Tribunal: TJES
Processo: 5004479-15.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-08-08

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MULTA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. LIMITAÇÃO DA SANÇÃO AO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. APLICAÇÃO DO VRTE COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA N. 1.062 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SUPERAÇÃO DOS LIMITES PRATICADOS PELA UNIÃO. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVEITO ECONÔMICO. TEMA REPETITIVO N. 1.076 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A multa tributária, ainda que decorrente do descumprimento de obrigação acessória, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal. 2. Em situações nas quais a obrigação acessória descumprida (geradora da multa), está associada a uma obrigação principal, esta lhe serve como balizamento, no sentido de limitar o percentual aplicável à penalidade, de modo que deve ser afastando o que exceder sobredito patamar, ou seja, o montante que ultrapassar 100% (cem por cento) do imposto devido. 3. Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do tema n. 1.062 da repercussão geral, “os Estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”, decerto que, na esteira da jurisprudência deste Sodalício, a incidência do VRTE, atualizado anualmente conforme o IPCA-e, cumulado com juros de mora de 01% ao mês acaba superando a taxa Selic, índice aplicado pela União. 4. Conforme inteligência do art. 85, §8º do CPC e do tema repetitivo n. 1.076 do STJ, sobre os honorários advocatícios, ainda que devidos pela Fazenda Pública, “apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”, circunstância que se amolda ao caso dos autos, de sorte que a verba honorária deve ser calculada com base no proveito econômico obtido pelo excipiente. 5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004479-15.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: VITOPLAST COMERCIO DE MATERIA PRIMA PLASTICA EIRELI e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MULTA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. LIMITAÇÃO DA SANÇÃO AO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. APLICAÇÃO DO VRTE COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA N. 1.062 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SUPERAÇÃO DOS LIMITES PRATICADOS PELA UNIÃO. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVEITO ECONÔMICO. TEMA REPETITIVO N. 1.076 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A multa tributária, ainda que decorrente do descumprimento de obrigação acessória, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal. 2. Em situações nas quais a obrigação acessória descumprida (geradora da multa), está associada a uma obrigação principal, esta lhe serve como balizamento, no sentido de limitar o percentual aplicável à penalidade, de modo que deve ser afastando o que exceder sobredito patamar, ou seja, o montante que ultrapassar 100% (cem por cento) do imposto devido. 3. Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do tema n. 1.062 da repercussão geral, “os Estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”, decerto que, na esteira da jurisprudência deste Sodalício, a incidência do VRTE, atualizado anualmente conforme o IPCA-e, cumulado com juros de mora de 01% ao mês acaba superando a taxa Selic, índice aplicado pela União. 4. Conforme inteligência do art. 85, §8º do CPC e do tema repetitivo n. 1.076 do STJ, sobre os honorários advocatícios, ainda que devidos pela Fazenda Pública, “apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”, circunstância que se amolda ao caso dos autos, de sorte que a verba honorária deve ser calculada com base no proveito econômico obtido pelo excipiente. 5. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de decisão (ID 33292715; processo de origem) proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória - Comarca da Capital - na execução fiscal n. 5002903-22.2018.8.08.0024, proposta em face
VITOPLAST COMERCIO DE MATERIA PRIMA PLASTICA EIRELI e FERNANDO LUIZ DE OLIVEIRA
, a qual acolheu em parte a exceção de pré-executividade apresentada.

Em suas razões recursais (ID 7968718), o Agravante, em resumo, sustenta que: i) a multa punitiva qualificada, aplicada em razão da prática de ilícito tributário, pode ser cobrada em valor superior ao limite de 100% (cem por cento) do tributo devido; ii) é possível a utilização do VRTE para atualização monetária das dívidas tributárias estaduais, critério que respeita os limites dos índices utilizados pela União; e iii) os honorários devem ser fixados de forma equitativa (art. 85, §8º, CPC), notadamente porque a execução fiscal seguirá tramitando.

Nesse sentido, pugna pela reforma da decisão objurgada, a fim de que seja integralmente rejeitada a referida exceção.

Pois bem.

De saída, consigno que não vislumbro motivos para alterar o sentido decisório que externei na decisão por intermédio da qual indeferi o pleito de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, motivo pelo qual penso que o recurso não merece ser provido.

Em breve síntese, rememoro que a decisão recorrida versou sobre a exceção de pré-executividade apresentada pelo sócio executado Fernando Luiz de Oliveira, ora Agravado.

