Tribunal: TJES
Processo: 0029921-41.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2024-12-19

Ementa:
APELAÇ
ÕES CÍVEIS
–
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – PRELIMINAR ARGUIDA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE NÃO VERIFICADA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO RECURSAL – ALEGADO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – LEGALIDADE DA CLÁUSULA QUE PREVÊ O CÔMPUTO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA – CONTAGEM EM DIAS CORRIDOS – ABUSIVIDADE DA CONTAGEM EM DIAS ÚTEIS – ATRASO DE SETE DIAS – INSIGNIFICÂNCIA PARA FINS DE SE RECONHECER O INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DAS REQUERIDAS – RESCISÃO POR INICIATIVA DO ADQUIRENTE – RETENÇÃO PELAS REQUERIDAS DE PERCENTUAL SOBRE O VALOR PAGO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS ALEGADOS GASTOS – REDUÇÃO DO PERCENTUAL PARA 10% – ÔNUS SUCUMBENCIAIS REDIMENSIONADOS – DECAIMENTO DO AUTOR EM PARTE MÍNIMA DOS PEDIDOS – SUCUMBÊNCIA EXCLUSIVA DAS REQUERIDAS –
JUROS DE MORA – RESCISÃO POR INICIATIVA DO ADQUIRENTE – INCIDÊNCIA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO – TEMA N. 1.002 DO STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TAXA SELIC – VEDADA A CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA – APELAÇÕES CÍVEIS CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS.

1) Preliminar arguida em contrarrazões: violação ao princípio da dialeticidade recursal.
Houve suficiente impugnação pelo 1º apelante aos fundamentos da sentença que considerou válida a cláusula contratual que prevê o cômputo do prazo de tolerância e, por conseguinte, a inexistência de atraso na entrega do imóvel, bem como que rejeitou o pedido de condenação das requeridas ao pagamento de multa contratual por inadimplemento, não havendo que se falar em impugnação genérica. Preliminar rejeitada.

Recurso de Daniel Sathler Coutinho Moreira

2)
Apesar de a data mencionada pelas requeridas corresponder a de concessão do “Habite-se” pela Prefeitura Municipal de Vila Velha, ou seja, não é necessariamente a data em que ocorreu a entrega das chaves, o autor não a impugnou ao apresentar a sua réplica, tampouco o fez em suas razões recursais, porquanto admitida pelo magistrado sentenciante como sendo a data da efetiva entrega do imóvel, de modo que deve ser considerada, como data da entrega do imóvel, o dia 19/08/2016.

3)
É admitida a contagem do prazo de tolerância, conforme decidido pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.729.593/SP (Tema 996), de modo que, somente após a sua extrapolação, presumir-se-á o prejuízo do comprador.

4)
Embora não se desconheça a existência de precedentes no sentido de admitir o cômputo do prazo de tolerância em dias úteis, é abusiva tal prática por parte das construtoras, devendo ser declarada a sua abusividade, com fundamento no art. 51, IV, do CDC, de acordo com o qual são nulas de pleno direito as cláusulas relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

5)
Admitido o cômputo do prazo de tolerância de 180 (cento e vinte) dias corridos – e não úteis – o prazo máximo das apeladas para entrega da unidade adquirida pelo autor seria o dia 26/08/2016 e, no caso concreto, a data definida com sendo a de entrega do empreendimento imobiliário foi o dia 19/08/2016, o que descortina um atraso de 7 (sete) dias, que não é significativo para fins de se reconhecer o alegado inadimplemento contratual por parte das requeridas.

6)
A definição do percentual a ser retido deve ser casuística e levar em conta os prejuízos comprovadamente suportados e, na espécie, inexiste qualquer prova dos gastos a que se referem os itens “a” a “e” do item 69 do Anexo I do contrato, o que torna descabido presumir que o percentual de 25% seria razoável e suficiente para compensá-los.

