Tribunal: TJES
Processo: 5000724-80.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2024-07-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENT
O.
TRATAMENTO MÉDICO. PLANO DE SAÚDE.
TRATAMENTO ONCOLÓGICO.
PACIENTE DIAGNOSTICADO COM MELANOMA METASTÁTICO
.
CONTRATO ANTERIOR À LEI 9.656/98 – POSSIBILIDADE DE CONTROLE A PARTIR DAS LEIS CONSUMERISTAS.

RECURSO
CONHECIDO E

DES
PROVIDO
.

1.

A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o plano de saúde deve cobrir o tratamento terapêutico e medicamentoso prescrito pelo profissional médico para combate a doenças cobertas pelo contrato de prestação de serviços médicos.

2.
Mesmo nos casos de contratos de plano de saúde não regulamentados pela Lei nº 9.656/98, inexiste óbice à verificação de abusividades com base no CDC, por se enquadrarem as prestadoras do serviço no conceito de fornecedor insculpido no art. 3º do CDC.

3.

Recurso
conhecido e des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000724-80.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: PEDRO ELOI LUCCHI

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENT
O.
TRATAMENTO MÉDICO. PLANO DE SAÚDE.
TRATAMENTO ONCOLÓGICO.
PACIENTE DIAGNOSTICADO COM MELANOMA METASTÁTICO
.
CONTRATO ANTERIOR À LEI 9.656/98 – POSSIBILIDADE DE CONTROLE A PARTIR DAS LEIS CONSUMERISTAS.

RECURSO
CONHECIDO E

DES
PROVIDO
.

1.

A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o plano de saúde deve cobrir o tratamento terapêutico e medicamentoso prescrito pelo profissional médico para combate a doenças cobertas pelo contrato de prestação de serviços médicos.

2.
Mesmo nos casos de contratos de plano de saúde não regulamentados pela Lei nº 9.656/98, inexiste óbice à verificação de abusividades com base no CDC, por se enquadrarem as prestadoras do serviço no conceito de fornecedor insculpido no art. 3º do CDC.

3.

Recurso
conhecido e des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000724-80.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVAD
O
:
PEDRO ELOI LUCCHI

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a aferir a juridicidade da decisão proferida na origem que determinou à Unimed Vitoria Cooperativa de Trabalho Médico o fornecimento de medicamento

D
abrafenibe 150 mg
/
comprimido
e T
rametinibe
2
mg
/
comprimido
,
para tratamento de melanoma metastático,
enquanto durar o tratamento da autora, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas,
sob pena de multa diária por descumprimento que fixo em R$500,00 (quinhentos reais).

Pois bem.
O

pleito exordial versa sobre pedido de tratamento cuja doença está contemplada pelo contrato de prestação de serviços médicos, logo, independentemente do fármaco a ser utilizado, incumbe a recorrente fornecê-lo,
haja vista a impossibilidade dela escolher o melhor medicamento para o seu cliente.

Outrossim, ao menos
pelos elementos que são passíveis de análise nesta via do agravo de instrumento
, verifico que a indicação do fármaco pleiteado na exordial não fora feita de maneira desmedida,
estando baseada
em laudo médico, com indicação de estudos sobre o fármaco, bem como fulcrado em tratamento anterior já realizado pela recorrida com idêntica medicação,
onde não foi obtido o sucesso esperado.

O
C.
S
uperior Tribunal de Justiça
já decidiu que, embora taxativo, o rol da ANS comporta exceções,
dentre as quais se enquadra o caso sob exame
.
A esse respeito colaciono:

[...] 4.
Cumpre observar os seguintes parâmetros objetivos para admitir, em hipóteses excepcionais e restritas, o afastamento das limitações contidas na lista da ANS:
"1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol;
4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS"
(EREsp n. 1.886.929/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 2043366 CE 2022/0009095-8, Data de Julgamento: 29/08/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2022)

No caso em apreço,
O recorrido
recebeu o diagnóstico médico de MELANOMA METASTÁTICO (CID C43), razão pela qual, foi submetido com urgência a cirurgia para retirada de tumores, todavia, em razão do avanço preocupante do câncer, a médica que o acompanha, solicitou o tratamento mais eficaz e coerente para sua situação, com os medicamentos DABRAFENIBE 150 MG/COMPROMIDO e TRAMETINIBE 2 MG/COMPROMIDO, ambos com uso contínuo, pelo prazo de 3 (três anos), como evidente tratamento para prolongamento da vida, sob risco de morte.

A
pós toda a construção teórica desenvolvida no recurso, a despeito da invocação quanto a inexistência da probabilidade do direito, hipótese ainda a ser confrontada pelo recorrido, ainda que exposto a possibilidade de perigo, assinalo vedação normativa ao pleito formulado consubstanciada na redação do art. 300, §3º,
do CPC,
in verbis:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

(...)

