Tribunal: TJES
Processo: 5007095-31.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-07-24

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. DESIGNAÇÕES TEMPORÁRIAS DESTINADAS À NECESSIDADE EXCEPCIONAL DO ENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Consoante pacificado pelo STF no julgamento do tema n. 784 da repercussão geral, “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 2) No caso, a apelante alega que, durante a validade do certame do qual participou, houve, de forma imotivada, a contratação de servidores temporários para o cargo MAPB Arte, o que denotava a necessidade inequívoca de preenchimentos dos cargos. 3) Evidenciado nos autos que as contratações realizadas por meio dos processos seletivos de 2019, 2021 e 2022 destinavam-se ao preenchimentos temporário de cargos em virtude de afastamentos ou fracionamento de carga horária por servidores efetivos; e não à ocupação perene mediante efetivação. 4) Direito à nomeação não reconhecido. 5) Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007095-31.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DAYANE MACEDO MILAGRE

APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. DESIGNAÇÕES TEMPORÁRIAS DESTINADAS À NECESSIDADE EXCEPCIONAL DO ENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Consoante pacificado pelo STF no julgamento do tema n. 784 da repercussão geral, “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 2) No caso, a apelante alega que, durante a validade do certame do qual participou, houve, de forma imotivada, a contratação de servidores temporários para o cargo MAPB Arte, o que denotava a necessidade inequívoca de preenchimentos dos cargos. 3) Evidenciado nos autos que as contratações realizadas por meio dos processos seletivos de 2019, 2021 e 2022 destinavam-se ao preenchimentos temporário de cargos em virtude de afastamentos ou fracionamento de carga horária por servidores efetivos; e não à ocupação perene mediante efetivação. 4) Direito à nomeação não reconhecido. 5) Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
DAYANE MACEDO MILAGRE
(id 8266351), eis que irresignada com a r. sentença (id 8236347) proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari, a qual denegou a segurança, obstando, por consequência, a nomeação pretendida.

Em suas razões, sustenta a apelante, em síntese, ter havido preterição arbitrária e imotivada por parte do Município quando da nomeação de mais de 700 servidores, na modalidade de designação temporária, no período de vigência do concurso público, do qual participou, para provimento dos mesmos cargos.

Diante disso, requer seja dado provimento ao recurso a fim de que seja reconhecido seu direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo de MAPB Arte do certame deflagrado pelo Edital nº 01/2019).

Contrarrazões anexadas ao id 8266356 - por meio das quais pugna o ente municipal pelo desprovimento do apelo.

Fixadas tais premissas, passo à análise das razões recursais, nos limites da devolutividade.

Pois bem. Acerca da matéria envolvendo o direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público e a caracterização da preterição, o Pretório Excelso fixou a seguinte tese, no âmbito do tema representativo da controvérsia n. 784:

Tese:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

No caso em testilha, nota-se que a apelante participou do concurso realizado pela Prefeitura Municipal de Guarapari com o fito de preenchimento de vagas e formação de cadastro de reserva, tendo sido classificada na 111ª colocação para o cargo MAPB Arte.

Cumpre ressaltar que no Edital n°. 01/2019, que se refere a tal certame, havia a previsão de 21 (vinte e uma) vagas para tal cargo, de sorte que se constata que a aprovação da apelante se deu
fora
do número de vagas, o que faz surgir para ela, a princípio, tão somente a expectativa de direito de ser nomeada.

Diante disso, é certo que o reconhecimento do direito à nomeação
in casu
perpassa pela análise da verificação da ocorrência de situação excepcional a evidenciar a preterição arbitrária e imotivada.

Neste contexto, afirma a recorrente que tal circunstância fica evidenciada pelo fato de que, durante a validade do certame, o apelado teria nomeado mais de 700 servidores, por designação temporária, inclusive para o cargo no qual concorria a uma vaga, o que denotava a necessidade inequívoca de preenchimento dos cargos.

Todavia, ao examinar a documentação acostada para fins de comprovação da suposta ilegalidade, verifica-se que:

Em relação ao Processo Seletivo Simplificado de 2019 - Edital n°. 023/2019 (id 8265832) - infere-se que que tal certame destinava-se ao preenchimento de vagas e cadastro de reserva para Regente de Classe e Função Pedagógica nos cargos MAPA, MAPB, MAPP e PC para atuarem em Escolas da Rede Municipal de Ensino no ano letivo de 2020, com base na Lei N°. 4383 de 06 de dezembro de 2019.

Com efeito, tanto o edital em seu item 8 quando a referida legislação dispunha expressamente que as contratações destinavam-se à ocupação de vagas decorrentes de servidores em gozo de
licenças
médica, maternidade, prêmio e sem vencimento;
Afastamento
para assunção de cargo de Direção, Coordenação de Turno e Comissionado;
afastamento
por motivo de licença para trato de interesse particular; e em decorrência de
carga horária fracionada.

Na mesma senda, foram os demais processos seletivos objeto de discussão na presente demanda, quais sejam, Edital n° 026/2021 (id 8265830), regido pela Lei n°. 4.616/2021; e Edital n°. 019/2022, arrimado na Lei n°. 4.761/2022; respectivamente, os quais continham as mesmas disposições acerca da finalidade das vagas ofertadas.

Assim, conclui-se que, enquanto as designações temporárias objetivavam a ocupação de cargos tão somente durante o período de afastamento do servidor efetivo, o concurso do qual participou a apelante estava voltado à nomeação e efetivação do candidato aprovado.

É dizer que, enquanto a nomeação com base no Edital de Concurso Público n°. 01/2019 dependia da existência de vagas em virtude de vacância do cargo, as advindas dos processos seletivos de 2019, 2021 e 2022 surgiram em decorrência da desocupação provisória por um servidor efetivo, o que, decerto, retrata uma necessidade excepcional e temporária da administração, não havendo, por conseguinte, que se falar em ilegalidade.

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003182-69.2014.8.08.0045 APELANTE: MARCIA APARECIDA SARNAGLIA APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS A C Ó R D Ã O EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ E STF – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NÃO COMPROVADO – CONTRATAÇÃO POR DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA - ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA - IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA - SENTENÇA MANTIDA. 1. É entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 784 de repercussão geral), que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, e a contratação de servidores temporários não gera automaticamente o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. 2.
No caso dos autos, a existência de contrato em designação temporária para o exercício da função de Técnico em Laboratório com início anterior à homologação do resultado final do concurso em questão não consiste em preterição que autorize o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva, haja vista que as contratações temporárias observam os requisitos contidos no art. 37, IX, CF/88, atendendo as necessidades transitórias da Administração.
3. Recurso conhecido e improvido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0003182-69.2014.8.08.0045, Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª Câmara Cível)

ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – POSSIBILIDADE – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NÃO COMPROVADO – RECURSO DESPROVIDO. 1. É pacificado o entendimento de que, quando se trata de concurso público, o candidato que é aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem o direito subjetivo à nomeação. Já em situação diversa, quando o aprovado encontra-se fora do número de vagas previsto no edital, existe apenas uma expectativa de direito, na qual depende do surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso e do interesse da Administração Pública no preenchimento dessas vagas. 2.
A contratação de servidores para ocupar cargo por designação temporária, por si só, não gera o direito à nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital, devendo a parte comprovar que tais contratações foram destinadas ao preenchimento de cargos efetivos.
(TJES - Apelação Cível : 0002419-54.2018.8.08.0069, Relator: Annibal de Rezende Lima, 1ª Câmara Cível)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I - A contratação temporária, ainda que no prazo de validade do certame, não enseja, automaticamente, o direito à nomeação do candidato aprovado, dentro ou fora do número de vagas, já que a aludida contratação ocorre por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com amparo no permissivo do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal.
II – Na hipótese dos autos, a Recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar, mediante prova pré-constituída, a preterição na sua nomeação, porquanto, repisa-se, não demonstrou a ilegalidade das noticiadas contratações em Regime de Designação Temporária. III – Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5000112-50.2021.8.08.0000, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, 2ª Câmara Cível)

Portanto, à luz de tais considerações, forçoso concluir pela inexistência de direito subjetivo da apelante à nomeação para o cargo pretendido, razão pela qual a sentença deve ser integralmente mantida.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação interposto por
DAYANE MACEDO MILAGRE
(id 8266351), todavia
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter incólume a sentença recorrida que denegou a segurança, obstando, por consequência, a nomeação perquirida pela impetrante.

Deixo de majorar os honorários advocatícios ante a ausência de fixação na origem.

É como voto.

Vitória, 26 de junho de 2024.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 26/06/2024 às 17:19:18, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51787626062024
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.