Tribunal: TJES
Processo: 0004863-05.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-08-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0004863-05.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: AGATHA FALCAO, WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA OLIVEIRA RODRIGUES - ES32883-A
Advogados do(a) APELANTE: VALESCA SIMOES DE ALMEIDA - MG177152, ARILTON BATISTA DE SOUSA - ES31553-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO
– ABSOLVIÇÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – NÃO VERIFICADA -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 – INVIABILIDADE – CONDENAÇÃO MANTIDA. DECOTE CAUSA DE AUMENTO – RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - REDIMENSIONAMENTO PENA-BASE – POSSIBILIDADE – ISENÇÃO DE CUSTAS E PENA DE MULTA - IMPOSSIBILIDADE – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. A a
bordagem inicial que logrou êxito em encontrar drogas e grande quantidade de dinheiro em poder do apelante Warley e pelo histórico de envolvimento com a comercialização de entorpecentes, conferiu legalidade ao ingresso no domicílio dos réus, haja vista que pautado em fundadas razões acerca da existência de drogas no local. 2 – Diante das provas coligidas aos autos, resta impossível a absolvição e desclassificação pelo crime de tráfico de drogas, bem como o pedido de absolvição do crime de associação para o narcotráfico, haja vista
a comprovação acerca do
animus
associativo.
3 – Tendo em vista a existência de escola próxima do local da abordagem policial, possível reconhecer a causa especial de aumento de pena prevista no inciso III, do artigo 40, da Lei de Drogas. 4 -
Necessária a retificação da pena-base diante da apresentação de fundamentação inidônea na avaliação das circunstâncias judiciais.
5 – Incabível a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, haja vista que os réus possuem dedicação a atividades criminosas. 6 -
Não se acolhe os pedidos de isenção das custas processuais e da sanção pecuniária, uma vez que a hipossuficiência dos réus não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprovem a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento
.

7 – Recursos parcialmente providos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0004863-05.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: AGATHA FALCAO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004863-05.2021.8.08.0021

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

REVISOR: O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTÔNIO

DATA DA SESSÃO 14/08/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Trata-se de apelação criminal interposta por AGATHA FALCÃO E WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES,

em face da sentença de fls. 231/248, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal na ação penal pública, manejada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, para condenar os recorrentes pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, “caput” c/c 35 e 40, inciso III, todos da Lei nº 11.343/06).

Em suas razões, a defesa do apelante Warley pugna pela anulação da ação penal, haja vista que o ingresso dos policiais militares no imóvel teria se dado de forma ilegal.

Requer ainda, a absolvição pelos crimes a ele imputados e, subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para aquele previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06; a redução das penas-bases dos delitos ao mínimo legal; aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, no seu patamar máximo; o decote da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III, da Lei 11.343/06; a modificação do regime inicial fixado; a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; o direito do réu de recorrer em liberdade e a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Já a apelante Agatha requer o desentranhamento das provas obtidas por meio ilícito, a absolvição pelos crimes a ela imputados e, subsidiariamente, a redução das penas-bases dos delitos ao mínimo legal; aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, no seu patamar máximo e o decote da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III, da Lei 11.343/06.

Contrarrazões, pugnando pelo não provimento dos apelos.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se (id.8295676) pelo improvimento dos recursos.

É o relatório.

À revisão
.

*

O SR. ADVOGADO ARILTON BATISTA DE SOUSA

Muito obrigado, Senhor Presidente. Eu me identifico pelo nome de Arilton Batista de Sousa, inscrito na OAB nº 31553, represento aqui o apelante Warley Balbino Costa Henrique, e na pessoa de Vossa Excelência também, Relator Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, que cumprimento todos os demais integrantes desta Corte, Ilustre Procurador de Justiça receba meus sinceros cumprimentos, os quais estendo, também, aos meus colegas, serventuários, na pessoa da doutora Luciana, e de demais participantes desta sessão.

Excelência, a matéria trazida por meio desta apelação é muito simples e amplamente conhecida por Vossa Excelência. Trata de condenação nas vias do artigo 33 (trinta e três), 35 (trinta e cinco) e 40 (quarenta) da lei 11.343, lei de drogas.

Nesse sentido, as razões pelas quais se insurge esta defesa iniciam pela suposta denúncia anônima. E por que eu falo sobre suposta denúncia anônima? Inicialmente, essa denúncia anônima narrou: “indivíduos comercializando entorpecentes”.

A primeira fala do policial Igor, aos 34 (trinta e quatro) minutos e 17 (dezessete) segundos da IJ, afirmou, expressamente, que, no momento da prisão dos acusados, ora pacientes, ninguém estaria no local, eles estariam sozinhos, inclusive a escola estaria fechada.

Além dessa ausência de ratificação, e aqui nós temos que trazer duas questões. Primeiro, no momento da abordagem, os apelantes estariam sozinhos em determinado local, portanto, não poderia se confirmar a traficância. Segundo ponto, é trazido pelo segundo policial. E o segundo policial, o Luiz Augusto, aos 19 (dezenove) minutos da IJ, afirma que, na denúncia anônima “não foram repassadas informações pessoais, características pessoais, dos denunciantes”. Então, nós temos duas situações. Primeira: quando os policiais chegaram a determinado local, não foi visualizada a traficância. Segundo: sem as informações individuais dos supostos denunciados, não poderia se confirmar a traficância.
Nesse sentido, agora, a gente tem que debater sobre a forma como foi trazida aos autos a denúncia anônima.

O policial Igor, em seu depoimento, narra que essa suposta denúncia anônima foi trazida ao conhecimento dos policiais por meio, inicialmente, do próprio Igor. E ele fala, em seu depoimento, aos 13 (treze) minutos e 45 (quarenta e cinco) segundos, e traz a seguinte situação, fala do policial: “Doutor, se eu fosse, eu não posso citar informações de quem eu posso precisar, até mesmo pela vida dessa pessoa”.

Vou resumir essa informação. O policial Igor narra que não poderia trazer aos autos a informação pessoal, a descrição do denunciante, para preservar a vida dele. Porém, contudo, contrário a essa informação pessoal, aos 19 (dezenove) minutos da IJ, o próprio policial Igor afirma que ele não recebeu essa informação.
Na verdade, essa informação foi repassada através do grupo de WhatsApp dos policiais, e vai além. Ele afirma também não conhecer quais foram as primeiras informações trazidas por esse denunciante, não sabe quem foi esse denunciante, e também não sabe para quem foi direcionada essa denúncia anônima.

Novamente, contradizendo o policial Igor, nós já temos duas informações sobre essa suposta denúncia anônima. O policial Luiz Augusto a uma hora e 30 segundos do seu depoimento, afirma o seguinte: “a mensagem não foi para o grupo, não, a mensagem foi própria para ele, policial Igor”. Então nós não temos a confirmação de onde veio essa denúncia.

E além dessas situações, a defesa faz a seguinte pergunta para o policial Igor, para o policial Luiz Augusto, aos 52 (cinquenta e dois) minutos e 42 (quarenta e dois) segundos da IJ. Advogado: “Você sabe informar como foram repassadas as denúncias características?”. E o policial Luiz Augusto afirma: “Negativo. O militar só passou o que tinha informações pessoais de informação de pessoa traficando ali na Cedtec, e fomos lá verificar”.

Então, são essas informações trazidas aos autos. A denúncia anônima não foi confirmada, porque ao chegar no local, os dois policiais afirmaram que não visualizaram a traficância, e as informações que, inicialmente, davam sobre as características pessoais dos apelantes, ora apelantes, não foram repassadas, porque o segundo policial afirmou que não recebeu essa informação. Então, não se sabe, portanto, de onde veio essa informação.

Veja que, ao analisar as informações prestadas por ambos os policiais, nós temos uma confirmação: Há dúvida. Há dúvida sobre essa denúncia anônima. Nesse ponto, é preciso enfatizar que os policiais militares afirmaram não terem visualizado a traficância.

Perceba que a suposta denúncia, na verdade, foi uma mensagem encaminhada pelo grupo fechado dos policiais, o que torna ilegal. Essa denúncia, na verdade, foi uma informação de outro policial, não se sabe quem, o próprio policial não sabe informar qual dos policiais foi, repassou essa informação, e depois, na audiência de instrução, sobreveio essa informação.

Consta também nos autos uma informação crucial. Uma testemunha que foi ouvida por meio da IJ, seria uma pessoa que também teria sido presa no mesmo dia dos fatos. Essa pessoa, depois, afirmou que o policial Igor, informação precisa dessa testemunha, o policial Igor, na verdade, pegou o seu celular, o celular tinha contato com o apelante, marcou o encontro, e, nesse encontro, foi pego, foi encontrada determinada quantidade de droga. E por que essa defesa menciona como uma das principais informações esse fato, esse testemunho do adolescente? Porque, contrário à informação descritiva na denúncia, no momento da visualização dos apelantes, não foi confirmada a traficância.

Pelo contrário. O próprio policial Igor informa que, quando visualizou os dois apelantes, eles estariam em local ermo, sozinhos, sem quaisquer outros indivíduos, o que bate com a descrição do testemunho do Marcos Vinícius. O Marcos Vinícius narra: “Os policiais pegaram o meu celular, em contato com o apelante, encaminharam a mensagem, e marcaram o encontro”. Desse encontro, restou a apreensão, em local ermo, com a escola fechada, sem nenhuma outra pessoa ao entorno dessas pessoas para confirmar a traficância.

E nesse sentido, Excelências, a única informação sobre a traficância em si do apelante seria uma informação repassada por terceiros. Por que informação repassada por terceiros?

O policial Igor, quando é questionado sobre ter conhecimento da traficância, informa que soube que “mineiro” estaria traficando drogas em determinado local. Na verdade, a informação precisa é que um indivíduo, de nome “mineiro”, seria responsável pela coleta de valores. Só que, quando questionado, o mesmo policial, e eu mesmo questionei esse policial, sobre a confirmação do mineiro como sendo esse nosso mineiro, ora apelante. E o policial Igor, ele fala assim: “olha, eu sei que o mineiro estaria traficando, mas eu não posso afirmar que o mineiro que foi encaminhado a mensagem, que estaria traficando, seria esse mesmo”. Por que eu faço a pergunta muito direta: Esse mineiro que está aqui agora, o Warley, ora apelante, foi ele que estava comercializando a droga? E o policial Hugo fala que não sabe informá-lo.

