Tribunal: TJES
Processo: 0011091-89.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Competência do Órgão Fiscalizador
Data de julgamento: 2024-02-28

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO – EXAME DE LEGALIDADE – POSSIBILIDADE – LICITAÇÃO - PENALIDADE DE IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO – MÉRITO ADMINISTRATIVO - MOTIVO CONFIGURADO – RECURSO PROVIDO.

1. E
m sede de
controle jurisdicional de processo administrativo, a atividade do Poder Judiciário restringe-se, tão somente, ao campo da regularidade do procedimento, assim como ao (campo) da legalidade do respectivo ato, não sendo possível qualquer incursão ao
"mérito administrativo"
para o efeito de aferir o grau de conveniência e oportunidade
.

2.
C
onsiderando ser o "
motivo"
um dos elementos do ato administrativo, a anulação (do ato administrativ
o
) por sua ausência (do "
motivo"
) insere-se no espectro de exame da legalidade e não de mérito propriamente dito, razão pela qual
a atuação jurisdicional, nesta hipótese,
não viola, em tese, o princípio constitucional da separação de poderes.

3.
Evidenciado o motivo que ensejou o ato administrativo sancionador, no bojo de processo administrativo no qual observado o contraditório e a ampla defesa, bem como a regularidade dos demais elementos que o constituem, é de rigor a rejeição do pedido anulatório deduzido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011091-89.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DISTRIBUIDORA SANTA PAULA LTDA

RELATOR(A):
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO – EXAME DE LEGALIDADE – POSSIBILIDADE – LICITAÇÃO - PENALIDADE DE IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO – MÉRITO ADMINISTRATIVO - MOTIVO CONFIGURADO – RECURSO PROVIDO.

1. E
m sede de
controle jurisdicional de processo administrativo, a atividade do Poder Judiciário restringe-se, tão somente, ao campo da regularidade do procedimento, assim como ao (campo) da legalidade do respectivo ato, não sendo possível qualquer incursão ao
"mérito administrativo"
para o efeito de aferir o grau de conveniência e oportunidade
.

2.
C
onsiderando ser o "
motivo"
um dos elementos do ato administrativo, a anulação (do ato administrativ
o
) por sua ausência (do "
motivo"
) insere-se no espectro de exame da legalidade e não de mérito propriamente dito, razão pela qual
a atuação jurisdicional, nesta hipótese,
não viola, em tese, o princípio constitucional da separação de poderes.

3.
Evidenciado o motivo que ensejou o ato administrativo sancionador, no bojo de processo administrativo no qual observado o contraditório e a ampla defesa, bem como a regularidade dos demais elementos que o constituem, é de rigor a rejeição do pedido anulatório deduzido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de “ação anulatória” ajuizada por DISTRIBUIDORA SANTA PAULA LTDA., ora Apelada, em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Apelado, visando a anulação do processo administrativo nº 81255705.

Pela sentença de fls. 368 e ss., a MMª. Juíza de Direito
a quo
julgou procedente a pretensão autoral para anular o processo administrativo nº 81255705.

Irresignado, o Apelante interpôs o recurso de apelação id 6670275, pugnando, em síntese, pela reforma da sentença vergastada, alegando que (1) restou apurado, em sede administrativa, a tentativa da Apelada de fraudar o processo licitatório com a entrega de produtos de baixa qualidade e fora das especificações do edital; (2) a conduta da Apelada se enquadra na infração administrativa descrita no item 21, do edital respectivo, sendo devida a penalidade aplicada e (3) à luz do princípio da separação dos poderes, é vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no "
mérito administrativo"
.

A Apelada apresentou contrarrazões recursais id 6670276, pelas quais requer seja negado provimento ao recurso.

É, em resumo, o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 24 de Janeiro de 2024.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0011091-89.2018.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: DISTRIBUIDORA SANTA PAULA LTDA.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de “ação anulatória” ajuizada por DISTRIBUIDORA SANTA PAULA LTDA., ora Apelada, em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Apelante, visando a anulação do processo administrativo nº 81255705, no qual foram aplicadas as penalidades de multa e de impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, pelo prazo de 12 (doze) meses.

Pela sentença de fls. 368 e ss., a MMª. Juíza de Direito
a quo
julgou procedente a pretensão autoral para anular o processo administrativo nº 81255705.

Irresignado, o Apelante interpôs o recurso de apelação id 6670275, pugnando, em síntese, pela reforma da sentença vergastada, alegando que (1) restou apurado, em sede administrativa, a tentativa da Apelada de fraudar o processo licitatório com a entrega de produtos de baixa qualidade e fora das especificações do edital; (2) a conduta da Apelada se enquadra na infração administrativa descrita no item 21, do edital, sendo devida a penalidade aplicada e (3) à luz do princípio da separação dos poderes, é vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no "
mérito administrativo".

A Apelada apresentou contrarrazões recursais id 6670276, pelas quais requer seja negado provimento ao recurso.

Pois bem.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que “
no controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário limita-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato, não sendo possível nenhuma incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade
” (MS 22.289/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 25/10/2018).

No caso, o Juízo
a quo
, ao decretar a anulação do processo administrativo impugnado, concluiu pela ausência de motivo ensejador da penalidade aplicada.

