Tribunal: TJES
Processo: 0000105-27.2023.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-11

Ementa:
SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0000106-27.2023.8.08.0016

APELANTE :
FILIPE RAIDAN GOBBI

APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

A
CÓRDÃO

A
PELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS - PENAL - PROCESSO PENAL - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - NÃO CARACTERIZAÇÃO - USUÁRIO - ADOÇÃO DE OUTROS MEIOS -

DOSIMETRIA DA PENA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS – PENA NO MÍNIMO – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ -
RECURSO
IM
PROVIDO.

1.
A inexigibilidade de conduta diversa, como fundamento para a exclusão da culpabilidade nos termos do art. 28, II, do CP, exige requisitos, conforme previsão do art. 22, do mesmo diploma legal, que não foram observados nos autos
.

2.
A figura do usuário que se reveste de agente do tráfico para sustentar seu vício não dá amparo a inexigibilidade de conduta diversa, posto carecer de requisitos mínimos da impossibilidade de adoção de outros meios para a solução do seu vício
.

3.
Cabível o reforço de fundamentação, conforme precedentes do STJ, ainda que em recurso da defesa.

4. A confissão no tráfico de drogas, requer, segundo a súmula 630 do STJ, assumir a figura do artigo 33 da Lei de Drogas.

5. Descabe afirmar a existência de reincidência se já ultrapassado o período depurador do agente.

6. Havendo a figura do tráfico interestadual e valendo-se o agente do transporte coletivo para realizar o delito, correta a fixação da proporção de 1/2 (um meio) na aplicação do art. 40 da Lei de Drogas.

7
.
R
ecurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do apelo
e
NEGAR-
LHE
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Eminente
Relator
.

Vitória, ES,

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000105-27.2023.8.08.0016

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FILLIPE RAIDAN GOBBI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0000106-27.2023.8.08.0016

APELANTE :
FILIPE RAIDAN GOBBI

APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

A
CÓRDÃO

A
PELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS - PENAL - PROCESSO PENAL - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - NÃO CARACTERIZAÇÃO - USUÁRIO - ADOÇÃO DE OUTROS MEIOS -

DOSIMETRIA DA PENA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS – PENA NO MÍNIMO – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ -
RECURSO
IM
PROVIDO.

1.
A inexigibilidade de conduta diversa, como fundamento para a exclusão da culpabilidade nos termos do art. 28, II, do CP, exige requisitos, conforme previsão do art. 22, do mesmo diploma legal, que não foram observados nos autos
.

2.
A figura do usuário que se reveste de agente do tráfico para sustentar seu vício não dá amparo a inexigibilidade de conduta diversa, posto carecer de requisitos mínimos da impossibilidade de adoção de outros meios para a solução do seu vício
.

3.
Cabível o reforço de fundamentação, conforme precedentes do STJ, ainda que em recurso da defesa.

4. A confissão no tráfico de drogas, requer, segundo a súmula 630 do STJ, assumir a figura do artigo 33 da Lei de Drogas.

5. Descabe afirmar a existência de reincidência se já ultrapassado o período depurador do agente.

6. Havendo a figura do tráfico interestadual e valendo-se o agente do transporte coletivo para realizar o delito, correta a fixação da proporção de 1/2 (um meio) na aplicação do art. 40 da Lei de Drogas.

7
.
R
ecurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do apelo
e
NEGAR-
LHE
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Eminente
Relator
.

Vitória, ES,

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000105-27.2023.8.08.0016

DATA DA SESSÃO: 26/06/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
FILIPE RAIBAN GOBBI
em face da sentença contida no evento de número 7200314, proferida pelo M.M Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime do artigo 33 da Lei n° 11.343/06, fixando a pena final em
13 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão e multa de 1.308 dias-multa
, em regime fechado.

Razões recursais no evento de número 7200315, onde a defesa pugna pelo reconhecimento da inexigibilidade da conduta diversa, bem como a revisão da dosimetria da pena aplicada.