7)
Os itens a serem deduzidos do valor a ser restituído ostentam previsões genéricas, que deixam a definição de seu valor inteiramente ao alvedrio das requeridas, o que viola o disposto no art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços.

8)
No tocante ao aspecto quantitativo da sucumbência, foram julgados procedentes ambos os pedidos de maior relevância (rescisão contratual e restituição de valores pagos), ainda que o segundo apenas parcialmente; ao seu turno, a partir do critério jurídico (qualitativo), o resultado da análise não será diverso, por terem sido acolhidos os pedidos relevantes, o que resulta na hipótese do parágrafo único do art. 86 do CPC/2015, isto é, decaimento de parte mínima do pedido pela parte adversa.

9)
Não havendo que se falar em atraso por parte das requeridas, resta prejudicada a tese recursal relacionadas à aplicação, de forma invertida, dos itens 16 e 17 do contrato que preveem a cobrança de juros de 1% ao mês sobre o valor da prestação e multa de 2% sobre o valor da prestação.

10)
Apelação cível de Daniel Sathler Coutinho Moreira parcialmente provida.

Apelação Cível de Lorenge S/A Participações e de Residencial Vera Cruz SPE 132 Empreendimento Imobiliário Ltda.

11)
A data do trânsito em julgado constitui marco inicial dos juros de mora na hipótese de rescisão contratual por culpa do comprador (Tema 1.002).

12)
O montante a ser restituído ao autor deve ser monetariamente corrigidas pelo INPC/IBGE desde a data do desembolso até o trânsito em julgado e, a partir de então, incidam juros de mora pela taxa Selic, vedada a cumulação com correção monetária.

13)
Apelação cível de Lorenge S/A Participações e de Residencial Vera Cruz SPE 132 Empreendimento Imobiliário Ltda. conhecida e parcialmente provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0029921-41.2016.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DANIEL SATHLER COUTINHO MOREIRA e outros (2)

APELADO: LORENGE S.A. PARTICIPACOES e outros (2)

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÕES CÍVEIS
–
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – PRELIMINAR ARGUIDA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE NÃO VERIFICADA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO RECURSAL – ALEGADO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – LEGALIDADE DA CLÁUSULA QUE PREVÊ O CÔMPUTO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA – CONTAGEM EM DIAS CORRIDOS – ABUSIVIDADE DA CONTAGEM EM DIAS ÚTEIS – ATRASO DE SETE DIAS – INSIGNIFICÂNCIA PARA FINS DE SE RECONHECER O INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DAS REQUERIDAS – RESCISÃO POR INICIATIVA DO ADQUIRENTE – RETENÇÃO PELAS REQUERIDAS DE PERCENTUAL SOBRE O VALOR PAGO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS ALEGADOS GASTOS – REDUÇÃO DO PERCENTUAL PARA 10% – ÔNUS SUCUMBENCIAIS REDIMENSIONADOS – DECAIMENTO DO AUTOR EM PARTE MÍNIMA DOS PEDIDOS – SUCUMBÊNCIA EXCLUSIVA DAS REQUERIDAS –
JUROS DE MORA – RESCISÃO POR INICIATIVA DO ADQUIRENTE – INCIDÊNCIA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO – TEMA N. 1.002 DO STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TAXA SELIC – VEDADA A CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA – APELAÇÕES CÍVEIS CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS.

1) Preliminar arguida em contrarrazões: violação ao princípio da dialeticidade recursal.
Houve suficiente impugnação pelo 1º apelante aos fundamentos da sentença que considerou válida a cláusula contratual que prevê o cômputo do prazo de tolerância e, por conseguinte, a inexistência de atraso na entrega do imóvel, bem como que rejeitou o pedido de condenação das requeridas ao pagamento de multa contratual por inadimplemento, não havendo que se falar em impugnação genérica. Preliminar rejeitada.

Recurso de Daniel Sathler Coutinho Moreira

2)
Apesar de a data mencionada pelas requeridas corresponder a de concessão do “Habite-se” pela Prefeitura Municipal de Vila Velha, ou seja, não é necessariamente a data em que ocorreu a entrega das chaves, o autor não a impugnou ao apresentar a sua réplica, tampouco o fez em suas razões recursais, porquanto admitida pelo magistrado sentenciante como sendo a data da efetiva entrega do imóvel, de modo que deve ser considerada, como data da entrega do imóvel, o dia 19/08/2016.

3)
É admitida a contagem do prazo de tolerância, conforme decidido pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.729.593/SP (Tema 996), de modo que, somente após a sua extrapolação, presumir-se-á o prejuízo do comprador.

4)
Embora não se desconheça a existência de precedentes no sentido de admitir o cômputo do prazo de tolerância em dias úteis, é abusiva tal prática por parte das construtoras, devendo ser declarada a sua abusividade, com fundamento no art. 51, IV, do CDC, de acordo com o qual são nulas de pleno direito as cláusulas relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

5)
Admitido o cômputo do prazo de tolerância de 180 (cento e vinte) dias corridos – e não úteis – o prazo máximo das apeladas para entrega da unidade adquirida pelo autor seria o dia 26/08/2016 e, no caso concreto, a data definida com sendo a de entrega do empreendimento imobiliário foi o dia 19/08/2016, o que descortina um atraso de 7 (sete) dias, que não é significativo para fins de se reconhecer o alegado inadimplemento contratual por parte das requeridas.

6)
A definição do percentual a ser retido deve ser casuística e levar em conta os prejuízos comprovadamente suportados e, na espécie, inexiste qualquer prova dos gastos a que se referem os itens “a” a “e” do item 69 do Anexo I do contrato, o que torna descabido presumir que o percentual de 25% seria razoável e suficiente para compensá-los.

7)
Os itens a serem deduzidos do valor a ser restituído ostentam previsões genéricas, que deixam a definição de seu valor inteiramente ao alvedrio das requeridas, o que viola o disposto no art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços.

8)
No tocante ao aspecto quantitativo da sucumbência, foram julgados procedentes ambos os pedidos de maior relevância (rescisão contratual e restituição de valores pagos), ainda que o segundo apenas parcialmente; ao seu turno, a partir do critério jurídico (qualitativo), o resultado da análise não será diverso, por terem sido acolhidos os pedidos relevantes, o que resulta na hipótese do parágrafo único do art. 86 do CPC/2015, isto é, decaimento de parte mínima do pedido pela parte adversa.

9)
Não havendo que se falar em atraso por parte das requeridas, resta prejudicada a tese recursal relacionadas à aplicação, de forma invertida, dos itens 16 e 17 do contrato que preveem a cobrança de juros de 1% ao mês sobre o valor da prestação e multa de 2% sobre o valor da prestação.

10)
Apelação cível de Daniel Sathler Coutinho Moreira parcialmente provida.

Apelação Cível de Lorenge S/A Participações e de Residencial Vera Cruz SPE 132 Empreendimento Imobiliário Ltda.

11)
A data do trânsito em julgado constitui marco inicial dos juros de mora na hipótese de rescisão contratual por culpa do comprador (Tema 1.002).

12)
O montante a ser restituído ao autor deve ser monetariamente corrigidas pelo INPC/IBGE desde a data do desembolso até o trânsito em julgado e, a partir de então, incidam juros de mora pela taxa Selic, vedada a cumulação com correção monetária.

