Tribunal: TJES
Processo: 5000035-08.2022.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2024-07-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DO CONSUMIDOR – PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - INSPEÇÃO DE MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA - POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADA A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL - RES. 414/2010 DA ANEEL - INOBSERVÂNCIA NO CASO CONCRETO - ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL - COMPROVAÇÃO DE MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – COBRANÇAS INDEVIDAS – DÉBITO INEXISTENTE – SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA - DANO MORAL CARACTERIZADO - RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DA RÉ CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Restou incontroverso nos autos que a avaliação técnica do medidor foi realizada sem a presença do consumidor, tendo sido sua ausência expressamente registrada na documentação.

2. Embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos do art. 592 da Resolução 1000/2021 da ANEEL, (antigo art. 129, §§ 4º e 5º da Resolução 414/2010), para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor.

3. É essencial oportunizar ao usuário o acompanhamento da produção de prova, não podendo ser restrito o acesso às informações referentes ao processo administrativo, sob pena de apuração unilateral e inquisitória de ilícito administrativo.

4. Com relação à ocorrência de danos morais indenizáveis, verifica-se que a EDP realizou a cobrança de valores sabidamente indevidos e procedeu à suspensão do fornecimento de energia elétrica na propriedade do autor. Nessa senda, reconhecida a ilegalidade do procedimento diligenciado pela EDP, impõe-se a sua responsabilização pelos danos extrapatrimoniais provocados.

5. Dessa forma, levando-se em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, além dos critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso ora em análise, tem-se por adequada a fixação da verba indenizatória no valor de R$3.000,00 (três mil reais), decorrente do dano moral suportado.

6. Recurso de EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A improvido. Recurso de JOSÉ LUIZ NAZARETH parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000035-08.2022.8.08.0032

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSE LUIZ NAZARETH e outros

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DO CONSUMIDOR – PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - INSPEÇÃO DE MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA - POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADA A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL - RES. 414/2010 DA ANEEL - INOBSERVÂNCIA NO CASO CONCRETO - ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL - COMPROVAÇÃO DE MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – COBRANÇAS INDEVIDAS – DÉBITO INEXISTENTE – SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA - DANO MORAL CARACTERIZADO - RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DA RÉ CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Restou incontroverso nos autos que a avaliação técnica do medidor foi realizada sem a presença do consumidor, tendo sido sua ausência expressamente registrada na documentação.

2. Embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos do art. 592 da Resolução 1000/2021 da ANEEL, (antigo art. 129, §§ 4º e 5º da Resolução 414/2010), para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor.

3. É essencial oportunizar ao usuário o acompanhamento da produção de prova, não podendo ser restrito o acesso às informações referentes ao processo administrativo, sob pena de apuração unilateral e inquisitória de ilícito administrativo.

4. Com relação à ocorrência de danos morais indenizáveis, verifica-se que a EDP realizou a cobrança de valores sabidamente indevidos e procedeu à suspensão do fornecimento de energia elétrica na propriedade do autor. Nessa senda, reconhecida a ilegalidade do procedimento diligenciado pela EDP, impõe-se a sua responsabilização pelos danos extrapatrimoniais provocados.

5. Dessa forma, levando-se em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, além dos critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso ora em análise, tem-se por adequada a fixação da verba indenizatória no valor de R$3.000,00 (três mil reais), decorrente do dano moral suportado.

6. Recurso de EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A improvido. Recurso de JOSÉ LUIZ NAZARETH parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de JOSÉ LUIZ NAZARETH, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
Nº
5000035-08.2022.8.08.0032

AP
ELANTE
/
AP
ELADA
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AP
ELANTE
/AP
ELADO
:
JOSE LUIZ NAZARETH

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Na origem,
JOSÉ LUIZ NAZARETH
ajuizou Ação Anulatória e Indenizatória em face de
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
colimando a nulidade da cobrança de R$10.783,82 (dez mil setecentos e oitenta e três reais e oitenta e dois centavos), decorrente da recuperação de consumo referente ao TOI nº9978013, bem como a indenização pelos danos morais sofridos, no valor de R$7.000,00 (sete mil reais).

Afirma que em 20/09/2021, a concessionária ré lavrou o TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção nº 9978013, referente ao medidor de energia elétrica instalado no sítio do autor.

Menciona que não foi comunicado a respeito da inspeção, não podendo acompanhar os trabalhos que foram realizados no local, bem como não houve nenhuma testemunha acompanhando tal diligência, de modo que apenas servidores da concessionária ré estiveram no local.

