Tribunal: TJES
Processo: 5011221-90.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA PUNITIVA – MULTA LIMITADA A 100% DO CRÉDITO PRINCIPAL - AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA – AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA APTA A SUSTENTAR AS DEMAIS TESES AUTORAIS – NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DO CONTRADITÓRIO – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
De início, calha acentuar que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo Juízo primevo na decisão impugnada, e, apenas com o intuito de ilustrar tal assertiva, cito os seguintes arestos desta Egrégia Corte de Justiça. Precedentes.

2.
Pondero que a concessão de tutela provisória de urgência depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil, quais sejam o
fumus boni iuris
(relevância da fundamentação ou probabilidade do direito) e o
periculum in mora
(possibilidade de sobrevir lesão grave e de difícil reparação).

3.
Na hipótese dos autos, não se trata de multa moratória, mas de multa punitiva, e, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal e deste egrégio Tribunal de Justiça, as multas punitivas aplicadas dentro do percentual de 100% (cem por cento) do valor tributo devido não possuem caráter confiscatório.

4.
Assim, considerando que nos Autos de Infração nºs 5.137-150-0 e 5.137.117-7, os impostos foram apurados nos valores de R$ 1.153.886,19 e R$ 463.314,56, respectivamente, ao passo que as multas foram fixadas nos mesmos valores, entendo que a multa, a princípio, não revela-se desproporcionais e confiscatórias.

5.
Quanto às demais alegações da agravante, ao menos diante da cognição realizada no bojo da decisão impugnada, é de se notar a ausência de prova mínima apta a sustentar a tese autoral.
Assim, verifico que é necessário a formação do contraditório.

6
.
Por sinal, conforme bem salientado, pelo d. Juízo “
a quo
”, na decisão recorrida, “
considerando a complexidade da demanda, não é possível, ao menos neste momento processual, verificar a probabilidade de direito da requerente, pressuposto necessário para concessão da medida liminar
.”.

7.
Destarte, repito, diante das particularidades do caso concreto, me parece ser medida indispensável uma maior incursão probatória e análise detida das provas para a eventual comprovação das teses autorais, devendo ser mantida, neste momento embrionário da relação processual, a decisão objurgada.

8.
Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011221-90.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: PADARIA PROVINCIA LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA PUNITIVA – MULTA LIMITADA A 100% DO CRÉDITO PRINCIPAL - AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA – AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA APTA A SUSTENTAR AS DEMAIS TESES AUTORAIS – NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DO CONTRADITÓRIO – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
De início, calha acentuar que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo Juízo primevo na decisão impugnada, e, apenas com o intuito de ilustrar tal assertiva, cito os seguintes arestos desta Egrégia Corte de Justiça. Precedentes.

2.
Pondero que a concessão de tutela provisória de urgência depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil, quais sejam o
fumus boni iuris
(relevância da fundamentação ou probabilidade do direito) e o
periculum in mora
(possibilidade de sobrevir lesão grave e de difícil reparação).

3.
Na hipótese dos autos, não se trata de multa moratória, mas de multa punitiva, e, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal e deste egrégio Tribunal de Justiça, as multas punitivas aplicadas dentro do percentual de 100% (cem por cento) do valor tributo devido não possuem caráter confiscatório.

4.
Assim, considerando que nos Autos de Infração nºs 5.137-150-0 e 5.137.117-7, os impostos foram apurados nos valores de R$ 1.153.886,19 e R$ 463.314,56, respectivamente, ao passo que as multas foram fixadas nos mesmos valores, entendo que a multa, a princípio, não revela-se desproporcionais e confiscatórias.

5.
Quanto às demais alegações da agravante, ao menos diante da cognição realizada no bojo da decisão impugnada, é de se notar a ausência de prova mínima apta a sustentar a tese autoral.
Assim, verifico que é necessário a formação do contraditório.

6
.
Por sinal, conforme bem salientado, pelo d. Juízo “
a quo
”, na decisão recorrida, “
considerando a complexidade da demanda, não é possível, ao menos neste momento processual, verificar a probabilidade de direito da requerente, pressuposto necessário para concessão da medida liminar
.”.

7.
Destarte, repito, diante das particularidades do caso concreto, me parece ser medida indispensável uma maior incursão probatória e análise detida das provas para a eventual comprovação das teses autorais, devendo ser mantida, neste momento embrionário da relação processual, a decisão objurgada.

8.
Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011221-90.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: PADARIA PROVINCIA LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
PADARIA PROVÍNCIA LTDA – CNPJ
, em face da r. decisão de Id. 30809063 (dos autos originários), proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos da “
Ação Anulatória de Débito Fiscal
”, ajuizada contra o
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
, indeferiu o requerimento de tutela de urgência.