Contrarrazões (evento 7200316) e manifestação da Douta Procuradoria de Justiça, nos termos do evento de número 8109588, ambos pelo improvimento do apelo.

Eis o breve relatório.

À revisão.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (PRESIDENTE):-

Concedo a palavra a doutora Letícia Raidão Gobbi para sustentação oral pelo prazo regulamentar de 15 minutos.

*

A SRª ADVOGADA LETICIA RAIDAN GOBBI:-

Boa tarde Colenda turma, saúdo a todos na pessoa do Excelentíssimo senhor doutor relator Wallace Pandolfo Kifffer, aos quais me dirijo com grata satisfação em merecer o vosso precioso tempo. Estendo os cumprimentos ao Excelentíssimo membro do Ministério Público, serventuários da Justiça e os colegas advogados aqui presentes.

Trata-se de sentença condenatória onde o apelante Filipe Raidan Gobbi foi condenado há 13 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão e a 1.308 dias-multas pela prática dos crimes tipificados no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso V, ambos da Lei de Drogas.

A presente apelação clama por justiça aos nobres Desembargadores por entender que diversos pontos da sentença condenatória encontram-se em desacordo com o entendimento atual e do nosso ordenamento jurídico.

Ademais, insta mencionar, Excelências, que este processo só está tramitando, por se tratar de uma pessoa totalmente doente e dependente de química há anos, e além de impactar negativamente a sua própria vida, também afeta todos que estão à sua volta, como da família, e relato isso por ser uma das afetadas deste presente caso.

Já é de conhecimento geral o grande fluxo de tráfico de drogas próximo ao terminal de Carapina, na Serra, local onde o apelante costumava frequentar todos os dias, pois pegava ônibus diariamente da sua residência para o trabalho, sendo que laborava e ainda tem sua carteira assinada por uma empresa terceirizada da Vale, que fica localizada bem próximo a este terminal.

O apelante possui residência fixa e ocupação lícita, porém, conforme o próprio interrogatório dele em sede judicial, este afirmou ser dependente químico há mais de 20 anos de crack, maconha e cigarro. Conforme os documentos que já estão juntados aos autos, este já tentou fazer diversos tratamentos com os medicamentos, bem como atualmente participa de dois programas de projetos na unidade prisional para dependentes químicos. E por isso, mesmo tendo ocupação lícita, ainda não conseguia abandonar seu vício, tendo, portanto, contraído uma dívida alta de drogas que acumulou, pois o réu, embora reside na Serra, neste período dos fatos, ele é morador de Guarapari e só estava nessa outra comarca por causa do emprego, na Vale.

O paciente estava com dívidas de drogas, estava sendo ameaçado por esses traficantes por causa da dívida e seu receio e temor era grande, pois esses traficantes são do local, onde o mesmo sempre passava e eles costumavam cercá-lo na saída da empresa, porque sabia que ele trabalhava ali, que é perto do terminal.

Deste modo, diante da dívida se acumular, isso aumentando com o decorrer das semanas, após diversas ameaças de morte e grande temor para sua vida, e por não conhecer, não ser de fato da Serra, ele foi com a ajuda de São Paulo buscar uma bolsa que só assim cessasse as dívidas e as ameaças.

Assim, o apelante, conforme relata esse interrogatório foi até São Paulo buscar essa mochila e sabia, sim, que poderia ser algo ilícito, mas sem precisar de fato o que seria, qual seria a droga ilícita. Porém, praticou todas as ações sob pena de diversas ameaças, que poderiam perder sua vida a qualquer momento e, por isso, aí, residindo nessa cidade que não conhecia ninguém, ficou com muito medo e agiu sobre essa coação moral irresistível.

Em frente às circunstâncias e às particularidades do caso já narrado, assim não seria possível exigir outra conduta diversa, devendo ser excluída a culpabilidade do mesmo, e isso é consequente com a absolvição. Mas caso ainda os nobres desembargadores não entendam por essa absolvição, devo salientar também que, nos autos, há vários pontos da dosimetria da pena que não merecem prosperar e devem ser reformados.