Do
decisum
vergastado, depreende-se que o magistrado de origem acolheu a tese relacionada ao caráter confiscatório das multas tributárias discriminadas nas CDA n. 05037/2017 e 05604/2017, evidenciado pelo fato de os valores cobrados sob essa rubrica superarem 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Ressalto, por oportuno, que a CDA n. 05604/2017 tem espeque no auto de infração n. 5.028.885-5, no qual a empresa executada foi autuada por
“deixar de emitir documento fiscal”
; ao passo em que a CDA n. 05037/2017 tem origem no auto de infração n. 5.028.894-4, cuja descrição do fato é
“deixar de emitir documentos fiscais, presumido e caracterizado pela falta de registro de documentos fiscais de entradas na escrita fiscal (EFD), e de seus respectivos valores na escrita contábil”
.

Dito isso, esclareço que a ilegalidade de tais penalidades resta evidenciada na medida em que, em meu sentir, a multa tributária, ainda que decorrente do descumprimento de obrigação acessória, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal, que consagra o princípio da vedação ao confisco.

Vejamos o texto constitucional mencionado:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

Nesse trilhar, trago à baila os seguintes julgados, que corroboram com o entendimento de que se aplica a vedação de efeito confiscatório à multa tributária por descumprimento de obrigação acessória:

[...]
A apresentação de documentos fiscais pelo contribuinte em desconformidade com o que determina a legislação tributária, Decreto Estadual n. 43.080 de 2002/RICMS, configura infração por descumprimento de obrigação acessória punível.
As multas impostas pelo Fisco se previstas na legislação estadual são válidas e não configuram confisco caso não ultrapassem o valor do tributo devido.
Configura confisco a multa isolada que, embora prevista em Lei, ultrapasse o patamar de 100% do valor do tributo, consoante julgamento de repercussão geral do STF (RE 582461).
Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJMG; APCV 5000079-33.2020.8.13.0428; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Fábio Torres de Sousa; Julg. 17/11/2022; DJEMG 18/11/2022)

[...] 1. Cabimento da exceção de pré-executividade.
Desnecessidade de dilação probatória. Súmula nº 393 do STJ. 2. Desproporcionalidade da multa evidenciada. Multa sancionatória que foi fixada em patamar muito superior à 100% do tributo devido. Princípio do não confisco aos tributos. Art. 150, IV, CF. Aplicabilidade às multas fiscais. Efeito confiscatório configurado. Parâmetro adotado pelo STF que estabelece existência de confisco em multa punitiva cujos valores extrapolem 100% do valor do tributo.
Precedentes também desta corte. [...] (TJPR; AgInstr 0032247-47.2022.8.16.0000; Ubiratã; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Eugênio Achille Grandinetti; Julg. 05/10/2022; DJPR 10/10/2022)

De igual forma já se manifestou esta augusta Câmara Cível, a saber:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR DEFERIDA. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. EFEITO CONFISCATÓRIO DA MULTA. RECURSO DESPROVIDO. 1)
Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, estende-se às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inc. IV do art. 150 da CF.
2) Especificamente quando os parâmetros objetivos para que se possa considerar a multa como confiscatória, consoante o STJ,
o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%
( AI 838302 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014). 3)
Tendo em vista que a multa pelo descumprimento da obrigação acessória corresponde a percentual superior a 400% do tributo devido, verifica-se o caráter confiscatório da penalidade imposta.
4) Recurso desprovido. [...] (TJ-ES - AI: 00319555120188080024, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 04/06/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/06/2019)

Como se depreende, em situações nas quais a obrigação acessória descumprida (geradora da multa) está associada a uma obrigação principal, essa lhe serve como balizamento, no sentido de limitar o percentual aplicável à penalidade.

Neste ponto, ressalto que não desconheço as divergências que circundam a aplicabilidade do princípio da vedação do efeito confiscatório às multas punitivas isoladas, qualificadas e moratórias.

Contudo, não se pode afirmar que a multa em análise é do tipo qualificada e, por conseguinte, de que não seria aplicável o limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo, conforme sinalizado pelo Supremo Tribunal Federal ao reconhecer repercussão geral à questão no RE 736.090-RG (Tema n. 863).

Isso porque o referido recurso extraordinário diz respeito ao limite máximo da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, prevista no § 1º do inciso I do art. 44 da Lei n. 9.430/1996, que disciplina penalidades de multa resultantes do descumprimento das obrigações tributárias federais.

Logo, consoante entendimento firmado pelo Pretório Excelso, tem-se que o Tema n. 863 não se coaduna ao caso em análise, que não tem relação com a multa prevista no art. 44, inciso I, da Lei n. 9.430/96:

DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO.
1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, § 1º, da Lei nº 9.430/1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes.
[...] 4. Agravo interno a que se nega provimento. ( ARE 905685 AgR-segundo, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018)

Em evolução, quanto aos encargos incidentes sobre o crédito tributário a título de atualização monetária, ressalto o entendimento já adotado pela augusta Segunda Câmara Cível, no sentido de que a incidência do VRTE, atualizado anualmente conforme o IPCA-e, cumulado com juros de mora de 01% ao mês acaba superando a taxa Selic, o que vai de encontro da orientação vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do tema n. 1.062 da repercussão geral.

