Tribunal: TJES
Processo: 0000099-41.2023.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Violação de domicílio; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-09-03

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006.
ARTIGO 14, DA LEI Nº
10.826/2003
.

CONCURSO MATERIAL DE CRIMES
. DOSIMETRIA.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.
MODIFICAÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO REFERENTE À AGRAVANTE
DA REINCIDÊNCIA
. INADEQUAÇÃO. COMPENSAÇÃO INTEGRAL.
PRECEDENTES.
DETRAÇÃO PENAL. JUÍZO DA EXECUÇÃO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MANTIDO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
É justa e proporcional a exacerbação da pena-base quando houver o reconhecimento de circunstâncias judiciais em desfavor do agente do ilícito, nos termos indicados no artigo 59, do Código Penal.
In casu
, constata-se que a pena-base do apelante foi recrudescida obedecendo um dos padrões orientadores pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, face a valoração negativa de seus antecedentes criminais.
2.
A atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, foi compensada integralmente com a agravante da reincidência (artigo 61, inciso I, do Código Penal), por serem igualmente preponderantes. Precedentes.
3
.
Com a inclusão do § 2º, ao artigo 387, do Código de Processo Penal, passou a existir a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de ser implementada tal providência, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução.
4.
Com relação aos honorários devidos pela atuação do advogado dativo nesta seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. Ressalta-se que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios (Precedentes).
5
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000099-41.2023.8.08.0009
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOASLEI ROCHA DOS ANJOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006.
ARTIGO 14, DA LEI Nº
10.826/2003
.

CONCURSO MATERIAL DE CRIMES
. DOSIMETRIA.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.
MODIFICAÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO REFERENTE À AGRAVANTE
DA REINCIDÊNCIA
. INADEQUAÇÃO. COMPENSAÇÃO INTEGRAL.
PRECEDENTES.
DETRAÇÃO PENAL. JUÍZO DA EXECUÇÃO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MANTIDO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
É justa e proporcional a exacerbação da pena-base quando houver o reconhecimento de circunstâncias judiciais em desfavor do agente do ilícito, nos termos indicados no artigo 59, do Código Penal.
In casu
, constata-se que a pena-base do apelante foi recrudescida obedecendo um dos padrões orientadores pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, face a valoração negativa de seus antecedentes criminais.
2.
A atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, foi compensada integralmente com a agravante da reincidência (artigo 61, inciso I, do Código Penal), por serem igualmente preponderantes. Precedentes.
3
.
Com a inclusão do § 2º, ao artigo 387, do Código de Processo Penal, passou a existir a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de ser implementada tal providência, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução.
4.
Com relação aos honorários devidos pela atuação do advogado dativo nesta seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. Ressalta-se que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios (Precedentes).
5
.
Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por
JOASLEI ROCHA DOS ANJOS
, inconformado com a r. sentença disposta no id 8273499, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra de São Francisco.

A denúncia de fls. 02/03-v dos autos físicos, narrou que:

“
(
...
)

1º FATO

No dia 4 de maio de 2023, por volta das 14h39min, na Rua Principal, Bairro Colina, casinhas populares, em Barra de São Francisco/ES, o denunciado JOASLEI ROCHA DOS ANJOS trouxe consigo, para fins de traficância, 38 (trinta e oito) pedras de crack, sendo que, destas, 14 (quatorze) possuíam tamanho maior, bem como 3 (três) invólucros contendo pó da mesma substância, tratando-se de entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar.

Na ocasião, durante patrulhamento no citado bairro, a Polícia Militar recebeu o informe de que o denunciado, que possuía um mandado de prisão pendente de cumprimento, bem como já é conhecido no meio policial pelo envolvimento no tráfico de drogas, estaria se deslocando em direção à casa de um parente residente nas casinhas populares.

De posse da informação, a guarnição, ao passar por uma das ruas projetadas, avistou o acusado, que logo empreendeu fuga em um denso matagal, dispensando um objeto similar a uma arma de fogo e dois frascos contendo o entorpecente supramencionado, além de um papel contendo anotações referentes ao tráfico de drogas, e se dirigindo, pela vegetação, ao Bairro Nova Barra, onde invadiu uma residência na ânsia de se desvencilhar a ação, policial, mas foi localizado debaixo de uma cama.

