Tribunal: TJES
Processo: 5007716-57.2024.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Quebra do Sigilo Telefônico; Ausência de Fundamentação
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
EMENTA:

HABEAS CORPUS
.
1.
ARTIGO
S 33 E 35, AMBOS DA LEI
Nº 11.34
3
/200
6
. 1.
EXTRAÇÃO DE DADOS DE APARELHO CELULAR APREENDIDO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PELO JUÍZO DA CUSTÓDIA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCISA NÃO SE CONFUNDE COM AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 2
.
ORDEM DENEGADA.

1.
A jurisprudência pátria já firmou o entendimento de que a decisão que analisa a necessidade da medida cautelar não exige fundamentação exaustiva, bem como que não se deve confundir decisão concisa com ausência de fundamentação. No presente caso, o deferimento do pedido de extração de dados do aparelho celular do paciente observou os requisitos da Lei nº 9.296/1996, na medida em que foi devidamente fundamentada em indícios suficientes de autoria e materialidade delitivas quanto a prática de crimes puníveis com pena de reclusão (artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006, e artigos 12 e 17, da Lei nº 10.826/2003). Além disso, foi devidamente demonstrada a imprescindibilidade da medida, com o escopo de comprovar o envolvimento do acusado com o tráfico de drogas da região, especialmente considerado o contexto de sua prisão em flagrante, que se deu no curso de investigação de homicídios. 2. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007716-57.2024.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: MAXWELL FERNANDO ALVES
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE SERRA - 4ª VARA CRIMINAL
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

HABEAS CORPUS
.
1.
ARTIGO
S 33 E 35, AMBOS DA LEI
Nº 11.34
3
/200
6
. 1.
EXTRAÇÃO DE DADOS DE APARELHO CELULAR APREENDIDO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PELO JUÍZO DA CUSTÓDIA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCISA NÃO SE CONFUNDE COM AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 2
.
ORDEM DENEGADA.

1.
A jurisprudência pátria já firmou o entendimento de que a decisão que analisa a necessidade da medida cautelar não exige fundamentação exaustiva, bem como que não se deve confundir decisão concisa com ausência de fundamentação. No presente caso, o deferimento do pedido de extração de dados do aparelho celular do paciente observou os requisitos da Lei nº 9.296/1996, na medida em que foi devidamente fundamentada em indícios suficientes de autoria e materialidade delitivas quanto a prática de crimes puníveis com pena de reclusão (artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006, e artigos 12 e 17, da Lei nº 10.826/2003). Além disso, foi devidamente demonstrada a imprescindibilidade da medida, com o escopo de comprovar o envolvimento do acusado com o tráfico de drogas da região, especialmente considerado o contexto de sua prisão em flagrante, que se deu no curso de investigação de homicídios. 2. Ordem denegada.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 5007716-57.2024.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: MAXWELL FERNANDO ALVES

Advogado(s) do reclamante: RAIANA BIANCARDI LAEBER BENICHIO REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO RAIANA BIANCARDI LAEBER BENICHIO

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE SERRA - 4ª VARA CRIMINAL

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
ordem de
habeas corpus
, com pedido liminar, impetrado em favor do
paciente
Maxwell Fernando Alves
, face a possível constrangimento ilegal cometido pelo

Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal de Serra
, nos Autos nº 0007121-33.2023.8.08.0048.

Consta dos autos, que o paciente foi preso em flagrante em 14 de setembro de 2023, pela suposta prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006, e artigos 12 e 17, da Lei nº 10.826/2003.

O impetrante salienta que a autoridade policial pugnou pela decretação da prisão preventiva do paciente e pela autorização de extração de dados do aparelho celular apreendido em seu poder, o que foi deferido pelo juízo da custódia. Narra que a referida autorização seria ilegal, na medida em que não teria sido acompanhada da devida fundamentação.

Com base nesses fundamentos, requer, liminarmente, seja decretada a ilegalidade da decisão questionada. No mérito, requer a confirmação da medida liminar, decretando-se a nulidade da decisão, bem como dos dados extraídos do aparelho celular.

Pois bem.

Inicialmente, considerando a natureza do pleito e os argumentos lançados pelo impetrante em sua petição, tomo como razões de decidir a decisão liminar por mim proferida no id.
8821577
, eis que não consta no presente feito informação no sentido de que tenha ocorrido qualquer alteração significativa no contexto fático do caso em análise.