Nesta senda, considerando ser o "
motivo"
um dos elementos do ato administrativo, a anulação (do ato administrativo) pela sua ausência (do "
motivo
") insere-se no espectro de exame da legalidade e não do mérito propriamente dito, razão pela qual a sentença vergastada não viola, em tese, o princípio constitucional da separação de poderes.

Consoante cediço, o "
motivo
" é o fundamento fático e jurídico que, se existente, mobiliza o agente público à prática de determinado ato administrativo.

No caso, o "
motivo
" ensejador da aplicação das penalidades em desfavor da Apelada foi a prática de infração administrativa descrita no edital, itens 21.1.5 e 21.1.8,
verbis
:

"21.1 – Comete infração administrativa, nos termos da lei 10.520/2002, o licitante ou adjudicatário que:

(...)

21.1.5 – Ensejar o retardamento da licitação;

(...)

21.1.8 – Comportar-se de modo inidôneo".

Consoante se pode extrair do processo administrativo nº 81255705, a Apelada, no âmbito do pregão eletrônico nº 019/2017, ao ser convocada para apresentar proposta comercial, documentos de habilitação e amostra, teria apresentado produto supostamente adulterado, “
eis que não correspondia ao produto efetivamente produzido pelo fabricante
” (fls. 118).

Veja-se (fls. 169/170):

“Conforme consta dos autos, quando da análise da amostra, o setor requisitante verificou que as informações da embalagem indicavam que o produto era fabricado com fibras 100% virgens de celulosa. Contudo, ao abrir a caixa, que estava lacrada apenas com a afixação de uma fita adesiva, constatou-se que o produto era de cor acinzentada, com odor acentuado e de baixa qualidade, pois desmanchava facilmente ao se tentar destacar o papel.

Diante disso, o setor requisitante entrou em contato com o fabricante, tendo este assegurado que o papel daquela linha possuía boa gramatura e qualidade. Considerando que a fábrica está sediada em Santa Catarina, foi questionada de algum distribuidor local, tendo sido indicada a Distribuidora Fênix, localizada em Vila Velha.

Ao realizar uma diligência in loco, sem que os servidores se identificassem, a distribuidora apresentou uma amostra do mesmo produto, ficando nítida a diferença entre esta e a amostre entregue pelo licitante.

A funcionária da distribuidora confirmou que se tratavam de produtos diferentes, tendo esclarecido ser comum a prática de envio, pelo fabricante, de embalagens vazias para utilização no caso de avarias durante o transporte, o que poderia explicar o fato de as embalagens (do licitante e do distribuidor) serem idênticas, mas conterem produtos diferentes.”

Em razão de tais fatos, embora a recomendação de aplicação de multa no valor de R$ 61.464,07 (sessenta e um mil, quatrocentos e sessenta e quatro reais e sete centavos) e impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios pelo prazo de 12 (doze) meses (fls. 120), entendeu o órgão competente pela aplicação isolada da penalidade de impedimento de licitar e contratar com os entes públicos pelo prazo de 3 (três) meses, conforme decisão publicada no Diário Oficial (fls. 133) na data de 07.05.2018.

A Apelada, por sua vez, sustenta, na "
causa de pedir"
da presente demanda, que o produto entregue à comissão, para fins de amostra, não sofreu adulteração.

Todavia, a decisão administrativa proferida no processo nº 81255705, além da presunção de veracidade e de legitimidade que lhe é inerente, encontra-se assentada em circunstâncias, análises comparativas e diligências empreendidas pelos agentes públicos que demonstram que o produto apresentado pela Apelada para amostra destoa daquele produzido pelo fabricante anunciado.

Por outro lado, o conjunto probatório acostado aos autos não infirma a conclusão alcançada no processo administrativo acerca do motivo que ensejou o ato administrativo sancionador.

O relatório de análise (fls. 65/69) é minucioso ao evidenciar que o produto (rolo de papel higiênico) fornecido pela Apelada, para fins de amostra, não é compatível com o produto produzido pelo fabricante anunciado na caixa que foi entregue à comissão licitante, seja por aspectos visuais ou qualitativos.

Ademais, restou evidenciado que a nota fiscal (fls. 59/60) tampouco é suficiente para afastar o quadro fático que aponta pela prática da conduta inidônea.

Embora a nota fiscal indicativa da compra do produto que serviu de amostra, o fato do produto inserido no interior da caixa não ser aquele produzido pelo fabricante anunciado impõe, sobre a Apelada, o ônus de comprovar que não agiu contrariamente à boa-fé, notadamente quando as circunstâncias fáticas apontam o contrário.

Acerca da instrução probatória, a Apelada requereu, apenas e tão somente, o depoimento pessoal de seu representante legal, sendo certo que o depoimento pessoal apenas pode ser requerido pela parte contrária, a teor do disposto no art. 385,
caput
, do Código de Processo Civil.

Neste contexto, forçoso concluir que a Apelada não logrou demonstrar a ilegalidade do ato administrativo impugnado e pelo qual a Administração Pública aplicou, em seu desfavor, penalidade de impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios pelo prazo de 3 (três) meses.

Ante o exposto, conheço do presente recurso e de apelação lhe dou provimento para reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão autoral.

Em consequência, ficam invertidos os ônus sucumbenciais estabelecidos na r. sentença hostilizada.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: 20/02/2024

VOTO: Acompanho o voto do eminente Relator

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão 20/02/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar.