Tribunal: TJES
Processo: 0011086-96.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS –
IMPOSS
I
BILI
D
ADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – REGISTROS INFRACIONAIS PRETÉRITOS – ATENUANTE DA MENORIDADE – MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO
– APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO

1) A versão de negativa de autoria não se harmoniza com o conjunto probatório, se mostrando inviável o acolhimento da tese de absolvição, o que demanda a manutenção da condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

2) No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

3) A alegação do recorrente ser usuário não impede que também exerça a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foi feita sua prisão em flagrante e pelo modo de acondicionamento do entorpecente em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas, que ajudam a definir a condição de traficância.

4) A existência de sucessivos e contemporâneos registros por atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas é fundamento idôneo para obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado.

5) Ausente fundamentação em sentido diverso, a redução decorrente do reconhecimento de atenuantes deverá ser feita na fração de 1/6 (um sexto).

6) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011086-96.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIEL CANTAO DO AMARAL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS –
IMPOSS
I
BILI
D
ADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – REGISTROS INFRACIONAIS PRETÉRITOS – ATENUANTE DA MENORIDADE – MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO
– APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO

1) A versão de negativa de autoria não se harmoniza com o conjunto probatório, se mostrando inviável o acolhimento da tese de absolvição, o que demanda a manutenção da condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

2) No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

3) A alegação do recorrente ser usuário não impede que também exerça a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foi feita sua prisão em flagrante e pelo modo de acondicionamento do entorpecente em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas, que ajudam a definir a condição de traficância.

4) A existência de sucessivos e contemporâneos registros por atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas é fundamento idôneo para obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado.

5) Ausente fundamentação em sentido diverso, a redução decorrente do reconhecimento de atenuantes deverá ser feita na fração de 1/6 (um sexto).

6) Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
DANIEL CANTAO DO AMARA
L
,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Criminal de Serra/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime do art. 33, “
caput”
, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais no ID 6833675 requerendo (1) absolvição, (2) redução da pena pelo reconhecimento do tráfico privilegiado e (3) revisão do cálculo da pena a ser cumprida após procedida a detração penal.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões que constam do ID 6901917 requerendo o desprovimento do recurso e manutenção da sentença condenatória.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 6962679 opinando no sentido de que seja conhecido e desprovido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
DANIEL CANTAO DO AMARA
L
,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Criminal de Serra/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime do art. 33, “
caput”
, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais no ID 6833675 requerendo (1) absolvição, (2) redução da pena pelo reconhecimento do tráfico privilegiado e (3) revisão do cálculo da pena a ser cumprida após procedida a detração penal.

O ora apelante foi preso em flagrante por policiais militares na posse de 55 (cinquenta e cinco) pedras de "crack", 26 (vinte e seis) papelotes de cocaína e 07 (sete) buchas de maconha.

Visando melhor contextualização dos fatos, transcrevo trecho da denúncia:

“[...] Consta do Inquérito Policial em anexo, que serve de base à presente denúncia, que no dia 22 de julho de 2020, por volta das 23h54min, na Rua Giro Vieira da Cunha, próximo a "Honda'', bairro Jabour, município de Vitória/ES, o ora denunciado DANIEL CANTÃO DO AMARAL, consciente e voluntariamente, trazia consigo, para fim de traficância ilícita de entorpecentes, 55 (cinquenta e cinco) pedras de "crack"; 26 (vinte e seis) papelotes de "cocaína" e 07 (sete) buchas de "maconha", todas devidamente embaladas e destinadas à mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como a importância financeira de R$ 30,00 (trinta reais) em espécie (vide Auto de Apreensão à fl. 06 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl. 07).

Narram os autos que nas condições de data, horário e local mencionados, policiais militares, por ocasião de patrulhamento preventivo em um local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, avistaram o denunciado pegando algo em uma sacola no interior do mangue, motivo pelo qual os membros da força pública entenderam por bem proceder a abordagem do mesmo.

Infere-se nos autos que os PMs, ao verificarem o conteúdo da sacola, localizaram 55 (cinquenta e cinco) pedras de "crack"; 26 (vinte e seis) papelotes de "cocaína" e 07 (sete) buchas de"maconha" (sendo 03 (três) buchas no formato semelhantes a uma caneta "Bic" e 04 (quatro) buchas no formato normal), todas embaladas e prontas para a comercialização, bem como a importância financeira de R$ 30,00 (trinta reais) em espécie (vide Auto de Apreensão à fl. 06).

Pelas circunstâncias, estando o denunciado na posse de material ilícito destinado a mercancia e, portanto, em plena atividade do nefasto comércio de entorpecentes, foi o mesmo detido em estado de flagrância e conduzido à Delegacia para as providências de praxe.