Sendo que, na primeira fase, verifica-se que, na circunstância do crime, o magistrado a quo, além de não fundamentar tal valoração e simplesmente alegar de forma genérica, sem dar o mínimo embasamento legal, o duplo valorou ocorrendo bis in idem, pois, na última fase da dosimetria também na causa de aumento de pena, este considerou elevado o grau de ofensividade de sua conduta. Assim, também não merece prosperar tal circunstância.

Dessa feita, o motivo e as circunstâncias do crime não merecem maior destaque, em vez que já são abrangidas pelo tipo penal. E há elementos também para análise da conduta social e da personalidade do agente, porque possui trabalho lícito e residência fixa. Assim, é evidente que sua conduta social e personalidade são positivas.

Há também destacar que o juiz a quo simplesmente criou um instituto para valorar a pena-base, sendo a quantidade da substância, relatando que efetivamente figura como grande quantidade de droga, especialmente se considerada a realidade da comarca, que é uma cidade do interior e de limitado poder aquisitivo de frações da comunidade local.

Assim, insta mencionar que não há um parâmetro legal hoje que estabeleça ou determine o que seria uma grande quantidade de droga. E em relação à quantidade de ser grande, para a realidade da comarca, também não merece prosperar, porque conforme narra a denúncia, na própria sentença, o apelante estava dentro de um ônibus, onde seu destino final seria ir na serra, e só estava respondendo a uma ação penal nessa comarca, porque estava ocorrendo uma operação da PRF, e que ele estava passando no momento, e este posto de fiscalização fica em Brejetuba, porém a ação tramitou na comarca de Conceição do Castelo, por ser uma comarca integrada, ou seja, chega até a ser ingênuo do magistrado afirmar que tais entorpecentes iriam para a comarca onde tramitou o processo, já que foi juntada até nos autos a passagem de ônibus.

Além do que, se de fato seguirmos essa linha de raciocínio do juiz de piso, que levou em consideração a quantidade de substância versa a população da refeita comarca, que é a Conceição de Castelo, que é em torno de 11.937 pessoas.

Então, aplicando este entendimento de quantidade de substâncias, seria ínfima em consideração a população do destino final, que nascera, qual seja, de 520 mil habitantes.

E, ainda assim, não há de se falar na pena base de sete anos, devendo a mesma ser aplicada no mínimo legal, conforme os argumentos acima ventilados. Na segunda fase, também verifica-se o presente circunstância atenuante da confissão, vez que não foi aplicada pelo juízo a quo, com o baseamento consoante do entendimento da súmula número 630 do STJ, Porém, tal sumula diz a respeito que não há incidência de atenuante com a mera admissão da posse ou propriedade para uso, o que não se enquadra no presente caso, pois ele em nenhum momento afirmou que era para uso e sim afirmou que foi buscar essa bolsa, mas que não sabia de fato que se tratava, mas que estava correndo risco na produção final do fato. Além do que, o juiz de Piso agravou também a pena, considerando que o réu é um reincidente específico, por ostentar uma condenação por tráfico de drogas. Onde este não deu nem trabalho de uma simples pesquisa consulta processual para ver que essa condenação é por tráfico privilegiado. E de acordo com o entendimento já consolidado pelo STJ, o tráfico privilegiado, e é tráfico comum possuem naturezas distintas, o que impede o conhecimento da residência específica.

Além do que, essa condenação também transitou em julgado em meados de fevereiro de 2011, não podendo mesmo ser considerada reincidente. E ainda assim, que o magistrado, em sua sentença, considerou o caso de aumento de pena no coro de 1/4 totalmente inviável, que é descrito do tipo penal.

Conforme já falado, o duplo valorou, alegando o grau de ofensividade da conduta, e assim também requer que seja considerada o caso de aumento de pena no patamar mínimo, pelo menos de 1/6.

