Tribunal: TJES
Processo: 0001383-40.2019.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2024-01-09

Ementa:
RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL
. PROCESSO CIVIL.
DIREITO CIVIL
E
DO CONSUMIDOR.
AÇÃO
ORDINÁRIA
.
PLANO DE SAÚDE REGULAMENTADO.
TÉCNICA MINIMAMENTE INVASIVA E DE CARÁTER EXPERIMENTAL NÃO PREVISTA NO ROL DA ANS.
NEGATIVA DE COBERTURA
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE P
ROVIDO.

I.
Embora seja
possível à
Operadora
consignar, no Contrato de Plano de Saúde, quais patologias estariam incluídas na apólice, não lhe compete delimitar as opções terapêuticas compreendidas no risco contratado, sob pena de, caso contrário, agir em substituição aos profissionais médicos eleitos pelo paciente como responsáveis pelo seu acompanhamento clínico. Precedentes
.

II.
Na hipótese,

em consulta a
o Anexo
I
, da Resolução Normativa
428/17,
da ANS, vigente à época da negativa, extrai-se a
expressa
previsão

de cobertura obrigatória para o procedimento de “DISCECTOMIA PERCUTÂNEA (VERTEBROPLASTIA)”,
ao passo em que inexistia
previsão para o custeio da
NUCLEOTOMIA
, que, por tratar-se de técnica minimamente invasiva, não tinha a sua cobertura assegurada

por força
do
artigo 12, da RN 428/17, atualmente reproduzido no artigo 12, da RN 465/21
,
o que reflete diretamente na aplicação da
taxatividade como regra
do Rol da ANS firmada pelo e. STJ
(EREsp n. 1.886.929/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022)
.

III.
Não suficiente,
mister

destacar
a comprovação nos autos do caráter experimental d
a técnica
de
NUCLEOTOMIA
,
circunstância que, novamente, milita contrariamente ao pleito exordial,
face
a ausência de cobertura, no plano-referência de assistência à saúde, de
tratamento clínico ou cirúrgico experimental,
na forma disposta no artigo 10, inciso I, da Lei 9656/98,
cumulada à
compreensão
adotada no
Tema 990, do e. STJ (REsp n. 1.712.163/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 26/11/2018).

I
V
.
Especificadamente no que pertine à
DISCECTOMIA PERCUTÂNEA,
sua cobertura era obrigatória pelo Plano de Saúde, porquanto encontrava-se prevista no
Anexo
I
, da Resolução Normativa
428/17,
da ANS, vigente à época da negativa,
sem, registre-se, a estipulação, no Anexo II, de Diretrizes de Utilização (DUT).

V
.
Nestes termos, deverá ser limitada a
cobertura ao procedimento cirúrgico de DISCECTOMIA PERCUTÂNEA pela técnica convencional, desobrigando
o custeio, pelo Plano de Saúde, do
método NUCLEOTOMIA,
devendo o
consumidor
ressarci
r
os
gastos
exclusivos a este,
ou seja,
aqueles que
excederem ao do procedimento convencional
, nos termos do artigo 302, inciso I, do CPC/15, a serem apurados em sede de liquidação.

V
I.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0001383-40.2019.8.08.0069

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED - VITORIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: CLEITON PEREIRA BENEVIDES

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL
. PROCESSO CIVIL.
DIREITO CIVIL
E
DO CONSUMIDOR.
AÇÃO
ORDINÁRIA
.
PLANO DE SAÚDE REGULAMENTADO.
TÉCNICA MINIMAMENTE INVASIVA E DE CARÁTER EXPERIMENTAL NÃO PREVISTA NO ROL DA ANS.
NEGATIVA DE COBERTURA
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE P
ROVIDO.

I.
Embora seja
possível à
Operadora
consignar, no Contrato de Plano de Saúde, quais patologias estariam incluídas na apólice, não lhe compete delimitar as opções terapêuticas compreendidas no risco contratado, sob pena de, caso contrário, agir em substituição aos profissionais médicos eleitos pelo paciente como responsáveis pelo seu acompanhamento clínico. Precedentes
.