Registre-se que o denunciado, em seu interrogatório policial, aduziu que: "
foi pego por policiais militares com uma sacola com droga e que assume a propriedade da droga encontrada na sacola
" (vide Auto de Qualificação e Interrogatório à fl. 04).

Assim agindo, restando autoria e materialidade incontestes, praticou o denunciado DANIEL CANTÃO DO AMARAL o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06. [...]”.

A primeira tese deduzida pela defesa é a de absolvição.

A
materialidade
do delito de tráfico está evidenciada pelo Auto de Apreensão à fl. 06, Auto de Constatação de Substância Entorpecente à fl. 07, Boletim Unificado nº. 42798367 às fls. 13/15, Guia para depósito judicial à fl. 22 e Laudo de Exame Químico nº. 6051/2020 às fls. 64/64-v.

Ao ser interrogado na fase inquisitiva, fl. 04 do IP, o recorrente afirmou que faria uso de parte da droga com ele encontrada e que estava guardando o restante, mas que não estava vendendo. Já por ocasião do seu interrogatório judicial o apelante se retratou de sua confissão inicial, dizendo que não estava na pose de nenhum tipo de entorpecente no momento da abordagem e que os policiais que teriam “plantado” a droga com o interrogado.

Transcrevo o interrogatório judicial do apelante:

“que à época dos fatos, o interrogado apenas estudava, mas atualmente faz entregas pelo iFood e tem a renda de R$300,00 a R$500,00 por semana; que não faz uso de entorpecentes, mas já fez; que parou assim que saiu do sistema prisional; que fumava maconha; que é morador de Jabour; que no mangue, tem tráfico; que a imputação que lhe é feita na denúncia não é verdadeira; que no dia dos fatos, o interrogado estava sozinho na rua, na frente de casa, quando a Polícia Militar apareceu com uma sacola de drogas, que foi tirada de dentro do carro e 'enquadrou' o interrogado; que moradores fizeram uma denúncia e a sua mãe até apareceu no local da abordagem; que os Policiais Militares não lhe conheciam e o interrogado não os conhecia; que após a sua liberdade provisória nestes autos, não registrou ocorrência sobre os fatos, porque a sua mãe é da igreja e ela lhe pediu para não levar isso a diante; que os policiais lhe plantaram as drogas; que reitera essa acusação; que questionado ao acusado por qual razão em seu auto de interrogatório procedido na fase inquisitorial não consta essa acusação contra os militares, pelo contrário, existe confissão de posse dos entorpecentes, tem a dizer que 'muitas das vezes, esse negócio de Corregedoria aí nem funciona'; que não foi na Corregedoria, porque a sua realidade é diferente da do magistrado; que os militares lhe deram tapas no rosto; que foi para o DPJ, conversou com o escrivão e delegado e depois foi para a Audiência de Custódia; que não passou por exame de corpo de delito; que no dia dos fatos, chegou com o psicológico 'quebrado' e abalado na Delegacia; que o interrogado assinou o que falou; que confirma suas falas prestadas para o delegado, constante em seu auto de qualificação e interrogatório de fl. 04 do IP; que naquele dia, tinha apenas 03 (três) buchas de maconha; que ia fumar as maconhas; que confirma a declaração dada na esfera policial; que confirma que o restante de drogas foi tirado da viatura da PM; que tinham quatro policiais; que já tinha sido preso por tráfico de drogas antes dos fatos; que depois dos fatos, não foi mais preso; que parou de usar drogas; que já trabalhou em São Paulo, num restaurante com a tia; que foi apreendido por três ou quatro vezes quando menor de idade, por tráfico de drogas; que recebeu medida socioeducativa de internação;”

No entanto, a versão de negativa de autoria se mostra isolada, não havendo outros elementos de prova que a confirmem.

Os Policiais Militares Gessica Siqueira da Conceição e Ronan Vieira Campos, ao serem ouvidos em Juízo, afirmaram que avistaram o recorrente na calçada em local de intenso tráfico no exato momento em que ele se abaixou e pegou uma sacola, atitude que imotivou a busca pessoal que resultou na apreensão das drogas. Os depoentes afirmaram ainda que se recordavam da fisionomia do apelante de outras abordagens.