Me
corrija se eu estiver errado, Dr. Fernando Zardini. Vossa Excelência, em determinado momento da sua história, ainda como Promotor de Justiça, militou na cidade de Guarapari. Talvez Vossa Excelência tenha conhecido algumas características da cidade. E uma das características da cidade é receber mineiros. Eu, por exemplo, tenho, no mínimo, 4 (quatro) ou 5 (cinco) conhecidos, amigos pessoais, com codinome mineiro. Dentre esses amigos pessoais, eu tenho um que, na verdade, não é mineiro. Ele é conhecido como mineiro porque, em dias festivos, ele sai do Rio de Janeiro, e vem para Minas, e pegou esse apelido nesse conhecido.

Portanto, excelências, sem a confirmação que o mineiro que estaria supostamente traficando naquela região seria o mesmo mineiro, e isso é dito expressamente, não daria para concluir que essa droga apreendida seria para venda.
E aqui eu preciso fazer um breve adendo. No depoimento do apelante, ele traz uma situação em que ele sai de Minas Gerais, deixa esposa e filho, e vem fazer festa em Guarapari. Festa regada a mulheres, inclusive, a apelante seria namorada, mesmo ele estando casado em Minas Gerais. E vem para Guarapari usar droga, fazer festa.

Ocorre, Excelência, que, aqui, nós não estamos fazendo análise do caráter do apelante. Nós estamos verificando se a circunstância, de fato, leva a crer que o apelante estaria traficando. E, contrário a essas informações, inclusive, contrário às informações presentes nos autos, não há qualquer confirmação de traficância, inclusive, os próprios policiais que foram ouvidos, eles relatam que não visualizaram, que não conheciam, que a única informação trazida aos autos sobre a traficância seria essa informação repassada por outros policiais que não foram ouvidos nos autos do processo. Ademais, e aqui já para concluir, indo para a conclusão, nós temos duas situações muito singelas.

Primeiro, a apelante, a Agatha, só está no processo, e isso é dito pelos próprios policiais, por ter sido encontrado um RG na casa do apelante, na suposta casa do apelante. E por conta desse RG, os apelantes estão respondendo na associação para o tráfico de drogas. Não há qualquer informação sobre a associação desses autos. E, aqui, eu preciso falar também do artigo 40 (quarenta), inciso III, que é a traficância próxima de escola. O próprio policial afirma que a escola estaria fechada. Não há confirmação de traficância nos arredores, porque o policial afirma: “nós não visualizamos traficante”. Existe uma denúncia anônima narrando uma suposta traficância que não foi confirmada, tem que ser pontuado que não foi confirmada a traficante, os próprios policiais narram essa situação, não foi confirmada, e, mesmo assim, os apelantes estão respondendo pela associação e pelo artigo 40 (quarenta), inciso terceiro. Não se confirmou nem a associação, nem as características inerentes do artigo 40 (quarenta).

Por fim, Excelência, em relação à dosimetria, foi feita uma dosimetria elevando o mínimo legal. O magistrado de primeira instância, em suas razões, desconsidera as situações pessoais dos apelantes. E, por essa razão, nós também recorremos em relação à dosimetria. Primeiro, por não haver as condições para elevar a pena à base, com base apenas na culpabilidade, nas circunstâncias e nas consequências. Não foi visualizado, não foi preenchido essa circunstância.

Por fim, novamente, por fim, encerrando, essa defesa vem a Vossas Excelências, ante todo o exposto, requerer, primeiro, que seja reconhecida a ilegalidade na busca pessoal e veicular, e, por consequência, na busca da residência, que foi feita sem as circunstâncias necessárias para a busca, subsidiariamente, que o apelante seja absolvido nas vias do artigo 35 (trinta e cinco) e 40 (quarenta), que seja, por consequência, aplicado a causa de diminuição da pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 (trinta e três) da Lei nº 11.343, nº 2006 (dois mil e seis). E, por fim, que seja utilizada a regra de exasperação da pena na quantidade de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância negativa avolarada pela sentença.

Dessa forma, agradeço a Vossa Excelência e devolvo a palavra a Vossa Excelência, Presidente.

*

A SR. ADVOGADA FERNANDA OLIVEIRA RODRIGUES:-

Boa tarde, eminente Presidente, também Relator, destes autos e a todos os desembargadores aqui presentes.

Agradeço a oportunidade, mais uma vez, de sustentação oral, mesmo que de forma virtual, pelas peculiaridades, né? E eu agradeço aos serventuários da Justiça, os nobres colegas advogados, os meus cumprimentos a todos.

Cumprimento, também, ao brilhante advogado, Dr. Arilton, em sua brilhante sustentação oral, ele explica muito bem como ocorreram os seus fatos que levaram à condenação da apelante, Agatha, e do apelante, Warley, pela prática dos artigos 33 (trinta e três) e 35 (trinta e cinco) da Lei de Droga.

O caso em julgamento aqui, hoje, trata desse Recurso de Apelação que a apelante encontra-se presa desde a data do dia 20 (vinte) de outubro de 2021 (dois mil e vinte e um), tendo sido condenada a uma reprimenda de 15 (quinze) anos e 6 (seis) meses pela prática dos artigos 33 (trinta e três) e 35 (trinta e cinco) da Lei de Droga; e segundo consta dos relatos dos policiais militares que participaram da ocorrência, os fatos ocorreram na comarca de Guarapari após o recebimento de uma denúncia, essa informação foi repassada por meio de um grupo do WhatsApp dos policiais militares, que se deslocaram até o local que foi informado pelos próprios colegas dentro do grupo e lograram o êxito em abordar a apelante e o seu namorado, na época dos fatos, no local descrita a denúncia.

Foi feita uma vistoria no automóvel, que era utilizado pelo apelante, o Warley, onde foi localizado uma pequena substância ilícita. Nesse momento os apelantes foram conduzidos para a Delegacia de Polícia e uma das viaturas, enquanto os apelantes estavam na Delegacia de Polícia, foi até a suposta residência do apelante, Warley, que ficaria localizada no bairro Jardim Boa Vista, bem distante do local onde eles foram presos, e os policiais argumentaram que a apelante Agatha teria informado que aquela residência pertenceria ao Warley, onde foram localizadas outras substâncias que estariam contidas na denúncia do Ministério Público.

No caso da apelante, Agatha, ela foi abordada pelos policiais militares, excelências, passeando com sua cachorrinha de estimação na Praia do Morro, ali em Guarapari e ela até informou aos policiais que ela não tinha conhecimento do material ilícito que foi encontrado dentro do veículo do apelante.

Então, só para o entendimento dessa Corte, foram esses os fatos, estou apenas complementando os fatos relatados pelo Dr. Arilton.

Passando agora para o segundo ponto, Excelência, nós vamos abordar as preliminares que foram arguidas nas razões de apelação.

O Dr. Arilton destaca, em suas razões, que a denúncia em desfavor de Agatha foi feita pelo grupo do WhatsApp, o que não poderia ser reconhecida como uma denúncia formalizada, pois ela foi encaminhada pelos próprios policiais no grupo privado, restou aí evidente que a denúncia anônima, de fato, ela foi uma informação repassada não por uma outra testemunha, mas, sim, por um outro policial militar, e encaminhada nesse grupo, onde se deu a prisão dos apelantes.

Então, esses autos devem ser anulados conforme a referida denúncia.

O flagrante também não é suficiente para uma busca domiciliar sem autorização do morador, o que deve ser reconhecido e desentranhados, em sede de preliminar, os autos por vossas excelências.

E o nosso terceiro ponto que foi relatado, também, nas nossas razões, brilhantes razões feitas e confeccionadas pelo Dr. Arilton, trata-se de um mérito em relação à condenação da apelante, a uma reprimenda de 9 (nove anos) anos e 6 (seis) meses pela prática do art. 33 (trinta e três),
caput
, que é o tráfico de droga, e pela condenação de 6 anos pela prática do art. 35 (trinta e cinco) da Lei de Droga, ou seja, a associação para o tráfico, totalizando 15 (quinze) anos e 6 (seis) meses de reclusão em regime fechado.

No caso aqui, além de nós não termos nenhuma prova de autoria em relação aos verbos do art. 33 (trinta e três) da Lei de Droga, a apelante, Ágata, não foi presa em nenhum momento em ato de traficância, nós não tivemos nenhuma prova de autoria em relação a prática do art. 33 (trinta e três) , nós não tivemos apreensão de drogas com a apelante, temos que a apelante foi presa com o seu namorado pela infelicidade de ter sido encontrado dentro da suposta residência um documento de RG de propriedade da apelante, mas, em momento nenhum, a apelante foi abordada pelos policiais militares realizando qualquer verbo do art. 33 (trinta e três) da Lei de Droga.

E a defesa vem pedir a vossas excelências que a apelante seja absolvida por ser uma pessoa primária, sem nunca ter passado, sequer, por uma delegacia de polícia, foi condenada a uma reprimenda absurda de 9 anos e 6 meses, sendo uma afronta ao nosso ordenamento jurídico.

E o que essa defesa ela pede é a absolvição também da apelante pela prática do art. 35 (trinta e cinco) da Lei de Droga, pois não se justifica, excelências, a condenação do art. 35 (trinta e cinco), pois, sequer, foram analisados os requisitos para a condenação da prática de associação.

Não houve dentro dos autos nenhuma investigação, não houve prova dentro dos autos para que a apelante seja condenada a essa reprimenda de 6 (seis) anos pela prática da associação para o tráfico; não tem, no caso, nenhum vínculo estável, permanente e confirmado; não tem nenhuma, excelência, informação dentro dos autos de quanto tempo existia essa suposta associação.

Não havendo dúvidas, excelência, que a apelante deve ser absolvida também pela prática do artigo 35 (trinta e cinco) da Lei de Droga.

E para não se estender, excelências, o nosso último ponto que vamos tratar é sobre a dosimetria da pena que é aplicada em relação a apelante. Nós temos que a pena do art. 33 (trinta e três) da Lei de Drogas é de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e na primeira fase ela foi aplicada pelo magistrado de piso. além de não fundamentar essa superação da pena-base, no caso da apelante, não tem nenhuma circunstância judicial negativa que possa justificar uma reprimenda de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses para exasperação da pena-base, referente aos fatos do artigo 33 (trinta e três) da lei de droga; e não existe essa reprimenda, que eu digo, absurda, de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses, devendo ser aplicada a pena mínima.

Caso Vossas Excelências não entendam pela absolvição da apelante, a defesa pede que seja também redimensionada essa pena-base e que seja também aplicado o redutor do art. 33 (trinta e três), § 4º, que é plenamente cabível à apelante.

Da mesma forma, excelência, a defesa entende pela dosimetria, pela redução, caso não seja absolvida pela prática do art. 35 (trinta e cinco), a defesa requer que seja reformada, reprimida, imposta pelo magistrado de piso, aplicando a pena no mínimo legal.

E, por fim, excelência, a defesa requer que seja expedido competente alvará de soltura. Agatha encontra-se presa desde a época dos fatos, ou seja, desde o dia 20 (vinte) de outubro de 2021 (dois mil e vinte um), o que não é adequado ao nosso ordenamento jurídico, pois viola o princípio da presunção de inocência. A defesa, ela requer que seja aplicada a detração, o Instituto da Detração, também, sendo, de urgência, Excelência, uma intervenção para reformar e pôr em liberdade a apelante Agatha Falcão.

Devolvo a palavra ao Presidente.

Boa tarde a todos.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Como sempre procedo em caso de sustentação oral, peço retorno dos autos para apreciação cuidadosa e integral dos argumentos produzidos a partir da Tribuna.

*

rfv/mmv*

DATA DA SESSÃO:
21
/08/2024

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Eminentes pares, pedi retorno dos autos, haja vista a sustentação oral realizada pelos patronos dos réus.

Após atenta análise das razões apresentada, encontro-me apto a proferir meu voto.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Revelam os termos da peça acusatória:

“Consta no inquérito policial e anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 20 de outubro de 2021, por volta de 23h36min, na Rua Josias Cerutti, Bairro Praia do Morro, nesta Comarca os denunciados acima qualificados, agindo de forma livre e consciente, traziam consigo e tinham em depósito substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como se associaram para a prática deste delito.

Narram os autos que, no dia e horário supramencionados, policiais militares receberam a informação de que um casal estava comercializando entorpecentes em frente à Escola Técnica "Cedtec", em um veículo fiat uno de cor azul, placa HAG7473.

Diante da informação, policiais se dirigiram ao local informado e identificaram o casal.

Realizada a abordagem, durante busca pessoal foi encontrada com o denunciado WARLEY uma bolsa preta contendo 27 pinos de cocaína e a quantia de R$ 3.065,30 em espécie.

Com a denunciada AGATHA nada de ilícito foi encontrado, porém, questionada sobre a existência de mais drogas, ela informou que seria namorada do denunciado WARLEY e que na residência de ambos havia mais entorpecentes.

Ao se dirigirem ao endereço da residência dos denunciados policiais localizaram no quarto do casal 76 pinos de cocaína. 1 porção empedrada de cocaína do tamanho aproximado de uma barra de sabão, 2 pedaços de maconha. 1 balança de precisão, material para embalo de entorpecentes e aparelhos de telefones celulares.

Após a apreensão, os denunciados foram encaminhados ao DPJ.”

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado aos réus o direito ao contraditório e à ampla defesa, os recorrentes foram condenados pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, “caput” c/c 35 e 40, inciso III, todos da Lei nº 11.343/06).

A ré Agatha foi condenada à pena de 15 (quinze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado e 2.050 (mil e cinquenta) dias-multa.

Já o réu Warley foi condenado à pena de 17 (dezessete) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado e 2.270 (dois mil e duzentos e setenta) dias-multa.

Inicialmente, os réus pugnam pela anulação das provas obtidas, ao argumento de que não se verificaram as fundadas razões para o ingresso na residência.

Em que pese a tese ventilada, entendo que não merece acolhida.

Conforme se depreende do caderno processual, após receberem informações detalhadas acerca da comercialização de entorpecentes nas proximidades de uma escola, os policiais militares, ao confrontarem as características pessoais indicadas, abordaram os réus e apreenderam, em poder de Warley, drogas e razoável quantia em dinheiro.

Vale ressaltar, que segundo informações dos policiais militares, os réus já eram conhecidos da guarnição.

Diferente do que afirmam as defesa, concluo que diante da abordagem inicial, que logrou êxito em encontrar drogas e grande quantidade de dinheiro em poder do apelante Warley e pelo histórico de envolvimento com a comercialização de entorpecentes, a conduta de ingresso no domicílio dos réus se revestiu de legalidade, haja vista que pautada em fundadas razões acerca da existência de drogas no local.

O contexto fático experimentado pelos policiais e a análise objetiva da situação, portanto, são capazes de configurar, na hipótese, fundadas razões que autorizaram o ingresso no domicílio.

Desta feita, afasto a tese de nulidade ventilada.

Em relação à autoria e materialidade do delito tráfico de drogas, verifico que a
materialidade

delitiva se apresenta devidamente comprovada por meio do auto de apreensão (fls. 6 verso/7 do IP), auto de constatação provisória de substância tóxica (fl. 7 verso), boletim unificado (fls. 10/12), do laudo de exame químico (fl. 173), o qual constatou a apreensão de 154,2g (cento e cinquenta e quatro gramas e dois decigramas) de cocaína; 42,7g (quarenta e dois gramas e sete decigramas) de maconha e 160,4g (cento e sessenta gramas e quatro decigramas) de cocaína.

A
autoria
foi reforçada nos depoimentos dos policiais militares, que atuaram na prisão dos acusados, elucidaram de forma pormenorizada e uníssona como se efetivou a referida apreensão.

A título de ilustração, transcrevo breves trechos dos depoimentos prestados na esfera policial, bem como judicialmente, que sintetizam a apreensão ocorrida:

“QUE: DURANTE PATRULHAMENTO TÁTICO REALIZADO PELAS EQUIPES DE FORÇA TÁTICA RP 4720 E RP 4721, ESTAS GUARNIÇÕES AO REALIZAREM PATRULHAMENTO NA ÁREA DA 1° CIA DO 10BPM RECEBERAM UMA INFORMAÇÃO DE QUE UM CASAL, SENDO UM HOMEM DE PELE BRANCA E TATUAGEM NA PERNA VESTINDO MOLETOM PRETO E UMA MULHER MORENA DE CABELO PRETO, TRAJANDO BLUSA PRETA, ESTARIAM COMERCIALIZANDO ENTORPECENTES NA FRENTE DA ESCOLA TECNICA CEDTEC, A BORDO DE UM VEÍCULO FIAT UNO DE COR AZUL E PLACA HAG7473, SITUADA NA RUA JOSIAS CERUTTI, NO BAIRRO PRAIA DO MORRO; QUE OS MILITARES DE PRONTO EMBARCARAM NAS VIATURAS E PROSSEGUIRAM ATE O LOCAL; QUE VISUALIZAMOS UM CASAL EM FRENTE O LOCAL SUPRACITADO ACIMA, E EM SEGUIDA FORAM ABORDADOS; E DURANTE BUSCA PESSOAL NO INDIVIDUO POSTERIORMENTE IDENTIFICADO POR WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES, 27 ANOS, FOI ENCONTRADO UMA BOLSA PRETA, CONTENDO DUAS CARGAS DE PINOS DE COLORAÇÃO ROSA, CONTENDO SUBSTANCIA ANÁLOGA A COCAINA TOTALIZANDO 27 UNIDADES, E AINDA UMA QUANTIA DE R$ 3065,30 REAIS EM ESPECIE ESTANDO NOTAS FRACIONADAS. PERGUNTADO AO WARLEY A PROCEDÊNCIA DO MATERIAL, O MESMO ALEGOU SER DE SUA PROPRIEDADE. COM AGATHA FALCÃO NADA DE ILÍCITO FOI ENCONTRADO, POREM AO PERGUNTAR A AGATHA ACERCA DOS FATOS NARRADOS, A MESMA INFORMOU QUE SERIA NAMORADA E QUE ESTARIAM RESIDINDO NO BAIRRO JARDIM BOA VISTA, NA RUA PARANÁ AO LADO DA CASA 236: INFORMANDO AINDA QUE TERIA DEMAIS ENTORPECENTES NO LOCAL. AS EQUIPES ENTÃO PROSSEGUIRAM ATÉ O LOCAL CITADO POR AGATHA, E CHEGANDO LÁ ENCONTRAMOS NO QUARTO DO CASAL, DENTRO DE UM MÓVEL AO LADO DO COLCHÃO, UMA QUANTIA DE 76 PINOS DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A COCAÍNA, EMBALADOS EM PINOS DE COR ROSA, IDENTICOS AOS DA ABORDAGEM INICIAL, 01 PORÇAO EMPEDRADA DE COCAINA, COM TAMANHO APROXIMADO DE UMA BARRA DE SABAO, 02 PEDAÇOS DE MACONHA, 01 BALANÇA DE PRECISÃO COM RESQUÍCIOS DE ENTORPECENTES CEM CORES DE MARCA XACA, MAGATHA, PARAMOTOROLA MOTORA DE COR PRETA, ALÉM DE DOIS DOCUMENTOS DE IDENTIDADE, ESTANDO JUNTO AOS ENTORPECENTES DENTRO DO MÓVEL, EM NOME DE AGATHA FALCÃO NUMERO 3506222-ES E WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES; INFORMO QUE O CASAL É CONHECIDO PELAS GUARNIÇÕES DO 10°BPM, PELA COMERCIALIZAÇÃO E VENDA DE DROGAS NA REGIÃO DE PRAIA DO MORRO, JARDIM BOA VISTA E AEROPORTO, NÃO SENDO ENCONTRADO NENHUM APETRECHO DE CONSUMO COM ELES. QUE DIANTE DOS FATOS TODO MATERIAL FOI APREENDIDO, E JUNTAMENTE COM OS DETIDOS FORAM ENCAMINHADOS E ENTREGUES A AUTORIDADE DE PLANTÃO DA 5° REGIONAL DE GUARAPARI, SENDO AMBOS APRESENTADOS SEM LESÕES CORPORAIS PROVENIENTES DA AÇÃO POLICIAL; O VEÍCULO DO CASAL QUE ESTAVA REALIZANDO TRANSPORTE, E VENDA DO MATERIAL ILÍCITO, FOI APREENDIDO, GUINCHADO E ENCAMINHADO AO PÁTIO CREDENCIADO PELO ESTADO. FOI NECESSARIO O USO DE ALGEMAS EM WARLEY, PARA MINIMIZAR UM RISCO DE FUGA DO MESMO. EM TEMPO RELATO QUE WARLEY E ORIUNDO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, ONDE O MESMO ALEGOU TER PASSAGENS CRIMINAIS POR TRÁFICO E ROUBO. EM TEMPO RELATO QUE OS MATERIAIS FORAM CONFERIDOS PELO AGENTE DA POLICIA CIVIL, ONDE CONFERIU OS MATERIAIS E ALOCOU NOS ENVELOPES DE LACRES NUMERO: 0476448 ( DROGAS); ENVELOPE DE LACRE NUMERO: 0476450 (FACA).”

(depoimento prestado na fase pré-processual pela policial militar Igor Gomes Vieira – fls. 2 verso/3)

Conforme se depreende da sentença, a testemunha Igor, em sede de oitiva em juízo, informou que “tiveram conhecimento dos fatos através de colaboradores, que não podem ser identificados por questões de segurança, tendo prosseguido ao local para averiguar as informações, registrando que visualizaram dois indivíduos em frente à Escola citada, tendo realizado a abordagem e encontrado na bolsa que o acusado trazia consigo pinos de cocaína e dinheiro. Disse, ainda, que a acusada relatou que estava namorando há pouco tempo com o acusado e que na residência onde moravam havia mais entorpecentes, registrando que também possuía conhecimento acerca do local.

Tendo prosseguido até o endereço indicado pela acusada, apreenderam mais entorpecentes no imóvel, similares àqueles encontrados com o acusado inicialmente, que estavam no quarto do casal, em cima do colchão e dentro de uma cômoda. Aduziu que possuía conhecimento acerca do envolvimento de ambos os acusados com o tráfico de drogas, sendo o réu conhecido como “Mineiro”, possuindo informações de que o mesmo fazia o recolhimento do dinheiro proveniente do tráfico de drogas na orla da Praia do Morro, tendo confirmado seu depoimento prestado na esfera policial, acrescentando que as informações que receberam inicialmente indicavam o local, as características do veículo e dos acusados.”

O policial militar Luiz Augusto dos Santos, em seu depoimento prestado, em juízo, relatou que “um militar da equipe recebeu a informação via “whatsapp” de que havia um casal realizando tráfico de entorpecentes, tendo prosseguido até o local a fim de averiguar a informação, registrando que abordaram os indivíduos que estavam no local mencionado, tendo sido apreendido com o acusado uma bolsa contendo entorpecentes. Disse ainda que confirma seu depoimento prestado na esfera policial, registrando que possuíam informações de que o acusado realizava o tráfico de drogas na região.”

Com base nas provas coligidas aos autos, é possível extrair que os apelantes portavam e tinham em depósito drogas e materiais para a comercialização de substâncias entorpecentes, além de grande quantidade de dinheiro, permitindo concluir pela prática delitiva do tráfico de drogas.

Soma-se a isso, o fato de que ambos estavam atuando na comercialização das drogas, em
animus
associativo, o que pode ser demonstrado pelo local onde a droga foi encontrada, qual seja, no quarto do casal, bem como pelos informes de que ambos estavam comercializando entorpecentes.

Assim, entendo não ser possível acolher as teses de absolvição quanto aos crimes previstos nos artigos 33,
caput
e 35, da Lei n. 11.343/06 e desclassificação para uso de drogas, haja vista a robustez das provas produzidas.

Quanto ao valor probatório do depoimento dos policiais envolvidos na prisão, este já fora reconhecido pelas Cortes Superiores, sobretudo estando em consonância ao conjunto probatório contido nos autos, sendo que se revestem de idoneidade quando não há elementos que indiquem o contrário.

No mesmo sentido é o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, seguido por esta Corte:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. LATROCÍNIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS EM JUÍZO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório. (...) (AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 27/03/2014).

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ELEITA. APLICAÇÃO DA PENA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. FIXAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO. REVISÃO. DESCABIMENTO. PREJUDICADOS OS PEDIDOS DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJUDICADO E, NO MAIS, DENEGADO. 1. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. (STJ - HC: 209549 SP 2011/0134524-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 03/09/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2013).

Pugnam ainda os réus, pelo decote da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, o que a meu ver, não merece acolhimento.

A razão de ser da norma é punir de forma mais severa quem, por comercializar drogas nas dependências ou na proximidade de estabelecimento de ensino, tem maior proveito na difusão e na mercancia em região de grande circulação de pessoas, expondo os frequentadores do local a um risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância.

No presente caso, verifica-se que o crime ocorreu nas proximidades da Escola Técnica CEDTEC, de público adolescente, o que merece maior reprovabilidade da conduta.

Cumpre-nos assinalar que, para a incidência da referida majorante, de caráter objetivo, basta que o tráfico tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos previstos no inciso I, II do artigo 40 da Lei 11.343/06, sendo prescindível a comprovação de que o comércio ilícito visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito, bastando seu potencial perigo.

Nesse sentido, caminha a jurisprudência do Colendo Tribunal da Cidadania. Vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO COLEGIADO. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NOS TERMOS LEGAIS. POSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO PELO ÓRGÃO COLEGIADO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA OBJETIVA. TRAFICÂNCIA NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE SAÚDE. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No que concerne à aduzida usurpação de competência dos órgãos colegiados, como é cediço, é possível o julgamento monocrático quando manifestamente inadmissível, prejudicado, com fundamento em súmula ou, ainda, na jurisprudência dominante desta Corte Superior, como no caso vertente, exegese dos arts. 34, inciso XVIII, alínea c, e 255, § 4º, inciso III, ambos do RISTJ, e da Súmula n. 568/STJ. Ademais, a possibilidade de interposição de agravo regimental, com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, torna superada eventual nulidade da decisão monocrática por suposta ofensa ao princípio da colegialidade. Precedentes. 2.
É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para a imposição da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, basta que o tráfico de drogas tenha sido praticado nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, sendo prescindível a comprovação de que a narcotraficância visava a atingir aos frequentadores dos locais indicados no referido preceito. Majorante de natureza objetiva. Precedentes
. 3. Na espécie, tendo as instâncias ordinárias reconhecido que o tráfico de drogas foi praticado nas proximidades de um estabelecimento de saúde (e-STJ fl. 655), justificada a incidência da majorante do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, o que não merece reparos. 4. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no REsp: 1965922 SP 2021/0333114-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 07/12/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/12/2021)

Requerem ainda os réus, a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas.

Em atenta análise ao caderno processual, verifico que, em sede de depoimento na esfera pré-processual, confirmada em juízo, o policial militar Igor Gomes informou que o réu Warley teria passagens criminais por tráfico e roubo, o que pode ser constatado na consulta realizada no sistema SEEU, em que se observa a condenação do apelante por tráfico de drogas e associação para o narcotráfico, impedindo assim, a concessão da minorante.

Já em relação à apelante Agatha, entendo não ser possível a aplicação da causa especial de diminuição de pena do chamado tráfico privilegiado, haja vista a condenação por associação para o tráfico. Nesse sentido, é a jurisprudência do Colendo Tribunal da Cidadania:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO I (POR DUAS VEZES), E ART. 35, C/C ART. 40, INCISO I, TODOS DA LEI N. 11.343/2006, NA FORMA DO ART. 69, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EXISTÊNCIA DE PROVA JUDICIALIZADA PARA A CONDENAÇÃO. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENAS-BASES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM PROPORCIONAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INCOMPATÍVEL COM A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A condenação do agravante pelo crime de associação para o tráfico fundou-se em elementos de prova produzidos sob o contraditório judicial, notadamente, nos depoimentos das testemunhas, complementados por elementos de informação colhidos na fase inquisitiva, de maneira que não há nulidade, por violação do art. 155, do Código de Processo Penal. Os julgadores da origem destacaram, inclusive, que estariam comprovados os requisitos do tipo criminal de associação para o tráfico consistentes na estabilidade e na permanência do vínculo. Assim, inviável a absolvição do agravante, a qual demandaria aprofundado reexame fático-probatório.- A pena-base de RAFAEL pelo delito de tráfico de entorpecentes foi exasperada em 1 ano e a pena-base pelo delito de associação para o tráfico foi exasperada em 8 meses em razão da valoração negativa da quantidade e da natureza da droga apreendida - 6,530kg de cocaína (fls. 715 e 776) - o que encontra respaldo no art. 42, da Lei n. 11.343/2006, não havendo desproporcionalidade no quantum de elevação da reprimenda aplicado.-
No que concerne à causa de diminuição da pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, o acórdão impugnado indeferiu a benesse, porque comprovada a condenação do agravante pela associação para o tráfico, que com ela é incompatível
.- Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 809720 RS 2023/0086803-4, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 24/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2023)

Ultrapassados tais pleitos, denoto que as defesas pugnam o redimensionamento das penas-bases, ao argumento de que as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal não foram devidamente valoradas.

Noto que, em relação ao réu Warley, o Magistrado sentenciante assim fundamentou as fases dosimétricas quanto ao crime de tráfico de drogas:

“A

culpabilidade
do acusado

é evidente, muito grave, vez que trazia consigo, tinha em depósito e guardava grande quantidade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;

antecedentes
imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente;
conduta social
do réu não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados;
personalidade
voltada a prática de crimes, sendo o mesmo conhecido em razão do seu envolvimento com o tráfico de drogas, apontado como o responsável por realizar o recolhimento do dinheiro proveniente do tráfico de drogas da orla da Praia do Morro, conforme depoimentos em juízo; quanto aos
motivos do crime
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as
circunstâncias
não são favoráveis, uma vez que o acusado trazia consigo, transportou, tinha em depósito e guardava quantidade de drogas, em imóvel residencial, expondo muitas pessoas ao perigo das drogas; as
consequências
do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em
09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Inexistem atenuantes, agravantes e causa de diminuição a serem consideradas.

Registro que não reconheço a atenuante de confissão, uma vez que o acusado negou que as drogas apreendidas em sua posse, quando da prisão em flagrante, eram destinadas ao comércio ilícito, negando assim o crime de tráfico de drogas descrito na denúncia.

Considerando a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, aumento a pena em

02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, passando para
11 (onze) anos de reclusão e 1.100 (um mil e cem) dias-multa.

Inexistindo
in casu
, quaisquer outras circunstâncias legais a serem consideradas em face do réu, fixo a pena definitiva em

11 (onze) anos de reclusão e 1.100 (um mil e cem) dias-multa.”

Conforme se depreende da sentença proferida, o Magistrado
a quo
valorou negativamente os vetores da culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

Contudo, em atenta análise, verifico que os vetores da culpabilidade e da personalidade apresentaram fundamentação idônea, capaz de exasperar a pena, já que o réu é conhecido como o responsável pelo recolhimento dos valores arrecadados pelos integrantes do tráfico de drogas na região da Praia do Morro e pela grande quantidade de drogas apreendidas.

Assim, conduzo a pena-base ao patamar de 08 anos e 4 meses de reclusão.

Apesar de existir condenação em face do apelante por fatos anteriores ao crime ora tratado, verifico que o Magistrado não utilizou tal circunstância para agravar a pena, razão pela qual, deixou de reconhecer eventual reincidência, haja vista que importaria em violação ao princípio da
non reformatio in pejus
.

Inexistem circunstâncias agravantes, atenuantes e causas de diminuição.

Presente a causa especial de aumento de pena prevista no inciso III, do artigo 40, da Lei n. 11.343/06, oportunidade em que fixo a pena definitiva em 09 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 850 dias-multa.

No que se refere ao delito de associação para o narcotráfico, o Magistrado sentenciante fundamentou a fixação da pena-base nos seguintes termos:

“A pena em abstrato fixada para o delito de associação para fins tráfico de drogas é a de reclusão de 03 (três) a 10 (dez) anos de reclusão e multa de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

A culpabilidade do acusado é evidente, muito grave, vez que trazia consigo, tinha em depósito e guardava grande quantidade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado; antecedentes imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente; conduta social do réu não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados; personalidade voltada a prática de crimes, sendo o mesmo conhecido em razão do seu envolvimento com o tráfico de drogas, apontado como o responsável por realizar o recolhimento do dinheiro proveniente do tráfico de drogas da orla da Praia do Morro, conforme depoimentos em juízo; quanto aos motivos do crime, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as circunstâncias não são favoráveis, uma vez que o acusado trazia consigo, transportou, tinha em depósito e guardava quantidade de drogas, em imóvel residencial, expondo muitas pessoas ao perigo das drogas; as consequências do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa.

Inexistem atenuantes, agravantes e causa de diminuição a serem consideradas.

Considerando a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, aumento a pena em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão e 220 (duzentos e vinte) dias-multa, passando para 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 1.170 (um mil, cento e setenta) dias-multa.

Inexistindo in casu, quaisquer outras circunstâncias legais a serem consideradas em face da ré, fixo a pena definitiva em 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 1.170 (um mil, cento e setenta) dias-multa.

Em razão do cúmulo material dos delitos acima capitulados, nos moldes do artigo 69, do Código Penal, a reprimenda imposta ao condenado totaliza 17 (dezessete) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 2.270 (dois mil, duzentos e setenta) dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

O início do cumprimento da pena se dará no regime FECHADO, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

Conforme se depreende da sentença proferida, o Magistrado
a quo
valorou negativamente os vetores da culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

Entretanto, verifico que apenas os vetores da culpabilidade e da personalidade apresentaram fundamentação idônea, capaz de exasperar a pena, já que o réu é conhecido como o responsável pelo recolhimento dos valores arrecadados pelos integrantes do tráfico de drogas na região da Praia do Morro e pela grande quantidade de drogas apreendidas.

Assim, fixo a pena-base em 4 anos e 8 meses de reclusão e 800 dias-multa.

Inexistem circunstâncias agravantes, atenuantes e causas de diminuição.

Presente a causa especial de aumento de pena prevista no inciso III, do artigo 40, da Lei n. 11.343/06, oportunidade em que fixo a pena definitiva em 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão e 933 dias-multa.

Aplicando a regra do cúmulo material, fixo a pena em 15 anos e 2 meses de reclusão e 1783 dias-multa.

Fixo o regime inicial de cumprimento de pena fechado.

Deixo de realizar a detração do tempo de prisão provisória, uma vez que incapaz de alterar o regime inicial de cumprimento de pena.

Em relação à dosimetria referente ao crime de tráfico de drogas imputado à ré Agatha, verifico que o Magistrado sentenciante assim se manifestou:

“A

culpabilidade
da acusada

é evidente, muito grave, vez que tinha em depósito quantidade e variedade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;

antecedentes
imaculados, não havendo prova em contrário nos autos; a
conduta social
da ré não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados; não há elementos nos autos que conduzam a análise de sua
personalidade
, pelo que não há como formar um juízo negativo; quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor da ré, uma vez que motivada pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, uma vez que a acusada tinha em depósito e guardava quantidade de drogas, expondo muitas pessoas ao perigo das drogas; as
consequências
do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis a ré, fixo a pena-base em
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Inexistem atenuantes, agravantes e causa de diminuição a serem consideradas.

Considerando a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, aumento a pena em

01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa, passando para
09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa.

Inexistindo
in casu
, quaisquer outras circunstâncias legais a serem consideradas em face da ré, fixo a pena definitiva em
09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa.

Conforme se depreende da fundamentação apresentada, o Magistrado valorou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

Entretanto, verifico que apenas o vetor da culpabilidade foi fundamentado de forma idônea, sendo capaz de exasperar a pena, diante da grande quantidade e variedade de drogas apreendidas.

Desta feita, fixo a pena-base em 6 anos e 8 meses de reclusão e 650 dias-multa.

Inexistem circunstâncias agravantes, atenuantes, causas de diminuição de pena.

Considerando a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, fixo a pena definitiva em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 758 dias-multa.

No que se refere ao delito de associação para o narcotráfico, o Magistrado sentenciante fundamentou a fixação da pena-base nos seguintes termos:

“A culpabilidade da acusada é evidente, muito grave, vez que tinha em depósito quantidade e variedade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado; antecedentes imaculados, não havendo prova em contrário nos autos; a conduta social da ré não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados; não há elementos nos autos que conduzam a análise de sua personalidade, pelo que não há como formar um juízo negativo; quanto aos motivos do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor da ré, uma vez que motivada pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as circunstâncias não são favoráveis, uma vez que a acusada tinha em depósito e guardava quantidade de drogas, expondo muitas pessoas ao perigo das drogas; as consequências do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis a ré, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Inexistem atenuantes, agravantes e causa de diminuição a serem consideradas.

Considerando a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, aumento a pena em 01 (um) ano de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, passando para 06 (seis) anos de reclusão e 1.100 (um mil e cem) dias-multa.

Inexistindo in casu, quaisquer outras circunstâncias legais a serem consideradas em face da ré, fixo a pena definitiva em 06 (seis) anos de reclusão e 1.100 (um mil e cem) dias-multa.

Em razão do cúmulo material dos delitos acima capitulados, nos moldes do artigo 69, do Código Penal, a reprimenda imposta à condenada totaliza 15 (quinze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 2.050 (dois mil e cinquenta) dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Conforme se depreende da sentença proferida, o Magistrado
a quo
valorou negativamente os vetores da culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

Entretanto, verifico que apenas o vetor da culpabilidade apresenta fundamentação idônea, capaz de exasperar a pena, tendo em vista a grande quantidade de drogas apreendidas.

Assim, fixo a pena-base em 4 anos e 2 meses de reclusão e 800 dias-multa.

Inexistem circunstâncias agravantes, atenuantes e causas de diminuição.

Presente a causa especial de aumento de pena prevista no inciso III, do artigo 40, da Lei n. 11.343/06, oportunidade em que fixo a pena definitiva em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 933 dias-multa.

Aplicando a regra do cúmulo material, fixo a pena em 12 anos, 7 meses e 20 dias de reclusão e 1691 dias-multa.

Fixo o regime inicial de cumprimento de pena fechado.

Deixo de realizar a detração do tempo de prisão provisória, uma vez que incapaz de alterar o regime inicial de cumprimento de pena.

A defesa do réu Warley pugna pela isenção do pagamento da pena de multa e das custas processuais.

Em que pese o esforço defensivo, não é possível acolher a tese apresentada.

Isso porque, a jurisprudência pacífica desta Primeira Câmara Criminal se posiciona no sentido de que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação quanto ao preceito secundário da norma.

Além disso, já está pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação ao pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento:

APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 33, DA LEI Nº 11.343⁄2006 E ART. 16, DA LEI Nº 10.826⁄2003) - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - AUTORIA DE UMA DAS RÉS - NÃO COMPROVADA - ABSOLVIÇÃO - MANTIDA - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - NÃO DEMONSTRADA - DOSIMETRIA DE UM DOS ACUSADOS - CONSERVADA - REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - FECHADO - PRESERVADO - APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - RECONHECIDA EM SENTENÇA - ISENÇÃO DA PENA DE MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - RECURSOS DESPROVIDOS. Não comprovada a autoria de uma das rés, a absolvição pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, da Lei 11.343⁄2006) é medida que se impõe, devendo a condenação quanto aos demais ser mantida, uma vez que as provas dos autos não deixam dúvidas acerca da prática delitiva. Por não ter o conjunto probatório se mostrado suficiente para demonstrar que três dos acusados se uniram, de forma permanente e estável, para traficar drogas, não podem ser condenados pelo tipo descrito no artigo 35, da Lei nº 11.343⁄2006 (associação para o narcotráfico). A reprimenda imposta a um dos acusados deve ser preservada, uma vez que a magistrada a quo analisou de maneira escorreita todas as etapas dosimétricas com relação a ambos os crimes, atendendo, desse modo, aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Mantém-se o regime inicial de cumprimento de pena no fechado (art. 33, § 2º, "a", do CP), já levando em consideração o teor da norma prevista no art. 387, § 2º, do CPP. Ao proceder à análise da segunda fase da dosagem da pena de um dos réus, a magistrada a quo reduziu a pena intermediária em um (1) ano de reclusão, ante o reconhecimento da confissão espontânea e da menoridade relativa (art. 65, incs. I e III, "d", do CP), motivo pelo qual não prospera o pedido do Ministério Público. Não se acolhe os pedidos de isenção das custas processuais e da sanção pecuniária, uma vez que a hipossuficiência dos réus não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprovem a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Recursos a que se nega provimento. (TJES, Classe: Apelação, 47120099800, Relator : NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/05/2016, Data da Publicação no Diário: 12/05/2016)

Assim, caso entenda pertinente, deve discutir acerca de sua impossibilidade de quitar com o referido débito perante a Vara de Execução Penal.