E, por fim, também seja considerada detração do tempo de prisão do apelante que ficou preso provisoriamente.

Então, requer que seja acolhido
in totum
para reformar a sentença de piso, a fim de que seja declarado absorvição por inexigibilidade de conduta diversa, ou, se assim não for o entendimento dos novos desembargadores, que se atentam a todos os pontos ventilados sobre a dosimetria da pena, para ser devidamente reformados. A sentença condenatória afim de que seja aplicada a pena base no mínimo legal, a atenuante da confissão espontânea, que não seja considerada a agravante da reincidência, nem a reincidência específica e que o quórum da causa de aumento de pena seja no patamar mínimo de 1/6.

Obrigada.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Cumprimento a ilustre advogada que fez uso da tribuna e, em razão de alguns aspectos que Sua Excelência traz na sustentação oral, peço o retorno dos autos.

*

com*

DATA DA SESSÃO: 03/07/2024

VOTO RETORNO

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Conforme consta no Relatório, trata-se de Apelação Criminal interposta por
FILIPE RAIBAN GOBBI
em face da sentença contida no evento de número 7200314, proferida pelo M.M Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime do artigo 33 da Lei n° 11.343/06, fixando a pena final em
13 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão e multa de 1.308 dias-multa
, em regime fechado.

Razões recursais no evento de número 7200315, onde a defesa pugna pelo reconhecimento da inexigibilidade da conduta diversa, bem como a revisão da dosimetria da pena aplicada.

Contrarrazões (evento 7200316) e manifestação da Douta Procuradoria de Justiça, nos termos do evento de número 8109588, ambos pelo improvimento do apelo.

Sobre os fatos em apuração, necessário destacar que através de policiamento ostensivo de combate ao tráfico de entorpecentes no posto da PRF em Brejetuba/ES, ocasião em que a equipe abordou um ônibus da viação Gontijo, nº ordem 19555, que realizava a linha Belo Horizonte/MG x Guarapari/ES. Realizada vistoria no interior do veículo foi encontrada uma mala de cor preta contendo 06 (seis) pacotes de substância análoga ao haxixe, pesando aproximadamente 6,9Kg (seis quilos e novecentos gramas), além de 30 embalagens de Rove Skywaíker, Rove Haze Sativa e Rove Glue Hybrid (essência de maconha usada em cigarros eletrônicos).

INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

A primeira temática apresentada pela Defesa em sua apelação está atrelada a existência de uma dívida por parte do recorrente em relação a traficantes da região e, em razão desta, necessitou empreender o carregamento da droga, no sentido de saldar o seu débito. A Defesa sustenta, portanto, o afastamento da culpabilidade, como terceiro elemento do crime, afastando-se sua condenação.

Com amparo na redação do art. 22 do Código Penal observo que a pretensão da defesa quanto a aplicação do art. 28, II, do mesmo diploma legal, neste ponto não merece ser acolhida. Primeiramente, por que o recorrente adentrou na figura de usuário de drogas e, em razão de dívidas para saldar seu vício, tornou-se agente do tráfico como mesmo afirmou, passando a efetuar o transporte da droga para quitar dívida oriunda do consumo. E a situação descrita não se amola a figura da obediência hierárquica, tampouco à coação moral irresistível.

Em outra análise, sabe-se que a temática exige, como afirma a doutrina
1
, vários requisitos, não havendo espaço para acolhimento da suposta ameaça, exatamente pela ausência de provas. E, referendando este entendimento há precedentes desta corte que ditam:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. 2. 3. Em outras palavras, a dependência química não configura inexigibilidade de conduta diversa, pois o agente dispõe de outros meios, além do crime, de ser portar, seja buscando tratamento químico, auxílio com profissionais da área da saúde ou religioso ou, ainda, sustentar o vício com trabalho legal. 4. Recurso conhecido e desprovido. Data: 02/Mar/2023 Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal Número: 0002707-97.2019.8.08.0026 Magistrado: RACHEL DURAO CORREIA LIMA Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

DOSIMETRIA

Fomenta a defesa, ainda em sua manifestação, a necessidade de ser revista a pena fixada em desfavor do acusado, já que, assevera que não foram respeitados os fundamentos necessários a referendar a exasperação da sentença, seja na fixação da pena-base ou mesmo nas fases seguintes.

