [...] 7. "
Esta Corte Superior possui o entendimento de que, consoante os princípios da
non reformatio in pejus
e do
tantum devolutum quantum appellatum
, as contrarrazões se revelam como via inadequada para se suscitar pedidos de alteração da decisão recorrida, porquanto são servis à impugnação dos fundamentos do recurso interposto
" (AgInt no AREsp n. 1.335.124/GO, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25/6/2019, DJe 27/6/2019). [...] (STJ; AgInt-REsp 1.645.292; Proc. 2016/0331449-2; SP; Quarta Turma; Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira; Julg. 20/04/2020; DJE 24/04/2020)

Desta forma, não conheço das mencionadas questões.

Prosseguindo, pendo que a sentença não deve ser reformada.

Dela extraem-se os seguintes fundamentos:

"Restaram incontroversos nestes autos que a autora efetivamente informou a destinação dos equipamentos, que seriam utilizados para coleta de lixo, bem como que estes necessitaram passar por diversas manutenções.

Não obstante verifico que a requerida colacionou aos autos o manual de utilização e conservação do maquinário, às f., o qual descreve diversos procedimentos de manutenção preventiva, que supostamente não teria a autor cumprido, por utilizar o equipamento de forma indevida, para coleta de lixo pesado, e não leve, como teria indicado no momento da compra.

Além disso, vê-se dos horímetros das máquinas em questão (f. 163), que estas possuem alto registro de horas trabalhadas, que variam entre 3.868 (três mil oitocentos e sessenta e oito) a 9.613 (nove mil seiscentos e treze) o que indica alto uso dos equipamentos pela demandante. Tal fato restou corroborado, inclusive, pelo e-mail enviado pela demandante à primeira ré (f. 114), solicitando prazo para conserto dos equipamentos, alertando que a operação é desempenhada 24 horas por dia, vejamos:

“Conforme o Sr sabe a nossa operação é 24hs por dia, por tanto não podemos parar, e por isso temos que tomar as atitudes, assim que os problemas surgem [...]”

Contudo, por mais que seja possível constatar que os equipamentos foram utilizados por milhares de horas à fio, e estando claro que diversos defeitos poderiam surgir em razão do desgaste natural dos bens pelo uso, não restou comprovado se houve erro de dimensionamento do trabalho necessário, ocasião em que teria a suplicante de adquirir mais equipamentos para atender à demanda crescente, ou se existiram defeitos de fabricação e assistência técnica.

Portanto, do acervo fático-probatório dos autos, não é possível aferir se os problemas narrados na exordial referem-se a vício oculto ou a mau uso dos equipamentos, inexistindo laudo, ainda que unilateral, constatando qualquer defeito de fabricação no maquinário ou comprovação de que o serviço de manutenção prestado pela ré foi insuficiente."

Conforme verificado, apesar de todas as informações referentes aos procedimentos para manutenção preventiva e conservação, bem como seu modo de utilização, os equipamentos foram aparentemente utilizados de forma exaustiva pela recorrente, tal qual se depreende de do e-mail acostado à fl. 114 e dos horímetros de fl. 422.

A apelada PME afirma que a média normal de operação das pás escavadeiras, em um mês, gira em torno de 150 (cento e cinquenta) a 200 (duzentas) horas, sendo que a média de utilização, pela recorrente, atingiu aproximadamente 512 (quinhentos e doze) horas no mês, lembrando que o total de horas num período de trinta dias corresponde a 720 (setecentos e vinte) horas.

Ainda, foi realizado dimensionamento para maquinário apto a mover lixo leve, mas das fotos anexadas às fls. 495/498, vislumbra-se movimentação de materiais pesados, em aparente desconformidade com o informado.

Observa-se também que deveria haver manutenção e limpeza periódica do maquinário, entretanto este encontrava-se corroído e sujo, conforme fotografias de fls. 492/499 e 717/729 e laudo de fls. 546/562.

Em que pesem todas essas situações, fato é que após ser pleiteada pela própria apelante a realização de prova pericial nos equipamentos, informou ela a impossibilidade a respeito, por ter vendido em 01/08/2009 as pás escavadeiras para a empresa Auxter, que por sua vez as revendeu a terceiros, não sabendo informar onde se encontravam.

De conseguinte, o magistrado
a quo
acolheu o pedido de desistência da perícia.

Neste caso, muito embora se tenha alegado que o maquinário apresentou vícios com apenas um mês de uso, o conjunto probatório não se mostra suficiente para se alcançar tal conclusão.

Mesmo que aplicáveis na hipótese sob exame as regras do Código de Defesa do Consumidor, incumbia à parte autora disponibilizar os equipamentos para perícia, o que não ocorreu porque foram vendidos, sendo certo que, pelos demais elementos probantes coligidos aos autos, observa-se a ocorrência de uso indevido das máquinas, tornando inverossímil a tese de defeito de fabricação delas
.

Por fim, quanto ao pedido de aplicação de multa por litigância de má-fé, deduzido pela apelada CNH INDUSTRIAL BRASIL LTDA (NEW HOLLAND), entendo que sua apreciação, nesta oportunidade, caracterizaria verdadeira supressão de instância, vedada pelo ordenamento processual civil, porquanto não formulado na origem
,
conforme se verifica às fls. 1.895/1.900, quando noticiada a venda do maquinário antes do ajuizamento do feito.

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo.

Via de consequência, majoro a verba honorária de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa - do art. 85, §11 do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho, na íntegra, o r. voto exarado pelo douto relator. Este ó o voto.
Acompanho o voto do Eminente Relator, para negar provimento ao apelo.