Irresignada, a agravante interpôs o presente recurso sustentando, em síntese, que tem como atividade principal padaria e como atividade secundária restaurante, e, em razão disso, é contribuinte do ICMS.

Expõe que teve contra si lavrado os Autos de Infração nºs 5.137.117-7 e 5.137.150-0, ambos em 27/02/2023, sob a acusação de ter omitido receitas, deixando de emitir documentos fiscais.

Em seguida, alega que adquire mercadorias submetidas ao regime da substituição tributária e, por isso, o ICMS é retido na fonte. Na saída de seu estabelecimento, os produtos seriam comercializados sem destaque de imposto, consoante código 60, em face da cobrança anterior ter sido realizada na fonte, como contribuinte substituto. Portanto, afirma que o Estado agravado ignorou que as mercadorias comercializadas por ela são adquiridas com retenção de imposto na fonte, por meio de substituição tributária, e lavrou os Autos de Infração vergastados, efetuando nova cobrança de imposto, incorrendo em “
bis in idem
”.

Aduz, ainda, que os produtos integrantes de “saladas” e “frutas”, componentes de pratos veganos, são gravados de isenção e, devem, por isso, serem identificados e excluídos da cobrança dos autos.

Defende que as multas dos Autos de Infração, as quais foram aplicadas no percentual de 100% do valor do imposto, de modo que a multa cobrada no Auto de Infração n.º 5.137.117-7 é de R$ 463.314,56 e a do Auto de Infração n.º 5.137.150-0 perfaz R$ 1.153.886,19, não atendem aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como violam a jurisprudência do STF, que afirma que multas moratórias devem ser limitadas em 20% do valor do respectivo tributo.

Ao fim, assegura que os Autos de Infração aplicaram atualização do crédito (VRTE + juros moratórios), violando o Tema 1062 da Repercussão Geral do STF, além de cobrarem um suposto “ICMS” que desconsidera inteiramente o princípio da não-cumulatividade, já que o Agente do Fisco, desconsiderou, nos lançamentos, os créditos das entradas, ou seja, não subtraiu do débito o valor dos créditos a que tinha e tem direito à agravante.

Basicamente, diante de tais argumentos, requereu a concessão de antecipação da tutela recursal, de forma que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito, independentemente de depósito ou qualquer tipo de garantia, cobrado nos Autos de Infração nº 5.137.117-7 e 5.137.150-0, bem como que o Estado agravado se abstenha de inscrevê-los em dívida ativa, até que seja proferida decisão final na ação originária.

Em decisão, proferida no Id. 6705307, indeferi o pedido de antecipação da tutela recursal.

Contrarrazões em Id. 6900695, pugnando pelo desprovimento do recurso, para que seja mantida a r. sentença objurgada.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria de Justiça opinou pela desnecessidade de instauração de incidente de declaração de inconstitucionalidade e deixou de se manifestar quanto ao mérito principal do recurso (Id. 6656673).

Pois bem.

De início, calha acentuar que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo Juízo primevo na decisão impugnada, e, apenas com o intuito de ilustrar tal assertiva, cito os seguintes arestos desta Egrégia Corte de Justiça. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO – CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Dito isso, pondero que a concessão de tutela provisória de urgência depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil, quais sejam o
fumus boni iuris
(relevância da fundamentação ou probabilidade do direito) e o
periculum in mora
(possibilidade de sobrevir lesão grave e de difícil reparação).

Estabelecida tal premissa, após detida análise dos autos, não observo razões jurídicas para modificar o entendimento sufragado em primeiro grau de jurisdição. Explico.

Prima facie
, entendo que em relação à alegação do agravante de que o percentual da multa aplicada possui caráter confiscatório e não pode ultrapassar 20% (vinte por cento) do valor do tributo, por se tratar de multa moratória, não deve prosperar.

Cumpre pontuar que, acerca das diferentes espécies de multa tributária, o Min. Roberto Barroso, no julgamento do Agravo de Instrumento 727.872 - AgR, em 28/04/2015, elucida que:

[...] 11. No direito tributário, existem basicamente três tipos de multas:
as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício
. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação. 12. Com base nas considerações expostas, constato que o fato de o princípio do não confisco ter um conteúdo aberto permite que se proceda a uma dosimetria quanto a sua incidência em correlação com as diversas espécies de multa. As multas moratórias possuem como aspecto pedagógico o desestímulo ao atraso. As multas punitivas, por sua vez, revelam um caráter mais gravoso, mostrando-se como verdadeiras reprimendas. Não é razoável punir em igual medida o desestímulo e a reprimenda. (Grifei).

Na hipótese dos autos, não se trata de multa moratória, mas de multa punitiva, e, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal e deste egrégio Tribunal de Justiça, as multas punitivas aplicadas dentro do percentual de 100% (cem por cento) do valor tributo devido não possuem caráter confiscatório, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 123/2006. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE NOTA FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA DE ORIGEM IDENTIFICADA. INAPLICABILIDADE DO REGIME ESPECIAL. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Havendo omissão de receita tributária de origem identificada por empresa optante do SIMPLES Nacional, a tributação não observará as regras do regime especial, mas as normas que regem o regime geral de tributação, conforme a disciplina prevista no art. 13, §1º, XIII, f, da Lei Complementar Federal nº. 123/2006. Inaplicabilidade do art. 39, §2º, do mesmo diploma legal. 2.
O Excelso Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
. (TJES; AC 0028347-45.2018.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 05/04/2022; DJES 13/05/2022). (Grifei).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. APLICABILIDADE ART. 13, §1º, XIII, alínea F, LC 123/2006. POSSIBILIDADE AFERIÇÃO ORIGEM OMISSÃO DE RECEITA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] Diante das razões veiculadas pelas partes e dos motivos adotados na sentença pelo juízo de origem, exsurge que o ponto nodal do presente recurso encontra-se em verificar: (i) natureza confiscatória da multa fiscal aplicada e (ii) a aplicabilidade do art. 13, §10, inciso III da Lei Complementar 123/2006. 3.
O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. (RE 871174 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015).
Precedentes TJES. 4. Assim, tendo a multa ultrapassado o percentual de 100%, está caracterizado o efeito confiscatório da mesma, não havendo, entretanto que se falar em nulidade do auto de infração, apenas adequação aos limites legais. 5. Da leitura combinada dos art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea f e art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/2006, conclui-se que (i) no recolhimento pelo Simples Nacional de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal deve ser utilizada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas; (ii) no caso do contribuinte do Simples com atividade de ICMS e do ISS em que seja apurada omissão de receita que não identificada na origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei complementar em análise. 6. Compulsado os autos, verifica-se que a origem da omissão de receita é plenamente identificável uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. Desta forma, correta a imposição do dispositivo art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea f da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001. Precedentes TJES. 8. Recurso Conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0009560-65.2018.8.08.0024, Relator: Ewerton Schwab Pinto Junior, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/11/2021, Data da Publicação no Diário: 11/01/2022). (Grifei).

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO INCLUSÃO DO SÓCIO NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL MULTA PREVISÃO LEGAL AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Apesar de o lançamento do ICMS seja feito por homologação, no qual o contribuinte lança o débito e antecipa o pagamento, o que dispensa a instauração de processo administrativo fiscal em relação à pessoa jurídica, no que se refere ao sócio, se revela imprescindível a existência de processo administrativo fiscal assegurando-lhe o direito à ampla defesa e ao contraditório. 2.
Acerca do valor máximo da multa tributária, o E. Pretório tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
(ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017). 3. Recurso conhecido e parcialmente desprovido.(TJES, Classe: Apelação Cível, 0005718-87.2012.8.08.0024, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto: Julio Cesar Costa De Oliveira, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível , Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020). (Grifei).

Assim, considerando que nos Autos de Infração nºs 5.137-150-0 e 5.137.117-7, os impostos foram apurados nos valores de R$ 1.153.886,19 e R$ 463.314,56, respectivamente, ao passo que as multas foram fixadas nos mesmos valores, ou seja, em 100% (cem por cento) dos débitos mencionados, entendo que elas, a princípio, não revelam-se desproporcionais e confiscatórias.

Por sua vez, quanto às demais alegações da agravante, ao menos diante da cognição realizada no bojo da decisão impugnada, é de se notar a ausência de prova mínima apta a sustentar a tese autoral. Assim, verifico que é necessário a formação do contraditório.

Por sinal, conforme bem salientado, pelo d. Juízo “
a quo
”, na decisão recorrida, “
considerando a complexidade da demanda, não é possível, ao menos neste momento processual, verificar a probabilidade de direito da requerente, pressuposto necessário para concessão da medida liminar
.”.

Destarte, repito, diante das particularidades do caso concreto, me parece ser medida indispensável uma maior incursão probatória e análise detida das provas para a eventual comprovação das demais teses autorais, devendo ser mantida, neste momento embrionário da relação processual, a decisão objurgada.

Diante do exposto, ante as peculiaridades do caso tratado, penso que a r. decisão primeva deve permanecer inalterada, razão pela qual
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)