Para ilustrar, trago à colação:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL – ACOLHIDA – MÉRITO – MANDADO DE SEGURANÇA – INVIABILIDADE DE CUMULAÇÃO DO VALOR DE REFERÊNCIA DO TESOURO ESTADUAL COM JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA DE PRECEDENTE VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LIMITAÇÃO À TAXA SELIC – SUSPENSÃO DOS EFEITOS DOS DÉBITOS FISCAIS INSCRITOS NA CDA DISCUTIDA NESTA DEMANDA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. 1. Preliminar: inovação recursal: A dedução de pedido diverso dos contidos na peça pórtica na seara recursal caracteriza inovação vedada pelo ordenamento jurídico, e o seu conhecimento pelo órgão ad quem viola o princípio da estabilidade da demanda (artigo 329 do CPC). No caso, percebe-se que a alegação quanto ao caráter confiscatório da multa moratória não foi alegada na exordial, somente sendo ventilada no presente agravo de instrumento, o que impede o conhecimento da matéria por esta egrégia Corte. Precedentes. Preliminar acolhida. Recurso parcialmente conhecido.
2. Mérito: O VRTE é atualizado anualmente segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), dada a previsão do artigo 95 da Lei Estadual nº 7.000/01. Ocorre que sua cumulação com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, estabelecida no artigo 96 da referida lei, hodiernamente, ultrapassa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC). 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário com agravo nº 1.216.078/SP, definiu o tema 1.062 das repercussões gerais, tendo fixado a tese de que: “Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”. 4. Os documentos colacionados até o momento na origem revelam que a utilização da cumulação do VRTE com os juros moratórios de 01% (um por cento) ao mês, no presente caso, ultrapassou a taxa SELIC, sendo impositiva a reforma da decisão recorrida para deferir o pedido tutela provisória de urgência para que o agravado suspenda os efeitos dos débitos tributários
inscritos na certidão de dívida ativa nº 00200/2021. 5. Recurso parcialmente conhecido e provido. (TJES. AI5005034-37.2021.8.08.0000. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. SUBS. ANSELMO LAGHI LARANJA. DATA 20/06/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARCIALMENTE – INVIABILIDADE DE CUMULAÇÃO DO VALOR DE REFERÊNCIA DO TESOURO ESTADUAL COM JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA DE PRECEDENTE VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O VRTE é atualizado anualmente segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), dada a previsão do artigo 95 da Lei Estadual nº 7.000/01, ocorre que sua cumulação com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, estabelecida no artigo 96 da referida lei, hodiernamente, ultrapassa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário com agravo nº 1.216.078/SP, definiu o tema 1.062 das repercussões gerais, tendo fixado a tese de que: “Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.”.
3. Assim, demonstra-se correta a decisão do órgão a quo, que limitou a atualização dos créditos tributários inscritos nas certidões de dívida ativa que lastreiam a execução fiscal à taxa SELIC, pois pautada pela regra do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES. AI 5004520-21.2020.8.08.0000. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY. DATA 28/09/2021)

No mesmo caminhar, tem-se ainda os seguintes julgados deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE IMPÕE A INCIDÊNCIA DE JUROS CUMULADOS COM ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. ENCARGOS QUE SUPERAM OS LIMITES ESTABELECIDOS PELA UNIÃO. PRECEDENTE DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DO STF. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO PROVIDO. 1.
Em julgado com repercussão geral reconhecida e, por isso, de observância obrigatória, o e. STF firmou tese no sentido de que “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins” (ARE 1216078 RG; Tema 1062 da Repercussão Geral). 2. Caso concreto em que o Estado do Espírito Santo, ao impor a incidência de juros de mora de 1% ao mês cumulados com a atualização pelo valor de referência do tesouro estadual (VRTE), faz incidir encargos sobre seus créditos tributários que superam os limites estabelecidos pela União para o mesmo fim. Precedentes do e. TJES.
3. Os índices correção e da taxa de juros, além de estarem previstos em lei federal e em lei estadual, encontram-se estampados nas CDAs que aparelham a ação de execução fiscal, circunstância que permite a demonstração da inobservância do Fisco Estadual ao que fora decidido no precedente vinculante do e. STF, prescindindo de dilação probatória. [...] (TJES. AI 5003459-23.2023.8.08.0000. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. DATA 31/10/2023)

