Tribunal: TJES
Processo: 5008132-59.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Extinção do Crédito Tributário; Lançamento
Data de julgamento: 2024-06-11

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ALEGAÇÃO DE MATÉRIAS QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – NULIDADES DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO NÃO DEMONSTRADAS – MULTA – CARÁTER CONFISCATÓRIO
-

RECURSO CONHECIDO
E PARCIALMENTE
PROVIDO.

1 – Não é possível, em sede de exceção, conhecer dos argumentos relativos à inclusão de operações não tributáveis, cobrança indevida de ICMS, bem como a suposta ilegalidade da cobrança simultânea de SELIC e VRTE, porquanto necessária a produção de prova para afastar a presunção de certeza e liquidez advinda da CDA.

2 - Não prosperam as supostas nulidades do auto de infração decorrentes da não intimação para correção dos vícios, bem como ausência de fundamentação para prorrogação do ato de fiscalização.

3 - Acerca do contraditório, apontou o Estado em suas contrarrazões que o responsável pela pessoa jurídica foi regularmente intimado sobre a lavratura do auto de infração, apresentando impugnação tempestiva, de modo que, respeitado o âmbito de cognição inerente ao recurso, não se vislumbra a alegada mácula.

4 - Melhor sorte não assiste ao recorrente quanto ao segundo ponto, na medida em que o art. 14 da portaria SEFAZ/ES nº 12-R prevê que “
o não-atendimento de procedimentos previstos nesta Portaria não gera nulidade dos lançamentos de ofício dos créditos tributários”.

5 -
O Ministro Roberto Barroso, ao julgar o Agravo Regimental no AI nº 727.872/RS, destacou que “a
tese de que o acessório não pode se sobrepor ao principal parece ser mais adequada enquanto parâmetro para fixar as balizas de uma multa punitiva, sobretudo se considerado que o montante equivale a própria incidência. (...
)
Considerando as peculiaridades do sistema constitucional brasileiro e o delicado embate que se processa entre o poder de tributar e as garantias constitucionais, entendo que o caráter pedagógico da multa é fundamental para incutir no contribuinte o sentimento de que não vale a pena articular uma burla contra a Administração fazendária. E nesse particular, parece-me adequado que um bom parâmetro seja o valor devido a título de obrigação principal
”.

6 - Assim, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863 pelo STF (
Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório
), ainda que se trate multa punitiva, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusivas as multas arbitradas acima do montante de 100%, porquanto contrárias ao disposto no art. 150, IV, da CF.

7 - Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008132-59.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: AUTO SERVICO COSTA PEREIRA LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ALEGAÇÃO DE MATÉRIAS QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – NULIDADES DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO NÃO DEMONSTRADAS – MULTA – CARÁTER CONFISCATÓRIO
-

RECURSO CONHECIDO
E PARCIALMENTE
PROVIDO.

1 – Não é possível, em sede de exceção, conhecer dos argumentos relativos à inclusão de operações não tributáveis, cobrança indevida de ICMS, bem como a suposta ilegalidade da cobrança simultânea de SELIC e VRTE, porquanto necessária a produção de prova para afastar a presunção de certeza e liquidez advinda da CDA.

2 - Não prosperam as supostas nulidades do auto de infração decorrentes da não intimação para correção dos vícios, bem como ausência de fundamentação para prorrogação do ato de fiscalização.

3 - Acerca do contraditório, apontou o Estado em suas contrarrazões que o responsável pela pessoa jurídica foi regularmente intimado sobre a lavratura do auto de infração, apresentando impugnação tempestiva, de modo que, respeitado o âmbito de cognição inerente ao recurso, não se vislumbra a alegada mácula.

4 - Melhor sorte não assiste ao recorrente quanto ao segundo ponto, na medida em que o art. 14 da portaria SEFAZ/ES nº 12-R prevê que “
o não-atendimento de procedimentos previstos nesta Portaria não gera nulidade dos lançamentos de ofício dos créditos tributários”.

5 -
O Ministro Roberto Barroso, ao julgar o Agravo Regimental no AI nº 727.872/RS, destacou que “a
tese de que o acessório não pode se sobrepor ao principal parece ser mais adequada enquanto parâmetro para fixar as balizas de uma multa punitiva, sobretudo se considerado que o montante equivale a própria incidência. (...
)
Considerando as peculiaridades do sistema constitucional brasileiro e o delicado embate que se processa entre o poder de tributar e as garantias constitucionais, entendo que o caráter pedagógico da multa é fundamental para incutir no contribuinte o sentimento de que não vale a pena articular uma burla contra a Administração fazendária. E nesse particular, parece-me adequado que um bom parâmetro seja o valor devido a título de obrigação principal
”.

6 - Assim, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863 pelo STF (
Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório
), ainda que se trate multa punitiva, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusivas as multas arbitradas acima do montante de 100%, porquanto contrárias ao disposto no art. 150, IV, da CF.