II.
Na hipótese,

em consulta a
o Anexo
I
, da Resolução Normativa
428/17,
da ANS, vigente à época da negativa, extrai-se a
expressa
previsão

de cobertura obrigatória para o procedimento de “DISCECTOMIA PERCUTÂNEA (VERTEBROPLASTIA)”,
ao passo em que inexistia
previsão para o custeio da
NUCLEOTOMIA
, que, por tratar-se de técnica minimamente invasiva, não tinha a sua cobertura assegurada

por força
do
artigo 12, da RN 428/17, atualmente reproduzido no artigo 12, da RN 465/21
,
o que reflete diretamente na aplicação da
taxatividade como regra
do Rol da ANS firmada pelo e. STJ
(EREsp n. 1.886.929/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022)
.

III.
Não suficiente,
mister

destacar
a comprovação nos autos do caráter experimental d
a técnica
de
NUCLEOTOMIA
,
circunstância que, novamente, milita contrariamente ao pleito exordial,
face
a ausência de cobertura, no plano-referência de assistência à saúde, de
tratamento clínico ou cirúrgico experimental,
na forma disposta no artigo 10, inciso I, da Lei 9656/98,
cumulada à
compreensão
adotada no
Tema 990, do e. STJ (REsp n. 1.712.163/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 26/11/2018).

I
V
.
Especificadamente no que pertine à
DISCECTOMIA PERCUTÂNEA,
sua cobertura era obrigatória pelo Plano de Saúde, porquanto encontrava-se prevista no
Anexo
I
, da Resolução Normativa
428/17,
da ANS, vigente à época da negativa,
sem, registre-se, a estipulação, no Anexo II, de Diretrizes de Utilização (DUT).

V
.
Nestes termos, deverá ser limitada a
cobertura ao procedimento cirúrgico de DISCECTOMIA PERCUTÂNEA pela técnica convencional, desobrigando
o custeio, pelo Plano de Saúde, do
método NUCLEOTOMIA,
devendo o
consumidor
ressarci
r
os
gastos
exclusivos a este,
ou seja,
aqueles que
excederem ao do procedimento convencional
, nos termos do artigo 302, inciso I, do CPC/15, a serem apurados em sede de liquidação.

V
I.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.º
0001383-40.2019.8.08.0069

APELANTE
:
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELAD
O
: CLEITON PEREIRA BENEVIDES

J
UIZ: DR. JORGE ORREVAN VACCARI FILHO

RELATOR:
DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de apelação cível interposto por UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO em face de sentença proferida pelo JUÍZO DA VARA CÍVEL DE MARATAÍZES, em AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por CLEITON PEREIRA BENEVIDES,
cujo
decisum

julgou
parcialmente
procedente
o pleito autoral, nos termos do art
igo
487,
inciso I
, do
CPC/15,
para tornar definitiva a tutela
provisória que determinou o fornecimento, pela apelante, do
procedimento de Discectomia Percutânea para tratamento de hérnia discal L5S1 a direita (tratamento cirúrgico com método percutâneo de nucleotomia),
oportunidade em que também a condenou
ao pagamento de danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais),
além das custas e
custas e despesas processuais,
bem como
honorários advocatícios,
fixados em
10% (dez) por cento sobre o valor da condenação,
nos termos do
artigo 85, § 2º, do
CPC/15
.

Em suas razões recursais,
arguiu, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, uma vez que o Juízo
a quo
indeferiu pericia médica requerida pela ré/apelante,
destinada a comprovar a eficácia convencional fornecida pelo Plano de Saúde e o não preenchimento dos requisitos mínimos para o tratamento cirúrgico de hérnia de disco.

N
o mérito, sustentou a regularidade da negativa de cobertura, na medida em que a “
Discectomia Percutânea
é uma técnica minimamente invasiva e não possui cobertura obrigatória
”, ao passo em que “
A técnica convencional de d
iscectomia
possui cobertura pelo plano, sendo feita com exposição da hérnia
”,
cuja ineficácia não foi comprovada nos autos.