Ao observar os vetores utilizados pelo magistrado na construção da pena-base, nota-se que este valorou negativamente as circunstâncias e a quantidade de substância a luz do art. 42 da Lei de Drogas, tendo fixado o total de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Embora o magistrado de primeiro grau tenha entendido por aquilatar os antecedentes na fase intermediária, fazendo-o ao considerar a reincidência, dada a concessão de indulto em 2016 ao recorrente, ainda que considerado o período depurador, este, em 2023, na data dos fatos já não figurava como reincidente.

Entretanto, a condenação pretérita, a luz da Súmula 444 do STJ e do entendimento do mesmo tribunal, pode ser aferida no vetor de antecedentes:

[...] Esta Corte possui o entendimento de que as condenações criminais anteriores alcançadas pelo período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do Código Penal - CP, embora afastem a reincidência, permitem a configuração dos maus antecedentes, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade. (AgRg no AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 2.240.802/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023.)

Assim, escorado no entendimento do STJ quanto ao reforço de fundamentação, afastando a condenação pretérita da segunda fase (reincidência) faço constar, na análise do art. 59 os antecedentes do recorrente além da figura das "circunstâncias do crime" e a "quantidade de substância".

A fundamentação das circunstâncias do delito foram corretamente valoradas, bem como a quantidade de drogas (quatro quilos) sendo irrelevante para o tamanho da cidade ou da localidade, como bem afirmou a Procuradoria em seu parecer.

Ademais, sabe-se que a proporcionalidade fixada pela interpretação jurisprudencial é de 1/8 para cada um dos vetores apresentados, influenciando a pena final a partir do mínimo apresentado pelo Legislador ordinário na proporção de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses, já que o intervalo entre a pena mínima e a pena máxima no crime de tráfico é de 10 (dez) anos.

A luz do entendimento das cortes superiores, a pena corretamente aplicada a luz dos fundamentos expostos, partindo da pena inicial de 05 (cinco) anos, somado a cada um dos (03) vetores (1 ano e 04 meses) resultaria em um total de 09 (nove) anos de reclusão e 820 (oitocentos e vinte) dias-multa em desfavor do recorrente.

Em fase intermediária, retirando-se a análise da reincidência, deixo de considerar a confissão, posto que o recorrente, a luz da súmula 630 do STJ não confirmou a traficância.

Na terceira fase, entendo pela manutenção da proporcionalidade (1/2) destacada pelo magistrado, eis que o acusado estava transportando drogas para outra unidade federativa e, ainda, valendo-se transporte coletivo, não havendo espaço para reforma neste contexto.

Assim, a pena a ser considerada regularmente pela aplicação dos artigos e vetores pertinentes ao crime perpetrado, deveria ter sido fixada em 13 (treze) anos, 06 (seis) meses de reclusão e 1380 (um mil, trezentos e oitenta) dias-multa.

Impõe-se, entretanto, a vedação à reformatio in pejus, a luz do artigo 619 do CPP, razão pela qual deve ser mantida a pena de
13 (treze) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 1.308 (mil trezentos e oito) dias-multa, bem como o regime fechado em desfavor do acusado.

Pelo exposto, CONHEÇO DO RECURSO e NEGO AO MESMO PROVIMENTO.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO:-

Senhor Presidente, revi os autos, tive acesso prévio ao voto, e não tenho dúvidas em acompanhar o Relator

*

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

Voto no mesmo sentido, Presidente

*

D E C I S Ã O

Fica à unanimidade: negar provimento, nos termos do voto do Eminente Relator.

