Tribunal: TJES
Processo: 5004517-51.2022.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2024-12-19

Ementa:
Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PREJUDICIAL DE MÉRITO. NULIDADE DA SENTENÇA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INADEQUADO. RESOLUÇÃO ANEEL Nº 414/2010. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. COBRANÇA DE CONSUMO NÃO REGISTRADO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. CAUSA MADURA. DANO MORAL CONFIGURADO. APELO DO AUTOR PROVIDO. RECURSO DA CONCESSIONÁRIA PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta por Lindomar Graunke contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação declaratória de inexistência de débito cumulada com indenização por danos morais, proposta em face da concessionária EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A, apenas para determinar que a ré se abstivesse de suspender o fornecimento de energia elétrica da unidade consumidora do autor.

O autor busca a reforma da sentença para que seja declarada a inexistência do débito decorrente do TOI nº 3405088, alegando irregularidades no procedimento de recuperação de consumo e pleiteando a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões centrais em discussão:

(i) a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão de ter sido proferida após a atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento nº 5010116-78.2023.8.08.0000;
(ii) verificar se o débito apurado no Termo de Inspeção e Ocorrência (TOI) nº 3405088 é válido, à luz das disposições da Resolução ANEEL nº 414/2010, especialmente quanto à observância do contraditório e da ampla defesa;

(iii) analisar a configuração de dano moral decorrente da cobrança indevida e da ameaça de suspensão do fornecimento de energia elétrica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Prejudicial de mérito: nulidade da sentença

Rejeita-se a alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, uma vez que, embora o Agravo de Instrumento nº 5010116-78.2023.8.08.0000 tenha sido recebido com efeito suspensivo em 22/09/2023, o juízo de origem somente foi comunicado da decisão após a prolação da sentença, em 27/09/2023. Considerando que a ciência ao juízo ocorreu posteriormente à prolação da sentença, não há como reconhecer a nulidade da decisão. Ademais, o agravo foi julgado prejudicado após o trânsito em julgado da sentença de mérito na presente ação, o que confirma a inexistência de cerceamento de defesa.

Mérito

A concessionária não cumpriu os requisitos previstos no art. 129 da Resolução ANEEL nº 414/2010, que exige a comunicação ao consumidor para acompanhamento da avaliação técnica, de modo que a irregularidade apurada no medidor de energia elétrica não foi validamente comprovada.

O descumprimento das formalidades legais e regulamentares invalida o débito apurado no TOI nº 3405088, considerando a inexistência de provas que demonstrem a ciência prévia do consumidor ou sua oportunidade de contraditório.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.412.433/RS e em outros precedentes, consolida o entendimento de que a cobrança de consumo não registrado somente é válida se amparada por procedimento administrativo que assegure contraditório e ampla defesa ao consumidor.

A ausência de cumprimento do devido procedimento pela concessionária enseja a declaração de inexistência do débito, considerando-se ainda a inversão do ônus probatório prevista no art. 373, § 1º, do CPC/2015 e no Código de Defesa do Consumidor.

Causa Madura. Quanto ao pedido de indenização por danos morais, a ameaça de corte de energia elétrica com base em cobrança irregular, que somente não se efetivou em razão de tutela judicial, caracteriza ato ilícito com potencial ofensivo à dignidade do consumidor. Aplica-se ao caso a Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, segundo a qual o tempo desperdiçado para solucionar problemas gerados pela falha do fornecedor é indenizável.

O STJ reconhece, em precedentes recentes, a legitimidade da indenização por dano moral em situações de cobrança indevida associada a ameaças de suspensão de serviços essenciais, conforme entendimento firmado no AgInt no REsp nº 1.953.986/PA e EDcl no AgInt no AREsp nº 2.393.261/BA.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. Apelo do autor provido. Recurso da concessionária prejudicado.

Tese de julgamento
:

A alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa não prospera quando a comunicação ao juízo de origem acerca da atribuição de efeito suspensivo em agravo de instrumento ocorre após a prolação da sentença.

A cobrança de débito decorrente de irregularidade apurada em medidor de energia elétrica somente é válida se observado o procedimento previsto na Resolução ANEEL nº 414/2010, garantindo-se ao consumidor contraditório e ampla defesa.

A ausência de cumprimento das formalidades legais e regulamentares pela concessionária enseja a nulidade do débito apurado e a declaração de sua inexistência.

A ameaça de corte de fornecimento de energia elétrica em razão de cobrança indevida caracteriza dano moral passível de indenização, aplicando-se a Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 373, II, e 1.013, § 3º, III; Código de Defesa do Consumidor, art. 6º, VIII; Resolução ANEEL nº 414/2010, art. 129.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgInt no REsp nº 1.953.986/PA, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 19/09/2022, DJe 21/09/2022;

STJ, EDcl no AgInt no AREsp nº 2.393.261/BA, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 09/09/2024, DJe 12/09/2024;

TJES, Apelação Cível nº 011170118399, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, Segunda Câmara Cível, j. 03/03/2020, DJe 11/03/2020;

TJES, Apelação Cível nº 5003437-67.2021.8.08.0021, Rel. Desª Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Quarta Câmara Cível, j. 15/06/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004517-51.2022.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LINDOMAR GRAUNKE e outros

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PREJUDICIAL DE MÉRITO. NULIDADE DA SENTENÇA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INADEQUADO. RESOLUÇÃO ANEEL Nº 414/2010. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. COBRANÇA DE CONSUMO NÃO REGISTRADO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. CAUSA MADURA. DANO MORAL CONFIGURADO. APELO DO AUTOR PROVIDO. RECURSO DA CONCESSIONÁRIA PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta por Lindomar Graunke contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação declaratória de inexistência de débito cumulada com indenização por danos morais, proposta em face da concessionária EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A, apenas para determinar que a ré se abstivesse de suspender o fornecimento de energia elétrica da unidade consumidora do autor.

O autor busca a reforma da sentença para que seja declarada a inexistência do débito decorrente do TOI nº 3405088, alegando irregularidades no procedimento de recuperação de consumo e pleiteando a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões centrais em discussão:

(i) a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão de ter sido proferida após a atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento nº 5010116-78.2023.8.08.0000;
(ii) verificar se o débito apurado no Termo de Inspeção e Ocorrência (TOI) nº 3405088 é válido, à luz das disposições da Resolução ANEEL nº 414/2010, especialmente quanto à observância do contraditório e da ampla defesa;

(iii) analisar a configuração de dano moral decorrente da cobrança indevida e da ameaça de suspensão do fornecimento de energia elétrica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Prejudicial de mérito: nulidade da sentença

Rejeita-se a alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, uma vez que, embora o Agravo de Instrumento nº 5010116-78.2023.8.08.0000 tenha sido recebido com efeito suspensivo em 22/09/2023, o juízo de origem somente foi comunicado da decisão após a prolação da sentença, em 27/09/2023. Considerando que a ciência ao juízo ocorreu posteriormente à prolação da sentença, não há como reconhecer a nulidade da decisão. Ademais, o agravo foi julgado prejudicado após o trânsito em julgado da sentença de mérito na presente ação, o que confirma a inexistência de cerceamento de defesa.

Mérito

A concessionária não cumpriu os requisitos previstos no art. 129 da Resolução ANEEL nº 414/2010, que exige a comunicação ao consumidor para acompanhamento da avaliação técnica, de modo que a irregularidade apurada no medidor de energia elétrica não foi validamente comprovada.

O descumprimento das formalidades legais e regulamentares invalida o débito apurado no TOI nº 3405088, considerando a inexistência de provas que demonstrem a ciência prévia do consumidor ou sua oportunidade de contraditório.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.412.433/RS e em outros precedentes, consolida o entendimento de que a cobrança de consumo não registrado somente é válida se amparada por procedimento administrativo que assegure contraditório e ampla defesa ao consumidor.

A ausência de cumprimento do devido procedimento pela concessionária enseja a declaração de inexistência do débito, considerando-se ainda a inversão do ônus probatório prevista no art. 373, § 1º, do CPC/2015 e no Código de Defesa do Consumidor.

Causa Madura. Quanto ao pedido de indenização por danos morais, a ameaça de corte de energia elétrica com base em cobrança irregular, que somente não se efetivou em razão de tutela judicial, caracteriza ato ilícito com potencial ofensivo à dignidade do consumidor. Aplica-se ao caso a Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, segundo a qual o tempo desperdiçado para solucionar problemas gerados pela falha do fornecedor é indenizável.

O STJ reconhece, em precedentes recentes, a legitimidade da indenização por dano moral em situações de cobrança indevida associada a ameaças de suspensão de serviços essenciais, conforme entendimento firmado no AgInt no REsp nº 1.953.986/PA e EDcl no AgInt no AREsp nº 2.393.261/BA.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. Apelo do autor provido. Recurso da concessionária prejudicado.