13)
Apelação cível de Lorenge S/A Participações e de Residencial Vera Cruz SPE 132 Empreendimento Imobiliário Ltda. conhecida e parcialmente provida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, conhecer e dar provimento parcial a ambas as apelações cíveis.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de dois recursos de
apelação cível
, interpostos por
Daniel Sathler Coutinho Moreira
(1º apelante) e por
Lorenge S/A Participações
e
Residencial Vera Cruz SPE 132 Empreendimento Imobiliário Ltda.
(2ª
s
apelantes), contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha, integrada pela decisão que rejeitou os
embargos de declaração
em face dela opostos que, na presente “
ação de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel c/c restituição
” ajuizada pelo 1º apelante em face das 2ª
s
apelantes, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados a fim de:
(i)
declarar rescindido o contrato de promessa de compra e venda celebrado entre as partes; e
(ii)
condenar as requeridas a restituírem ao autor o valor equivalente a 75% do total pago (R$ 60.258,35). Por sua vez, julgou improcedente o pedido de condenação das requeridas ao pagamento de multa por inadimplência.

1. Preliminar
em contrarrazões
: Não conhecimento do recurso.

De acordo com as requeridas/apeladas, os fundamentos da sentença não teriam sido especificamente impugnados pelo 1º apelante, daí porque o recurso por ele interposto nem sequer deveria ser conhecido por se encontrar em descompasso com o princípio da dialeticidade.

Muito embora não sejam primorosas as razões recursais, entendo que seu teor satisfaz as exigências contidas nos incisos II e III, do art. 1.010 do Código de Processo Civil, segundo os quais a apelação cível conterá “
a exposição do fato e do direito
” e “
as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade
”.

A meu ver, houve suficiente impugnação pelo 1º apelante a fundamentação da sentença que considerou válida a cláusula contratual que prevê o cômputo do prazo de tolerância e, por conseguinte, a inexistência de atraso na entrega do imóvel, bem como que rejeitou o pedido de condenação das requeridas ao pagamento de multa contratual por inadimplemento, não havendo que se falar em impugnação genérica.

Desta feita, razão jurídica não assiste às apeladas, eis que impugnados pelo 1º apelante, de maneira suficiente, os fundamentos da sentença nos pontos desfavoráveis, impondo-se o conhecimento e regular processamento de seu recurso.

Apenas para ilustrar, transcrevo precedentes deste Órgão Julgador:

“(...) I. Se os argumentos contidos no recurso de apelação se mostram suficientes para justificar a modificação da sentença recorrida, não há que se falar em irregularidade formal. Preliminar de ofensa a dialeticidade rejeitada (...)”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0121025-62.2011.8.08.0012, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado em 25/07/2022, DJe de 10/08/2022)

“(...) 1. Ainda que as alegações recursais guardem semelhança com a petição inicial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que tal fato, por si só, não implica em violação ao princípio da dialeticidade, mormente quando as razões apresentadas pelo recorrente revelem compatibilidade com a decisão recorrida e o interesse pela sua reforma.

2. Preliminar de ausência de dialeticidade rejeitada (...)”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0015157-54.2014.8.08.0024, rel. Des. Manoel Alves Rabelo, Des. Subst. Rodrigo Ferreira Miranda, julgado em 18/07/2022, DJe de 26/08/2022)

Ante o exposto,
rejeito a preliminar
suscitada
.

É
como voto
.

2. Mérito recursal

2.1. Apelação Cível de Daniel Sathler Coutinho Moreira

Sustenta o 1º apelante, em síntese, que:
(i)
foi inobservado pelas apeladas o prazo previsto para entrega do imóvel adquirido (fevereiro de 2016), mesmo se utilizando da cláusula contratual que prevê uma tolerância de 180 (cento e oitenta) dias úteis;
(ii)
é ilegal e abusiva a cláusula contratual que prevê a contagem em dias úteis, além de só ser possível utilizá-la em casos fortuitos e extraordinários, o que não ocorreu;
(iii)
diante da culpa exclusiva das apeladas, deve ser-lhe restituído o valor integral pago (R$ 80.344,46), e não apenas um percentual;
(iv)
na hipótese de se entender possível a retenção de um percentual pelas apeladas, que seja de apenas 10%, por não se justificar a incidência do percentual máximo (25%);
(v)
aplicam-se os itens 16 e 17 do contrato que preveem a cobrança de juros de 1% ao mês sobre o valor da prestação e multa de 2% sobre o valor da prestação, diante do inadimplemento contratual por parte das apeladas;
(vi)
o Superior Tribunal de Justiça pacificou a possibilidade de inversão da cláusula penal fixada em favor da construtora, nos casos de inadimplemento (Temas 970 e 971); e
(vii)
os honorários de sucumbência devem ser redimensionados, diante do poderio econômico das apeladas e a sua hipossuficiência.