Ponderou, ainda, que “
Ao deixar de comprovar que realizou o tratamento conservador, como, por exemplo, uso de medicamentos e fisioterapia, o apelado n
ã
o preencheu os requisitos mínimos exigidos pela Diretriz de Utilizacão - DUT para a autorização do tratamento cirúrgico de hernia de disco pelo plano de saúde
”.

Sequencialmente, “
em relação ao procedimento de Nucleotomia Cirmininvasiva, a r. sentença constata que é um tratamento de natureza experimental e não constante no rol previsto pela ANS. Contudo, em total contrassenso, entende que o mesmo não poderia ter sido recusado, mesmo que seja o tratamento experimental
”, contrariando o artigo 10, inciso I, da Lei 9656/98.

Arrazoou que “
a operadora de plano ou seguro de saúde não e obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol, como é o caso dos tratamentos conservadores e da cirurgia pela técnica convencional
”,
sobretudo porque “
Não há, no laudo médico apresentado nos autos, justificativa técnica para que o atendimento seja realizado única e exclusivamente nas técnicas pleiteadas, em detrimento do tratamento disponibilizado pelo p
l
ano de saúde.
”

Por fim, asseverou inexistir dano moral e, subsidiariamente, requereu a redução do
quantum
arbitrado.

Ausentes contrarrazões.

Prefacialmente,
rejeito a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa,
na medida em que o cerne da
quaestio
, afeto à comprovação científica da eficácia dos procedimentos vindicados na exordial, dispensa a produção de prova pericial, sendo, para tal finalidade, suficiente a documental colacionada nos autos, em especial os pareceres apresentados pelo Conselho Federal de Medicina.

Idêntica conclusão aplica-se ao apontado não preenchimento de condicionantes para a submissão ao tratamento cirúrgico, posto que a sua resolução
confunde-se com o mérito.

Fixadas estas premissas,
saliento, desde já, que eventual abusividade contratua
l
deverá ser analisada à luz do Código de Defesa do Consumidor, nos lindes da Súmula
608
, do STJ, segundo a qual, “
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.
”
(
DJe 17.04.2018
)

Note-se,
por oportuno e relevante,
que referida compreensão
ganhou
especial destaque após as alterações promovidas
no artigo 1º,
caput
, da Lei 9656/98,
pela Lei 14454/22,
passando a estabelecer,
expressamente
, a aplicação simultânea, aos contratos de planos de assistência à saúde, tanto da legislação específica, quanto das disposições da Lei 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

Fixadas estas premissas, impõe-se ressaltar que, em atenção ao princípio da força obrigatória dos contratos, as partes signatárias, observados os limites legais e os princípios gerais do direito, encontram-se vinculadas às obrigações assumidas à época da pactuação da avença, razão pela qual as Seguradoras de Saúde não são obrigadas a garantir uma cobertura universal aos seus Segurados, até mesmo porque esta varia de acordo com o Plano, e, necessariamente, o valor contratado pelo consumidor.

Por outro lado, em atenção à legislação consumerista, as cláusulas que limitam a cobertura contratada deverão ser redigidas em destaque, de forma expressa e objetiva, de fácil e imediata compreensão, a fim de evitar o surpresamento do consumidor pela negativa de atendimento, a teor do estabelecido no artigo 54, §4º, do Código de Defesa do Consumidor, sendo de notar que, justamente pelo objeto eminentemente social dos contratos de seguro de saúde,
tais restrições somente serão aceitas com relação às patologias em si mesmas consideradas, e não perante a forma de tratamento a ser utilizada, sob pena de inequívoca afronta ao dever de lealdade contratual e inegável frustração à própria finalidade do Contrato.

Em outras palavras, a despeito de ser possível à Operadora consignar, no Contrato de Plano de Saúde, quais patologias estariam incluídas na apólice,
não lhe compete delimitar as opções terapêuticas compreendidas no risco contratado
, sob pena de, caso contrário, agir em substituição aos profissionais médicos eleitos pelo paciente como responsáveis pelo seu acompanhamento clínico.

Nesse sentido, “
é assente no STJ o entendimento segundo o qual
o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário.
” (
STJ
; AgInt no REsp n. 2.031.174/PA, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de
15/2/2023
.)

Logo, “
Segundo a jurisprudência do STJ, é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental, especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário.
” (
STJ
; AgInt no REsp n. 2.016.007/MG, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

Na hipótese, a demanda foi ajuizada pelo apelado, nascido em 21.04.1978, contanto, à época da negativa (2019), com 40 anos de idade, mediante a alegação de que, embora diagnosticado com discopatia lombar, com sintomas de radiculopatia, compressão radicular (fl. 30) e dor lombar crônica com irradiação para o membro inferior direito (fl. 60), fora-lhe negada cobertura para tratamento cirúrgico de DISCECTOMIA PERCUTÂNEA pelo método de NUCLEOTOMIA (minimamente invasivo) prescrito pelo ortopedista que o acompanha.

Destarte,
em consulta a
o Anexo
I
, da Resolução Normativa
428/17,
da ANS, vigente à época da negativa, extrai-se a
expressa
previsão

de cobertura obrigatória para o procedimento de “DISCECTOMIA PERCUTÂNEA (VERTEBROPLASTIA)”,
ao passo em que inexistia
previsão para o custeio da
NUCLEOTOMIA
, que, por tratar-se de
técnica minimamente invasiva
, não tinha a sua cobertura assegurada

por força
do
artigo 12
1
, da RN 428/17, atualmente reproduzido no artigo 12, da RN 465/21,
idêntica previsão, aliás, contida na Cláusula 4.1, inciso XXVI, do Contrato de Plano Privado de Assistência à Saúde.

Não suficiente, mister destacar a comprovação nos autos do
caráter experimental d
a técnica
de
NUCLEOTOMIA
, conforme apontado pelo Conselho Federal de Medicina (fls. 227/251), circunstância que, novamente, milita contrariamente ao pleito exordial, face a ausência de cobertura, no plano-referência de assistência à saúde, de tratamento clínico ou cirúrgico experimental, na forma disposta no artigo 10, inciso I, da Lei 9656/98, cumulada à compreensão pela taxatividade como regra do Rol da ANS firmada pelo e. STJ (EREsp n. 1.886.929/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022).

Referida conclusão vai ao encontro da
ratio
do Tema 990, do e. STJ, para o qual “
É lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado,
bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental
” (
STJ
; REsp n. 1.712.163/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 26/11/2018), o que deverá ser observado por este órgão colegiado por força do artigo 927, inciso III, do CPC/15.

Também não há que se falar na subsunção da hipótese às exceções previstas no EREsp 1.886.929/SP, na medida em que subsistia, conforme já dito, no Rol da ANS, como opção de tratamento eficaz, efetiva e segura para a cura e preservação da saúde do paciente o procedimento de “DISCECTOMIA PERCUTÂNEA (VERTEBROPLASTIA)”, inexistindo, ademais, comprovação científica da eficácia da NUCLEOTOMIA, assim como não foram colacionadas recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) ou estrangeiros.

Pontue-se, outrossim, que, pelas mesmas razões supramencionadas, o pleito autoral afeto à NUCLEOTOMIA sequer seria contemplado pela superveniente inovação legislativa promovida pela Lei 14454/22, ante as exigências para a cobertura previstas no §13, do artigo 10, da Lei 9656/98, inadimplidas no caso.

Especificadamente no que pertine à DISCECTOMIA PERCUTÂNEA, sua cobertura, como visto, era obrigatória pelo Plano de Saúde, porquanto encontrava-se prevista no Anexo I, da Resolução Normativa 428/17, da ANS, vigente à época da negativa, sem, registre-se, a estipulação, no Anexo II, de Diretrizes de Utilização (DUT) para discriminar os critérios que deveriam ser observados para que fosse assegurada a cobertura.

Cumpre pontuar, aliás, que, mesmo se assim não fosse, consta nos laudos e pedidos médicos subscritos pelo profissional conveniado à apelante e que acompanha o consumidor/apelado que este teria sido submetido, sem sucesso, ao tratamento conservador de fisioterapia e medicação (fls. 30 e 60), de tal modo que somente recorreu ao cirúrgico após o insucesso daquele.

Revela-se, nesse passo, que, diferentemente do apregoado nas razões recursais,
não há que se falar na ausência de cobertura para o procedimento de
DISCECTOMIA PERCUTÂNEA,
mas, apenas, para a técnica minimamente invasiva de
NUCLEOTOMIA.

Nestes termos, deverá ser limitada a cobertura ao procedimento cirúrgico de DISCECTOMIA PERCUTÂNEA pela técnica convencional, desobrigando o custeio, pelo Plano de Saúde, do método NUCLEOTOMIA, devendo o consumidor ressarcir os gastos exclusivos a este, ou seja, aqueles que excederem ao do procedimento convencional, nos termos do artigo 302, inciso I, do CPC/15, a serem apurados em sede de liquidação.

Em relação aos danos morais, a Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, inciso X, normatizou, de forma expressa, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada e da honra e da imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Especificadamente em casos como os dos autos, impõe-se asseverar que o mero descumprimento contratual não é capaz de ocasionar, por si só, o abalo psicológico caracterizador do dano moral. No entanto, é inegável que a negativa de cobertura manifestada pela fornecedora foi abusiva e extrapolou o mero dissabor, atingindo a dignidade da consumidora, circunstância que evidencia a existência de dano moral indenizável, “
uma vez que agrava a situação de aflição e angústia do segurado, cuja higidez físico-psicológica já estaria comprometida
”
2
, consoante orientação sedimentada, em casos análogos, pela jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE
. REEXAME DE PROVAS. DESNECESSIDADE. CUSTOS DE PROCEDIMENTO MÉDICO. EXAME ESCLEROSE MÚLTIPLA PERFIL - FLEURY.
RECUSA INJUSTIFICADA. DANO MORAL IN RE IPSA.
CONFIGURAÇÃO. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 7 E 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.
1.
(...)
2. A orientação desta Corte Superior é de que a recusa indevida ou injustificada pela operadora de plano de saúde em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, gera direito de ressarcimento a título de dano moral, em razão de tal medida agravar a situação tanto física quanto psicologicamente do beneficiário.
Caracterização de dano moral
in re ipsa
. 3.
(...)
4.
(...)
5.
Agravo regimental não provido. (
STJ
; AgRg no AgRg no REsp 1513505/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. PERÍODO DE CARÊNCIA. COBERTURA DE EMERGÊNCIA. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL. CABIMENTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1.
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a cláusula contratual que prevê prazo de carência para utilização dos serviços prestados pelo plano de saúde não é considerada abusiva, desde que não obste a cobertura do segurado em casos de emergência ou urgência, como na hipótese dos autos.
2. Nos termos da jurisprudência reiterada do STJ, "a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito"
(REsp 657717/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJ 12/12/2005).
3.
Agravo interno não provido. (
STJ
; AgInt no AgInt no AREsp 1640198/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 28/04/2021)

Quadra registrar que a determinação do montante indenizatório destinado à reparação do dano moral deverá atender à penalização do agente e à compensação da vítima pela dor que lhe foi causada. Para tanto, deverão ser levadas em consideração as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, atendendo às peculiaridades do caso concreto, como a culpa do agente, a capacidade financeira das partes envolvidas na lide, o caráter repressivo e preventivo da indenização, além da vedação do enriquecimento ilícito e da extensão do prejuízo causado à vítima.

Neste escol, a determinação do valor destinado a reparar o dano deve atender a dois fatores: à penalização do agente e à compensação da vítima pelo prejuízo sofrido, sem causar o enriquecimento ilícito desta, tampouco ser diminuto a ponto de perder o viés pedagógico sobre aquele.

A propósito, Carlos Alberto Bittar
3
, afirma que, “
de fato, não só reparatória, mas ainda preventiva é a missão da sanção civil, que ora frisamos. Possibilita, de um lado, a desestimulação de ações lesivas, diante da perspectiva desfavorável com que se depara o possível agente, obrigando-o, ou a retrair-se, ou, no mínimo, a meditar sobre os ônus que terá de suportar. Pode, no entanto em concreto, deixar de tomar as cautelas de uso: nesses casos, sobrevindo o resultado e à luz das medidas tomadas na prática, terá que atuar para a reposição patrimonial, quando materiais os danos, ou a compensação, quando morais, como vimos salientando.
”

Ainda neste mesmo norte, Rizzatto Nunes
4
deixa claro que “
(...) é preciso realçar um dos aspectos mais relevantes - e que, dependendo da hipótese, é o mais importante - que é o da punição ao infrator. O aspecto punitivo do valor da indenização por danos morais deve ser especialmente considerado pelo magistrado. Sua função não é satisfazer a vítima, mas servir de freio ao infrator para que ele não volte a incidir no mesmo erro
.”

A este respeito, transcrevo trecho do voto proferido pelo Excelentíssimo Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, no Recurso Especial nº 959.780/ES,
verbo ad verbum
:

“
Na primeira fase, arbitra-se o valor básico ou inicial da indenização, considerando-se o
interesse jurídico lesado,
em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria
(grupo de casos).
Assegura-se, com isso, uma exigência da justiça comutativa que é uma razoável igualdade de tratamento para casos semelhantes, assim como que situações distintas sejam tratadas desigualmente na medida em que se diferenciam.

Na segunda fase, procede-se à fixação definitiva da indenização, ajustando-se o seu montante às peculiaridades do caso com base nas suas circunstâncias. Partindo-se, assim, da indenização básica, eleva-se ou reduz-se esse valor de acordo com as
circunstâncias particulares do caso
(gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vítima, condição econômica das partes) até se alcançar o montante definitivo. Procede-se, assim, a um arbitramento efetivamente equitativo, que respeita as peculiaridades do caso.”

Nesse diapasão, atento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e, especialmente, ao necessário caráter pedagógico da indenização, tenho por bem, considerando as peculiaridades do caso concreto e sem descurar da capacidade econômica
das partes
,
manter

o
quantum
indenizatório devido a título de danos morais no valor de R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais), quantia que, atento à
gravidade do dano sofrido, à repercussão da ofensa, ao poder econômico das partes e à conduta da ré/apelante, não ensejará enriquecimento sem causa d
o
consumidor,
devendo ser corrigida
desde a data do arbitramento (Súmula nº 362, STJ) e, por se tratar de obrigação contratual,
com
juros moratórios desde a citação (artigo 405, do Código Civil).

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço
e dou parcial provimento ao
recurso para
limitar a obrigação de cobertura da apelante ao procedimento cirúrgico de DISCECTOMIA PERCUTÂNEA pela técnica convencional,
desobrigando-a
, portanto, de arcar com o custeio
pelo
método NUCLEOTOMIA,
devendo o demandante/apelado ressarci-la com os custos exclusivos a este,
ou seja, com os gastos que excederem ao do procedimento convencional
, nos termos do artigo 302, inciso I, do CPC/15, a serem apurados em sede de liquidação.

R
edistribuo os ônus sucumbências para condenar o autor/apelado ao pagamento de 1/3 (um terço) das custas e despesas processuais e a ré/apelante aos 2/3 (dois terços) remanescentes,
oportunidade em que fixo a verba honorária sucumbencial devida aos patronos das partes contrárias em 10% (dez por cento) sobre o respectivo proveito econômico auferido, nos termos do artigo 85, §2º, do CPC/15, com as ressalvas, em favor do demandante, do artigo 98, §3º, do CPC/15, face a gratuidade da justiça deferida em primeiro grau de jurisdição (fls. 78/80).

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
Art. 12,
RN 428/17
.
Os procedimentos realizados por laser, radiofrequência, robótica, neuronavegação ou outro sistema de navegação, escopias e técnicas minimamente invasivas somente terão cobertura assegurada quando assim especificados no Anexo I, de acordo com a segmentação contratada.

2
STJ
; AgRg no AREsp 733.825/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 16/11/2015.
Em idêntido sentido:
STJ
;
AgInt no AgInt no REsp 1.804.520/SP, 4ª Turma, DJe de 02/04/2020;

STJ
;
REsp n. 1.947.757/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 11/3/2022;
STJ
;
AgInt no AREsp n. 2.072.459/PE, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023;
etc.

3
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos morais. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 121.

4
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 317.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
, no termos do voto de relator.