Tribunal: TJES
Processo: 0013751-61.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-10

Ementa:
EMENTA.
CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. LIGAÇÃO CLANDESTINA REALIZADA POR TERCEIRO. COBRANÇAS A MAIOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. OCORRÊNCIA. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. FORMA SIMPLES. ADEQUAÇÃO DO CÁLCULO. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE.

1. A relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Precedente do STJ.

2. Em se cuidando de demanda envolvendo a falha na prestação do serviço e o ressarcimento de danos, a concessionária de serviço público responde objetivamente, seja pelo disposto no art. 37, § 6º, da CF/88, seja pela regra prevista no art. 14, do CDC. Nesse sentido, a sua responsabilidade somente pode ser afastada se ficar provado

que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

3. Estando comprovado que, após a interrupção da ligação clandestina realizada por terceiro, houve a diminuição dos valores cobrados a título de consumo de energia elétrica, bem como que a irregularidade foi constatada em área externa da respectiva unidade consumidora, está caracterizada a falha na prestação do serviço da concessionária de serviço público, diante do seu dever de fiscalização, cuidando-se de hipótese de risco interno do serviço.

4. A média dos valores pagos a título de consumo de energia elétrica após a solução do problema corresponde cerca de 1/4 (um quarto), e não de 1/3 (um terço) dos valores cobrados à época da existência da ligação clandestina (média entre os meses de julho de 214 a janeiro de 2015, dividida pela média dos meses posteriores). Dessa maneira, no período de faturamento a maior, os consumidores pagaram, em média, um valor quatro vezes superior ao devido, devendo ser ressarcidos de 3⁄4 (três quartos) das quantias pagas no período de janeiro de 2011 até janeiro de 2015.

5. A Corte Especial do STJ adotou a tese de que
[...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo [...]
(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021). Considerando que houve a modulação dos efeitos do novo posicionamento, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação do aresto (30.03.2021), deve ser aplicada ao presente caso a jurisprudência anterior, quanto à devolução do indébito de forma simples, porque não comprovada a má-fé do fornecedor.

6. Descabe a indenização por danos morais, porque os consumidores não tiveram interrompido o fornecimento de energia elétrica, bem como não foram submetidos à cobrança vexatória ou à restrição de direitos. A cobrança irregular decorrente da falha da prestação do serviço não se mostrou capaz de configurar danos extrapatrimoniais, mas apenas patrimoniais, cuidando-se de mero aborrecimento do cotidiano.

7. Recurso dos consumidores parcialmente provido. Recurso da concessionária de serviço público desprovido. Sentença reformada parcialmente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013751-61.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIA DO CARMO DA CONCEICAO e outros (2)

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros (2)

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. LIGAÇÃO CLANDESTINA REALIZADA POR TERCEIRO. COBRANÇAS A MAIOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. OCORRÊNCIA. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. FORMA SIMPLES. ADEQUAÇÃO DO CÁLCULO. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE.

1. A relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Precedente do STJ.

2. Em se cuidando de demanda envolvendo a falha na prestação do serviço e o ressarcimento de danos, a concessionária de serviço público responde objetivamente, seja pelo disposto no art. 37, § 6º, da CF/88, seja pela regra prevista no art. 14, do CDC. Nesse sentido, a sua responsabilidade somente pode ser afastada se ficar provado

que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

3. Estando comprovado que, após a interrupção da ligação clandestina realizada por terceiro, houve a diminuição dos valores cobrados a título de consumo de energia elétrica, bem como que a irregularidade foi constatada em área externa da respectiva unidade consumidora, está caracterizada a falha na prestação do serviço da concessionária de serviço público, diante do seu dever de fiscalização, cuidando-se de hipótese de risco interno do serviço.

4. A média dos valores pagos a título de consumo de energia elétrica após a solução do problema corresponde cerca de 1/4 (um quarto), e não de 1/3 (um terço) dos valores cobrados à época da existência da ligação clandestina (média entre os meses de julho de 214 a janeiro de 2015, dividida pela média dos meses posteriores). Dessa maneira, no período de faturamento a maior, os consumidores pagaram, em média, um valor quatro vezes superior ao devido, devendo ser ressarcidos de 3⁄4 (três quartos) das quantias pagas no período de janeiro de 2011 até janeiro de 2015.

5. A Corte Especial do STJ adotou a tese de que
[...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo [...]
(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021). Considerando que houve a modulação dos efeitos do novo posicionamento, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação do aresto (30.03.2021), deve ser aplicada ao presente caso a jurisprudência anterior, quanto à devolução do indébito de forma simples, porque não comprovada a má-fé do fornecedor.

6. Descabe a indenização por danos morais, porque os consumidores não tiveram interrompido o fornecimento de energia elétrica, bem como não foram submetidos à cobrança vexatória ou à restrição de direitos. A cobrança irregular decorrente da falha da prestação do serviço não se mostrou capaz de configurar danos extrapatrimoniais, mas apenas patrimoniais, cuidando-se de mero aborrecimento do cotidiano.

7. Recurso dos consumidores parcialmente provido. Recurso da concessionária de serviço público desprovido. Sentença reformada parcialmente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto por Maria do Carmo da Conceição e Erivelte Lopes Lima, bem como negar provimento ao recurso interposto pela EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
N.º
0013751-61.2015.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTES/RECORRIDOS : MARIA DO CARMO DA CONCEIÇÃO E

ERIVELTE LOPES LIMA

ADVOGADO : TARCÍSIO LUIZ SIMONELLI FILHO

RECORRIDA/RECORRENTE : EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE
ENERGIA S.A.

ADVOGADO : GUSTAVO ANTÔNIO FERES PAIXÃO

MAGISTRADO : JÚLIO CÉSAR BABILON

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A controvérsia devolvida nas apelações cíveis cinge-se em apurar se é devida, ou não, a cobrança realizada pela concessionária de energia elétrica em face dos consumidores, em decorrência de ligação clandestina de terceiro, bem como se é devida a restituição dos valores e a indenização pelos danos morais sofridos.

Emerge dos autos, que a primeira e o segundo Apelantes ingressaram com a presente demanda, narrando que residem em uma casa modesta, pagando em torno de R$ 32,00 (trinta e dois reais) a título de consumo de energia elétrica, mas que a partir de 2011, passaram a receber cobranças em valores exorbitantes e incompatíveis com os seus reais gastos.

Acrescentaram que após efetuarem reclamação junto à terceira Apelante, inclusive perante o Procon, foi descoberto, em dezembro de 2014, o desvio clandestino de energia elétrica por terceiro, afetando diretamente as faturas da primeira e do segundo Apelantes, causando-lhes dissabores.

Por esses motivos, requereram o deferimento da assistência judiciária gratuita, e, no mérito, a condenação da terceira Apelante à restituição em dobro dos valores pagos indevidamente e ao pagamento da indenização por danos morais, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) (fls. 02/19).

Em sua defesa, a terceira Apelante refutou os termos da inicial, pleiteando a improcedência dos pedidos (fls. 64/84).

Encerrada a instrução processual, foi proferida a sentença recorrida, julgando parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando a terceira Apelante à restituição de 2/3 (dois terços) dos valores mensais pagos pela primeira e segundo Apelantes, a título de consumo de energia elétrica no período de janeiro de 2011 até janeiro de 2015, acrescidos de correção monetária e juros de mora.

Ainda, condenou ambas as partes na sucumbência recíproca, contudo, suspendeu a exigibilidade da cobrança em relação à primeira e ao segundo Apelantes, ante o deferimento da assistência judiciária gratuita (fls. 197/212).

Não se conformando, a primeira e o segundo Apelantes pretendem a reforma da sentença, para serem indenizados pelos danos morais sofridos e pelo valor correspondente ao dano material indicado e em dobro (ID 6031394).

A terceira Apelante pretende a reforma da sentença, argumentando que inexiste falha na prestação do serviço, e descabe a restituição de qualquer valor (ID 6031396).

Em contraditório recursal, as partes pedem o desprovimento dos recursos (ID 6031401 e 6031403).

Considerando a identidade das matérias, examino em conjunto os recursos.

Pois bem.

Inicialmente, afirmo ser notória a relação de consumo decorrente do fornecimento de energia elétrica, o que atrai a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso.

O c. Superior Tribunal de Justiça já manifestou que
[...] a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor

[...]
(REsp 1.831.314/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 19/12/2019).