*

* *

rfv
*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0000106-27.2023.8.08.0016

APELANTE :
FILIPE RAIDAN GOBBI

APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consta no Relatório, t
rata-se
de Apelaç
ã
o
C
rimina
l
i
nterposta
p
or
FILIPE RAIBAN GOBBI
e
m face da
s
entença
contida no evento de número 7200314
,

proferida pel
o
M.M Juiz

d
e Direito d
a Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo
/ES
, q
ue julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime
do artigo 33
da Lei n° 11
.
343/06
, fixando a pena final em
13 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão e multa de 1.308 dias-multa
, em regime fechado.

Razões recursais
no evento de número 7200315,
onde a defesa pugna
pelo reconhecimento da
inexigibilidade da conduta diversa, bem como
a revisão da dosimetria da pena aplicada.

Contrarrazões
(evento 7200316)
e
manifestação da Douta Procuradoria de Justiça
,
n
os termos do evento de número
8109588,
ambos
pelo
im
provimento d
o apelo.

Sobre os fatos em apuração, necessário destacar que através de policiamento ostensivo de combate ao tráfico de entorpecentes no posto da PRF em Brejetuba/ES, ocasião em que a equipe abordou um ônibus da viação Gontijo, nº ordem 19555, que realizava a linha Belo Horizonte/MG x Guarapari/ES. Realizada vistoria no interior do veículo foi encontrada uma mala de cor preta contendo 06 (seis) pacotes de substância análoga ao haxixe, pesando aproximadamente 6,9Kg (seis quilos e novecentos gramas), além de 30 embalagens de Rove Skywaíker, Rove Haze Sativa e Rove Glue Hybrid (essência de maconha usada em cigarros eletrônicos).

I
NEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

A primeira temática apresentada pela Defesa em sua apelação está atrelada a existência de uma dívida por parte do recorrente em relação a traficantes da região e, em razão desta, necessitou empreender o carregamento da droga, no sentido de saldar o seu débito. A Defesa sustenta, portanto, o afastamento da culpabilidade, como terceiro elemento do crime, afastando-se sua condenação.

Com amparo na redação do art. 22 do Código Penal observo que a pretensão da defesa quanto a aplicação do art. 28, II, do mesmo diploma legal, neste ponto não merece ser acolhida. Primeiramente, por que o recorrente adentrou na figura de usuário de drogas e, em razão de dívidas para saldar seu vício, tornou-se agente do tráfico como mesmo afirmou, passando a efetuar o transporte da droga para quitar dívida oriunda do consumo. E a situação descrita não se amola a figura da obediência hierárquica, tampouco à coação moral irresistível.

Em outra análise, sabe-se que a temática exige, como afirma a doutrina
1
, vários requisitos, não havendo espaço para acolhimento da suposta ameaça, exatamente pela ausência de provas. E, referendando este entendimento há precedentes desta corte que ditam:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. 2. 3. Em outras palavras, a dependência química não configura inexigibilidade de conduta diversa, pois o agente dispõe de outros meios, além do crime, de ser portar, seja buscando tratamento químico, auxílio com profissionais da área da saúde ou religioso ou, ainda, sustentar o vício com trabalho legal. 4. Recurso conhecido e desprovido.
Data: 02/Mar/2023 Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal Número: 0002707-97.2019.8.08.0026 Magistrado: RACHEL DURAO CORREIA LIMA Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

DOSIMETRIA

Fomenta a defesa, ainda em sua manifestação, a necessidade de ser revista a pena fixada em desfavor do acusado, já que, assevera que não foram respeitados os fundamentos necessários a referendar a exasperação da sentença, seja na fixação da pena-base ou mesmo nas fases seguintes.

Ao observar os vetores utilizados pelo magistrado na construção da pena-base, nota-se que este valorou negativamente as circunstâncias e a quantidade de substância a luz do art. 42 da Lei de Drogas, tendo fixado o total de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Embora o magistrado de primeiro grau tenha entendido por aquilatar os antecedentes na fase intermediária, fazendo-o ao considerar a reincidência, dada a concessão de indulto em 2016 ao recorrente, ainda que considerado o período depurador, este, em 2023, na data dos fatos já não figurava como reincidente.