7 - Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5008132-59.2023.8.08.0000

AGRAVANTE
:
AUTO SERVIÇO COSTA PEREIRA LTDA.

AGRAVADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Auto Serviço Costa Pereira Ltda.

em razão da decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória - Privativa das Execuções Fiscais, nos autos da ação ajuizada pelo Estado do Espírito Santo, que rejeitou a exceção de pré-executividade.

Em suas razões id. 5552090 sustenta o agravante, inicialmente, a nulidade do auto de infração nº 5.038.785-5, porquanto não oportunizada a regularização de eventuais vícios verificados na base de dados da receita, violando os princípios da isonomia, contraditório e ampla defesa.

Destaca, ademais, que houve prorrogação da ordem de fiscalização sem a devida justificativa, tornando nulo o ato.

Prossegue afirmando não ser possível a cobrança de ICMS em caso de suposto descumprimento de obrigação acessória.

Aduz que a atividade tributária incidiu sobre operações não tributáveis, sendo relativa a presunção advinda do art. 76, VII, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

E mais: houve excesso nas multas aplicadas, sendo mister a sua adequação.

Por fim, afirma ser incorreta a utilização, pela SEFAZ/ES, de índices de atualização e juros superiores à SELIC no período de atualização.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Infere-se dos autos que a exceção de pré-executividade apresentada pelo agravante foi parcialmente conhecida e, nesta parte, desprovida para afastar o alegado caráter confiscatório da penalidade.

Com relação aos demais tópicos, apontou o juízo
a quo
a impropriedade da via eleita, dada a necessidade de dilação probatória.

E, após analisar as razões recursais, comungo do entendimento adotado no sentido de não ser possível, em sede de exceção, conhecer dos argumentos relativos à inclusão de operações não tributáveis, cobrança indevida de ICMS, bem como a suposta ilegalidade da cobrança simultânea de SELIC e VRTE, porquanto necessária a produção de prova para afastar a presunção de certeza e liquidez advinda da CDA.

No ponto, relembro que o devedor pode valer-se da exceção de pré-executividade, independentemente de penhora ou depósito da coisa e sem sujeição ao procedimento dos embargos, sempre que sua defesa se referir a matéria de ordem pública e ligada às condições da ação executiva e seus pressupostos processuais.

Segundo leciona Humberto Theodoro Júnior, “
o
que se reclama para permitir a defesa fora dos embargos do devedor é versar sobre questão de direito ou de fato documentalmente provado. Se houver necessidade de maior pesquisa probatória, não será própria a exceção de pré-executividade. As matérias de maior complexidade, no tocante à análise do suporte fático, somente serão discutíveis dentro do procedimento regular dos embargos
” (Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. III / Humberto Theodoro Júnior. 47. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016).

Portanto, a discussão de tais matérias deverá ser objeto de embargos do devedor, conforme entendimento deste órgão fracionário:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA FISCAL QUALIFICADA EQUIVALENTE A 100% DO TRIBUTO. ABUSIVIDADE NÃO CONSTATADA NA ANÁLISE INICIAL DO TEMA.
ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM E ILEGALIDADE DO ÍNDICE DE CORREÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. 1 – Considerando a ausência de definição do Tema n.º 893/STF (“multa fiscal qualificada”), este egrégio Tribunal tem se manifestado no sentido de que nada obsta a utilização do entendimento até então adotado para todas as espécies de multas fiscais, qual seja, o entendimento de que aquelas que ultrapassem 100% do valor do tributo se mostram abusivas.
2 - As alegações de existência de bis in idem e ilegalidade do índice de correção utilizado foram afastadas pelo MM Juiz sob o fundamento de que tais questões só poderiam ser dirimidas através de prova pericial contábil e a Agravante, no bojo do recurso, não demonstrou o contrário
. 3 - Agravo desprovido. (TJES. Agravo de Instrumento nº 5003219-97.2024.8.08.0000. Relator Desembargador Arthur José Neiva de Almeida. Data do julgamento 29/04/2024).

Ademais, entendo que a superveniência da Lei Estadual nº 12.008/2023, que instituiu o valor mensal de atualização dos créditos, não conduz a entendimento diverso, porquanto aplicável somente a partir de 01/01/2024.

Por seu turno, não prosperam as supostas nulidades do auto de infração decorrentes da não intimação para correção dos vícios, bem como ausência de fundamentação para prorrogação do ato de fiscalização.

Acerca do contraditório, apontou o Estado em suas contrarrazões que o responsável pela pessoa jurídica foi regularmente intimado sobre a lavratura do auto de infração, apresentando impugnação tempestiva, de modo que, respeitado o âmbito de cognição inerente ao recurso, não se vislumbra a alegada mácula.