No dia 22/10/2021 foi elaborado o Relatório Técnico nº 5414/21. O referido documento apontou existência da irregularidade supostamente indicada no TOI, restando consignado que o
"medidor encontra-se com o TC do elemento C interrompido por intervenção de terceiros"
.
Ocorre que novamente não foi notificado para acompanhar a realização da avaliação no medidor de energia de seu sítio.

Posteriormente, recebeu a cobrança no valor de R$10.783,82 (dez mil setecentos e oitenta e três reais e oitenta e dois centavos) no mês de novembro de 2021.

Surpreendido com a cobrança e ciente de que não cometeu nenhuma irregularidade, o consumidor dirigiu-se ao PROCON de Mimoso do Sul/ES. Após, recebeu uma carta da concessionária demandada informando que seu recurso administrativo havia sido rejeitado.

Alega que o Termo de Ocorrência e Infração apresenta vícios insanáveis, em razão de ter sido lavrado unilateralmente, sem participação do autor. Igualmente, o Relatório Técnico também encontra-se maculado, na medida em que a fornecedora de energia elétrica não deu ao consumidor meios de acompanhar o ato. Logo, menciona que a concessionária demandada não se preocupou, em qualquer das fases do procedimento, em dar conhecimento de sua existência ao demandante e permitir sua efetiva participação/acompanhamento. Além disso, não apresentou ao consumidor, de forma clara e objetiva, como apurou o valor que lhe está sendo cobrado no TOI - Termo de Ocorrência e Infração.

Após a regular instrução processual, o juízo
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais apenas para desconstituir a cobrança a que se refere o TOI nº9978013.

Irresignada,

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
interpôs recurso de Apelação (Id 8394488), sustentando, em síntese, que:

I
)
diferente do que aponta a sentença, não há dúvidas de que o procedimento realizado pela EDP se pautou pela Resolução Normativa nº414/2010 da ANEEL;
II
)
a análise do equipamento de medição deu-se com base no conhecimento de técnicos especializados para a detecção de irregularidades;
III
)
o TOI, por ser resultado de uma inspeção rotineira e um ato de direito da empresa, prescinde de notificação prévia do consumidor para acompanhamento, tratando-se de poder de polícia da concessionária.

JOS
É
LUIZ NAZARETH
,
por sua vez, apela alegando, em suma, que (Id 8394491):
I
)
a sentença ignorou a interrupção na prestação do serviço essencial de fornecimento de energia elétrica na residência do recorrente, bem como que os valores apurados no Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI foram obtidos de forma unilateral e ilegal pela empresa recorrida;
II
)
deve a apelada ser condenada ao pagamento de indenização por danos morais, cujo valor deve se amparar na proporcionalidade e na razoabilidade, bem como na gravidade da conduta da fornecedora e na extensão dos danos causados ao consumidor, parte mais vulnerável no âmbito da relação jurídica de consumo.

Por questões de didática processual, passo à análise conjunta de ambos os recursos.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia à análise do procedimento para apuração das irregularidades no medidor de energia, bem como se devido o pagamento de indenização por danos morais ao autor
JOSÉ LUIZ NAZARETH,
pela suspensão no fornecimento de energia elétrica.

Como cediço, a empresa apelante, enquanto concessionária de serviço público, qual seja, distribuição de energia elétrica, realiza tal atividade por delegação do Estado.

Nessa condição, é alcançada pelas disposições do art. 37, § 6º, da CF, ao dispor que “
as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”
. Desse modo, as empresas ficam enquadradas na teoria do risco administrativo, sendo, assim, objetiva a sua responsabilidade pelos danos causados a terceiros.

Ademais, nada obstante a edição, também, da Lei de Concessões (Lei nº8.987/95), não se pode ignorar a incidência do Código de Defesa do Consumidor naquilo que favoreça e proteja o usuário, uma vez que,
in casu
, autor e ré enquadram-se, respectivamente, nos conceitos de consumidor e fornecedora estabelecidos nos arts.2º e 3º do referido diploma.

Nessa precisa linha, imperioso ressaltar que
“a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece ser aplicável o Código de Defesa do Consumidor às relações entre concessionária de serviço público e usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica”
(STJ. 2015/0284729-0. AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.569.566 – MT. Segunda Turma. Rel.:MINISTRO HERMAN BENJAMIN. Julgamento: 07/03/17. DJe: 27/04/17).

