Tribunal: TJES
Processo: 5005046-46.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-07-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
5005046-46.2024.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: EDIVANIA ALVES DE OLIVEIRA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
RECURSO D
A

DEFESA
.
INDULTO NATALINO. DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. ENTENDIMENTO STJ. POSSIBILIDADE
DE CONCESSÃO D
O BENEFÍCIO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, na hipótese do crime de tráfico privilegiado, não se aplica o limite de pena máxima em abstrato estabelecido no art. 5º do Decreto n. 11.302/2022. [...] (STJ; AgRg-HC 873.634; Proc. 2023/0434273-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; Julg. 12/03/2024; DJE 21/03/2024)”. Precedentes. 2. No caso, a fundamentação adotada pelo juiz
a quo
para indeferir o pleito de indulto quanto à condenação da agravante no crime de tráfico privilegiado está em desacordo com a firme orientação da Corte Superior, que admite a concessão da benesse aos condenados no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/03, deve ser reformada a decisão objurgada, a fim de reconhecer o indulto postulado pela agravante. 3. Recurso conhecido e provido.

Vitória, 10 de junho de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005046-46.2024.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: EDIVANIA ALVES DE OLIVEIRA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
5005046-46.2024.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: EDIVANIA ALVES DE OLIVEIRA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
RECURSO D
A

DEFESA
.
INDULTO NATALINO. DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. ENTENDIMENTO STJ. POSSIBILIDADE
DE CONCESSÃO D
O BENEFÍCIO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, na hipótese do crime de tráfico privilegiado, não se aplica o limite de pena máxima em abstrato estabelecido no art. 5º do Decreto n. 11.302/2022. [...] (STJ; AgRg-HC 873.634; Proc. 2023/0434273-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; Julg. 12/03/2024; DJE 21/03/2024)”. Precedentes. 2. No caso, a fundamentação adotada pelo juiz
a quo
para indeferir o pleito de indulto quanto à condenação da agravante no crime de tráfico privilegiado está em desacordo com a firme orientação da Corte Superior, que admite a concessão da benesse aos condenados no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/03, deve ser reformada a decisão objurgada, a fim de reconhecer o indulto postulado pela agravante. 3. Recurso conhecido e provido.

Vitória, 10 de junho de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 5005046-46.2024.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: EDIVANIA ALVES DE OLIVEIRA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de agravo em execução interposto
por Edivania Alves de Oliveira, em face da
decisão acostada no movimento 126.1, d
o Processo de
Execução Penal nº 0007395-12.2017.8.08.0014, proferida pelo Juízo da
2
ª Vara Criminal
da Comarca de Colatina
,
que
indeferiu o pedido da agravada de extinção da punibilidade da guia de execução referente à ação penal nº. 0017453-11.2016.8.08.0014 (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), com base no Decreto nº 11.302/2022.

Em
razões recursais
acostadas no mov.
134
.1
,
a defesa requer a concessão do indulto,
com base no Decreto nº 11.302/22,
extinguindo-se a punibilidade da guia de execução referente ao delito de tráfico privilegiado.

Dito isso
,
a
pós analisar detidamente o feito, verifico que
assiste

razão
à
agravante
. Explico.

Inicialmente, cumpre registrar que o indulto é ato anual do Presidente da República que, com suporte na prerrogativa prevista no artigo 84, inciso XII, da Constituição Federal, e com amparo em estudos técnicos realizados pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, pode extinguir a pena (indulto pleno), reduzi-la ou substituí-la (indulto parcial ou comutação), cabendo-lhe dispor de sua discricionariedade para instituir os pressupostos exigidos para a concessão do benefício.

Assim, o ato normativo que concede o benefício deve prever todas as condições subjetivas e objetivas para que o apenado seja alcançado pela clemência do Presidente, sendo vedado ao órgão julgador ampliar ou reduzir suas hipóteses de aplicação, sob pena de violação à separação dos poderes.

A propósito
, ressalta-se que o mencionado Decreto Presidencial nº 11.302/2022, fez constar os requisitos para a concessão do indulto, nos seus artigos 5º, 7º, 11 e 12.
Confira-se
:

Art. 5º.
Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.

Art. 7º.
O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes:

I
–
considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990;

II
–
praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com violência doméstica e familiar contra a mulher;

III
–
previstos na:

a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;

b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;

c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;

d) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; e

e) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;

IV
–
tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-B e art. 218-C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;

V
–
tipificados nos art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;

VI
–
tipificados no caput e no § 1º do art. 33,
exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo,
no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 006;

VII
–
previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V; e

VIII
–
tipificados nos art. 240 a art. 244-B da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.