Melhor sorte não assiste ao recorrente quanto ao segundo ponto, na medida em que o art. 14 da portaria SEFAZ/ES nº 12-R prevê que “
o não-atendimento de procedimentos previstos nesta Portaria não gera nulidade dos lançamentos de ofício dos créditos tributários”.

Por fim, com relação ao valor da penalidade, entendo merecer acolhimento a irresignação.

E isso porque, mediante simples cotejo da CDA, é possível verificar que a multa aplicada (R$ 662.748,78) é superior ao imposto devido (R$ 375.557,64)
, indo de encontro ao entendimento do STF.

O Ministro Roberto Barroso, ao julgar o Agravo Regimental no AI nº 727.872/RS, destacou que “
no direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação”.

E concluiu Sua Excelência: “
A tese de que o acessório não pode se sobrepor ao principal parece ser mais adequada enquanto parâmetro para fixar as balizas de uma multa punitiva, sobretudo se considerado que o montante equivale a própria incidência. (...
)
Considerando as peculiaridades do sistema constitucional brasileiro e o delicado embate que se processa entre o poder de tributar e as garantias constitucionais, entendo que o caráter pedagógico da multa é fundamental para incutir no contribuinte o sentimento de que não vale a pena articular uma burla contra a Administração fazendária. E nesse particular, parece-me adequado que um bom parâmetro seja o valor devido a título de obrigação principal
”.

Assim, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863 pelo STF (
Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório
), ainda que se trate multa punitiva, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusivas as multas arbitradas acima do montante de 100%, porquanto contrárias ao disposto no art. 150, IV, da CF.

É o entendimento deste órgão fracionário:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA PUNITIVA – LIMITADA A 100% DO CRÉDITO PRINCIPAL
– RECURSO DESPROVIDO. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que as multas punitivas podem ser arbitradas em até 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal. 2. A questão pode ser reconhecida por este órgão colegiado, porquanto a inconstitucionalidade da multa sancionatória prevista em patamar superior ao do tributo já foi decidido pelo E. STF, podendo ser afastada a cláusula de reserva de plenário (CPC, parágrafo único, do art. 949). 3. Assim, a sanção em questão revela-se confiscatória segundo os parâmetros jurisprudenciais, de modo que deve ocorrer a adequação conforme determinado na decisão proferida na origem, a fim de limitá-la ao teto da obrigação principal, conforme apurado pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES. Agravo de Instrumento nº 5010746-37.2023.8.08.0000. Relator Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho. Data do julgamento: 19/02/2024).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. DECISÃO QUE DETERMINOU SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS.
LIMITAÇÃO DAS MULTAS PUNITIVAS À 100% DO VALOR DO TRIBUTO. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM CONSONÂNCIA COM PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. NATUREZA QUALIFICADA DA MULTA NÃO AFASTA A NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO.
DESARRAZOABILIDADE VERIFICADA NO CASO CONCRETO. MULTA SUPERIOR AO VALOR DO IMPOSTO. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA INTEGRALIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) O Supremo Tribunal Federal, a quem compete zelar pela autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatada a partir do valor do tributo e não do valor da operação, revelando-se abusivas, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido. 2) Diante da ausência de definição da Corte Suprema quanto ao caráter confiscatório da multa qualificada, cuja existência de repercussão geral já fora reconhecida desde outubro de 2015, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma indiscriminada quanto às multas que superam 100% do valor do tributo – não como mera aplicação de precedente vinculante, diante da realização de “distinguishing” por parte do próprio STF, mas sim com suporte nos fundamentos delineados no referido julgado. 3) Ainda que não se entenda pela necessária limitação da multa ao mencionado percentual, não há como deixar de reconhecer que as multas constante nas CDAs em apreço fogem à razoabilidade e, por conseguinte, apresentam caráter confiscatório. Isso porque o valor das multas ultrapassa em mais de 100% (cem por cento) o montante das notas fiscais que não foram escrituradas. 4) Detectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no sancionamento dos eventuais contribuintes infratores, a tentativa de limitar a suspensão da exigibilidade apenas quanto a parte da multa tida por confiscatória não merece guarida, sob pena de incentivar o agravante a aplicar multas em patamar elevado, certo da possibilidade de prosseguimento do principal, acaso a parte se insurgisse quanto a eventual fisionomia confiscatória da sanção. 5) Prevalece neste e. Sodalício o entendimento de não se admite a cobrança parcial do crédito tributário quando a multa é considerada confiscatória, de modo que, em tais casos, o crédito tributário deve ter a exigibilidade integralmente suspensa. Precedentes. 6) Recurso conhecido e desprovido. (TJES. Agravo de Instrumento nº 5013612-18.2023.8.08.0000. Relatora Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira. Data do julgamento: 10/04/2024).

De conseguinte,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso, tão somente para limitar a penalidade aplicada ao montante do tributo devido
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, nos termos do voto do relator.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar parcial provimento ao recurso.