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

A
demais, concernente a alegação de ausência de regulamentação, há precedentes desta Corte salientando a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, vejamos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PELO RECORRENTE.
TRATAMENTO ONCOLÓGICO. CONTRATO FIRMADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 9.656/98. CONTRATO NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CDC. INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS MAIS FAVORÁVEIS A CONSUMIDORA.
ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO.
NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DA CLÁUSULA CONTRATUAL. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Embora as disposições da citada legislação (Lei nº 9.656/98) não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor, já que o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito.
Incidência do disposto no verbete nº 469 da Súmula da jurisprudência dominante do STJ . (TJES, Classe: Apelação, 069140002465, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/03/2016, Data da Publicação no Diário: 09/03/2016). 3. Em que pese o verbete sumular (súmula nº 469/STJ) encontrar-se cancelado, sabe-se que o mesmo foi substituído pelo verbete sumular nº 608/STJ - Súmula 608 - Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018)
4. As cláusulas que afastam determinado tratamento ou medicamento, em relação a doenças não excluídas pelo contrato, além de colocar o consumidor em situação de desvantagem excessiva, é capaz de frustrar os fins do próprio negócio jurídico, não podendo servir esse argumento de óbice ao tratamento pretendido a determinada enfermidade, sobretudo porque referidas cláusulas devem ser interpretadas de forma ampliativa.
5. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199009073, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/01/2021, Data da Publicação no Diário: 05/02/2021

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONTRATO – PLANO DE SAÚDE – RISCO DE VIDA – PRESCRIÇÃO MÉDICA – PLANO NÃO REGULAMENTADO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO - IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO EM GRAU RECURSAL – PREJUÍZOS A PARTE AGRAVADA – VEDAÇÃO LEGAL -
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
1 - Do contexto dos autos extrai-se a necessidade de tratamento médico apresentado como indispensável a manutenção da vida do recorrido, sendo preponderante a inclinação ao direito à vida no sopesar dos temas apresentados em julgamento
.
2 – Ainda que não regulamentado o plano assinado pelo requerido, o CDC, segundo precedentes desta corte aplica-se ao contexto dos autos, resguardando o consumidor a luz de cláusulas abusivas.
3 - Em respeito a irreversibilidade do provimento liminar em desfavor do consumidor, no atual cenário devem ser aquilatados os possíveis prejuízos advindos da retirada do medicamento prescrito, sem qualquer outra prova em sentido contrário, como impõe o art. 373, “caput”. 4 –
Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e improvido.
(Tribunal de Justiça do Espírito Santo. Quarta Câmara Cível. Agravo de Instrumento nº 5004206-75.2020.8.08.0000. Relator Des. Walace Pandolpho Kiffer. Data: 04/04/2022)

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
PLANO DE SAÚDE – CONTRATO ANTERIOR À LEI 9.656/98 – POSSIBILIDADE DE CONTROLE A PARTIR DAS LEIS CONSUMERISTAS – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE USO AMBULATORIAL
– TRATAMENTO PREVISTO NO ROL DA ANS – OBRIGATORIEDADE RECONHECIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
O contrato de prestação de serviços assistenciais ao qual a agravada aderiu foi celebrado em 14.10.1997, ou seja, anteriormente à vigência da Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, de modo que a referida lei não se aplica ao presente caso.
2.
No julgamento da ADI 1931, em fevereiro do ano de 2018, o Eminente Ministro Relator Marco Aurélio do Excelso Supremo Tribunal Federal, entendeu que os contratos celebrados antes da vigência da Lei nº 9.656/98 não podem ser atingidos pela sua regulamentação, sob pena de violação ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito estabelecidos no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.
3
.
Mesmo nos casos de contratos de plano de saúde não regulamentados pela Lei nº 9.656/98, inexiste óbice à verificação de abusividades com base no CDC, por se enquadrarem as prestadoras do serviço no conceito de fornecedor insculpido no art. 3º do CDC.
4.
Quando estão em risco os direitos fundamentais à vida e à saúde, em se tratando de natureza consumerista, o princípio da
pacta sunt servanda
encontra limites no direito fundamental da dignidade humana e na proteção à vida (arts.
1º
, inciso III e 5º,
caput,
da CF/88
).
5.
Em relação ao fornecimento de medicamentos pelo plano de saúde, o Tribunal da Cidadania tem concluído que a exclusão de obrigatoriedade é lícita, desde que não se trate de medicamentos antineoplásicos orais e correlacionados, medicação assistida e os incluídos no rol da ANS para esse fim.
6.
Considerando que o medicamento pleiteado pela agravada insere-se, justamente, na exceção mencionada pelo precedente, qual seja, medicamento de uso ambulatorial, o seu fornecimento pelo plano de saúde é medida que se impõe, inclusive porque, além disso, o referido medicamento está inserido no rol de tratamento de fornecimento obrigatório da ANS.
7.
Recurso desprovido.
(Tribunal de Justiça do Espírito Santo. Terceira Câmara Cível. Agravo de Instrumento nº 0020610-59.2020.8.08.0011. Relator Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho. Data: 30/11/2023)

D
estarte, entendo evidenciada a
probabilidade do direito da
Autora/
Recorr
ida
, assim como, o risco de dano de difícil reparação, consubstanciado n
a possibilidade de morte citada no laudo mencionado
acima.

Por outro lado, caso revogada a antecipação de tutela quando do julgamento da ação, não haverá risco de irreversibilidade da medida, eis que a operadora poderá buscar ressarcimento junto à paciente.

A
ssim,
com escopo no art. 300 do CPC e
ponderando os riscos em relação a ambas as partes,
hei por bem manter a decisão proferida na ação
geratriz.

Diante do exposto, conheço do recurso e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
.

Ficam as partes advertidas que a oposição de embargos meramente protelatórios, ensejará a incidência da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC.

É como voto.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho, integralmente, o voto do relator.