Registre-se que, além dos entorpecentes, foram apreendidas armas de fogo e munições, conforme fato adiante narrado, o que atrai a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/06, considerando o emprego de arma de fogo.

2º FATO

Nas
m
esmas condições de tempo, na Rua Principal, Bairro Colina, casinh
a
s populares, em Barra de São Francisco/ES, o denunciado JOASLEI ROCHA DOS ANJOS portou arma de fogo e munições, consistentes em
1
(um) revólver, marca Taurus, calibre .38 Special, número d
e
série ilegível; e
6
(seis) munições Ogival, marca CB
C
, calibre .38 S&
W,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Durante as buscas decorrentes do fato acima relatado, a guarnição localizou, juntamente do entorpecente, a arma de fogo citada, carregada com as muniçõe
s
(...)”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, e do artigo 14, da Lei nº 10.826/2003, na forma do artigo 69, do Código Penal, à pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 678 (seiscentos e setenta e oito) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou pelo redimensionamento da pena-base aplicada ao crime de tráfico de drogas e pela modificação do
quantum
de aumento referente a agravante da reincidência, descrita no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, bem como a aplicação do instituto da detração penal para fins de abrandamento do regime prisional e a fixação dos honorários advocatícios neste âmbito recursal.

Em outros termos, vê-se que a defesa de Joaslei Rocha dos Anjos não questionou a condenação imposta ao acusado, tão somente se insurgindo em face do
quantum
de pena aplicado ao crime de tráfico de drogas que, a seu sentir, teria sido fixada em montante desproporcional.

Pois bem. No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Nesse ponto, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial é no sentido de que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, cabendo ao magistrado sentenciante adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e ao fim social.

Dito isso, na
primeira fase
da dosimetria do delito do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e considerando que o preceito secundário previsto no tipo penal prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, o magistrado
a quo
fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, mediante a valoração negativa do vetor atinente aos antecedentes criminais.

Nesse particular, em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU, constata-se que o apelante possui condenação anterior com trânsito em julgado (Ação Penal nº 0001864-75.2019.8.08.0045) apta a macular seus antecedentes criminais.

Acerca do patamar de majoração utilizado pelo magistrado, verifico que a pena-base foi recrudescida em 01 (um) ano e 03 (três) meses, obedecendo um dos padrões orientadores pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, qual seja, de 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas máxima e mínima cominadas ao tipo penal – 15 (quinze) e 5 (cinco) anos de reclusão.

Nesse sentido:

(...). 2. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer os critérios de 1/6 sobre a pena mínima cominada ao delito ou o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 3. Deveras, tratando-se de patamares meramente norteadores, que buscam apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. (...). (STJ; AgRg-HC 768.907; Proc. 2022/0280957-8; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 15/12/2022).

Portanto, nota-se que, atento aos princípios da razoabilidade e munido de sua discricionariedade motivada, o magistrado fixou a pena-base de forma fundamentada e proporcional à conduta empreendida pelo apelante, observando os ditames estabelecidos nas legislações e jurisprudências pátrias, razão pela qual
não há que se falar em redução ao mínimo legal
.

Em prosseguimento, a defesa postula a modificação do
quantum
de aumento referente a agravante da reincidência, pleito que igualmente não comporta provimento.

Isso porque, na
segunda fase
da dosimetria, o magistrado reconheceu a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, em razão da condenação definitiva nos autos da Ação Penal nº 0002163-66.2019.8.08.0008, razão pela qual, acertadamente, promoveu a compensação integral entre elas, mantendo a pena intermediária do apelante em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, conforme estabelecida na primeira fase.

Acerca da matéria, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito da Suprema Corte em recente julgado. Confira-se:

(...) 3. Com relação à pretendida compensação integral, ‘No julgamento do Recurso Especial n. 1.947.845/SP, decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos, consolidou-se o entendimento segundo o qual, ressalvada a hipótese de multirreincidência, é possível na segunda fase da dosimetria da pena a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não’ (AGRG no RESP n. 2.026.653/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022). 4. Agravo regimental parcialmente provido para reduzir a pena do agravante para 6 anos e 10 meses de reclusão, mais o pagamento de 683 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação estabelecida na origem. (STJ; AgRg-REsp 1.962.005; Proc. 2021/0306519-0; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 24/05/2023).