2.1.1
.
Alegado i
nadimplemento contratual. Prazo de entrega do imóve
l. Cômputo do prazo de tolerância.

As partes celebraram “Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda de Unidade Imobiliária em Construção e Outras Avenças”, relativamente a unidade nº 1.103 do Ed. Coroa Vermelha, do empreendimento Residencial Veracruz, a ser edificado na Praia de Itaparica, em Vila Velha, pelo preço de R$ 265.966,03 (duzentos e sessenta e cinco mil novecentos e sessenta e seis reais e três centavos), conforme se depreende do instrumento contratual firmado em 22/03/2012 (fls. 30/51).

No tocante a entrega do imóvel adquirido pelo autor, consta do contrato que “
estima-se o término das obras em 28 de fevereiro de 2016, com prazo de tolerância de 180 dias
...
” (fl. 32), ao passo que no item 54 de seu Anexo I há expressa previsão de que “
é admitida uma tolerância de 180 (cento e oitenta) dias
úteis
no prazo previsto para conclusão da obra...
” (fl. 45), cuja ilegalidade é aduzida pelo autor.

Ao contestarem os pedidos, as requeridas defendem a legalidade da previsão contratual, bem como a alegam não terem incorrido em inadimplemento contratual, haja vista a entrega do imóvel no dia 19/08/2016, ou seja, dentro do prazo de tolerância a que se refere o item 54 do Anexo I do contrato celebrado.

Apesar de a data mencionada pelas requeridas (19/08/2016) corresponder a de concessão do “Habite-se” pela Prefeitura Municipal de Vila Velha (fl. 127), ou seja, não é necessariamente a data em que ocorreu a entrega das chaves, verifico que o autor não a impugnou ao apresentar a sua réplica, tampouco o fez em suas razões recursais, porquanto admitida pelo magistrado sentenciante como sendo a data da efetiva entrega do imóvel (fl. 215).

Diante disso, deve ser considerada, como data da entrega do imóvel, o dia
19/08/2016
e, ato contínuo, passo a examinar se ocorreu, de fato, atraso das requeridas e, via reflexa, inadimplemento contratual.

Antes, todavia, cumpre-nos tratar da tese recursal em prol da abusividade do prazo de tolerância, sob o argumento de que não ocorreu caso fortuito ou qualquer evento extraordinário que justificasse a sua aplicação.

Pois bem. Acerca da admissibilidade do prazo de tolerância, rememoro o que restou decidido pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.729.593/SP (Tema 996):

“(...) 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes:1.

1. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico,
exceto o acréscimo do prazo de tolerância
.

1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel,
incluído o período de tolerância
, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.

1.3. É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma,
incluído o período de tolerância
.

1.4. O descumprimento do prazo de entrega do imóvel,
computado o período de tolerância
, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.