Diante das razões acima expostas, dou provimento parcial aos recursos.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (REVISOR):-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Voto no mesmo sentido.

*

rpm

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0004863-05.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: AGATHA FALCAO, WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ARILTON BATISTA DE SOUSA - ES31553-A
Advogado do(a) APELANTE: VALESCA SIMOES DE ALMEIDA - MG177152

VOTO

Eminentes pares, pedi retorno dos autos, haja vista a sustentação oral realizada pelos patronos dos réus.

Após atenta análise das razões apresentada, encontro-me apto a proferir meu voto.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Revelam os termos da peça acusatória:

“Consta no inquérito policial e anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 20 de outubro de 2021, por volta de 23h36min, na Rua Josias Cerutti, Bairro Praia do Morro, nesta Comarca os denunciados acima qualificados, agindo de forma livre e consciente, traziam consigo e tinham em depósito substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como se associaram para a prática deste delito.

Narram os autos que, no dia e horário supramencionados, policiais militares receberam a informação de que um casal estava comercializando entorpecentes em frente à Escola Técnica "Cedtec", em um veículo fiat uno de cor azul, placa HAG7473.

Diante da informação, policiais se dirigiram ao local informado e identificaram o casal.

Realizada a abordagem, durante busca pessoal foi encontrada com o denunciado WARLEY uma bolsa preta contendo 27 pinos de cocaína e a quantia de R$ 3.065,30 em espécie.

Com a denunciada AGATHA nada de ilícito foi encontrado, porém, questionada sobre a existência de mais drogas, ela informou que seria namorada do denunciado WARLEY e que na residência de ambos havia mais entorpecentes.

Ao se dirigirem ao endereço da residência dos denunciados policiais localizaram no quarto do casal 76 pinos de cocaína. 1 porção empedrada de cocaína do tamanho aproximado de uma barra de sabão, 2 pedaços de maconha. 1 balança de precisão, material para embalo de entorpecentes e aparelhos de telefones celulares.

Após a apreensão, os denunciados foram encaminhados ao DPJ.”

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado aos réus o direito ao contraditório e à ampla defesa, os recorrentes foram condenados pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, “caput” c/c 35 e 40, inciso III, todos da Lei nº 11.343/06).

A ré Agatha foi condenada à pena de 15 (quinze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado e 2.050 (mil e cinquenta) dias-multa.

Já o réu Warley foi condenado à pena de 17 (dezessete) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado e 2.270 (dois mil e duzentos e setenta) dias-multa.

Inicialmente, os réus pugnam pela anulação das provas obtidas, ao argumento de que não se verificaram as fundadas razões para o ingresso na residência.

Em que pese a tese ventilada, entendo que não merece acolhida.

Conforme se depreende do caderno processual, após receberem informações detalhadas acerca da comercialização de entorpecentes nas proximidades de uma escola, os policiais militares, ao confrontarem as características pessoais indicadas, abordaram os réus e apreenderam, em poder de Warley, drogas e razoável quantia em dinheiro.

Vale ressaltar, que segundo informações dos policiais militares, os réus já eram conhecidos da guarnição.

Diferente do que afirmam as defesa, concluo que diante da abordagem inicial, que logrou êxito em encontrar drogas e grande quantidade de dinheiro em poder do apelante Warley e pelo histórico de envolvimento com a comercialização de entorpecentes, a conduta de ingresso no domicílio dos réus se revestiu de legalidade, haja vista que pautada em fundadas razões acerca da existência de drogas no local.

O contexto fático experimentado pelos policiais e a análise objetiva da situação, portanto, são capazes de configurar, na hipótese, fundadas razões que autorizaram o ingresso no domicílio.

Desta feita, afasto a tese de nulidade ventilada.

Em relação à autoria e materialidade do delito tráfico de drogas, verifico que a
materialidade

delitiva se apresenta devidamente comprovada por meio do auto de apreensão (fls. 6 verso/7 do IP), auto de constatação provisória de substância tóxica (fl. 7 verso), boletim unificado (fls. 10/12),
do laudo de exame químico (fl. 173)
,
o qual constatou a apreensão de 154,2g (cento e cinquenta e quatro gramas e dois decigramas) de cocaína; 42,7g (quarenta e dois gramas e sete decigramas) de maconha e 160,4g (cento e sessenta gramas e quatro decigramas) de cocaína.

A
autoria
foi reforçada nos depoimentos dos policiais militares, que atuaram na prisão dos acusados, elucidaram de forma pormenorizada e uníssona como se efetivou a referida apreensão.

A título de ilustração, transcrevo breves trechos dos depoimentos prestados na esfera policial, bem como judicialmente, que sintetizam a apreensão ocorrida:

“QUE: DURANTE PATRULHAMENTO TÁTICO REALIZADO PELAS EQUIPES DE FORÇA TÁTICA RP 4720 E RP 4721, ESTAS GUARNIÇÕES AO REALIZAREM PATRULHAMENTO NA ÁREA DA 1° CIA DO 10BPM RECEBERAM UMA INFORMAÇÃO DE QUE UM CASAL, SENDO UM HOMEM DE PELE BRANCA E TATUAGEM NA PERNA VESTINDO MOLETOM PRETO E UMA MULHER MORENA DE CABELO PRETO, TRAJANDO BLUSA PRETA, ESTARIAM COMERCIALIZANDO ENTORPECENTES NA FRENTE DA ESCOLA TECNICA CEDTEC, A BORDO DE UM VEÍCULO FIAT UNO DE COR AZUL E PLACA HAG7473, SITUADA NA RUA JOSIAS CERUTTI, NO BAIRRO PRAIA DO MORRO; QUE OS MILITARES DE PRONTO EMBARCARAM NAS VIATURAS E PROSSEGUIRAM ATE O LOCAL; QUE VISUALIZAMOS UM CASAL EM FRENTE O LOCAL SUPRACITADO ACIMA, E EM SEGUIDA FORAM ABORDADOS; E DURANTE BUSCA PESSOAL NO INDIVIDUO POSTERIORMENTE IDENTIFICADO POR WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES, 27 ANOS, FOI ENCONTRADO UMA BOLSA PRETA, CONTENDO DUAS CARGAS DE PINOS DE COLORAÇÃO ROSA, CONTENDO SUBSTANCIA ANÁLOGA A COCAINA TOTALIZANDO 27 UNIDADES, E AINDA UMA QUANTIA DE R$ 3065,30 REAIS EM ESPECIE ESTANDO NOTAS FRACIONADAS. PERGUNTADO AO WARLEY A PROCEDÊNCIA DO MATERIAL, O MESMO ALEGOU SER DE SUA PROPRIEDADE. COM AGATHA FALCÃO NADA DE ILÍCITO FOI ENCONTRADO, POREM AO PERGUNTAR A AGATHA ACERCA DOS FATOS NARRADOS, A MESMA INFORMOU QUE SERIA NAMORADA E QUE ESTARIAM RESIDINDO NO BAIRRO JARDIM BOA VISTA, NA RUA PARANÁ AO LADO DA CASA 236: INFORMANDO AINDA QUE TERIA DEMAIS ENTORPECENTES NO LOCAL. AS EQUIPES ENTÃO PROSSEGUIRAM ATÉ O LOCAL CITADO POR AGATHA, E CHEGANDO LÁ ENCONTRAMOS NO QUARTO DO CASAL, DENTRO DE UM MÓVEL AO LADO DO COLCHÃO, UMA QUANTIA DE 76 PINOS DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A COCAÍNA, EMBALADOS EM PINOS DE COR ROSA, IDENTICOS AOS DA ABORDAGEM INICIAL, 01 PORÇAO EMPEDRADA DE COCAINA, COM TAMANHO APROXIMADO DE UMA BARRA DE SABAO, 02 PEDAÇOS DE MACONHA, 01 BALANÇA DE PRECISÃO COM RESQUÍCIOS DE ENTORPECENTES CEM CORES DE MARCA XACA, MAGATHA, PARAMOTOROLA MOTORA DE COR PRETA, ALÉM DE DOIS DOCUMENTOS DE IDENTIDADE, ESTANDO JUNTO AOS ENTORPECENTES DENTRO DO MÓVEL, EM NOME DE AGATHA FALCÃO NUMERO 3506222-ES E WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES; INFORMO QUE O CASAL É CONHECIDO PELAS GUARNIÇÕES DO 10°BPM, PELA COMERCIALIZAÇÃO E VENDA DE DROGAS NA REGIÃO DE PRAIA DO MORRO, JARDIM BOA VISTA E AEROPORTO, NÃO SENDO ENCONTRADO NENHUM APETRECHO DE CONSUMO COM ELES. QUE DIANTE DOS FATOS TODO MATERIAL FOI APREENDIDO, E JUNTAMENTE COM OS DETIDOS FORAM ENCAMINHADOS E ENTREGUES A AUTORIDADE DE PLANTÃO DA 5° REGIONAL DE GUARAPARI, SENDO AMBOS APRESENTADOS SEM LESÕES CORPORAIS PROVENIENTES DA AÇÃO POLICIAL; O VEÍCULO DO CASAL QUE ESTAVA REALIZANDO TRANSPORTE, E VENDA DO MATERIAL ILÍCITO, FOI APREENDIDO, GUINCHADO E ENCAMINHADO AO PÁTIO CREDENCIADO PELO ESTADO. FOI NECESSARIO O USO DE ALGEMAS EM WARLEY, PARA MINIMIZAR UM RISCO DE FUGA DO MESMO. EM TEMPO RELATO QUE WARLEY E ORIUNDO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, ONDE O MESMO ALEGOU TER PASSAGENS CRIMINAIS POR TRÁFICO E ROUBO. EM TEMPO RELATO QUE OS MATERIAIS FORAM CONFERIDOS PELO AGENTE DA POLICIA CIVIL, ONDE CONFERIU OS MATERIAIS E ALOCOU NOS ENVELOPES DE LACRES NUMERO: 0476448 ( DROGAS); ENVELOPE DE LACRE NUMERO: 0476450 (FACA).”

(depoimento prestado na fase pré-processual pela policial militar Igor Gomes Vieira – fls. 2 verso/3)

Conforme se depreende da sentença, a testemunha Igor, em sede de oitiva em juízo, informou que “tiveram conhecimento dos fatos através de colaboradores, que não podem ser identificados por questões de segurança, tendo prosseguido ao local para averiguar as informações, registrando que visualizaram dois indivíduos em frente à Escola citada, tendo realizado a abordagem e encontrado na bolsa que o acusado trazia consigo pinos de cocaína e dinheiro. Disse, ainda, que a acusada relatou que estava namorando há pouco tempo com o acusado e que na residência onde moravam havia mais entorpecentes, registrando que também possuía conhecimento acerca do local.

Tendo prosseguido até o endereço indicado pela acusada, apreenderam mais entorpecentes no imóvel, similares àqueles encontrados com o acusado inicialmente, que estavam no quarto do casal, em cima do colchão e dentro de uma cômoda. Aduziu que possuía conhecimento acerca do envolvimento de ambos os acusados com o tráfico de drogas, sendo o réu conhecido como “Mineiro”, possuindo informações de que o mesmo fazia o recolhimento do dinheiro proveniente do tráfico de drogas na orla da Praia do Morro, tendo confirmado seu depoimento prestado na esfera policial, acrescentando que as informações que receberam inicialmente indicavam o local, as características do veículo e dos acusados.”

O policial militar Luiz Augusto dos Santos, em seu depoimento prestado, em juízo, relatou que “um militar da equipe recebeu a informação via “whatsapp” de que havia um casal realizando tráfico de entorpecentes, tendo prosseguido até o local a fim de averiguar a informação, registrando que abordaram os indivíduos que estavam no local mencionado, tendo sido apreendido com o acusado uma bolsa contendo entorpecentes. Disse ainda que confirma seu depoimento prestado na esfera policial, registrando que possuíam informações de que o acusado realizava o tráfico de drogas na região.”

Com base nas provas coligidas aos autos, é possível extrair que os apelantes portavam e tinham em depósito drogas e materiais para a comercialização de substâncias entorpecentes, além de grande quantidade de dinheiro, permitindo concluir pela prática delitiva do tráfico de drogas.

Soma-se a isso, o fato de que ambos estavam atuando na comercialização das drogas, em
animus
associativo, o que pode ser demonstrado pelo local onde a droga foi encontrada, qual seja, no quarto do casal, bem como pelos informes de que ambos estavam comercializando entorpecentes.

Assim, entendo não ser possível acolher as teses de absolvição quanto aos crimes previstos nos artigos 33,
caput
e 35, da Lei n. 11.343/06 e desclassificação para uso de drogas, haja vista a robustez das provas produzidas.

Quanto ao valor probatório do depoimento dos policiais envolvidos na prisão, este já fora reconhecido pelas Cortes Superiores, sobretudo estando em consonância ao conjunto probatório contido nos autos, sendo que se revestem de idoneidade quando não há elementos que indiquem o contrário.

No mesmo sentido é o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, seguido por esta Corte:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. LATROCÍNIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS EM JUÍZO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório. (...) (AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 27/03/2014).

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ELEITA. APLICAÇÃO DA PENA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. FIXAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO. REVISÃO. DESCABIMENTO. PREJUDICADOS OS PEDIDOS DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJUDICADO E, NO MAIS, DENEGADO. 1. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. (STJ - HC: 209549 SP 2011/0134524-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 03/09/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2013).

Pugnam ainda os réus, pelo decote da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, o que a meu ver, não merece acolhimento.

A razão de ser da norma é punir de forma mais severa quem, por comercializar drogas nas dependências ou na proximidade de estabelecimento de ensino, tem maior proveito na difusão e na mercancia em região de grande circulação de pessoas, expondo os frequentadores do local a um risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância.

No presente caso, verifica-se que o crime ocorreu nas proximidades da Escola Técnica CEDTEC, de público adolescente, o que merece maior reprovabilidade da conduta.

Cumpre-nos assinalar que, para a incidência da referida majorante, de caráter objetivo, basta que o tráfico tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos previstos no inciso I, II do artigo 40 da Lei 11.343/06, sendo prescindível a comprovação de que o comércio ilícito visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito, bastando seu potencial perigo.

Nesse sentido, caminha a jurisprudência do Colendo Tribunal da Cidadania. Vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO COLEGIADO. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NOS TERMOS LEGAIS. POSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO PELO ÓRGÃO COLEGIADO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA OBJETIVA. TRAFICÂNCIA NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE SAÚDE. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No que concerne à aduzida usurpação de competência dos órgãos colegiados, como é cediço, é possível o julgamento monocrático quando manifestamente inadmissível, prejudicado, com fundamento em súmula ou, ainda, na jurisprudência dominante desta Corte Superior, como no caso vertente, exegese dos arts. 34, inciso XVIII, alínea c, e 255, § 4º, inciso III, ambos do RISTJ, e da Súmula n. 568/STJ. Ademais, a possibilidade de interposição de agravo regimental, com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, torna superada eventual nulidade da decisão monocrática por suposta ofensa ao princípio da colegialidade. Precedentes. 2.
É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para a imposição da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, basta que o tráfico de drogas tenha sido praticado nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, sendo prescindível a comprovação de que a narcotraficância visava a atingir aos frequentadores dos locais indicados no referido preceito. Majorante de natureza objetiva. Precedentes
. 3. Na espécie, tendo as instâncias ordinárias reconhecido que o tráfico de drogas foi praticado nas proximidades de um estabelecimento de saúde (e-STJ fl. 655), justificada a incidência da majorante do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, o que não merece reparos. 4. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no REsp: 1965922 SP 2021/0333114-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 07/12/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/12/2021)

Requerem ainda os réus, a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas.

Em atenta análise ao caderno processual, verifico que, em sede de depoimento na esfera pré-processual, confirmada em juízo, o policial militar Igor Gomes informou que o réu Warley teria passagens criminais por tráfico e roubo, o que pode ser constatado na consulta realizada no sistema SEEU, em que se observa a condenação do apelante por tráfico de drogas e associação para o narcotráfico, impedindo assim, a concessão da minorante.

Já em relação à apelante Agatha, entendo não ser possível a aplicação da causa especial de diminuição de pena do chamado tráfico privilegiado, haja vista a condenação por associação para o tráfico. Nesse sentido, é a jurisprudência do Colendo Tribunal da Cidadania:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO I (POR DUAS VEZES), E ART. 35, C/C ART. 40, INCISO I, TODOS DA LEI N. 11.343/2006, NA FORMA DO ART. 69, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EXISTÊNCIA DE PROVA JUDICIALIZADA PARA A CONDENAÇÃO. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENAS-BASES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM PROPORCIONAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INCOMPATÍVEL COM A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A condenação do agravante pelo crime de associação para o tráfico fundou-se em elementos de prova produzidos sob o contraditório judicial, notadamente, nos depoimentos das testemunhas, complementados por elementos de informação colhidos na fase inquisitiva, de maneira que não há nulidade, por violação do art. 155, do Código de Processo Penal. Os julgadores da origem destacaram, inclusive, que estariam comprovados os requisitos do tipo criminal de associação para o tráfico consistentes na estabilidade e na permanência do vínculo. Assim, inviável a absolvição do agravante, a qual demandaria aprofundado reexame fático-probatório.- A pena-base de RAFAEL pelo delito de tráfico de entorpecentes foi exasperada em 1 ano e a pena-base pelo delito de associação para o tráfico foi exasperada em 8 meses em razão da valoração negativa da quantidade e da natureza da droga apreendida - 6,530kg de cocaína (fls. 715 e 776) - o que encontra respaldo no art. 42, da Lei n. 11.343/2006, não havendo desproporcionalidade no quantum de elevação da reprimenda aplicado.-
No que concerne à causa de diminuição da pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, o acórdão impugnado indeferiu a benesse, porque comprovada a condenação do agravante pela associação para o tráfico, que com ela é incompatível
.- Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 809720 RS 2023/0086803-4, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 24/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2023)

Ultrapassados tais pleitos, denoto que as defesas pugnam o redimensionamento das penas-bases, ao argumento de que as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal não foram devidamente valoradas.

Noto que, em relação ao réu Warley, o Magistrado sentenciante assim fundamentou as fases dosimétricas quanto ao crime de tráfico de drogas:

“
A
culpabilidade
do acusado

é evidente, muito grave, vez que trazia consigo, tinha em depósito e guardava grande quantidade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;
antecedentes
imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente;
conduta social
do réu não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados;
personalidade
voltada a prática de crimes, sendo o mesmo conhecido em razão do seu envolvimento com o tráfico de drogas, apontado como o responsável por realizar o recolhimento do dinheiro proveniente do tráfico de drogas da orla da Praia do Morro, conforme depoimentos em juízo; quanto aos
motivos do crime
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as
circunstâncias
não são favoráveis, uma vez que o acusado trazia consigo, transportou, tinha em depósito e guardava quantidade de drogas, em imóvel residencial, expondo muitas pessoas ao perigo das drogas; as
consequências
do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em
09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Inexistem atenuantes, agravantes e causa de diminuição a serem consideradas.

Registro que não reconheço a atenuante de confissão, uma vez que o acusado negou que as drogas apreendidas em sua posse, quando da prisão em flagrante, eram destinadas ao comércio ilícito, negando assim o crime de tráfico de drogas descrito na denúncia.

Considerando a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, aumento a pena em

02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, passando para
11 (onze) anos de reclusão e 1.100 (um mil e cem) dias-multa.

Inexistindo
in casu
, quaisquer outras circunstâncias legais a serem consideradas em face do réu, fixo a pena definitiva em

11 (onze) anos de reclusão e 1.100 (um mil e cem) dias-multa.”

Conforme se depreende da sentença proferida, o Magistrado
a quo
valorou negativamente os vetores da culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

Contudo, em atenta análise, verifico que os vetores da culpabilidade e da personalidade apresentaram fundamentação idônea, capaz de exasperar a pena, já que o réu é conhecido como o responsável pelo recolhimento dos valores arrecadados pelos integrantes do tráfico de drogas na região da Praia do Morro e pela grande quantidade de drogas apreendidas.

Assim, conduzo a pena-base ao patamar de 08 anos e 4 meses de reclusão.

Apesar de existir condenação em face do apelante por fatos anteriores ao crime ora tratado, verifico que o Magistrado não utilizou tal circunstância para agravar a pena, razão pela qual, deixou de reconhecer eventual reincidência, haja vista que importaria em violação ao princípio da
non reformatio in pejus
.

Inexistem circunstâncias agravantes, atenuantes e causas de diminuição.

Presente a causa especial de aumento de pena prevista no inciso III, do artigo 40, da Lei n. 11.343/06, oportunidade em que fixo a pena definitiva em 09 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 850 dias-multa.

No que se refere ao delito de associação para o narcotráfico, o Magistrado sentenciante fundamentou a fixação da pena-base nos seguintes termos:

“A pena em abstrato fixada para o delito de associação para fins tráfico de drogas é a de reclusão de 03 (três) a 10 (dez) anos de reclusão e multa de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

A culpabilidade do acusado é evidente, muito grave, vez que trazia consigo, tinha em depósito e guardava grande quantidade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado; antecedentes imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente; conduta social do réu não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados; personalidade voltada a prática de crimes, sendo o mesmo conhecido em razão do seu envolvimento com o tráfico de drogas, apontado como o responsável por realizar o recolhimento do dinheiro proveniente do tráfico de drogas da orla da Praia do Morro, conforme depoimentos em juízo; quanto aos motivos do crime, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as circunstâncias não são favoráveis, uma vez que o acusado trazia consigo, transportou, tinha em depósito e guardava quantidade de drogas, em imóvel residencial, expondo muitas pessoas ao perigo das drogas; as consequências do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa.

Inexistem atenuantes, agravantes e causa de diminuição a serem consideradas.

Considerando a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, aumento a pena em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão e 220 (duzentos e vinte) dias-multa, passando para 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 1.170 (um mil, cento e setenta) dias-multa.

Inexistindo in casu, quaisquer outras circunstâncias legais a serem consideradas em face da ré, fixo a pena definitiva em 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 1.170 (um mil, cento e setenta) dias-multa.

Em razão do cúmulo material dos delitos acima capitulados, nos moldes do artigo 69, do Código Penal, a reprimenda imposta ao condenado totaliza 17 (dezessete) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 2.270 (dois mil, duzentos e setenta) dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

O início do cumprimento da pena se dará no regime FECHADO, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

Conforme se depreende da sentença proferida, o Magistrado
a quo
valorou negativamente os vetores da culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

Entretanto, verifico que apenas os vetores da culpabilidade e da personalidade apresentaram fundamentação idônea, capaz de exasperar a pena, já que o réu é conhecido como o responsável pelo recolhimento dos valores arrecadados pelos integrantes do tráfico de drogas na região da Praia do Morro e pela grande quantidade de drogas apreendidas.

Assim, fixo a pena-base em 4 anos e 8 meses de reclusão e 800 dias-multa.

Inexistem circunstâncias agravantes, atenuantes e causas de diminuição.

Presente a causa especial de aumento de pena prevista no inciso III, do artigo 40, da Lei n. 11.343/06, oportunidade em que fixo a pena definitiva em 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão e 933 dias-multa.

Aplicando a regra do cúmulo material, fixo a pena em 15 anos e 2 meses de reclusão e 1783 dias-multa.

Fixo o regime inicial de cumprimento de pena fechado.

Deixo de realizar a detração do tempo de prisão provisória, uma vez que incapaz de alterar o regime inicial de cumprimento de pena.

Em relação à dosimetria referente ao crime de tráfico de drogas imputado à ré Agatha, verifico que o Magistrado sentenciante assim se manifestou:

“A
culpabilidade
da acusada

é evidente, muito grave, vez que tinha em depósito quantidade e variedade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;
antecedentes
imaculados, não havendo prova em contrário nos autos; a
conduta social
da ré não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados; não há elementos nos autos que conduzam a análise de sua
personalidade
, pelo que não há como formar um juízo negativo; quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor da ré, uma vez que motivada pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, uma vez que a acusada tinha em depósito e guardava quantidade de drogas, expondo muitas pessoas ao perigo das drogas; as
consequências
do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis a ré, fixo a pena-base em
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Inexistem atenuantes, agravantes e causa de diminuição a serem consideradas.

Considerando a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, aumento a pena em

01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa, passando para
09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa.

Inexistindo
in casu
, quaisquer outras circunstâncias legais a serem consideradas em face da ré, fixo a pena definitiva em
09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa.

Conforme se depreende da fundamentação apresentada, o Magistrado valorou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

Entretanto, verifico que apenas o vetor da culpabilidade foi fundamentado de forma idônea, sendo capaz de exasperar a pena, diante da grande quantidade e variedade de drogas apreendidas.

Desta feita, fixo a pena-base em 6 anos e 8 meses de reclusão e 650 dias-multa.

Inexistem circunstâncias agravantes, atenuantes, causas de diminuição de pena.

Considerando a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, fixo a pena definitiva em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 758 dias-multa.

No que se refere ao delito de associação para o narcotráfico, o Magistrado sentenciante fundamentou a fixação da pena-base nos seguintes termos:

“A culpabilidade da acusada é evidente, muito grave, vez que tinha em depósito quantidade e variedade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado; antecedentes imaculados, não havendo prova em contrário nos autos; a conduta social da ré não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados; não há elementos nos autos que conduzam a análise de sua personalidade, pelo que não há como formar um juízo negativo; quanto aos motivos do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor da ré, uma vez que motivada pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as circunstâncias não são favoráveis, uma vez que a acusada tinha em depósito e guardava quantidade de drogas, expondo muitas pessoas ao perigo das drogas; as consequências do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis a ré, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Inexistem atenuantes, agravantes e causa de diminuição a serem consideradas.

Considerando a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, aumento a pena em 01 (um) ano de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, passando para 06 (seis) anos de reclusão e 1.100 (um mil e cem) dias-multa.

Inexistindo in casu, quaisquer outras circunstâncias legais a serem consideradas em face da ré, fixo a pena definitiva em 06 (seis) anos de reclusão e 1.100 (um mil e cem) dias-multa.

Em razão do cúmulo material dos delitos acima capitulados, nos moldes do artigo 69, do Código Penal, a reprimenda imposta à condenada totaliza 15 (quinze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 2.050 (dois mil e cinquenta) dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Conforme se depreende da sentença proferida, o Magistrado
a quo
valorou negativamente os vetores da culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

Entretanto, verifico que apenas o vetor da culpabilidade apresenta fundamentação idônea, capaz de exasperar a pena, tendo em vista a grande quantidade de drogas apreendidas.

Assim, fixo a pena-base em 4 anos e 2 meses de reclusão e 800 dias-multa.

Inexistem circunstâncias agravantes, atenuantes e causas de diminuição.

Presente a causa especial de aumento de pena prevista no inciso III, do artigo 40, da Lei n. 11.343/06, oportunidade em que fixo a pena definitiva em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 933 dias-multa.

Aplicando a regra do cúmulo material, fixo a pena em 12 anos, 7 meses e 20 dias de reclusão e 1691 dias-multa.

Fixo o regime inicial de cumprimento de pena fechado.

Deixo de realizar a detração do tempo de prisão provisória, uma vez que incapaz de alterar o regime inicial de cumprimento de pena.

A defesa do réu Warley pugna pela isenção do pagamento da pena de multa e das custas processuais.

Em que pese o esforço defensivo, não é possível acolher a tese apresentada.

Isso porque, a jurisprudência pacífica desta Primeira Câmara Criminal se posiciona no sentido de que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação quanto ao preceito secundário da norma.

Além disso, já está pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação ao pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento:

APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 33, DA LEI Nº 11.343⁄2006 E ART. 16, DA LEI Nº 10.826⁄2003) - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - AUTORIA DE UMA DAS RÉS - NÃO COMPROVADA - ABSOLVIÇÃO - MANTIDA - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - NÃO DEMONSTRADA - DOSIMETRIA DE UM DOS ACUSADOS - CONSERVADA - REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - FECHADO - PRESERVADO - APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - RECONHECIDA EM SENTENÇA - ISENÇÃO DA PENA DE MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - RECURSOS DESPROVIDOS. Não comprovada a autoria de uma das rés, a absolvição pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, da Lei 11.343⁄2006) é medida que se impõe, devendo a condenação quanto aos demais ser mantida, uma vez que as provas dos autos não deixam dúvidas acerca da prática delitiva. Por não ter o conjunto probatório se mostrado suficiente para demonstrar que três dos acusados se uniram, de forma permanente e estável, para traficar drogas, não podem ser condenados pelo tipo descrito no artigo 35, da Lei nº 11.343⁄2006 (associação para o narcotráfico). A reprimenda imposta a um dos acusados deve ser preservada, uma vez que a magistrada a quo analisou de maneira escorreita todas as etapas dosimétricas com relação a ambos os crimes, atendendo, desse modo, aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Mantém-se o regime inicial de cumprimento de pena no fechado (art. 33, § 2º, "a", do CP), já levando em consideração o teor da norma prevista no art. 387, § 2º, do CPP. Ao proceder à análise da segunda fase da dosagem da pena de um dos réus, a magistrada a quo reduziu a pena intermediária em um (1) ano de reclusão, ante o reconhecimento da confissão espontânea e da menoridade relativa (art. 65, incs. I e III, "d", do CP), motivo pelo qual não prospera o pedido do Ministério Público. Não se acolhe os pedidos de isenção das custas processuais e da sanção pecuniária, uma vez que a hipossuficiência dos réus não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprovem a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Recursos a que se nega provimento. (TJES, Classe: Apelação, 47120099800, Relator : NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/05/2016, Data da Publicação no Diário: 12/05/2016)

Assim, caso entenda pertinente, deve discutir acerca de sua impossibilidade de quitar com o referido débito perante a Vara de Execução Penal.

Diante das razões acima expostas, dou provimento parcial aos recursos.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator.