Tribunal: TJES
Processo: 0000111-20.2022.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-05-08

Ementa:
SEGUNDA
CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0
00
0
111
-
2
0
.20
2
2
.8.08.00
32

AP
ELAN
TE:
MARCELO OLIVEIRA DE FREITAS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
PENAL E PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO - NÃO CABIMENTO -
ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA - OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS

- FIXAÇÃO DA PENA - DOSIMETRIA ADEQUADA AO
CO
NTEXTO DOS FATOS -
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.

As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime, inconteste e da autoria,
corroborada pela apreensão da
s
substância
s
, laudos toxicológicos
e depoimento das testemunhas
.

2.
Para que haja configuração do crime de associação para o tráfico de drogas é necessária demonstração de estabilidade e permanência entre duas ou mais pessoas, não se admitindo união ocasional. Na hipótese
o
vínculo associativo ficou comprovado.

3
.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do

art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa,
não sendo este o caso dos autos.

5.
Recurso conhecido e
des
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA
a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal,
à unanimidade, CONHECER do recurso e
NEGAR-LHE

PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES _______________________

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000111-20.2022.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCELO OLIVEIRA DE FREITAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA
CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0
00
0
111
-
2
0
.20
2
2
.8.08.00
32

AP
ELAN
TE:
MARCELO OLIVEIRA DE FREITAS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
PENAL E PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO - NÃO CABIMENTO -
ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA - OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS

- FIXAÇÃO DA PENA - DOSIMETRIA ADEQUADA AO
CO
NTEXTO DOS FATOS -
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.

As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime, inconteste e da autoria,
corroborada pela apreensão da
s
substância
s
, laudos toxicológicos
e depoimento das testemunhas
.

2.
Para que haja configuração do crime de associação para o tráfico de drogas é necessária demonstração de estabilidade e permanência entre duas ou mais pessoas, não se admitindo união ocasional. Na hipótese
o
vínculo associativo ficou comprovado.

3
.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do

art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa,
não sendo este o caso dos autos.

5.
Recurso conhecido e
des
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA
a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal,
à unanimidade, CONHECER do recurso e
NEGAR-LHE

PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES, 07 de maio de 2024.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0
00
0
111
-
2
0
.20
2
2
.8.08.00
32

AP
ELAN
TE:
MARCELO OLIVEIRA DE FREITAS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consta no relatório, trata-se de Apelação Criminal interposta por
MARCELO OLIVEIRA DE FREITAS
,

não se conformando com a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul, que
julgou
parcialmente
procedente
a pretensão punitiva estatal, condenando-o como incurso nas iras do art. 33,
caput

e 35 da Lei nº 11.343/06, impondo-lhe a pena final de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões, a defesa requer a redução da pena-base ao mínimo legal; bem como a aplicação da causa de diminuição de pena do §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Verifica-se que foram preenchidos os requisitos autorizadores do conhecimento do recurso
sub examine
– pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e pressupostos subjetivos (legitimidade e interesse).

Pois bem.

N
arra a denúncia que:

“
(...)
Consta dos autos que no dia 10 de fevereiro de 2022, na localidade Pinicão, Morro da Palha, nesta cidade e comarca, o denunciado MARCELO OLIVEIRA DE FREITAS, de forma livre, voluntária e consciente, guardava, trazia consigo e vendia drogas em desacordo com determinação legal e regulamentar, após estar previamente associado com o denunciado BRUNO DE OLIVEIRA para praticar o crime de tráfico de drogas.

Conforme se depreende, a Polícia Militar (PMES), ao realizar patrulhamento tático nas adjacências da localidade conhecida como “Pinicão”, Morro da Palha, avistou MARCELO e Marcus Vinícius Adriano Vieira na linha férrea, em frente ao antigo Bar do Bruno.

Ao notar a viatura, o denunciado MARCELO jogou ao chão uma sacola que continha 44 pedras de crack e 04 porções de maconha, sendo ainda encontrada uma porção de maconha no bolso de sua bermuda.

Apurou-se que MARCELO estava vendendo drogas na boca de fumo do denunciado BRUNO que, segundo se extrai do inquérito policial, também tem envolvimento com o tráfico de drogas no local, inclusive já tendo sido condenado pela prática de crime desta natureza, sendo os indícios de sua atividade criminosa corroborados por depoimento firmado por testemunha que também declarou comprar droga do denunciado (fl. 37/3
9)”

Após a instrução probatória, a ação penal foi julgada parcialmente procedente e o apelante foi condenado pelo cometimento do delito de tráfico de drogas.

Insurgindo-se contra a r. sentença, interpôs o presente recurso, aduzindo, no mérito, as teses a seguir enfrentadas.

Em consonância com o parecer da douta Procuradoria de Justiça, entendo que o recurso não merece provimento. Explico.

DA REDUÇÃO DA PENA BASE AO PATAMAR MÍNIMO

Postula a defesa a redução ao mínimo legal das penas-bases impostas pelo crime de tráfico de drogas,
alegando que inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu.

Antes, contudo, malgrado não seja objeto específico do apelo, convém registrar que a
autoria
e a
materialidade
do delito de tráfico de drogas restaram sobejamente comprovadas através do boletim unificado nº 47024372 (fls. 21/23), pelo auto de apreensão (fl. 24/24v.), pelo auto de constatação de natureza e quantidade de drogas (fl. 25), pelo laudo de exame químico (fls. 36/37) e pela prova oral produzida.

No entanto, tem-se que a simples leitura do
decisum
já afasta, de plano, as alegações defensivas, fazendo perceber que foram devidamente observados os ditames legais quando da fixação da reprimenda.

É certo que,
para se alcançar a correta individualização da pena, o Julgador deve adotar, conforme o comando inserido no artigo 68, do Código Penal, o critério trifásico. Assim sendo, deve fixar, com suporte nas circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, a pena-base (primeira fase), sobre a qual incidirão as atenuantes e as agravantes (segunda fase), e, após, as causas de diminuição e de aumento de pena (terceira fase).

Frise-se ainda, à luz do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/066, que deve o julgador fazer preponderar a natureza e a quantidade dos entorpecentes, juntamente à personalidade e à conduta social do agente, sobre as demais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.

No caso ora em análise,
vislumbra-se que, ao percorrer a primeira fase do processo dosimétrico do acusado, a
d
outa
m
agistrada assim decidiu:

“(...) Atenta às diretrizes constitucionais que regem a individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI e CP, art. 59), corroborado pelas disposições ínsitas nos artigos 59 e 68, do CP, com preponderância para as circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/06, passo a análise das circunstâncias judiciais para fixação da pena cominada.

Verifico que o réu, mesmo agindo em desconformidade com a lei, não ultrapassou os limites do tipo penal no qual foi inserida a conduta, razão pela qual a culpabilidade não deve ser aferida em seu desfavor. Os antecedentes não lhe são desfavoráveis, tendo em vista a ausência de condenação criminal definitiva.

A conduta social, assim como a personalidade do réu, não restaram suficientemente demonstradas nos autos, impedindo a exasperação da reprimenda.

O lucro fácil explica o motivo pelo qual o acusado praticou o crime. Entretanto, tal hipótese se revela inerente ao próprio tipo penal em exame, não devendo ser considerada em seu desfavor. As circunstâncias em que o crime ocorreu não ensejam a exasperação da reprimenda.

As consequências do crime são evidentes em função dos danos causados à coletividade, o que, contudo, também já integra o próprio tipo penal. O comportamento da vítima (sociedade) não há que ser valorado no caso em tela.

A natureza das drogas apreendidas (crack e maconha) deve ser valorada em desfavor do acusado, tendo em vista a diversidade
. A quantidade, por sua vez, não se revela capaz de incidir na valoração negativa desta circunstância.

Assim, diante das circunstâncias judiciais acima analisadas e levando em consideração o quantum mínimo e máximo de reprimenda fixada pelo legislador, estabeleço como necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime praticado, a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. (...)”.

Verifica-se que a Magistrada
a quo
considerou em prejuízo do réu, de modo acertado, as circunstâncias especiais previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/062 - preponderantes em relação àquelas dispostas no art. 59 do CP -, entendendo como desfavorável a natureza das substâncias apreendidas (crack e maconha).

Ora, de acordo com o Laudo de Exame químico (fls. 33/34), foram apreendidas 05 unidades de maconha, com massa total de 9,7 gramas e 44 pedras de crack, pesando 6,1 gramas.

Portanto, uma vez justificados, e com base nos elementos fáticos e concretos extraídos dos autos, tais moduladores de pena devem ser levados em conta para a majoração da sanção basilar.

Nesse diapasão, com a ponderação negativa de pelo menos 01 modulador de pena, vê-se que a reprimenda primária foi fixada em 06 anos de reclusão, isto é, apenas 01 ano acima do mínimo legal, numa variação possível de 10 (dez) anos, frente às balizas mínima e máxima cominadas em abstrato para o delito.

Referida exasperação não pode ser tida por excessiva, ao lume da orientação corrente no Superior Tribunal de Justiça, que recomenda um aumento na fração de 1/8 (um oitavo) a 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa, já que corresponde a uma majoração inferior a esses critérios.

Nessa senda, verifica-se que o

quantum
estabelecido se apresenta totalmente condizente com as circunstâncias judiciais aferidas pelo Magistrado, que declinou satisfatoriamente as razões do seu convencimento, estabelecendo a reprimenda conforme o critério da discricionariedade juridicamente vinculada, em atenção aos ideais de repressão e prevenção contidos na Lei Penal.

Logo, não há que se falar em desproporcionalidade na fixação da pena-base.

Da pretendida aplicação da causa especial de diminuição de pena

Com relação ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, também não assiste razão ao apelante, eis que as circunstâncias não lhes são favoráveis, diante da natureza e quantidade da droga apreendida, pela associação para a prática de tráfico ilícito de entorpecentes.

O art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 dispõe sobre a redução da pena dos crimes previstos no art. 33,
caput
e §1º, da Lei de Drogas, na fração de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), ao traficante eventual.

O desiderato da norma foi diferenciar o indivíduo que se dedica efetivamente à traficância daquele que, apesar de incidir na prática do crime, o faz de maneira esporádica, sem ter sua vida comprometida com a criminalidade.

Por essa razão, o legislador elencou requisitos cumulativos para aplicação da minorante, que indicam a eventualidade da conduta delitiva levada a efeito pelo agente, quais sejam, ser ele primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

No caso vertente, o benefício foi devidamente negado pela douta Magistrada ante a constatação de que o apelante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si, afasta o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Tal conclusão emerge do fato de ele mesmo ter admitido que exerce o tráfico de drogas há 06 meses, fazendo dessa prática ilícita o seu meio de sustento (interrogatório mídia de fl. 152).

Dessa forma, conclui-se que o apelante não preenche os requisitos legais necessários ao reconhecimento da benesse pleiteada, devendo, pois, ser mantido o afastamento da causa especial de diminuição de pena, nos termos da sentença
a quo.

Assim, a vergastada sentença deve-se manter inalterada.

Por todo o exposto,
na esteira do entendimento externado pela Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do Apelo e
a ele

NEGO
PROVIMENTO
.

É como voto.

09

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)