APELAÇÃO CÍVEL - CREDITAMENTO DE ICMS - AUTO DE INFRAÇÃO - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - ÔNUS DA PROVA - INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE AUTORREGULARIZAÇÃO – INOCORRÊNCIA - AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS APÓS O INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE IMPÕE A INCIDÊNCIA DE JUROS CUMULADOS COM ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - ENCARGOS QUE SUPERAM OS LIMITES ESTABELECIDOS PELA UNIÃO - PRECEDENTE DO STF - SELIC EM PERCENTUAL INFERIOR AOS ÍNDICES ADOTADOS PELO ENTE FEDERADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - A legislação de regência permite ao transportador aproveitar o crédito relativo à aquisição de combustível utilizado como insumo na prestação de serviço de transporte, previsto no art. 99 do RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/02), desde que a nota fiscal de venda contenha o destaque, no campo próprio, do valor do ICMS incidente na operação. 2 - A sentença recorrida reconheceu que a autora não se desincumbiu de seu ônus probatório. Além disso, instada a se manifestar sobre as provas que pretendia produzir, nada requereu. 3 - A presunção legal deve prevalecer, haja vista que a apelante não comprovou qualquer falha capaz de invalidar os autos de infração contra si lavrados. 4 - Infere-se que os autos de infração foram lavrados após o início do procedimento fiscalizatório (Plano de Auditoria Fiscal nº 01094-2018, considerado o termo inicial de fiscalização), o que afasta os efeitos da espontaneidade de que trata a previsão normativa apontada pela apelante.
5 - Segundo a tese firmada pelo ex. STF no Tema de Repercussão Geral nº 1062, “os Estados-Membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”. 6 - A correção monetária por meio da VRTE e o acréscimo de juros de mora importam em atualização superior àquela estabelecida pela SELIC.
7 - Apelação conhecida e parcialmente provida. (TJES. AC 0002627-27.2020.8.08.0050. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. SUBS. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA. DATA 20/03/2024)

Assim, revela-se o acerto da decisão recorrida ao limitar a incidência de encargos moratórios sobre o crédito tributário à taxa utilizada pela União para cobrança dos tributos federais.

Finalmente, também não assiste razão ao Agravante no que concerne aos honorários advocatícios.

A decisão impugnada condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios em importe equivalente ao “percentual mínimo incidente sobre o valor do proveito econômico obtido pela excipiente”.

Entendo que tal condenação está em harmonia com o regramento previsto no Código de Processo Civil. Conforme inteligência do art. 85 do CPC, nas causas em que a Fazenda Pública figurar como parte, o honorários advocatícios sucumbenciais serão fixados em observância i) ao grau de zelo do profissional; ii) ao lugar da prestação do serviço; iii) à natureza e à importância da causa; e iv) ao trabalho realizado e ao tempo exigido para tanto; tendo como base de cálculo o valor da condenação ou do proveito econômico obtido (art. 85, §2º, CPC) ou, ainda, o valor da causa (art. 85, § 4º, III, CPC),
“não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido”.

Verifica-se, portanto, que os critérios para a fixação de honorários, previstos nos parágrafos 2º e 8º do dispositivo supra são elencados em ordem de preferência legal, que não pode ser suplantada ao arbítrio do julgador.

Inclusive, o art. 85,§ 6º-A, do CPC é clarividente ao prescrever que
“quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º, é proibida a apreciação equitativa, salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo”
.

Logo, concluo que a fixação de honorários de acordo com o critério equitativo (art. 85, §8º do CPC), como pretende o Aravante, consubstancia uma exceção, sendo viável apenas nas hipóteses em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou se o valor atribuído à causa for deveras baixo, o que não vislumbro no caso em voga.

Nessa mesma linha intelectiva, além da previsão legal, compete rememorar o precedente normativo vinculante (art. 927, III, CPC) firmado pela Corte Superior sobre a temática (tema repetitivo n. 1.076):

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Dessarte, uma vez que no caso em comento não se verifica hipótese legal capaz de justificar a aplicação da regra de equidade, deve prevalecer o
decisum
que arbitrou os honorários advocatícios devidos em sede de exceção de pré-executividade com base no valor do proveito econômico obtido pelo excipiente.

Ante o exposto, sem maiores delongas, conheço do recurso de agravo de instrumento interposto, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólume a decisão guerreada, que acolheu em parte a exceção de pré-executividade apresentada no bojo da execução fiscal em epígrafe.

Por conseguinte, diante do desprovimento do recurso, procedo à majoração dos honorários fixados na origem em 01% (hum por cento), a teor do art. 85, §11 do CPC, conforme entendimento já adotado por este Órgão Colegiado1.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

1

[...]
3. Se a decisão combatida condenou a parte vencida ao pagamento de honorários sucumbenciais, é possível a aplicação dos honorários recursais em agravo de instrumento.
4. Em reconhecimento da omissão apontada, majoro os honorários em sede de agravo de instrumento, fixando em 12%(doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do Art. 85, § 11º, do CPC. 5. Recurso conhecido e provido. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5006532-71.2021.8.08.0000, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível)

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 16/07/2024 às 14:55:08, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
52049616072024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.