Tribunal: TJES
Processo: 0001828-04.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-05-07

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. PRECEDENTES TJES. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem nenhum contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negado pelo consumidor.

2.
D
a análise dos documentos apresentados denota-se que o responsável estava ausente no momento da lavratura do TOI (fl. 113), o mesmo ocorrendo no momento da análise do medidor de energia elétrica (fl. 115).

3.
É manifesta a imprestabilidade d
a apuração unilateral da suposta irregularidade
do aparelho do medidor de energia elétrica do consumidor, o que, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a possibilidade de aplicação de multa, o que impõe a manutenção da sentença apelada.

4.
Recurso conhecido e não provido.

Vitória, 15 de abril de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001828-04.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: COMERCIAL BAYERL LTDA ME

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. PRECEDENTES TJES. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem nenhum contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negado pelo consumidor.

2.
D
a análise dos documentos apresentados denota-se que o responsável estava ausente no momento da lavratura do TOI (fl. 113), o mesmo ocorrendo no momento da análise do medidor de energia elétrica (fl. 115).

3.
É manifesta a imprestabilidade d
a apuração unilateral da suposta irregularidade
do aparelho do medidor de energia elétrica do consumidor, o que, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a possibilidade de aplicação de multa, o que impõe a manutenção da sentença apelada.

4.
Recurso conhecido e não provido.

Vitória, 15 de abril de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº
0001828-04.2020.8.08.0011

Apelante: EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Apelada: Comercial Bayerl Ltda-ME

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim nos autos da ação declaratória de nulidade de débito ajuizada por Comercial Bayerl Ltda-ME, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para declarar a “
inexistência do débito objeto do TOI de nº 3447211,
e, via de consequência, o valor relativo a multa dele decorrente, no valor de R$ 457,80 (quatrocentos e cinquenta e sete reais e oitenta centavos).
IMPROCEDENTE, contudo, o pedido de indenização por danos morais.
”.

Em suas razões recursais, a apelante pretende a reforma da sentença fundada, em síntese, nas seguintes argumentações:
(a) atuou licitamente e no exercício regular de seus direitos lavrando o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI); (b) a providência está autorizada pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, não havendo falha no procedimento adotado; (c) adota todos os meios de comprovação necessários, tendo aplicado como base para o cálculo a média dos 3 (três) maiores valores disponíveis de consumo mensal de energia elétrica ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição regular imediatamente anteriores ao início da irregularidade; (d) todo o procedimento adotado pela EDP é completamente isento e, longe de ser abusivo, contempla a participação do usuário em todas as suas etapas, sem guardar qualquer traço de arbitrariedade.

Contrarrazões da apelada pugnando pela incolumidade da sentença.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 22 de março de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Razão não assiste à recorrente.

Q
uadra destacar que a concessionária de energia elétrica é autorizada pela Resolução n. 414/2010 da ANEEL a proceder à verificação periódica dos equipamentos de medição instalados na unidade consumidora, oportunidade na qual apurará as diferenças entre os valores faturados e os apurados.

Contudo, é assente na jurisprudência deste Tribunal de Justiça, a orientação sobre “
a insuficiência do TOI, se produzido unilateralmente pela prestadora, pois o procedimento de retirada do equipamento deve ser realizado na presença do proprietário ou da pessoa responsável pela unidade consumidora, devendo ser feita a análise de tal irregularidade por perito oficial ou acreditado perante o órgão público competente, proporcionando ao consumidor a mais ampla defesa, sob pena de violação ao princípio do contraditório
.” (TJES, Apelação Cível, 011160074347, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, DJ: 11/02/2020).

Além disso, a teor da tese firmada pelo STJ, “
Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor,
desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa,
é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.[...]
(REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

Posta assim a questão, vejo que o magistrado de primeiro grau concluiu com acerto que
“
A suposta fraude perpetrada pela demandante, geradora da cobrança da energia não registrada, deve ser provada pela concessionária, não podendo ser meramente presumida, e, na ausência perícia técnica, exigida pelo art. 129 já mencionado, não é possível àquela exercer a garantia constitucional ao contraditório e à ampla defesa, visto que não dispõe de elementos para contestar a acusação que lhe é imputada
.”. Afirmou, ainda, que “
In casu, a ré promoveu a retirada do medidor de energia, de forma unilateral – consoante se infere da contestação e do documento de f. 114/verso – sequer submetendo àquele a perícia administrativa com a participação da requerente quanto ao procedimento, inobservando, assim, o Princípio da Ampla Defesa e Contraditório, a respaldar a cobrança que se seguiu em razão da recuperação implementada
.”.

Afinal, da análise dos documentos apresentados denota-se que o responsável estava ausente no momento da lavratura do TOI (fl. 113), o mesmo ocorrendo no momento da análise do medidor de energia elétrica (fl. 115).

Assim, a apuração unilateral da suposta irregularidade, com evidente inobservância do contraditório e da ampla defesa, não poderia acarretar a cobrança ou interrupção do fornecimento de energia, sobretudo porque em consonância com o citado entendimento do STJ oriundo de julgamento de casos repetitivos.

A propósito, essa corte fracionária, sob minha relatoria, tem reafirmado o entendimento predominante deste sodalício no sentido de que
[...]
o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem qualquer contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negada pelo consumidor
.[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 013189000147, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/10/2018, Data da Publicação no Diário: 17/10/2018) [...]
(TJES, Apelação Cível nº 024170340764, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, DJ: 11/02/2020).

Nesse contexto, concluo que a imprestabilidade da apuração unilateral de irregularidade do aparelho medidor, sem a observância da prova técnica exigida pela norma administrativa de regência (Resolução nº 414/2010) e sem propiciar ao consumidor o contraditório e a ampla defesa, acarreta na ilicitude da cobrança e da interrupção do fornecimento de energia elétrica com a supressão de serviço essencial.

No mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM DANOS MORAIS ENERGIA ELÉTRICA TOI. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO - AFERIÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADE DO MEDIDOR - COBRANÇA INDEVIDA - DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO DESPROVIDO. 1. -
A fraude no medidor de consumo de energia elétrica, se apurada unilateralmente pela concessionária, não autoriza o corte no fornecimento. Ocorrendo o corte, pode o consumidor socorrer-se do judiciário para buscar o seu restabelecimento.
2. -
O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), no caso, materializa instrumento de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária apelante, de modo que a ausência de assinatura por parte do consumidor, constando a observação cliente ausente no local destinado à respectiva assinatura, confirma a unilateralidade do ato e configura a violação ao contraditório e à ampla defesa, não sendo, por isso, procedimento apto a justificar a respectiva cobrança dos valores.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 026170019488, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/12/2020, Data da Publicação no Diário: 26/01/2021)

Logo, no caso, é manifesta a imprestabilidade d
a apuração unilateral da suposta irregularidade
do aparelho do medidor de energia elétrica do consumidor, o que, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a possibilidade de aplicação de multa, o que impõe a manutenção da sentença apelada.

Nesse contexto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento.
Majoro a verba honorária fixada na sentença para 12% (doze por cento), na forma do art. 85, § 11, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 15/04 a 19/04/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.

Sessão Virtual 15.04.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.