Tese de julgamento
:

A alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa não prospera quando a comunicação ao juízo de origem acerca da atribuição de efeito suspensivo em agravo de instrumento ocorre após a prolação da sentença.

A cobrança de débito decorrente de irregularidade apurada em medidor de energia elétrica somente é válida se observado o procedimento previsto na Resolução ANEEL nº 414/2010, garantindo-se ao consumidor contraditório e ampla defesa.

A ausência de cumprimento das formalidades legais e regulamentares pela concessionária enseja a nulidade do débito apurado e a declaração de sua inexistência.

A ameaça de corte de fornecimento de energia elétrica em razão de cobrança indevida caracteriza dano moral passível de indenização, aplicando-se a Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 373, II, e 1.013, § 3º, III; Código de Defesa do Consumidor, art. 6º, VIII; Resolução ANEEL nº 414/2010, art. 129.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgInt no REsp nº 1.953.986/PA, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 19/09/2022, DJe 21/09/2022;

STJ, EDcl no AgInt no AREsp nº 2.393.261/BA, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 09/09/2024, DJe 12/09/2024;

TJES, Apelação Cível nº 011170118399, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, Segunda Câmara Cível, j. 03/03/2020, DJe 11/03/2020;

TJES, Apelação Cível nº 5003437-67.2021.8.08.0021, Rel. Desª Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Quarta Câmara Cível, j. 15/06/2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, t
rata
m
-se
de
R
ecurso
s
de
A
pelação interpost
os
por
LINDOMAR GRAUNKE

e por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
contra a sentença
ID 6757355
,
proferida pelo Juízo da 1ª Vara
Cível de São Mateus
que
julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Cobrança Indevida e Indenização por Danos Morais, ajuizada pelo primeiro apelante em face da segunda apelante para determinar que a concessionária recorrente se abstenha de suspender o fornecimento de energia elétrica da unidade consumidora descrita nos autos em virtude do inadimplemento do demonstrativo de débito discutido, podendo a concessionária utilizar os meios judiciais e extrajudiciais de cobrança da dívida, inclusive antecedentes aos 90 dias de retroação, ao passo em que confirmou a liminar antes concedida. Nesses termos, considerando que a concessionária requerida decaiu de parte mínima do pedido, condenou o requerente ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais arbitrados em 10% sobre do valor atualizado da causa.

Irresignadas, as partes interpuseram recurso de apelação.

Em suas razões ID 6757363 o requerente,
LINDOMAR GRAUNKE
, aduz que
(1)
a matéria em questão já foi objeto de julgamento pelo 1º Juizado Especial Cível de São Mateus (proc. nº 5002107-25.2019.8.08.0047) com a procedência da ação em seu favor e consequente declaração de inexistência dos débitos impugnados na inicial referentes ao TOI nº 3405088;
(2)
nos anos de 2018 e 2019 foram realizadas inspeções em sua rede elétrica e relógio e não foi constatada nenhuma irregularidade, de modo que no período de cobrança do TOI não existiu ato ilegal de sua parte;
(3)
juntou prova da inexistência de violação do relógio. Nesses termos, pede a reforma da sentença apelada.

Por sua vez,
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
sustenta
em suas razões ID 6757369
,
preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, uma vez que foi proferida após o recebimento do agravo de instrumento recebido com efeito suspensivo. No mérito, argumenta
que:
(
1
)
não há obrigatoriedade de emissão de fatura específica para o pedido sujeito a suspensão do fornecimento de energia definido pelo STJ;

(
2
)

deve prevalecer o direito à suspensão do fornecimento de energia elétrica, nos termos do Tema 699/STJ
.
Nesses termos, pede a reforma da sentença apelada.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço dos apelos interpostos e, antes de adentrar em suas razões de mérito, passo a analisar a alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa arguida pela
EDP
.

-
PREJUDICIAL DE MÉRITO: NULIDADE DA SENTENÇA

Sustenta a
EDP
que a sentença é nula por cerceamento de defesa
em razão de
ter sido proferida após a atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento nº 5010116-78.2023.8.08.0000.

De fato
, a
EDP

interpôs o Agravo de Instrumento nº 5010116-78.2023.8.08.0000 contra a decisão que declarou a preclusão
d
a produção da prova pericial, que foi recebido por este Gabinete com a atribuição de efeito suspensivo na data de 22/09/2023 (ID 6757357).

Não obstante a atribuição do efeito suspensivo ao citado agravo, o juízo de origem somente foi comunicado de tal decisão após a prolação da sentença de mérito em 27/09/23 às 07:46h (ID 6757355), enquanto o Ofício com a comunicação da decisão proferida no agravo foi juntada aos autos no mesmo dia 27/09/23, porém, às 13:09h (ID 6757357).

Destaca-se, ainda, que posteriormente, o referido Agravo de Instrumento
foi julgado prejudicado em razão da prolação da sentença de mérito na presente ação, cuja decisão monocrática já transitou em julgado
em 07/05/24
.

Por conseguinte, não se verifica o cerceamento de defesa alegado pela concessionária apelante, uma vez que a sentença apelada foi proferida e juntada aos autos antes da ciência conferida ao juízo
a quo
.

Nesses termos
, rejeito a alegação de nulidade da sentença arguida.

Superada a alegação de nulidade da sentença, passa-se à análise conjunta dos apelos interpostos pelas partes.

Na origem
,
LINDOMAR GRAUNKE
ajuizou a presente ação em face da Concessionária
EDP
objetivando a declaração de inexistência de determinados débitos,
alegando irregularidade no
procedimento de recuperação de consumo instaurado a partir do TOI nº
3405088
, além da condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais.

S
egundo a narrativa inicial,
a concessionária apelante efetuou inspeção no medidor de sua residência, na data de 16/05/219, sem a sua presença, gerando três documentos distintos: (1) TOI 45002139669; (2) Levantamento de Carga Instalada nº 3405080; (3) Substituição do Medidor.

Nesses termos, argumenta o requerente/apelante, que os representantes da
EDP,
sem qualquer aviso prévio, comparece
ram
ao local da instalação e substitu
íram
o equipamento medidor
e levaram consigo o antigo relógio, sem fornecer nenhuma explicação.

Aduz que, posteriormente, recebeu uma ligação do escritório da concessionária, em 08/10/19, que solicitava o seu comparecimento ao escritório comercial, em São Mateus (protocolo nº
304232026), momento em que foi cientificado da abertura de processo administrativo por furto de energia elétrica.

P
rossegue narrando que, para a sua surpresa,
recebeu duas cobranças
referente à recuperação de consumo efetivada pela demandada,
nos valores de R$ 14.232,85
(quatorze mil, duzentos e trinta e dois reais e oitenta e cinco centavos)
e R$ 385,04
(trezentos e oitenta e cinco reais e quatro centavos)
, com vencimento em 30/10/2019.

Decorrido o trâmite processual,
apesar de deferida a produção de prova pericial, esta não foi realizada em razão da ausência de pagamento dos honorários periciais, de modo que
sobreveio o julgamento antecipado
do mérito
, tendo
a sentença
julgado
parcialmente procedentes os pleitos iniciais
tão somente para determinar que a concessionária apelante se abstivesse de suspender o fornecimento de energia elétrica da unidade consumidora do autor/apelante.

P
ois bem.

Inicialmente, alega o autor/apelante de que a matéria em questão já foi
objeto de julgamento pelo 1º Juizado Especial Cível de São Mateus (proc. nº 5002107-25.2019.8.08.0047) com a procedência da ação em seu favor
e consequente declaração de inexistência dos débitos impugnados na inicial referentes ao TOI nº 3405088.

Q
uanto a este ponto, destaca-se que ao compulsar os autos do processo em trâmite perante o Juizado Especial Cível de São Mateus, foi possível identificar que
o Colegiado Recursal
deu provimento ao Recurso Inominado interposto pela
EDP
para acolher a preliminar de incompetência do Juizado em razão da complexidade da matéria discutida
e da necessidade de realização de perícia técnica, de modo que o processo restou extinto sem resolução do mérito e já certificado o trânsito em julgado certificado em
16/02/2024
e
Baixa Definitiva
dos autos
19/02/2024.

Por conseguinte, tendo o acórdão proferido pelo Colegiado Recursal substituído a sentença antes proferida pelo Juizado Especial
(art. 1.008 CPC/15)
, é certo concluir que operou-se tão somente a coisa julgada forma
l
, a qual, por não ter resolvido o mérito da demanda, não impede a continuidade da presente demanda para a aferição da existência, ou não da fraude discutida.

Assim, e
mbora o processo que tramitou perante o Juizado Especial Cível tenha indicado a necessidade da produção de prova técnica – motivo da declaração de incompetência – vê-se dos presentes autos que tal prova, a despeito de ter sido deferida, não restou produzida, o que impele o presente julgamento à análise da regra de ônus probatório, não se podendo olvidar, ademais, que se trata de relação de consumo havida entre as partes.

Acerca da questão central
da demanda
,
destaca-se que
no bojo do

REsp nº 1.412.433/RS, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos,
o Colendo STJ
consolidou seu entendimento
pela possibilidade de a
C
oncessionária de energia elétrica realizar a recuperação do efetivo consumo,
desde que
a constatação do
débito pretérito por fraude do medidor
tenha sido apurado
de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa do consumidor
.

Ademais, n
os termos do
art
igo
129
da
R
esolução nº
41
4/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL)
,
vigente à época do procedimento de inspeção
,
na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos
devem ser adotados
para a sua caracterização,
a saber
:

Art. 129.
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§1
º
A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos
:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério
, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar
relatório de avaliação técnica
, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição
, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

[....]

§7
º
Na hipótese do § 6o,
a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

Embora a dicção da
citada
resolução seja clara e objetiva quanto aos procedimentos a serem adotados pela concessionária, verifica-se que o
procedimento de recuperação de consumo instaurado a partir do
Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI)
nº
3405088

não adotou as devidas diligências para apurar a alegada irregularidade
identificada no medidor de energia instalado na residência d
o

requerente/apelante
,
mormente
por
não consta
r
dos autos qualquer
prova da
comunicação por escrito
direcionada
ao
recorrid
o
(§7º do artigo 129 da Resolução
41
4/2010
da ANEEL) com a finalidade de cientificá-la do

local, data e hora da realização da avaliação técnica
por parte da concessionária.

Embora o TOI emitido pela
EDP
tenha sido assinado e lavrado na presença do responsável pela unidade consumidora,
ao contrário,
o Relatório de Avaliação Técnica do Medidor não foi assinado pelo requerente/apelante ou pelo responsável e não consta dos autos a comprovação de sua notificação para comparecimento e acompanhamento da dita avaliação.

Com efeito, restou evidenciado o descumprimento das diretrizes estabelecidas pela agência reguladora do setor elétrico, uma vez que não se mostra suficiente o mero registro da irregularidade constatada no Termo de Ocorrência, sendo exigida, ao menos, a comprovada ciência do consumidor acerca da avaliação técnica, a fim de que possa exercer seu direito de acompanhá-la.

Para corroborar, destaco que esse entendimento está sedimentado pelo C. STJ, segundo o qual
“
Para fins de comprovação de consumo não registrado (CNR) de energia elétrica e para validade da cobrança daí decorrente, a concessionária de energia está obrigada a realizar prévio procedimento administrativo, conforme os arts. 115, 129, 130 e 133, da Resolução n. 414/2010, da ANEEL, assegurando ao consumidor usuário o efetivo contraditório e a ampla defesa;”
(AgInt no REsp n. 1.953.986/PA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022).

Estabelecidas tais premissas
,
destaca-se que
embora a cobrança do
consumo
que não foi faturado seja
autorizada
, para que tal ato
s
eja revestido de legalidade
e tido
como exercício regular de um direito oponível contra o
consumidor
responsável,
deve a concessionária
observar o devido procedimento legal e
adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor,
à luz do princípio do contraditório
.

Não obstante
, constat
a-se
que a diligência não foi acompanhada pelo consumidor, não tendo sido oportunizada
ao requerente/apelante
a possibilidade de
participar d
os trabalhos realizados,
d
a vistoria, tampouco
d
a perícia e
do
procedimento de apuração dos valores devidos, requisitos que ess
e

e. Tribunal
vem entendendo ser essencial para a manutenção do desligamento por fraude.
Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO POSSIBILIDADE NECESSIDADE DE OBSERVAR AS FORMALIDADES DA RESOLUÇÃO 414/2010 DA ANEEL RECURSO DESPROVIDO.
[...]
2. A Resolução 414/2010 da ANEEL, especificamente em seu art. 129, prevê que na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. 3. In casu, conforme consta do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), o procedimento não foi realizado na presença do titular da unidade, ora apelante, que não teve a oportunidade de acompanhar os trabalhos realizados nem o de vistoria, nem o de perícia e nem o de apuração dos valores devidos -, o que indica o vício, por violação ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL. 4. Nesse contexto, não merece reparos a sentença que declarou a inexistência do débito objeto do TOI objeto da demanda.
5. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011170118399, Relator: Carlos Simões Fonseca, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 11/03/2020).

Nesses termos, destaca-se que a recorrente
EDP
deixou de produzir qualquer prova que pudesse corroborar
a
alegada fraude no medidor da unidade consumidora em questão, de modo que não se desincumbiu do ônus que lhe recaía, deixando de cumprir o disposto no artigo 373, II do CPC/15.

Com efeito
, constatado vício no procedimento de inspeção, merece reforma a sentença
apelada para
declar
ar
inexistente o débito lançado a partir da lavratura do Termo de Inspeção e Ocorrência (TOI)
n.º
3405088.

Embora prejudicadas as demais razões recursais em razão da declaração de inexistência do débito em questão, vê-se que, na origem, o requerente/apelante formulou pedido de condenação
da
concessionária/requerida ao pagamento de danos morais, que,
entretanto,
deixou de ser analisado.

Por conseguinte,
nos termos do art. 1.013, § 3º, III do CPC/15 e considerando que a causa se encontra madura para julgamento, passo a analisar o pedido de indenização por danos morais, formulado na inicial.

Quanto a tal pretensão
é

preciso
verificar se o ato
atribuído à
concessionária/requerida
, no caso, a
iminência da suspensão do fornecimento de energia elétrica por ausência de pagamento de valores cobrados em razão de
recuperação de consumo de energia
, teve potencial lesivo suficiente para afetar direitos inerentes à dignidade
humana
.

Nesse contexto, é cediço que a mera cobrança indevida não é capaz, por si só, de gerar abalo moral.

Ocorre que no caso em apreço as faturas se referem a consumo pretérito, sendo que a ameaça de corte de fornecimento somente não se concretizou em razão do ajuizamento da presente demanda e da concessão da tutela de urgência pelo juízo de origem.

Assim, embora não tenha havido o efetivo corte de energia por parte da concessionária e tampouco negativação de seus dados nos órgãos de proteção ao crédito, não se pode olvidar que o requerente/apelante realizou reclamação administrativa junto à
EDP
(ID), tendo, inclusive, que propor demanda, primeiramente perante o Juizado Especial Cível e, posteriormente, na presente jurisdição, para solucionar
a questão referente as cobranças oriundas de alegada fraude no medidor de energia elétrica.

A recalcitrância injustificada da concessionária apelante na resposta à solução da questão que acaba por obrigar o consumidor a obter solução pela via judicial é passível de afetar direitos inerentes à dignidade humana, uma vez que causam angústia, preocupação, sofrimento e desgaste emocional, sentimentos que ultrapassam o mero dissabor.

Nesse caso, aplicável a Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, segundo a qual o fato de o consumidor ser exposto à perda de tempo na tentativa de solucionar amigavelmente um problema de responsabilidade do fornecedor e, apenas posteriormente, descobrir que só obterá uma solução pela via judicial, consiste em lesão extrapatrimonial.

O STJ, por sua vez, ao se manifestar sobre a citada teoria reconheceu, em recente julgado, que
“A condenação por danos morais – qualquer que seja o rótulo que se confira ao tipo de prejuízo alegado – tem por pressuposto necessário que haja circunstâncias excepcionais e devidamente comprovadas de que o consumidor efetivamente arcou com insuficiência ou inadequação do serviço causadora de forte abalo ou dano em seu direito de personalidade”
(EDcl no AgInt no AREsp n. 2.393.261/BA, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de
12/9/2024
).

No caso em tela, diante da negativa de solucionar a questão e, ainda, diante a inobservância do procedimento adequado, somado à ameça de corte de energia elétrica caso persistisse o inadimplemento de uma cobrança que se revelou ilegal, se mostra aplicável a teoria do desvio produtivo, segundo a qual o tempo desperdiçado pelo consumidor na tentativa de solucionar problemas causados por falhas na prestação de serviços constitui dano indenizável.