No mesmo sentido já se pronunciou este e. TJ/ES em diversas oportunidades anteriores, como se pode observar,
exempli gratia
, das seguintes ementas:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AÇÃO REGRESSIVA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DE CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA. ART. 14 DO CDC. ART. 213 DA RESOLUÇÃO N° 141/2010 DA ANEEL. AUSENTE PROVA CABAL DA CONDUTA DA CONCESSIONÁRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

2.Aplica-se à hipótese o modelo de responsabilização objetiva, nos termos do art. 210, da Resolução n° 141/2010 da ANEEL.

3.Sabendo que a perícia oficial goza de confiança do Juízo, razão pela qual presumem-se verdadeiras as informações ali contidas, tem-se que não foi demonstado nenhum fato que efetivamente comprove a conduta danosa por parte da apelada, nem o nexo de causalidade entre o serviço da concessionária e o dano suportado pelo apelante.

4.Recurso conhecido e recurso desprovido. (TJ/ES. Apelação Cível nº 0020141-76.2017.8.08.0024. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS. Data de Julgamento: 10/09/2019. Data da Publicação no Diário: 19/09/2019). (grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ENERGIA ELÉTRICA. IMÓVEL RESIDENCIAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. CDC. BEM ESSENCIAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1.Com base nas premissas básicas que regem a relação de consumo entre as partes Conforme entendimento pacificado no STJ, "a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. (REsp 1831314/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 19/12/2019), impõe-se a aplicação das normas que regem o CDC.

2.As provas dos autos não embasam a afirmação de existência de fumus boni iuris que justifique a concessão do pleiteado efeito suspensivo. Ao contrário, tenho, tal qual externado na Decisão recorrida, que a energia elétrica é bem essencial, de modo que a sua falta, aliada à ausência de facilidades para suprimento de bens de consumo diários, é motivo de grandes transtornos, já que, aparentemente o imóvel da Agravada está apto para receber os serviços prestados pela parte Demandada, serviços estes que já foram prestados no local em outra época.

3.Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº 0002111-44.2019.8.08.0049. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA. Data de Julgamento: 10/08/2020. Data da Publicação no Diário: 25/08/2020). (grifo nosso)

Postas essas premissas, verifica-se que, no caso em comento, o consumidor foi cobrado pela concessionária de energia elétrica em virtude de suposto consumo irregular registrado em seu imóvel, no período compreendido entre 17/07/2020 a 20/09/2021 (Id 8394456), totalizando um débito de R$10.783,82 (dez mil setecentos e oitenta e três reais e oitenta e dois centavos).

Cumpre analisar, portanto, a licitude do procedimento de apuração da irregularidade e dos valores apontados como devidos pela concessionária.

Consta dos autos o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, o Comunicado de Substituição de Medidor, o Relatório de Avaliação Técnica do Medidor e o Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular (Id’s 8394456, 8394458 e 8394459), sem, no entanto, qualquer demonstração de que o consumidor tenha sido notificado tempestivamente acerca das análises a serem realizadas no aparelho recolhido, ou que delas tenha efetivamente participado.

Em verdade, restou incontroverso nos autos que tanto a inspeção inicial e retirada do medidor, quanto a avaliação técnica do aparelho foram realizadas sem sua presença, como se verifica, ainda, da ausência de assinatura e dos registros de ausência nos documentos (Id 8394434).

Outrossim, não restou demonstrado o efetivo envio e recebimento de comunicação dando prévia ciência ao consumidor da data de realização da perícia, de modo a viabilizar sua participação caso assim desejasse. Nesse sentido, importa destacar que o simples fato do autor ter interposto posterior recurso administrativo não significa sua ciência prévia, uma vez que, como bem salientado pelo juízo
a quo
,
“e
mbora o consumidor, administrativamente, tenha apresentado um recurso (ID 14397512 – f. 02), o fez para contestar a cobrança oriunda do TOI, evidenciando que sua ciência acerca da inspeção realizada pela concessionária ré se deu somente após a apuração unilateral do débito de recuperação de consumo irregular, corroborando, pois, a ausência de participação do consumidor”.

Vale salientar que
é essencial oportunizar ao usuário o acompanhamento da produção de prova, não podendo ser restrito o acesso às informações referentes ao processo administrativo,
sob pena de apuração unilateral e inquisitória de ilícito administrativo
.