Transcrevo, na sequência, os depoimentos prestados em Juízo pelos Policiais Géssica e Ronan:

“que o local da ocorrência é conhecido da Polícia Militar como de intenso narcotráfico, porque tem um mangue ao redor, o que dificulta o trabalho da polícia; que atendem diversas ocorrências ali e à época, havia ocorrido troca de tiros; que o acusado tem registro de tráfico de drogas com outra guarnição e não foi o primeiro contato que tiveram com ele, já sendo conhecido; que no momento em que o acusado foi abordado, foi visto com nitidez ele abaixando e pegando a sacola que tinha drogas em seu interior; que as drogas estavam embaladas e prontas para o comércio; que tinha crack, cocaína, maconha em bucha e em palito, tipo caneta; que lida sua declaração prestada na esfera policial, à fl. 03 do IP, disse que confirma o seu teor; que não há mais nada que deseje esclarecer; PERGUNTAS DA DEFESA: que a abordagem foi preventiva e, na posse do acusado, não havia nada, só na sacola”.

“que o local da ocorrência é de intenso tráfico de drogas; que é uma região bem problemática, onde o tráfico está praticamente em toda a avenida; que já foi feita operação conjunta no local, tendo realizado várias prisões e apreensões de ilícitos no local; que o depoente conhecia o acusado, de várias outras abordagens; que se recorda do dia dos fatos; que confirma o teor da declaração prestada na fase inquisitória, constante à fl. 02 do IP, que ora lhe fora lida; que não há mais nada que deseje acrescentar; PERGUNTAS DA DEFESA: que as outras abordagens feitas em Daniel foram de rotina; que Daniel estava rotineiramente no local dos fatos; que as abordagens são para prevenir o narcotráfico; que o depoente saiu dessa Companhia, então, após o fato aqui tratado, não abordou mais Daniel no local da ocorrência”.

É entendimento pacífico neste Egrégio Tribunal que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Desta forma, a versão de negativa de autoria apresentada pela defesa do apelante não se harmoniza com o conjunto probatório, de modo que se mostra inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Além disso, a alegação do recorrente ser usuário não impede que também exerça a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foi feita sua prisão em flagrante e pelo modo de acondicionamento do entorpecente em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas: “
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Não é outro o entendimento deste Colegiado: “(
...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

Na sequência, a defesa postula pela redução da pena pela aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado.

O Juízo recorrido concluiu pela inaplicabilidade do tráfico privilegiado diante de sucessivos registros por atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, fundamento que encontra eco na jurisprudência do Colendo STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REGISTROS RECENTES DE ANOTAÇÕES PELA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA E IDÔNEA. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIÁVEL. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

2. Na hipótese, a negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 está fundada na presença de anotações pela prática de sete atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, reiterados e anotados em curto espaço de tempo, o que denota a dedicação do agente à atividade delitiva e está em consonância com o entendimento prevalecente da Terceira Seção desta Corte no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021). Precedentes.

3. Quanto ao regime inicial, a quantidade e/ou natureza de drogas apreendidas (211,4 g de cocaína, 64 porções de maconha e 55 pedras de crack) constitui elemento idôneo para justificar a imposição de regime mais gravoso, de acordo com o disposto no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, § 3º, do Código Penal e em consonância com o entendimento desta Corte.

4. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista o patamar de pena, o qual ultrapassa quatro anos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

5 . Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 864.172/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023)

Na sequência a defesa postula pela correção do cálculo relativo a detração penal, tese que se encontra prejudicada diante da redução da pena que será efetivada no próximo tópico deste Acórdão.

Por fim, muito embora não ventilado pela defesa, verifico a presença de questão de ordem pública passível de análise de ofício.

Foi aplicada ao recorrente a pena-base de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a qual sofreu redução de apenas seis meses na segunda fase da dosimetria em decorrência do reconhecimento da atenuante da menoridade relativa.

O diminuto patamar de redução, desacompanhado de fundamentação, não observou orientação jurisprudencial seguida por este Colegiado.

“
É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o acréscimo da pena, pela aplicação de agravante, em fração superior a 1/6, e/ou a redução

da pena, decorrente da aplicação de atenuante,

em fração inferior a 1/6, devem ser devidamente fundamentados
” (STJ - AgRg no AREsp n. 2.441.697/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023).

Desta forma, reduzo a pena-base na fração de um sexto e ausentes causas de diminuição ou aumento,
estabeleço a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

Diante da aplicação da detração, conforme disposto no art. 387, §2º, do CPP, reduzo o tempo da pena aplicada o tempo de cumprimento de prisão provisória que, no caso em apreço, foi de 04 (quatro) meses e 27 (vinte e sete) dias,
restando a cumprir 05 (cinco) anos e 03 (três) dias de reclusão
.

Mantido o regime inicial semiaberto e o direito de recorrer em liberdade, já fixados na sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO e

DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo, para reduzir a pena do recorrente.

É como voto.