Para corroborar, destaca-se o entendimento desse e. Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA C/C DANOS MORAIS – RECURSO DE EDP – SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – APURAÇÃO UNILATERAL POR PARTE DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – PROCEDIMENTO DA RES. ANEEL N. 414/2010 NÃO OBSERVADO DEVIDAMENTE – TEMA 699 DO STJ – COBRANÇA DESCONSTITUÍDA – PRECEDENTES DO STJ E DO TJES – SENTENÇA MANTIDA NA PARCELA RECORRIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS – APELAÇÃO CÍVEL DE EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A CONHECIDA E DESPROVIDA – RECURSO DE JOSÉ MAURÍCIO SANTOS FERREIRA – DANO MORAL – COBRANÇA DESPROVIDA DE LASTRO E AMEAÇA DE CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – SERVIÇO ESSENCIAL – DILIGÊNCIAS NECESSÁRIAS, CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO E PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL – APLICAÇÃO DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR – DANO MORAL CARACTERIZADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO EM VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – SENTENÇA REFORMADA NO PONTO ATACADO – ÔNUS SUCUMBENCIAIS REDIMENSIONADOS – SUCUMBÊNCIA EXCLUSIVA DA REQUERIDA – APELAÇÃO CÍVEL DE JOSÉ MAURÍCIO SANTOS FERREIRA CONHECIDA E PROVIDA.

[...] 7) Sendo indiscutível o liame causal entre a conduta e os danos que decorreram da cobrança indevida, a ameaça de corte que, via reflexa, constitui uma forma de constranger o consumidor ao pagamento do valor cobrado, sob pena de ser interrompida a prestação de um serviço essencial e de prestação contínua (CDC, art. 22, caput), é mais do que suficiente a justificar a reparação do dano moral. 8) É presumida a destinação de tempo pelo apelante para que o problema pudesse ser solucionado e evitado o corte no fornecimento de energia elétrica no imóvel, sendo necessária, inclusive, a contratação de advogado para patrocinar a presente ação, daí porque se aplica ao caso concreto a chamada “Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor”, de acordo com a qual o tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de problemas decorrentes da prestação/fornecimento de serviços constitui dano moral indenizável. 9) A título de indenização por dano moral, é justa a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), levando em conta a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato, por não ter ocorrido a interrupção do fornecimento de energia elétrica e nem a inscrição do apelado em cadastros de inadimplentes.
(TJES/Apelação Cível: 5003437-67.2021.8.08.0021, Relatora: Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 4ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 15/06/23).

APELAÇÃO CÍVEL. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO REFERENTE A CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA QUE NÃO ADVÉM DE IRREGULARIDADE NO TOI. VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE RECURSAL. DESVIO PRODUTIVO. DANOS MORAIS MANTIDOS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. 1. O presente caso destoa de tantos outros que versam sobre inexigibilidade de valores apurados pela EDP em razão de irregularidades na lavratura do TOI. Assim, por se visível a total dissociação dos argumentos da apelação, em se se defende a regularidade do TOI nº 3451793, não se conhece do recurso nesta parte por violação ao princípio da dialeticidade recursal. 2. Os pagamentos indevidos objeto de determinação de restituição em sentença se deram por vício na prestação do serviço pela própria ré. Ademais, evidencia-se que o consumidor perdeu considerável tempo tentando resolver administrativamente um problema causado pelo próprio fornecedor do serviço. Em tal contexto, configura-se o dano moral, inclusive pelo desvio produtivo [...]. (TJES/Apelação Cível: 5005602-11.2022.8.08.0035, Relator: Aldary Nunes Júnior, 4ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 27/09/2024).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – TOI – APURAÇÃO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – DANO MORAL CONFIGURADO - REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Como cediço, a ocorrência de corte indevido de energia elétrica do consumidor e/ou de inscrição do seu nome no cadastro de inadimplentes em razão de cobrança abusiva configuram danos morais in re ipsa, sendo que, por outro lado, a inexistência das situações referidas, poderia, em tese, afastar a pretensão de compensação moral.
2) A angústia do consumidor compelido a arcar com cobrança indevida em valor exorbitante, somado ao risco de interrupção de serviço considerado de natureza essencial, foge ao mero inadimplemento contratual. 3) Merece ser mantida a sentença no ponto em que reconhece o dano moral, acolhendo-se, contudo, o pedido subsidiário de redução do quantum, o qual, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem descurar do caráter pedagógico-punitivo da reparação, deve ser reduzido para o valor de R$3.000,00 (três mil reais).
4) Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES/Apelação Cível: 5001169-40.2021.8.08.0021, Relator: Fábio Brasil Nery, 4ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 21/04/2024).