Sobre o tema, a Resolução 414/2010 da ANEEL, especificamente em seu art. 129, prevê que “
na ocorrência de indício de procedimento irregular
, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e
apuração do consumo não faturado ou faturado a menor
”. Portanto, uma vez constatada a irregularidade no medidor de energia elétrica, é perfeitamente possível à concessionária de serviço público cobrar créditos que deixou de receber em virtude de tal irregularidade.

Contudo, embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos
do art. 129
, §§ 4º e 5º da Resolução 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, ora depositário a título gratuito em razão da custódia do equipamento de medição instalado no interior de sua unidade, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor.

No caso dos autos a concessionária não trouxe documento
apto
a demonstrar que o autor fo
i
cientificado em tempo hábil para que pudesse comparecer à análise do equipamento,
sendo certo que do TOI acostado aos autos consta expressamente
o registro de que

o
consumidor se encontrava ausente quando da substituição do equipamento
(Id 8394458).

Assim, constata-se que a
EDP
não observou, em sua integralidade, o disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEEL,
in verbis:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão. (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)

§5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1o . (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

§7 o Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§8º O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§9º Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no §7 º.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137. (grifo nosso)

Além disso, observa-se que a cobrança que ensejou o corte no fornecimento de energia se refere a todo o período de 07/07/20 a 20/09/21, o que viola o entendimento vinculante fixado pelo c. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº1412433/RS (2013/0112062-1), sob a sistemática dos repetitivos (Tema 699), no sentido de que a suspensão do fornecimento de energia elétrica nos casos de recuperação do consumo por fraude no aparelho só se faz possível mediante aviso prévio e para a cobrança correspondente apenas aos 90 (noventa) dias anteriores à constatação da fraude:

Tema 699: Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor,
desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica,
mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude
, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.

Destarte, por diversos ângulos afigura-se arbitrária a cobrança do débito de R$10.783,82 (dez mil setecentos e oitenta e três reais e oitenta e dois centavos) e a suspensão do fornecimento de energia, uma vez que não obedecidas todas as exigências da Resolução nº414/2010 da ANEEL, então em vigor, e cobrados valores anteriores aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da alegada fraude.

Via de consequência, correta a sentença que declarou a nulidade do TOI nº 9978013, bem como do débito a ele atrelado.

Quanto ao pleito de danos morais, tem-se que o autor informou a ocorrência de suspensão do fornecimento de energia na nata de 20/01/22 (Id 8394440), fato esse que não foi em momento algum impugnado pela requerida, sequer em sede de contrarrazões, de modo que se presume tal circunstância por verdadeira, nos termos do art.341, do CPC.

Isso posto, verifica-se que a
EDP
realizou a cobrança de valores sabidamente indevidos e procedeu à suspensão do fornecimento de energia elétrica na propriedade do autor. Nessa senda, reconhecida a ilegalidade do procedimento diligenciado pela EDP, impõe-se a sua responsabilização pelos danos extrapatrimoniais eventualmente provocados.

Com efeito, este e. Tribunal já se manifestou no sentido de que a “
suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se in re ipsa, em decorrência da ilicitude do ato praticado
”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011180071687, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/12/2019, Data da Publicação no Diário: 19/12/2019).

Nesta linha, a falta de eletricidade por certo é capaz de provocar alterações no estado psíquico das pessoas, sendo suficiente para fundamentar o dever de reparação por danos morais.

Em relação ao
quantum
arbitrado, o Código Civil, por meio do art.944, aponta que a indenização deve ser medida pela extensão do dano e deve guardar proporção com a gravidade da culpa e com o dano efetivo, e, de outro turno, não pode configurar enriquecimento sem causa da parte lesada.

Dessa forma, levando-se em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, além dos critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso ora em análise, tem-se por adequada a fixação da verba indenizatória no valor de R$3.000,00 (três mil reais), decorrente do dano moral suportado. Em meu sentir, o valor se encontra apto à tentativa de mitigar a lesão psicológica sofrida, bem como coíbe novas práticas aos demais consumidores, atende ao caráter didático punitivo, considerando ainda a capacidade econômica da EDP e guarda correspondência com os valores usualmente arbitrados por este e. Sodalício em hipóteses semelhantes, como se pode observar:

APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. APLICAÇÃO DO CDC. SUPOSTA IRREGULARIDADE. LAVRATURA DE TOI. AUSÊNCIA DO CONSUMIDOR. LAUDO CONFECCIONADO UNILATERALMENTE. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA. VIOLAÇÃO A NORMA DE REGÊNCIA E AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM FIXADO COM RAZOABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1) A apelante EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, na condição de pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público de fornecimento de energia elétrica, tem os limites de sua responsabilidade civil estabelecidos no artigo 37, § 6°, da Constituição Federal, segundo o qual “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

2) Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor ao caso, considerando o enquadramento das partes nos artigos que definem consumidor e fornecedor (2º e 3º do Diploma Consumerista) e a regra do art. 22.