2. Recursos especiais desprovidos.”

(STJ, Segunda Seção, REsp 1.729.593/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019)

Com efeito, foi admitido pelo Superior Tribunal de Justiça o acréscimo do prazo de tolerância, de tal modo que,
somente após
a
sua extrapolação
, presumir-se-á o prejuízo do comprador, conforme reiteradamente vem sendo decidido por aquela colenda Corte Superior ao longo dos últimos anos e, como não poderia ser diferente, igualmente é observado por este Órgão Fracionário:

“(...) 3)
O prazo de tolerância já constitui previsão que visa atenuar os fatores de imprevisibilidade que costumeiramente afetam o ramo da construção civil, tais como greves, chuvas, escassez de insumos, carência de mão de obra e outros contratempos
, o que torna descabido deduzir da contagem do prazo de entrega 3 (três) meses em que a continuidade da edificação teria sido prejudicada por movimentos grevistas, além dos 180 (cento e oitenta) dias pactuados no contrato, a serem contados em benevolentes dias úteis (...)”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0038428-88.2012.8.08.0048, relª. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, julgado PJe em 11/10/2023)

“(...) 3.
O prazo máximo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos na entrega de obras da construção civil é válido
, encontrando amparo em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964) e, inclusive, sendo amplamente admitido pela jurisprudência (...)”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0008599-90.2019.8.08.0024, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado PJe em 02/05/2023)

No entanto, é descabida a contagem do prazo de tolerância em dias
úteis
, conforme previsão do item 54 do Anexo I do instrumento contratual, daí porque tem razão o 1º apelante neste particular.

Embora não desconheça a existência de precedentes no sentido de admitir o cômputo do prazo de tolerância em dias úteis, considero
abusiva
tal prática por parte das construtoras, devendo ser declarada a sua abusividade, com fundamento no art. 51, inciso IV, do CDC, de acordo com o qual são nulas de pleno direito as cláusulas relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

Com tais considerações, admitido o cômputo do prazo de tolerância de 180 (cento e vinte) dias
corridos
– e não úteis – o prazo máximo das apeladas para entrega da unidade adquirida pelo autor seria o dia
26/08/2016
e, no caso concreto, a data definida com sendo a de efetiva entrega do empreendimento imobiliário foi o dia
19/08/2016
, o que descortina um atraso de 7 (sete) dias que, salvo melhor juízo,
não é significativo para fins de se reconhecer o alegado inadimplemento contratual por parte das requeridas
.

Muito embora o autor tenha demonstrado que comunicou a construtora, no dia 13/09/2016, acerca de seu intuito de romper a avença (fl. 55), pelo fato de não ter sido entregue o imóvel até aquela data – malgrado ter-lhe sido informado que ocorreria no mês de agosto daquele ano – não houve impugnação específica, repito, a adoção na sentença do dia 19/08/2016 como sendo a data de entrega do imóvel, assim como não foi rebatida, na réplica, a informação prestada nesse sentido pelas requeridas.

Em tom conclusivo, não obstante a abusividade do item 54 do Anexo I do contrato ao prever o cômputo, em dias úteis, do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, deve ser chancelada a legalidade de sua contagem em dias
corridos
, do que resulta a inocorrência de atraso na entrega do imóvel e, via reflexa, de inadimplemento contratual a ser atribuído às requeridas.

2.1.2. Rescisão contratual. Retenção de percentual pelas requeridas.

Argumenta ainda o 1º apelante que, na hipótese de se entender possível a retenção de um percentual pelas apeladas,
seja de somente 10%
, por não se justificar a incidência do percentual máximo (25%).

Firmada a premissa de que a rescisão contratual se deu por iniciativa do 1º apelante, que comunicou as requeridas de seu intuito de romper a avençar em razão do alegado atraso na entrega do imóvel adquirido que, como vimos no tópico anterior, não se caracterizou, sabe-se que, no tocante a obrigatoriedade de devolução ao adquirente dos valores por ele pagos, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática do art. 543-C do então CPC/1973:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integral

mente,
em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”

2. Recurso especial não provido.”

(STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.300.418/SC, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 13/11/2013, DJe 10/12/2013)

Trata-se do entendimento que deu origem ao Enunciado nº 543 do Superior Tribunal de Justiça: “
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor,
ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
” (Segunda Seção, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015).