Art. 11
. Para fins do disposto neste Decreto, as penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas até 25 de dezembro de 2022, nos termos do disposto no art. 111 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.

Parágrafo único. Não será concedido indulto natalino correspondente a crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir a pena pelo crime impeditivo do benefício, na hipótese de haver concurso com os crimes a que se refere o art. 7º, ressalvada a concessão fundamentada no inciso III do caput do art. 1º.

Art. 12
. O indulto natalino de que trata este Decreto será concedido pelo juízo do processo de conhecimento, quando se tratar de condenação primária, desde que não haja recurso da sentença interposto pela acusação.

No caso, o magistrado
a quo
indeferiu o pleito defensivo ao fundamento de que, “
e
mbora o delito cometido pelo apenado não conste no rol de crimes impeditivos para a concessão da benesse pleiteada, conforme verifica-se do artigo 7º do mencionado Decreto, o sentenciado não cumpriu o requisito exigido em seu artigo 5º, de modo que não é possível a concessão do benefício”
.

Todavia, conforme assente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nas hipóteses de condenação pelo crime de tráfico privilegiado, conforme
in casu
, não se aplica o limite de pena máxima estabelecido no artigo 5º, do Decreto nº 11.302/2022, em observância à exceção expressamente prevista no art. 7º, inciso VI, parte final, do mesmo decreto.

A propósito, colaciono recentes julgados nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO N. 11.302/2022. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 5º E 7º DO ATO PRESIDENCIAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, na hipótese do crime de tráfico privilegiado, não se aplica o limite de pena máxima em abstrato estabelecido no art. 5º do Decreto n. 11.302/2022
. 2. Agravo regimental desprovido.
(STJ
; AgRg-HC 873.634; Proc. 2023/0434273-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; Julg. 12/03/2024; DJE 21/03/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, NA MODALIDADE PRIVILEGIADA. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE NO INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. In casu,
trata-se de reeducando condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, na modalidade privilegiada
. 2.
Embora a pena máxima em abstrato para o delito em questão seja superior a 5 anos - art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve-se atentar para a permissão contida na parte final do inciso VI do art. 7º da norma
. 3.
A interpretação de que o art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º, do Decreto n. 11.302/2022, vem ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior que já admitia a concessão do indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado
. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (
STJ
; AgRg-HC 877.885; Proc. 2023/0455839-3; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 13/03/2024).

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. MATÉRIA DE EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO. ART. 8º, I, DO DECRETO PRESIDENCIAL 11.302/22. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NÃO CONHECIMENTO. SUBSTITUTIVO DE RECURSO. REVOGAÇÃO DA LIMINAR A SEU TEMPO DEFERIDA. 1. A matéria trazida neste
writ
relaciona-se com a execução penal e que, portanto, sua apreciação deve se dar em recurso próprio, o que enseja o não conhecimento da impetração. 2.
De acordo com a orientação do STJ, embora o
caput
do art. 5º vede o beneficio às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos, tais dispositivos devem ser interpretados no sentido de que o art. 7º, VI, parte final, do Decreto n. 11.302/2022, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º do referido ato
(EDCL nos EDCL no AGRG no HC n. 818.978/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023). 3.
A fundamentação utilizada no ato apontado como coator para fins de indeferimento do indulto é contrária à jurisprudência remansosa do STJ, que admite a concessão da benesse aos condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado
. 4. Não obstante, conforme pontuado pelo magistrado de primeiro grau nas informações prestadas a esta Corte posteriormente ao deferimento da liminar, ao tempo da data-base considerada pelo Decreto Presidencial 11.302/2022 (25/12/2022), o apelante cumpria penas restritivas de direito, as quais somente foram convertidas em privativa de liberdade em março de 2023, portanto, após a data-base para a concessão do indulto presidencial. 5. O art. 8º, do Decreto em referência veda expressamente a concessão do indulto a quem estivesse cumprindo pena restritiva de direitos na data de 25/12/2022. Precedentes do STJ. 6. Impetração não conhecida. Revogação da liminar. (TJES; HC 5015226-58.2023.8.08.0000; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Nilda Márcia de Almeida Araújo; Publ. 02/02/2024).

Pelo exposto, considerando que
a fundamentação adotada pelo
j
uiz
a quo
para indeferir o pleito de indulto quanto à condenação d
a
agravante no crime de tráfico privilegiado está em desacordo com a firme orientação da
mencionada
Corte Superior, que admite a concessão da benesse aos condenados no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/03,
deve ser reformada a decisão objurgada, a fim de reconhecer o indulto postulado pel
a
agravante
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e

DOU
PROVIMENTO
ao recurso
,
a fim de conceder o indulto
à
agravante

Edivania Alves de Oliveira
quanto à Ação Penal nº
0017453-11.2016.8.08.0014
(crime de tráfico privilegiado)
, com
amparo
no Decreto nº 11.302/2022
(indulto)
.

Dê-se ciência do inteiro teor desta decisão ao
m
agistrado da
2
ª Vara Criminal d
a

Comarca de Colatina
,
a fim de que retifique o cálculo de pena d
a
reeducand
a
.

É como voto.

Vitória, 10 de junho de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares, relembrando a matéria trata-se de Agravo de Execução interposto por Edivania Alves de Oliveira contra r. decisão que indeferiu o reconhecimento do indulto previsto no art. 7º, VI do Decreto nº 11.302/2022, ao crime do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

A agravante em suas razões, sustenta que a decisão de primeira instância deve ser reformada, eis que a condenação prevista nos autos de nº 0017453-11.2016.8.08.0014, trata-se do crime previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, com pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Assim, afirma que o agravante preencheu os requisitos para a concessão do indulto do art. 7º, VI do Decreto nº 11.302/2022, motivo pelo qual, requer o seu reconhecimento com a consequente extinção da punibilidade.

O Eminente Desembargador Relator Eder Pontes da Silva deu provimento ao recurso defensivo, para reconhecer o indulto postulado, sustentando para tanto ter o Superior Tribunal de Justiça autorizado a benesse quanto ao crime do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Ao me debruçar atentamente sobre os autos, entendo por divergir do voto exarado pelo Eminente Relator.

Vejamos o que traz o Decreto Presidencial de 2022:

Art. 5º
Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato
não seja superior a cinco anos.

Parágrafo único.
Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes,
será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.

Art. 7º
O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto
não abrange os crimes
:

[...]

VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33,
exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;

Art. 11.
Para fins do disposto neste Decreto,
as penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas até 25 de dezembro de 2022,
nos termos do disposto no
art. 111 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.

Parágrafo único.

Não será concedido indulto natalino correspondente a crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir a pena pelo crime impeditivo do benefício,
na hipótese de haver concurso com os crimes a que se refere o art. 7º, ressalvada a concessão fundamentada no inciso III do caput do art. 1º.

No caso em tela, Edivania Ales de Oliveira encontra-se condenada à pena total de 15 (quinze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em razão de 03 condenações. São elas:

-

0017543-11.2016.8.08.0014 (art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 - 02 anos e 06 meses de reclusão);

-

0009878-78.2018.8.08.0014 (art. 155, §1º do CP - 03 anos e 08 meses de reclusão);

-

0002242-85.2023.8.08.0014 (art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006 - 09 anos e 02 meses de reclusão);

Em que pese quanto ao crime do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 tenha sido imposta uma pena de 02 anos e 06 meses de reclusão e não se tratando de crime impeditivo, o crime do art. 33, “caput” é e deve ser considerado quando da análise acerca da viabilidade de aplicação do Decreto 11.302/2022.

O Supremo Tribunal Federal entendeu que o crime impeditivo do indulto, deve ser considerado tanto no concurso de crimes, como também nos casos de unificação das penas. Vejamos:

(...) Em cognição sumária e como medida de cautela, no intuito de preservar a segurança jurídica em torno da interpretação dada ao art. 11, parágrafo único, do Decreto nº 11.302/2022, entendo que deve prevalecer a compreensão no sentido da impossibilidade da concessão do benefício quando, realizada a unificação de penas, remanescer o cumprimento da reprimenda referente aos crimes impeditivos para a concessão do benefício, listados no art. 7º do Decreto.

5. Referendo da medida cautelar deferida, para a suspensão imediata das ordens concedidas pelo Superior Tribunal de Justiça nos HCs 870.883, 872.808, 875.168 e 875.774.

STF. Plenário. SL 1698 MC-Ref, Rel. Min. Luís Roberto Barroso (Presidente), julgado em 21/02/2024.

Desse modo, vê-se que a condenação por tráfico de drogas, impede a concessão do indulto previsto no art. 7º, VI do Decreto 11.302/2022 quanto ao crime do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Diante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.