3) Em se tratando de lavratura de Termo de Ocorrência e Inspeção TOI pela concessionária distribuidora de energia elétrica, deve a Autoridade Competente cientificar o responsável sobre seus direitos, no local da averiguação sobre a suposta irregularidade, facultando-lhe requerer as diligências cabíveis, dada sua vulnerabilidade na relação de consumo. Isso porque, do contrário, caracterizar-se-ia a conduta do fornecedor como arbitrária, a saber, por não haver ciência dos critérios utilizados para a aferição da irregularidade.

4) A Resolução Normativa n. 414/2010, da ANEEL delimita em seu artigo 129 o procedimento a ser adotado em caso de detecção de irregularidades na instalação do padrão para consumo de energia elétrica, permitindo ainda a realização de todas as providências para caracterização do consumo, entre elas a realização de perícia técnica.

5) No caso, não há demonstração de que a perícia técnica tenha ocorrido, pois o procedimento adotado foi de forma unilateral, conduta que vai de encontro à normatização alhures e que viola o direito de defesa e do contraditório, pertencentes ao consumidor.

6) A parte autora pleiteou ainda a condenação da concessionária ao pagamento de danos morais, em decorrência da suspensão do fornecimento de energia elétrica por mais de 05 (cinco) dias, sendo tal pedido objeto do presente recurso adesivo. Portanto, a situação descrita não reflete um mero dissabor, mas sim um dano real suportado pela autora.

7) Considerando que houve a cobrança indevida e, ainda, corte no fornecimento de energia elétrica, entendo perfeitamente possível a condenação da apelante ao pagamento de danos morais, cujo valor deve ser fixado em R$ 3.0000,00 (três mil reais), o qual não destoa daqueles fixados por este Sodalício em casos análogos.

8) Apelação cível desprovida e recurso adesivo parcialmente provido (TJ/ES. Apelação Cível nº0004798-71.2020.8.08.0012. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relatora: Débora Maria Ambos Corrêa da Silva. Data de Publicação: 01/12/23). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. CORTE INDEVIDO DE ENERGIA ELÉTRICA. APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem nenhum contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negado.

2. A manifesta imprestabilidade do TOI produzido unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica da consumidora, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a legitimidade da interrupção do fornecimento de serviço essencial, e, por óbvio, repercute na ocorrência de danos morais à esfera jurídica da apelada.

3. O valor indenizatório de R$ 3.000,00 (três mil reais) atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, está em consonância com outros precedentes desta corte sobre o tema, revela-se adequado às peculiaridades da causa e não importa em quantia irrisória, tampouco excessiva.

4. Recurso conhecido e desprovido. (TJ/ES. Apelação Cível nº5000183-02.2021.8.08.0049. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relatora: Janete Vargas Simões. Data de Publicação: 07/03/23). (grifo nosso)

Ante todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por
JOS
É
LUIZ NAZARETH
para
REFORMAR, EM PARTE
, a sentença recorrida, apenas para condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$3.000,00 (três mil reais), acrescido de correção monetária a partir da fixação (Súmula 362, STJ), pela taxa Selic, acrescidos os juros de mora, calculados também pela Taxa Selic, os quais deverão incidir no lapso temporal a partir da citação e até a presente fixação do valor dos danos morais.

Redistribuo os ônus sucumbenciais, de modo que deverá a requerida arcar integralmente com as custas e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, ante a sucumbência mínima do autor (art.86, parágrafo único, CPC).

Em atenção ao disposto no art.85, §11, do CPC, procedo a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a relatoria.

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
de ambos os recursos e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso interposto por EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por JOSÉ LUIZ NAZARETH para REFORMAR, EM PARTE, a sentença recorrida, apenas para condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$3.000,00 (três mil reais), acrescido de correção monetária a partir da fixação (Súmula 362, STJ), pela taxa Selic, acrescidos os juros de mora, calculados também pela Taxa Selic, os quais deverão incidir no lapso temporal a partir da citação e até a presente fixação do valor dos danos morais.