Em se cuidando de demanda envolvendo a falha na prestação do serviço e o ressarcimento de danos, faz-se mister registrar que a terceira Apelante responde objetivamente, seja pelo disposto no art. 37, § 6º, da CF/88, seja pela regra prevista no art. 14, do CDC.

Nesse sentido, a sua responsabilidade somente pode ser afastada se ficar provado
[...] I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro [...].

No caso, verifico que a terceira Apelante
não
nega a ligação clandestina de energia elétrica feita por terceiro, muito embora sustente a regularidade da medição na unidade consumidora da primeira e do segundo Apelantes.

De acordo com a terceira Apelante, o consumo faturado pode ser reflexo de inúmeras variantes, como quantidade de moradores, de variedade de equipamentos e aparelhos que demandem energia elétrica e de mudanças climáticas, sendo também de responsabilidade da primeira e do segundo Apelantes as deficiências nas instalações internas da unidade consumidora.

Por outro lado, a primeira e o segundo Apelantes comprovaram que após a descoberta da ligação clandestina e solução do problema, em dezembro de 2014, os valores das faturas reduziram sensivelmente e passaram a representar o real consumo, como se extrai da própria planilha apresentada pela concessionária Apelante, à fl. 77.

Vejamos:

Mês Faturado

Valor (R$)

Mai/15

60,25

Abr/15

66,20

Mar/15

22,42

Fev/15

17,45

Jan/15

216,76

Dez/14

136,29

Nov/14

188,59

Out/14

190,03

Set/14

259,76

Jul/14

127,08

Cumpre acentuar, que o Magistrado
a quo
deixou claro que o fato de a fatura de janeiro ser elevada não é capaz de infirmar a conclusão de que os valores faturados anteriormente à solução do problema não correspondiam ao efetivo consumo. Isso porque, é crível que mesmo que tenha havido a correção da ligação no dia 18 de dezembro de 2014 (fl. 76), o consumo majorado causado por ela reflita na fatura de janeiro.

Além disso, não se pode imputar à primeira e ao segundo Apelantes a deficiência das instalações internas do imóvel, se a ligação clandestina ocorreu em área externa da unidade consumidora.

Infere-se do relatório de vistoria apresentado pela terceira Apelante, que o ponto de entrega da instalação elétrica do imóvel, no qual ocorreu a ligação clandestina, situa-se no poste, ou seja, em área externa ao imóvel dos consumidores.

Segundo o preposto da terceira Apelante,
[...] ao desligar o disjuntor de saída que fica no muro do cliente havia corrente de 1,5A de corrente da ligação clandestina no poste de EDP no condutor de saída do cliente [...]
(fl. 75).

Assim, cabia à terceira Apelante manter íntegras as instalações de energia existentes no espaço público, mormente nos postes e seu cabeamento. Portanto, a ligação clandestina realizada por um terceiro é inerente ao risco do negócio da concessionária, constituindo risco interno do serviço, cujo ônus não pode ser transferido para os consumidores.

Ademais, a ligação clandestina praticada por terceiro identificável não configura fato de terceiro capaz de ilidir a responsabilidade da terceira Apelante. O fato de terceiro que afasta o nexo de causalidade é aquele proveniente de um terceiro estranho e desvinculado à esfera de atividade da concessionária, o que não é a situação dos autos.

Logo, patente a falha na prestação do serviço, devendo a terceira Apelante reparar os danos sofridos, na esteira do disposto no art. 37, § 6º, da CF/88 e art. 14, do CDC.

No que diz respeito à repetição do indébito, reputo adequado modificar os parâmetros do cálculo arbitrado pelo Magistrado
a quo
, como pleiteado pela primeira e pelo segundo Apelantes, para atingir de forma mais fidedigna o prejuízo sofrido por eles.

Como se observa, a média dos valores pagos a título de consumo de energia elétrica após a solução do problema corresponde cerca de 1/4 (um quarto), e não de 1/3 (um terço) dos valores cobrados à época da existência da ligação clandestina (média entre os meses de julho de 214 a janeiro de 2015, dividida pela média dos meses posteriores, conforme tabela de fl. 77).