Dessa forma, transcrevo, no que importa, excertos da referida decisão:

“[...]
Como cediço, a liminar em sede de
habeas corpus
é admitida tão somente quando preenchidos, cumulativamente, os requisitos do

fumus boni iuris
, entendido como a plausibilidade do direito material rogado, e do
periculum in mora
, isto é, aquele perigo de gravame a ocorrer, muitas vezes até já ocorrido.

No caso concreto, apesar da zelosa manifestação inicial da impetrante, em análise perfunctória, própria deste momento processual, entendo que não merece acolhida o pedido liminar, de acordo com as razões a seguir.

Da análise dos pleitos formulados pela impetrante, pretende a impetrante a declaração da ilegalidade da decisão que autorizou a extração de dados do aparelho celular apreendido em poder do paciente.

Ao tratar do tema, o colendo Superior Tribunal de Justiça já delimitou que
“o art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal assegura a inviolabilidade das comunicações. A mesma norma ressalva a possibilidade de quebra de sigilo telefônico, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma estabelecida pela Lei 9.296/1996, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Por se tratar de norma restritiva de direito fundamental, estabelece o inciso II do art. 2º da Lei 9.296/1996 que não será admitida a interceptação telefônica se a prova puder ser feita por outros meios disponíveis, a denotar, assim, seu caráter subsidiário, exigindo-se, ainda, a existência de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal punida com reclusão.” (AgRg no AREsp n. 2.142.095/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 29/5/2023.)

Assentadas essas premissas, cabe consignar que a jurisprudência pátria já firmou o entendimento de que a decisão que analisa a necessidade da medida cautelar não exige fundamentação exaustiva, bem como que não se deve confundir decisão concisa com ausência de fundamentação. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXTORSÃO QUALIFICADA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. NOVOS ARGUMENTOS PARA DESCONSTITUIR O DECISUM UNIPESSOAL. AUSÊNCIA. INDÍCIOS DE AUTORIA. VIA ELEITA INCOMPATÍVEL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...]. 4.
A jurisprudência deste Superior Tribunal não exige motivação exaustiva na decisão que decreta interceptação telefônica. Basta ao Juízo que, mediante fundamentação concisa e sucinta, demonstre a existência dos requisitos autorizadores da medida cautelar.
[...]. 6. Agravo não provido. (STJ; AgRg-HC 732.049; Proc. 2022/0087840-6; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 21/06/2022).

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES E PECULATO. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CUMPRIMENTO INDEVIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECISÃO DE QUEBRA DE SIGILO FISCAL. FUNDAMENTAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ACESSO AO MATERIAL OBTIDO COM MEDIDAS CAUTELARES. CONFIGURAÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. [...]. 2.
A decisão que decretou a quebra do sigilo fiscal e bancário dos investigados, embora concisa, apresenta fundamentação adequada, pois está apoiada em dados concretos que revelam a necessidade de aprofundamento das apurações em vista da realização de diversas operações financeiras ilícitas.
[...]. (STJ; HC 626.434; Proc. 2020/0299218-3; PB; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 18/05/2021; DJE 26/05/2021).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DEMONSTRAÇÃO DOS INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INTEGRANTES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONDIÇÕES FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS NÃO APLICÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. [...]. 3.
A decisão que analisa a necessidade da medida cautelar não exige fundamentação exaustiva. Assim, pode o magistrado decretar ou manter a prisão preventiva mediante fundamentação concisa e sucinta, desde que demonstre a existência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, como ocorreu na espécie.
[...]. (TJES; HC 0001360-39.2021.8.08.0000; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 01/09/2021; DJES 15/09/2021).

Isso considerando, depreende-se dos autos que o deferimento do pedido de extração de dados do aparelho celular do paciente observou os requisitos da Lei nº 9.296/1996, na medida em que foi devidamente fundamentada em indícios suficientes de autoria e materialidade delitivas quanto a prática de crimes puníveis com pena de reclusão (artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006, e artigos 12 e 17, da Lei nº 10.826/2003).