Sendo parcial a devolução a que faz jus a parte autora, é válida, via de regra, a retenção pela construtora entre 10% e 25% do valor pago, de acordo com sedimentada orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça, porém, insurge-se o 1º apelante contra a retenção do 25% pelas requeridas, proponho, em caráter subsidiário, que a retenção seja de, no máximo, de 10% do montante pago.

Dispõe o item 69 do Anexo I do contrato celebrado que, no caso de rescisão, serão descontadas das quantias pagas as seguintes despesas:

“(a) multas, juros de mora e taxas de cobrança bancária;

(b) comissões de corretores de imóveis;

(c) tributos que tenham incidido sobre os recebimentos, tributos incidentes até a data da rescisão sobre a fração ideal do terreno e débitos condominiais;

(d) quaisquer outros encargos tributários que tenham sido pagos em decorrência do recebimento das parcelas componentes do preço de venda;

(e) multa rescisória de valor equivalente a 10% (dez por cento) do valor pago”.

A definição do percentual a ser retido deve ser casuística e levar em conta os prejuízos comprovadamente suportados e, na espécie, inexiste qualquer prova dos gastos a que se referem os itens “a” a “e” acima discriminados, o que torna descabido presumir que o percentual de 25% seria razoável e suficiente para compensá-los.

De mais a mais, verifico que os itens acima ostentam previsões genéricas, que deixam a definição de seu valor inteiramente ao alvedrio das requeridas, o que viola o disposto no art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

“IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral”.

E ainda: tendo a desistência do autor ocorrido em data próxima a de entrega do imóvel, há de se presumir a sua revenda a outro interessado, em perfeito estado de conservação, não se identificado vultosos prejuízos – máxime porque incomprovados – que justifiquem a retenção de 25% determinada na sentença.

Diante disso, reduzo para 10% o percentual a ser retido pelas requeridas, em consonância com a flutuação de 10% a 25% tida como sendo razoável e proporcional pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça.

2.1.3. Ônus sucumbenciais

Assiste razão o autor/1º apelante ao postular o redimensionamento dos ônus de sucumbenciais.

Como se sabe, a distribuição dos ônus sucumbenciais deve observar tanto o aspecto quantitativo, quanto o aspecto jurídico em que cada parte decai de suas pretensões e resistências, respectivamente impostas, ou seja, é essencial que a distribuição dos ônus sucumbenciais observe a importância, em seu aspecto jurídico (critério qualitativo) e não apenas o número (aspecto quantitativo) de pleitos acolhidos e rejeitados.

No tocante ao
aspecto quantitativo
, foram julgados procedentes ambos os pedidos de maior relevância (rescisão contratual e restituição de valores pagos), ainda que o segundo apenas parcialmente; ao seu turno, a partir do critério
jurídico
(qualitativo), o resultado da análise não será diverso, por terem sido acolhidos os pedidos relevantes, o que, a meu ver, resulta na hipótese do parágrafo único do art. 86 do CPC/2015, ou seja,
decaimento de parte mínima do pedido pela parte adversa
.

2.1.4. Multa contratual. Pedido prejudicado.

Por fim, não havendo que se falar em atraso por parte das requeridas, resta
prejudicada
a tese recursal relacionadas

à aplicação, de forma invertida, dos itens 16 e 17 do contrato que preveem a cobrança de juros de 1% ao mês sobre o valor da prestação e multa de 2% sobre o valor da prestação.

Ante o exposto,
conheço da
apelação cível
interposta por
Daniel
Sathler Coutinho Moreira
e
lhe dou provimento parcial
para:
(i)
reduzir para 10% o percentual a ser retido pelas requeridas, a incidir sobre o valor total pago, o que resulta na restituição da quantia de R$ 72.310,01 (setenta e dois mil trezentos e dez reais e um centavo) ao autor; e
(ii)
redimensionar os ônus sucumbenciais, com a condenação exclusiva das requeridas ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, nos termos da fundamentação supra.

É
como voto
.

2.
2. Apelação Cível de
Lorenge S/A Participações
e de
Residencial Vera Cruz SPE 132 Empreendimento Imobiliário Ltda.

Por sua vez, aduzem as 2ª
s
apelantes, em suma, que:
(i)
a sentença merece retoque, tão somente, quanto ao termo inicial para incidência dos juros pela taxa SELIC, a fim de que seja fixada a data do trânsito em julgado da decisão condenatória;
(ii)
de acordo com o Tema 1.002 do STJ, o termo inicial para incidência dos juros moratórios é a data do trânsito em julgado de eventual decisão condenatória, por inexistir mora anterior da promitente vendedora; e
(iii)
além do termo inicial dos juros de mora dever corresponder ao trânsito em julgado, deve ser aplicada a Taxa SELIC, vedada a sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
, por ter a resolução do contrato sido pleiteada pelo promitente comprador.

Assiste razão as apelantes no tocante ao termo inicial dos juros moratórios sobre o montante a ser restituído, tendo em vista que a
data do trânsito em julgado
constitui marco inicial dos juros de mora na hipótese de rescisão contratual
por culpa do comprador
(Tema 1.002), tal qual verificado no caso concreto:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO PROFERIDO EM JULGAMENTO DE IRDR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. RESOLUÇÃO IMOTIVADA PELO PROMITENTE COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. CLÁUSULA CONTRATUAL. PEDIDO DE ALTERAÇÃO. SENTENÇA CONSTITUTIVA. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO.

1. Para os fins dos arts. 927 e 1.036 a 1.041 do CPC, fixa-se a seguinte tese: - Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018,
em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão
.

2. Recurso especial provido.”

(STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.740.911/DF, rel. Min. Moura Ribeiro, relatora para acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 14/08/2019, DJe de 22/08/2019)

De igual forma, têm razão as requeridas ao requereram a incidência da Taxa Selic, de modo que o montante a ser restituído ao autor/apelado seja monetariamente corrigidas pelo INPC/IBGE desde a data do desembolso até o trânsito em julgado e, a partir de então,
incidam
juros de mora pela taxa Selic
, vedada a cumulação com correção monetária.

Por todos, vejamos o seguinte precedente deste egrégio Tribunal:

“(...) 2.
Na atualização do valor a ser restituído aos embargados, deverá incidir correção monetária a partir de cada desembolso e taxa SELIC como índice dos juros de mora, a contar do trânsito em julgado da decisão condenatória, vedada cumulação com taxa de correção monetária autônoma, sob pena de bis in idem
.

3. Recurso provido para sanar a omissão, atribuindo-lhe efeitos infringentes.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 0029470-49-2016.8.08.0024, rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, julgado PJe em 22/03/2024)

“(...) 4.
Deve incidir tão somente a correção monetária pelo INPC a partir do desembolso de cada parcela e a aplicação exclusiva da taxa SELIC (que já inclui juros moratórios e correção monetária) somente após o trânsito em julgado
.

5. (...)

6. Recurso conhecido e provido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0032514-43.2016.8.08.0035, rel. Des. Fabio Brasil Nery, julgado PJe em 14/12/2023)

Ante o exposto,
conheço da
apelação cível
interposta por
Lorenge S/A Participações
e
Residencial Vera Cruz SPE 132 Empreendimento Imobiliário Ltda.
e
lhe dou provimento
a fim de:
(i)
definir a data do trânsito em julgado da sentença como o marco inicial da incidência de juros moratórios sobre o montante a ser restituído ao autor; e
(ii)
determinar que o montante a ser restituído ao autor seja monetariamente corrigidas pelo INPC/IBGE desde a data do desembolso até o trânsito em julgado e, a partir de então, incidam juros de mora pela taxa Selic, vedada a cumulação com correção monetária.

É
como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o judicioso voto de relatoria.