Dessa maneira, no período de faturamento a maior, a primeira e o segundo Apelante pagaram, em média, um valor quatro vezes superior ao devido, devendo ser ressarcidos de 3⁄4 (três quartos) das quantias pagas no período de janeiro de 2011 até janeiro de 2015, e não de 2/3 (dois terços).

Por outro lado, descabe a restituição em dobro dos valores pagos indevidamente.

Não desconheço que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça apreciou a sistemática da repetição do indébito, no julgamento de recursos que traziam divergência entre julgados das Turmas que compõem a Primeira e a Segunda Seções, a respeito da interpretação a ser dada à norma inserta no parágrafo único, do art. 42, do CDC (EREsp 1.413.542/RS e EAREsps 664.888/RS, 600.663/RS, 622.897/RS e 676.608/RS).

A Corte Especial adotou a tese de que
[...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo [...]
(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

Não obstante, houve a modulação dos efeitos desse novo posicionamento, quanto às relações jurídicas exclusivamente privadas, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido realizados após a publicação do aresto (
30.03.2021
), como forma de garantir a observância do princípio da proteção da confiança dos jurisdicionados e para trazer segurança jurídica aos casos ocorridos sob a égide do entendimento anterior.

Na hipótese dos autos, aplica-se a aludida modulação de efeitos por se cuidar de cobrança indevida de débito exclusivamente privado, realizada anteriormente à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Diante disso, deve prevalecer a jurisprudência anterior que exigia a comprovação da má-fé, e uma vez não estando esta demonstrada, deve ser mantida a sentença para que ocorra a devolução do indébito de forma simples.

Destaco:

"AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ALEGAÇÃO DE ÍNDOLE IRRISÓRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA INDEVIDA SEM MÁ-FÉ DO CREDOR. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES, POR MODULAÇÃO, CONFORME PRECEDENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. PACTUAÇÃO EXPRESSA. INEXIGIBILIDADE ATÉ 30/04/2008. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. "Inviável o conhecimento da matéria que foi suscitada apenas em agravo interno, constituindo indevida inovação recursal, ante a configuração da preclusão consumativa". Precedentes.

2.
A Corte Especial, nos autos dos EREsp 1.413.542/RS, ao modificar o entendimento até então prevalecente na Segunda Seção acerca dos requisitos para a devolução em dobro do indébito ao consumidor, nas hipóteses do art. 42, parágrafo único, do CDC, modulou os efeitos do novo posicionamento, quanto às relações jurídicas exclusivamente privadas, para alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação daquele aresto
.

3.
Aplicada a modulação na espécie, impõe-se a manutenção do acórdão recorrido para autorizar a repetição simples do indébito, porquanto não atestada a conduta de má-fé da parte credora
.

4. Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96), era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de índole abusiva em cada caso concreto.

5. O entendimento adotado no acórdão recorrido coincide com a jurisprudência assente desta Corte Superior, circunstância que atrai a incidência da Súmula 83/STJ.

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.759.883/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 14/10/2022.)" (destaquei)

Quanto à indenização por dano moral, não merece procedência a insurgência da primeira e do segundo Apelantes para a condenação da concessionária Apelante ao pagamento da indenização.

Como registrado pelo Magistrado
a quo
, na sentença recorrida, os consumidores não tiveram interrompido o fornecimento de energia elétrica, bem como não foram submetidos à cobrança vexatória ou à restrição de direitos.

A cobrança irregular decorrente da falha da prestação do serviço não se mostrou capaz de configurar danos extrapatrimoniais, mas apenas patrimoniais, cuidando-se de mero aborrecimento do cotidiano.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO à apelação cível
interposta pela EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. e
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
à apelação cível
interposta por Maria do Carmo da Conceição e Erivelte Lopes Lima, reformando parcialmente a sentença recorrida, apenas para reconhecer a restituição dos valores cobrados a maior no patamar de 3⁄4 (três quartos), mantendo as demais disposições do julgado.

Por força do disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em grau recursal, os honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, devidos pela concessionária Apelante, observada a sua sucumbência recíproca.

Deixo de majorar os honorários advocatícios sucumbenciais em relação aos consumidores Apelantes, diante do provimento parcial do recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/242/0013751-61.2015.8.08.0024_ACi

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)