Ainda de acordo com os Tribunais pátrios:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - ORIGEM DO DÉBITO NÃO DEMONSTRADA - ÔNUS PROBATÓRIO DO RÉU - COBRANÇA INDEVIDA - TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR - DANO MORAL CONFIGURADO - QUANTUM - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. - Nas ações declaratórias de inexistência de débito incube à parte ré comprovar a existência da relação jurídica originadora do débito quando tal relação é negada pelo autor, já que a este não é possível produzir prova de fato negativo - Ausente a prova da origem do débito, a declaração de inexistência e a ordem de cancelamento da cobrança são medidas que se impõem -
Demonstrado que o consumidor dispendeu tempo excessivo tentando solucionar o problema decorrente da má prestação de serviços pelo fornecedor, aplica-se ao caso a Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, ensejando a indenização por dano moral -
De acordo com a corrente majoritária contemporânea, a quantificação do dano moral se submete à equidade do magistrado, o qual arbitrará o valor da indenização com base em critérios razoavelmente objetivos, analisados caso a caso. (TJ-MG - AC: 10000211285952001 MG, Relator: Adriano de Mesquita Carneiro, Data de Julgamento: 15/09/2021, Câmaras Cíveis / 11ª Câmara Cível, Data de Publicação: 15/09/2021).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DIFERENÇA DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA DECORRENTE DE FRAUDE DE MEDIDOR C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROVA UNILATERAL. RESOLUÇÃO ANEEL 414/2010. INSPEÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO NORMATIVO. REPETIÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS MAJORADOS. SENTENÇA MANTIDA. [...] 2- O procedimento administrativo realizado pela apelante foi conduzido na contramão das formalidades previstas na resolução 414/2010 da ANEEL, art. 129, § 5º, e, portanto, encontra-se eivado de vícios insanáveis, de modo que a dívida oriunda de um procedimento nulo deve ser reputada como inexistente. 3. Incumbe à concessionária provar que o consumidor, praticando fraude, pagou a menor pelo fornecimento de energia efetivamente consumida.
4. A pretensão indenizatória a título de dano moral é legitimada em decorrência do desgaste e significativo tempo despendido na tentativa de solução extrajudicial, face à consagrada tese do desvio produtivo ou perda de tempo útil.
6. Verificado o insucesso recursal, impositiva a majoração da verba honorária advocatícia arbitrada na origem. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDA. (TJ-GO 5101359-58.2020.8.09.0137, Relator: Desembargador Fernando de Castro Mesquita, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 11/08/2022).

Por conseguinte,
julgo procedente o pedido de condenação da concessionária/requerida ao pagamento de danos morais e,
de acordo com os parâmetros fixados pela jurisprudência desse e. Tribunal para situações semelhantes,
a
rbitro o valor
dos referidos danos
em R$ 3.000,00
(três mil reais), tomando-se em consideração a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato, haja vista, não ter ocorrido a interrupção do fornecimento de energia elétrica e nem a inscrição em cadastros de inadimplentes, com incidência de juros a partir da citação e correção monetária a partir do presente arbitramento, na forma do art. 405 do CCB, por se tratar de responsabilidade contratual.

Portanto, firme nas razões expostas,
DOU
PROVIMENTO

ao apelo interposto por
LINDOMAR GRAUNKE
para
declar
ar
inexistente o débito lançado a partir da lavratura do Termo de Inspeção e Ocorrência (TOI)
n.º
3405088.

N
a forma do
art. 1.013, §3º, III do CPC/15 e considerando que a causa se encontra madura para julgamento,
julgo procedente o pedido de condenação da EDP ao pagamento de danos morais em favor do requerente e arbitro o seu valor em R$ 3.000,00 (três mil reais)
com juros a partir da citação e correção monetária a partir do presente arbitramento, na forma do art. 405 do CCB, por se tratar de responsabilidade contratual.

Em razão do provimento do apelo interposto pelo requerente, julgo prejudicado o apelo interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A.

Inverto os ônus sucumbenciais arbitrados na origem para condenar a
EDP
ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais, que arbitro em 15% sobre o valor da condenação, considerando o tempo e a complexidade da demanda, bem como o trabalho adicional realizado nessa esfera recursal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso de LINDOMAR GRAUNKE e a ele
DAR PROVIMENTO
para declarar inexistente o débito lançado a partir da lavratura do Termo de Inspeção e Ocorrência (TOI) n.º 3405088, julgando procedente o pedido de condenação da EDP ao pagamento de danos morais em favor do requerente, em R$ 3.000,00 (três mil reais) com juros a partir da citação e correção monetária a partir do presente arbitramento. Prejudicado o apelo interposto por EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A. Inverte-se os ônus sucumbenciais arbitrados na origem para condenar-se a EDP ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais, em 15% sobre o valor da condenação.