Nesse particular, no decorrer da audiência de custódia, a magistrada
a quo

assim salientou quanto à materialidade do crime e aos indícios suficientes de autoria:

Conforme consta no APFD, policiais civis da DHPP de Serra durante investigações acerca de homicídios ocorridos no bairro Central Carapina obtiveram informações de que em um bar estaria funcionando uma “boca de fumo” e que esse estaria sendo utilizado para armazenamento de armas. Diante das informações, os policiais passaram a monitorar o local e passaram a perceber a presença de pessoas envolvidas com o tráfico de drogas na frente do bar. No dia dos fatos, após receberem nova denúncia no sentido de que o bar estaria sendo utilizado para armazenamento de armas de fogo, os policiais prosseguiram ao local para averiguações, ocasião em que foram recebidos pelo autuado, vulgo “mineiro”, que informou que não havia nada de ilícito e franqueou a entrada na equipe no local. Realizadas buscas, os policiais encontraram uma bolsa preta contendo 01 revólver calibre 38 e uma pistola calibre 380, 18 munições calibre .380 ACP, além de 26 pinos de cocaína.

Dessa feita, é evidente a presença de
fumus comissi delicti

suficiente à decretação tanto da prisão preventiva, quanto da medida cautelar requeridas pela autoridade policial.

Cabe destacar, ainda, que foi devidamente demonstrada a imprescindibilidade da medida, com o escopo de comprovar o envolvimento do acusado com o tráfico de drogas da região, especialmente considerado o contexto de sua prisão em flagrante, que se deu no curso de investigação de homicídios.

Vale registrar que o Superior Tribunal de Justiça, ao tratar de caso análogo ao presente, em que a autorização da medida cautelar de extração de dados do aparelho celular se deu após a prisão em flagrante do acusado, assim se manifestou quanto à sua legalidade:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AGRAVANTE CONDENADO COM CONFIRMAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. CRIMES DE PORTE E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO, DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TESE DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DA ADULTERAÇÃO DA PROVA OU DO SEU CAMINHO. DISTINGUISHNG. PRECEDENTES DESTE STJ: RHC N. 99.735/SC E RHC N. 143.169/RJ. DIFERENÇA ENTRE FOTOGRAFIA DE TELA DE CELULAR DESBLOQUEADO MOSTRANDO O APLICATIVO WHATSAPP (CASO CONCRETO) E PRINT DE TELA DE COMPUTADOR DO PROGRAMA OU SITE EM WHATSAPP WEB. EVENTUAL POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO IDEOLÓGICA DA PROVA SEM PERCEPÇÃO DO LEIGO AFASTADA. POSSIBILIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA EM AMBOS OS CASOS. EFETIVA EXTRAÇÃO DOS DADOS IN CASU APENAS APÓS AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PEDIDO SUBSIDIÁRIO: RELAXAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA. TESE DE EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVANTE JÁ CONDENADO EM SEGUNDO GRAU. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - No caso concreto, o agravante foi sentenciado com confirmação parcial em segundo grau (absolvido apenas do crime do art. 16 da Lei n. 10.826/2003), porque adquiriu e vendeu, em proveito próprio, no exercício de atividade comercial, armas de fogo sem autorização legal, bem como porque ele e corréu integravam organização criminosa que tem, como objetivo, o comércio ilícito de armas de fogo, roubos a carros-fortes e a instituições bancárias. Além disso, cometeu o crime de tráfico interestadual de drogas. II - Conforme consta, as investigações foram deflagradas por meio de uma grande investigação nos autos do inquérito policial n. 002.01/2020, acerca de uma organização criminosa armada que estaria se preparando para resgatar alguns detentos da Penitenciaria de Alcaçuz - todos também envolvidos com roubos de carros-fortes e de instituições bancárias -, razão pela qual inúmeras operações policiais foram realizadas no decorrer dos anos de 2020 e 2021. III - No presente recurso, o agravante se insurge em relação à suposta quebra na cadeia de custódia, pois os dados celulares telemáticos, embora efetivamente obtidos com autorização judicial para a perícia técnica, teriam sido extraídos previamente mediante fotografias de tela de celular desbloqueado feitas por agentes de polícia - o que foi utilizado para a confecção de relatório policial e pedido judicial de extração de dados telemáticos. IV - Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a cadeia de custódia consiste no caminho idôneo a ser percorrido pela prova até sua análise pelo expert, de modo que a ocorrência de qualquer interferência indevida durante sua tramitação probatória pode resultar em sua imprestabilidade para o processo de referência. Precedentes.

V - No caso concreto, o procedimento de extração de dados não configurou nenhuma flagrante ilegalidade, nem mesmo sob o prisma procedimental da cadeia de custódia. Conforme expressamente consignado na sentença, a efetiva extração dos dados telemáticos somente se deu após a expedição da ordem judicial, apesar de os aparelhos terem sido apreendidos durante a prisão em flagrante e terem tido um relatório com fotografias de telas de celular desbloqueado confeccionado pela polícia. Nesse sentido: "se observa do relatório conclusivo da polícia, datado de 24.04.21 (...), a prisão dos acusados ocorreu no dia 23.04.21, mesma data em que a polícia confeccionou e enviou à justiça o auto de prisão com a representação pela prisão preventiva dos denunciados, bem como pelo afastamento do sigilo de dados telefônicos dos 3 aparelhos apreendidos, lá constando a advertência de que a perícia só deveria ser iniciada após a devida autorização judicial (...) Como se vê, a polícia não iniciou a extração dos dados no dia 27.04.21, como tenta fazer parecer a defesa [do agravante]. Não há sequer indícios dessa afirmação" (fl. 1251- 1252).
VI - Nesse contexto, como já decidido por esta Corte Superior nos julgamentos precedentes (RHC n. 99.735/SC e RHC n. 143.169/RJ), não se pode confundir uma fotografia de tela de celular mostrando trechos de conversas de aplicativo de Whatsapp (este alterável apenas com o registro de "mensagem apagada") com um print de tela de computador do programa/site Whatsapp Web, manipulável com a posse de senha (embora sempre passível de rastreamento sob uma perícia técnica). VII - No caso vertente, repita-se, não houve qualquer indício de interceptação telefônica via aplicativo Whatsapp Web, conforme busca argumentar a defesa, quando invoca o precedente no RHC n. 143.169/RJ deste STJ. Portanto, não houve comprovação de que a possibilidade de extração de código hash dos dados telemáticos foi nem mesmo prejudicada, lembrando que, em qualquer das hipóteses, será possível a perícia técnica com a finalidade de se verificar toda e qualquer alteração da prova, mesmo aquela não aferível de plano pelo leigo. Assim, não se pode cogitar de qualquer circunstância concreta capaz de sugerir a adulteração da prova, nem mesmo de que tenha havido uma efetiva interferência indevida em seu caminho. VIII - Sobre as provas elencadas na sentença, como destacado no acórdão, elas são inúmeras e até mesmo totalmente independentes da mera extração de dados celulares telemáticos aqui insurgida. Vale destacar que a condenação, já confirmada em segundo grau em maio/2023, é embasada em grande investigação policial, que culminou na própria prisão em flagrante do agravante (e de seu corréu), e em demais provas produzidas, como termos oficiais de entrega de bens apreendidos, vários outros laudos periciais de drogas e de materiais bélicos apreendidos, diversos relatórios policiais, assim como em depoimentos em juízo. IX - Por fim, na prisão preventiva, como o tema do suposto excesso de prazo não foi tratado no acórdão de origem (supressão de instância) e porque, ao que tudo indica, o feito de origem está em tramitação regular, inclusive, com a confirmação da condenação em segundo grau do agravante, não se verifica nenhum constrangimento ilegal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 829.138/RN, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.).

Dessa forma, denota-se que a decretação da quebra de sigilo dos dados do aparelho celular apreendido com o paciente foi devidamente fundamentada e acompanhada da demonstração da imprescindibilidade da medida.

Assim, ao menos neste presente momento,

não verifico comprovados os requisitos ensejadores à concessão da liminar
,
razão pela qual, à luz do exposto,
INDEFIRO A LIMINAR".

Nesse mesmo sentido foi a manifestação da Procuradoria de Justiça, conforme trechos a seguir destacados:

“Seja como for, a situação descrita nos autos traz indícios consistentes da participação do Paciente em delitos de acentuada gravidade, especialmente porque utilizaria seu ponto comercial como local de armazenagem e possível comercialização de drogas, sendo efetivamente flagrado na posse/depósito de substâncias ilícitas, armas e munições. Nesse contexto, parece-me óbvio que o aparelho celular, por possivelmente ser utilizado para atividades ilícitas e, por isso, conter elementos probatórios importantes à apuração dos fatos, deveria mesmo ser objeto de escrutínio pericial, providência efetivamente requerida pela Autoridade Policial e deferida pela Magistrada que presidiu a Audiência de Custódia (ID 8676553)”.

À luz de todo o exposto,
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

Vitória, 9 de setembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)