Tribunal: TJES
Processo: 0005064-85.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2024-04-22

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 0005064-85.2021.8.08.0024

EMBGTE
S
:

CLIMAZON INDUSTRIAL LTDA e OUTROS

EMBGDO
:

GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

E
MENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS DIFAL. OMISSÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE DISPOSITIVOS LEGAIS. NÃO OCORRÊNCIA. APRECIAÇÃO DE ADI’S PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. CONCLUSÃO DO APELO REFORMADA. ACLARATÓRIOS IMPROCEDENTES.

1 –
A omissão que enseja o manejo dos aclaratórios ocorre quando o julgador deixa de enfrentar temas imprescindíveis para o deslinde da causa.

2 – Na hipótese, todos os fundamentos foram trazidos, estando a tema proposto pelo recorrente minuciosamente analisado e afastado com base em precedentes dos tribunais pátrios. O fato da conclusão do julgador estar em atrito com o esperado pela parte não autoriza o manejo dos embargos de declaração.

3 – Adequação de ofício que merece ser feita é para a aplicação de entendimento mais moderno, posterior ao acórdão objurgado, em que a Suprema Corte determinou que fosse observa a anterioridade nonagesimal a contar da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

4 –
O Sup
remo
Tribunal Federal,
em julgamento finalizado em 29/11/2023, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022,
que dispõe sobre a necessidade
de observância ao princípio da anterioridade
nonagesimal
para cobrança do ICMS-DIFAL.

5 – Recurso improvido.
Readequação de ofício realizada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005064-85.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CLIMAZON INDUSTRIAL LTDA e outros

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ES e outros

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 0005064-85.2021.8.08.0024

EMBGTE
S
:

CLIMAZON INDUSTRIAL LTDA e OUTROS

EMBGDO
:

GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

E
MENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS DIFAL. OMISSÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE DISPOSITIVOS LEGAIS. NÃO OCORRÊNCIA. APRECIAÇÃO DE ADI’S PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. CONCLUSÃO DO APELO REFORMADA. ACLARATÓRIOS IMPROVIDOS.

1 –
A omissão que enseja o manejo dos aclaratórios ocorre quando o julgador deixa de enfrentar temas imprescindíveis para o deslinde da causa.

2 – Na hipótese, todos os fundamentos foram trazidos, estando a tema proposto pelo recorrente minuciosamente analisado e afastado com base em precedentes dos tribunais pátrios. O fato da conclusão do julgador estar em atrito com o esperado pela parte não autoriza o manejo dos embargos de declaração.

3 – Adequação de ofício que merece ser feita é para a aplicação de entendimento mais moderno, posterior ao acórdão objurgado, em que a Suprema Corte determinou que fosse observa a anterioridade nonagesimal a contar da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

4 –
O Sup
remo
Tribunal Federal,
em julgamento finalizado em 29/11/2023, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022,
que dispõe sobre a necessidade
de observância ao princípio da anterioridade
nonagesimal
para cobrança do ICMS-DIFAL.

5 – Recurso improvido.
Readequação de ofício realizada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade conhecer negar provimento aos aclaratórios pela ausência de omissão, todavia, readequando o entendimento desta c. Corte ao que foi exarado pelo STF, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 0005064-85.2021.8.08.0024

EMBGTE
S
:

CLIMAZON INDUSTRIAL LTDA e OUTROS

EMBGDO
:

GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a analisar a existência de omissão no acórdão que manteve a sentença de denegação da ordem aos recorrentes.

No pedido do apelo, eles objetivavam a exoneração da obrigação de recolher o ICMS-DIFAL de suas operações, o que foi rejeitado.

Irresignados, eles opuseram os aclaratórios em debate, pontuando a omissão pela inexistência de análise de dispositivos legais.

Pois bem.

Como de curial sabença, a omissão que enseja o manejo dos aclaratórios ocorre quando o julgador deixa de enfrentar matéria imprescindível para o deslinde da causa.

Na hipótese, por um simples compulsar do inteiro teor do acórdão da lavra da eminente Desª. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, é possível perceber que a matéria foi enfrentada em sua inteireza, não havendo assunto pendente a ser analisado.

Entrementes, é preciso registrar que, recentemente, a Suprema Corte aperfeiçoou seu entendimento quanto ao tema
debatido neste recurso
, por meio das ADI’S nº
7066, 7078 e 7070, decidi
ndo
que
o recolhimento do ICMS-Difal deve valer
somente
sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022
.

Assim, muito
embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido imposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no art. 3º da LC 190/2022,
ipsis litteris
:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim, não obstante
os julgados anteriores neste Órgão Fracionário, segundo o qual,
a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu nova regra de repartição de arrecadação tributária – o que afasta a incidência do princípio da anterioridade anual, o STF concluiu pela necessidade de observância da noventena, tão somente em razão de regra expressa disposta no teor da Lei Complementar.

Portanto, tendo em mente que a multicitada LC nº 190/2022 foi publicada no dia 05.01.2022, é de se concluir que o prazo de 90 (noventa) dias se encerrou em 04.04.2022,
viabilizando a cobrança do ICMS-Difal
somente
a partir do dia 05 de abril de 2022
.

A
nte o exposto,
NEGO PROVIMENTO
aos aclaratórios ante a inexistência de omissão. Em tempo, modifico, de ofício, a conclusão externada no apelo, ante a necessidade de adequação ao entendimento mais moderno da Suprema Corte

para, reformando
a tese
exarad
a
no acórdão objurgado
,
a
permitir a

cobrança
dos débitos relativos ao ICMS-DIFAL
pelo Estado
no exercício de 2022
,
ressalvando
apenas

n
o período compreendido
entre
01/01/2022 a 04/04/2022
(
anterioridade nonagesimal
)
.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)