Entretanto, a condenação pretérita, a luz da Súmula 444 do STJ e do entendimento do mesmo tribunal, pode ser aferida no vetor de antecedentes:

[...] Esta Corte possui o entendimento de que as condenações criminais anteriores alcançadas pelo período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do Código Penal - CP, embora afastem a reincidência, permitem a configuração dos maus antecedentes, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade.
(AgRg no AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 2.240.802/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023.)

Assim, escorado no entendimento do STJ quanto ao reforço de fundamentação, afastando a condenação pretérita da segunda fase (reincidência) faço constar, na análise do art. 59 os antecedentes do recorrente além da figura das "circunstâncias do crime" e a "quantidade de substância".

A fundamentação das circunstâncias do delito foram corretamente valoradas, bem como a quantidade de drogas (quatro quilos) sendo irrelevante para o tamanho da cidade ou da localidade, como bem afirmou a Procuradoria em seu parecer.

Ademais, sabe-se que a proporcionalidade fixada pela interpretação jurisprudencial é de 1/8 para cada um dos vetores apresentados, influenciando a pena final a partir do mínimo apresentado pelo Legislador ordinário na proporção de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses, já que o intervalo entre a pena mínima e a pena máxima no crime de tráfico é de 10 (dez) anos.

A luz do entendimento das cortes superiores, a pena corretamente aplicada a luz dos fundamentos expostos, partindo da pena inicial de 05 (cinco) anos, somado a cada um dos (03) vetores (1 ano e 04 meses) resultaria em um total de 09 (nove) anos de reclusão e 820 (oitocentos e vinte) dias-multa em desfavor do recorrente.

Em fase intermediária, retirando-se a análise da reincidência, deixo de considerar a confissão, posto que o recorrente, a luz da súmula 630 do STJ não confirmou a traficância.

Na terceira fase, entendo pela manutenção da proporcionalidade (1/2) destacada pelo magistrado, eis que o acusado estava transportando drogas para outra unidade federativa e, ainda, valendo-se transporte coletivo, não havendo espaço para reforma neste contexto.

Assim, a pena a ser considerada regularmente pela aplicação dos artigos e vetores pertinentes ao crime perpetrado, deveria ter sido fixada em 13 (treze) anos, 06 (seis) meses de reclusão e 1380 (um mil, trezentos e oitenta) dias-multa.

Impõe-se, entretanto, a vedação à reformatio in pejus, a luz do artigo 619 do CPP, razão pela qual deve ser mantida a pena de
13 (treze) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 1.308 (mil trezentos e oito) dias-multa, bem como o regime fechado em desfavor do acusado.

Pelo exposto, CONHEÇO DO RECURSO e NEGO AO MESMO PROVIMENTO.

É como voto.

1
Já no que diz com a inexigibilidade de conduta diversa, segundo Nucci, a coação irresistível
“trata-se de uma grave ameaça feita pelo coator ao coato, exigindo deste último que cometa um crime contra terceira pessoa, sob pena de sofrer um mal injusto e irreparável”
. O referido autor destaca, que a configuração da coação irresistível depende da existência de cinco requisitos, sendo eles:
“a) existência de uma ameaça de dano grave, injusto e atual, extraordinariamente difícil de ser suportado pelo coato; b) inevitabilidade do perigo na situação concreta do coato; c) ameaça voltada diretamente contra a pessoa do coato ou contra pessoas queridas a ele ligadas; (...) d) existência de, pelo menos, três partes envolvidas, como regra: o coator, o coato e a vítima; e) irresistibilidade da ameça avaliada segundo o critério do homem médio e do próprio coato, concretamente.”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, p. 240 e 241. 15ª ed. rev., at., e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015.)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)