Quanto à
terceira fase
, à míngua de causas de diminuição ou aumento de pena, a reprimenda imposta ao réu pelo crime de tráfico de drogas se tornou definitiva em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, não havendo nenhuma mácula a ser corrigida no tocante à aplicação da pena relativa ao crime de tráfico de drogas.

Na sequência, a defesa pleiteia a aplicação do instituto da detração.

Quanto ao tema, cumpre esclarecer que a Lei nº 12.736/2012, a qual entrou em vigência a partir de 03 de dezembro de 2012, alterou a redação do artigo 387 do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o § 2º, que assim dispõe:

§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Desse modo, com a inclusão do mencionado dispositivo legal, passou a existir a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

Para elucidar como tal fenômeno é implementado na prática, o doutrinador Renato Brasileiro de Lima formulou o seguinte raciocínio:

(...) suponha-se que um acusado primário, que permaneceu preso preventivamente durante 4 (quatro) anos, tenha sido condenado irrecorrivelmente à pena de 12 (doze) anos de reclusão pela prática do crime de homicídio qualificado (art. 121, § 2º). Nesse caso, ante o disposto no art. 387, § 2º, do CPP, caberá ao próprio juiz do processo de conhecimento reconhecer que o acusado ficara preso cautelarmente por 4 (quatro) anos, conferindo-lhe, então, a detração desse período, de modo que o restante da pena a ser cumprido passe a ser de 8 (oito) anos, com a consequente fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

Assim sendo, a alteração legislativa, visando à racionalização do processo de execução penal e a tornar mais célere os mecanismos de obtenção e eficácia de direitos, permitiu ao juiz do conhecimento que realize o desconto do tempo pelo qual o acusado ficou preso cautelarmente para fins de fixação de regime.

Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de ser implementada tal providência, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução.

No caso em análise, o ora apelante teve o regime fechado estabelecido em observância ao disposto no artigo 33, § 2º, alínea ‘a’, do Código Penal, sendo que o magistrado foi enfático ao consignar que “o acusado não permaneceu preso por tempo suficiente para permitir a realização da detração”, motivo pelo qual coaduno com idêntica conclusão.

Sob tal enfoque, saliento, ademais, que a ausência de realização da detração pelo juízo do conhecimento não trará nenhum prejuízo ao recorrente, pois certamente tal benefício será analisado pelo juízo da execução, momento, a meu ver, apropriado para se apurar o tempo de acautelamento do recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Nesse sentido:

(...) VI - No que tange à análise da detração da pena, a aplicação do referido instituto fica a cargo do juízo da execução (art. 66, III, c, da LEP). Isso porque, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, o juiz da fase de conhecimento somente deverá dispor sobre a detração caso ela tenha ingerência na determinação do regime inicial de cumprimento da reprimenda imposta - o que não é possível afirmar nestes autos, já que o réu é reincidente, restando justificado o regime mais gravoso independentemente da quantidade pena (Súmula nº 269, do STJ). IV - Inviável a isenção da pena de multa, pois esta integra o preceito secundário do tipo penal, imposição que não comporta relativização, face à ausência de previsão legal para tanto. RECURSO DESPROVIDO. (TJRS; ACr 5004718-51.2021.8.21.0165; Eldorado do Sul; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Rogério Gesta Leal; Julg. 31/08/2023; DJERS 06/09/2023).

Diante de todo o exposto, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso
interposto
e a ele N
EGO
PROVIMENTO
, mantendo-se inalterados os fundamentos da r. sentença condenatória.

Por fim, passo a analisar o pleito relativo ao arbitramento de honorários advocatícios em favor do defensor dativo, que representou o ora apelante neste âmbito recursal.

Sob esse enfoque, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que atue nas varas criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado. Por sua vez, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, apreciando a hipótese em concreto, vislumbro que tratou-se de causa de baixa complexidade, que envolveu o patrocínio de 01 (um) apelante com interposição e apresentação de razões recursais.

Desse modo, considerando que o defensor dativo, Dr. Breno Martelete Bernardone – OAB/ES nº 30.879, bem exerceu o
munus
público que lhe fora conferido com a interposição de recurso de apelação e apresentação das razões, fixo-lhe os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 700,00 (setecentos reais) concernentes à sua atuação nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Intime-se a Procuradoria-Geral do Estado do Espírito Santo, para tomar ciência da presente decisão.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)