Tribunal: TJES
Processo: 0002952-22.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-22

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. REGIME FECHADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta em face da r. sentença que condenou o apelante pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06). A defesa pleiteia, preliminarmente, a nulidade da condenação por se basear exclusivamente em elementos colhidos no inquérito policial. No mérito, requer a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a fixação de regime inicial mais brando.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) se a condenação baseada em depoimentos de policiais militares e em provas colhidas na fase investigativa pode ser mantida; (ii) se o regime de cumprimento de pena deve ser alterado para o semiaberto, em razão da pena aplicada e da reincidência.
III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A condenação por tráfico de drogas com base em depoimentos de policiais militares é válida, principalmente quando prestados sob o crivo do contraditório e em harmonia com outras provas dos autos, não havendo elementos que desabonem a credibilidade desses agentes. 4. O artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, tipifica o tráfico de drogas como crime de perigo abstrato, sendo suficiente a prática de qualquer das condutas descritas no tipo penal, sem a necessidade de comprovação da comercialização da droga. 5. O artigo 155 do Código de Processo Penal permite que elementos colhidos na investigação sejam considerados na condenação, desde que corroborados por provas produzidas em juízo, o que ocorreu no presente caso. 6. A fixação do regime fechado é adequada à reincidência do réu, conforme o artigo 33, § 2º, "b", do Código Penal, que impõe o regime mais gravoso para condenados reincidentes cuja pena não exceda 8 (oito) anos.
IV. DISPOSITIVO
7
.
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 155; CP, art. 33, §2º, "b"; Lei nº 11.343/06, art. 33,
caput
.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC nº 595.456, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 24.11.2020; STJ, REsp nº 1.713.515, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 07.08.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002952-22.2020.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WILQSON MODESTO PONTES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. REGIME FECHADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta em face da r. sentença que condenou o apelante pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06). A defesa pleiteia, preliminarmente, a nulidade da condenação por se basear exclusivamente em elementos colhidos no inquérito policial. No mérito, requer a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a fixação de regime inicial mais brando.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) se a condenação baseada em depoimentos de policiais militares e em provas colhidas na fase investigativa pode ser mantida; (ii) se o regime de cumprimento de pena deve ser alterado para o semiaberto, em razão da pena aplicada e da reincidência.
III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A condenação por tráfico de drogas com base em depoimentos de policiais militares é válida, principalmente quando prestados sob o crivo do contraditório e em harmonia com outras provas dos autos, não havendo elementos que desabonem a credibilidade desses agentes. 4. O artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, tipifica o tráfico de drogas como crime de perigo abstrato, sendo suficiente a prática de qualquer das condutas descritas no tipo penal, sem a necessidade de comprovação da comercialização da droga. 5. O artigo 155 do Código de Processo Penal permite que elementos colhidos na investigação sejam considerados na condenação, desde que corroborados por provas produzidas em juízo, o que ocorreu no presente caso. 6. A fixação do regime fechado é adequada à reincidência do réu, conforme o artigo 33, § 2º, "b", do Código Penal, que impõe o regime mais gravoso para condenados reincidentes cuja pena não exceda 8 (oito) anos.
IV. DISPOSITIVO
7
.
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 155; CP, art. 33, §2º, "b"; Lei nº 11.343/06, art. 33,
caput
.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC nº 595.456, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 24.11.2020; STJ, REsp nº 1.713.515, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 07.08.2018.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0002952-22.2020.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WILQSON MODESTO PONTES

Advogado(s) do reclamante: MARCOS MATAVELI MAGNAGO, DIEGO AUAD CERQUEIRA, ELIEZER DEMARCE JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE
DA SENTENÇA

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Wilqson Modesto Pontes
,
inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da
1ª Vara Criminal d
e Cachoeiro de Itapemirim (fls. 44/48 dos autos físicos).

I
nicialmente, em sede de preliminar de nulidade, a
defesa
requer a absolvição do réu, aduzindo que a condenação se baseou em elementos exclusivos do inquérito policial, razão pela qual as provas estariam prejudicadas.

Contudo, a meu sentir,
a
matéria manejada se confunde com o próprio mérito recursal, visto tratar necessariamente da análise do conjunto probatório, de modo que entendo por
correto
examinar as alegações em comento quando da análise do mérito do processo.

Sendo assim,
rejeito
a preliminar
.

É como voto.

MÉRITO

Rememorando, t
e
nho sob exame recurso de apelação criminal
interposto por
Wilqson Modesto Pontes
,
inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da
1ª Vara Criminal d
e Cachoeiro de Itapemirim (fls. 44/48 dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls.
02/
0
2-v
, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...
] Revela o presente inquérito policial que, no dia 02 de maio de 2020, por volta das 23h4
1
min, na Rua Argentino Modesto, bairro Bela Vista, próximo ao pasto e uma casa abandonada, nesta cidade, o Denunciado foi flagrado comercializando e trazendo consigo a droga conhecida como "cocaína", sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme o Auto de Apreensão de fl. 20 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de f
l
. 21.

Depreende-se do procedimento administrativo em anexo que, no dia dos fatos, durante patrulhamento tático motorizado no local supracitado, próximo a uma casa abandonada na esqu
in
a da rua, sendo um local conhecido como de intensa traficância, os agentes visualizaram dois indivíduos em atitude suspeita. Um deles trajava uma blusa clara, sendo posteriormente identificado corno Wesley Braga Moreira, enquanto o outro usava um casaco escuro, sendo identificado como o ora Denunciado.

Durante a campana realizada pelos militares, o Denunciado foi visualizado vendendo entorpecentes a qualquer pessoa que chegasse no local.

Segundo apurado, quando o nacional Wesley visualizou a viatura da polícia militar, passou a correr na direção do Denunciado informando sobre a presença policial, oportunidade em que tentaram empreender em fuga. Na ocasião, os policiais perceberam que o Denunciado dispensou um objeto.

Durante a abordagem, os policiais recolheram o material arremessado pelo Denunciado e verificaram se tratar de 28 (vinte e oito) pinos de subst
â
ncia similar a "coca
í
na". Durante a busca pessoal, encontraram a quantia de R$90,00 (noventa r
e
ais) e um celular com o mesmo.

Já com o nacional WESLEY encontram 01 (um) pino de substância similar a "cocaína" e a quantia de R$2,35 (dois reais e trinta e cinco centavos).

Ressalte-se que o serviço, reservado do 9° Batalhão possuía diversas informações obtidas por populares apontando o denunciado como um dos indivíduos que realizavam venda dos entorpecentes no local.
[...].”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regula
r e válido do processo,
o
magistrad
o
de
primeira
instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo

33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
64/72 dos autos físicos, a defesa
almeja a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteia o abrandamento do regime fixado para o início do cumprimento de pena.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a

materialidade
do crime
de tráfico de drogas
restou
inconteste

por meio
do
Boletim Unificado às fls. 16/17-v, do Auto de Apreensão de fl. 20/20-v e do Auto de
Constatação de
Substância Entorpecentes
de fl.
21/21-v
,
todos do inquérito policial nº 047/20 em apenso aos autos principais, bem como por meio do Laudo
Pericial de Exame Químico de fl.
07 dos autos físicos.

De igual modo, a
autoria
delitiva também é evidente, especialmente a partir da
prova testemunhal
colhida
em sede investigativa e em juízo,
sobre a qual passarei a dissertar.

Nesse particular, os policiais militares Jean Carlos Machado e Lukas Rangel Radael, ao serem ouvidos na fase inquisitiva, narraram os fatos da seguinte forma:

“
[...] que d
urante patrulhamento tático motorizado realizado pela Polícia Militar envolvendo as guarnições da VTR 4284 composta pelo declarante, SD/PM Barbosa e SD/PM Radael e a guarnição da VTR 4287 composta pelo CB/PM Alcilaine, SD/PM Louzada e SDIPM Estevam no Bairro Bela Vista, nesta cidade, na rua Argentino Modesto, nas proximidades do pasto e uma casa abandonada na esquina da rua,
local este conhecido pelos policiais militares como intenso tráfico de entorpecentes
;
que o serviço reservado do 91 Batalhão, com diversas informações obtidas dos populares do local apontam Wilkson Modesto Pontes, conhecido como "Lau", como um dos indivíduos que efetuam a venda da droga e cocaína naquele local, tendo um trafico de forma organizada, com "olheiros", vapor" e o gerente"; Que foi realizado um patrulhamento a pé sendo observado dois indivíduos em atitude suspeita sendo um moreno com blusa clara, posteriormente identificado como Wesley Braga Moreira e outro de casaco escuro e pele de cor negra este que efetuava a venda dos entorpecentes a qualquer pessoa que chegasse local, durante a campana o SD/PM Radael identificou Wesley como sendo quem informava aos demais a chegada das viaturas policias, e em determinado momento, em que as viaturas se deslocava para local, Wesley correu na direção do individuo posteriormente identificado por Wilkson Modesto Pontes que trajava casaco de cor escura, onde informou sobre a policial, onde os dois tentaram empreender fuga
; que Wilkson arremessou algo que posteriormente recolhido pode constatar que era uma sacola, com 28 (vinte e oito) pinos de substância similar a cocaína e em seguida correu em direção a um beco,
sendo prontamente alcançado e impedido sua fuga pelo declarante, sendo necessário o uso da força moderada em razão da resistência, sendo encontrado ainda em seu poder a quantia de R$ 90,00 reais e um celular; que com Wesley foi encontrado um (01) pino de substância similar a cocaína e a quantia de R$ 2,35 (dois e trinta e cinco); que relata ainda, que no local populares causaram tumulto para dificultar o trabalho policial; que diante do estado flagrâncial foi realizada a condução dos envolvidos juntamente com material ilícito apreendido [...].”
(Depoimento extrajudicial prestado pelo Policial Militar Jean Carlos Machado, à fl. 02/02-v dos autos físicos).

“
[...
]

que durante patrulhamento tático no Bairro Bela Vista, nesta cidade, as guarnições da PM que estavam nas VTRs 4284 e VTR 4287, quando na rua Argentino Modesto, próximo a uma casa abandonada na esquina da rua, sendo o local conhecido pelos policiais militares como intenso tr
á
fico de entorpecentes

sendo realizado um patrulhamento a pé sendo observado dois indivíduos em atitude suspeita sendo um moreno com blusa clara, posteriormente identificado como Wesley Braga Moreira e outro de casaco escuro e pele de cor negra este que efetuava a venda dos entorpecentes a qualquer pessoa que chegasse local,
durante a campana o declarante identificou Wesley como sendo quem informava aos demais a chegada das viaturas policias, e em determinado momento, em que as viaturas se deslocava para local, Wesley correu na direção do individuo posteriormente identificado por Wilkson Modesto Pontes que trajava casaco de cor escura, onde informou sobre a policial, onde os dois tentaram empreender fuga;
q
ue Wilkson arremessou algo que posteriormente recolhido pode constatar que era uma sacola, com 28 (vinte e oito) pinos de subst
â
ncia similar a cocaína e em seguida correu em direção a um beco, sendo prontamente alcançado e impedido sua fuga pelo CB Machado, sendo necessário o uso da força moderada em razão da resistência, sendo encontrado ainda em seu poder a quantia de R$ 90,00 reais e um celular;
que
com Wesley foi encontrado um (01) pino de subst
â
ncia similar a cocaína e a quan
tida
de R$ 2,35, (dois e trinta e cinco);
q
ue o serviço reservado do 9° Batalhão, com d
i
versas informações obtidas dos populares do local apontam Wilkson Modesto Pont ',conhecido como Lau, como um dos indivíduos que efetuam a venda da droga e cocaína naquele local;

q
ue diante do estado flagr
a
ncial foram realizadas as prisões de WIL
K
SON MODESTO PONTES E WE
S
LEY BARGA MOREIRA sendo apresentados a autoridade policial com o material ilícito apreendi
do [...].”
(Depoimento extrajudicial prestado pelo Policial Militar
Lukas Rangel Radael
, à fl. 0
3
/0
3
-v dos autos físicos).

Em juízo (mídia inclusa à fl. 31 dos autos físicos), os policiais militares confirmaram as declarações prestadas na fase administrativa e esclarecerem que fizeram uma campana no local da apreensão e ficaram observando, ressaltando que a região já é conhecida pela intensa comercialização de drogas. Relataram que foi possível visualizar um indivíduo – posteriormente identificado como sendo o ora apelante – vendendo drogas para pessoas que chegavam no local.

A
demais,
ambos os policiais foram enfáticos em relatar que no momento dos fatos, o denunciado estava na companhia com outro indivíduo, posteriormente identificado como Wesley Braga Moreira, que foi a pessoa quem avistou os policiais primeiro e correu para avisar o apelante, que, ao notar a presença da guarnição, dispensou algo no chão e tentou empreender fuga.

Na oportunidade, o policial militar Lukas Rangel Radael reconheceu o apelante como sendo a pessoa que estava presente no dia dos fatos, afirmando, ainda, que o mesmo é conhecido pelo apelido “Lau”.

Nesse contexto, cabe ressaltar
, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais
militares
que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento des
s
es agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos agentes estatais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal deses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR
TRÁFICO
DE DROGAS. TESE DE NULIDADE E DE NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II - As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas carreadas aos autos da ação penal originária concluíram pela existência de provas suficientes de autoria e de materialidade para condenação do agravante. Conforme consta na decisão agravada, sobre o ponto, foi o próprio agravante que, ao ver os policiais, falou que tinha "perdido" e se entregou, não obstante as denúncias que já indicavam o mercado espúrio por parte dele.
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
lV - Assente nesta Corte Superior que o
habeas corpus
não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

A
GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO
DE DROGAS. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADA SUSPEITA. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito. 2. No caso, os policiais viram o agravante mantendo contato com um indivíduo em um veículo, tendo ambos empreendido fuga. Na sequência, o agravante entrou no imóvel e tentou fugir pelos fundos, jogando uma mochila. Nesta oportunidade, foi abordado, trazendo consigo porções de drogas "a granel e embaladas", petrechos, além de várias anotações com nomes de traficantes conhecidos.
3. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
4. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (
STJ
; AgRg-AREsp 2.503.629; Proc. 2023/0405700-4; SP; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 16/04/2024; DJE 19/04/2024).

Q
uanto ao
réu, ao ser interrogado em juízo,
mídia inclusa à fl. 31 dos autos físicos
, negou os fatos narrados na exordial acusatória, dizendo que tinha ido dar um remédio para seu pai e, quando retornou para a rua, os policiais o abordaram no portão de sua casa.

Nesse ponto, concernente à alegação defensiva de que inexistem provas em juízo a demonstrarem a autoria por parte do apelante, isto é, que a
condenação
foi baseada exclusivamente em elementos colhidos em fase investigativa, tal tese não merece prosperar.

Como sabido, com base na interpretação
a contrario sensu
do artigo 155, do Código de Processo Penal, permite-se que a decisão seja sim lastreada com base nos elementos informativos, desde que estejam corroborados pelas provas produzidas em juízo, como ocorreu no caso em análise.

Nessa linha, verifica-se que o conjunto probatório dos autos consiste nas testemunhas ouvidas na esfera policial, corroboradas pela prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Portanto, de fato, a condenação não pode estar baseada exclusivamente nos elementos informativos colhidos durante a investigação, contudo, existindo prova judicial que confirme os elementos informativos colhidos durante o inquérito policial,
não há que ser reconhecida qualquer mácula
na condenação do apelante.

Sendo assim,
entendo que o conjunto probatório dos autos é suficiente para comprovar a prática delituosa, razão pela qual
não merece acolhimento o pedido de absolvição do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06

formulado
pela defesa
.

Em prosseguimento,

passo à análise do
pleito de fixação de regime inicial
semiaberto
para
início do
cumprimento de pena.

Nessa senda, o artigo 33, § 2º, do Código Penal, prevê o seguinte:

§ 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b)
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Desse modo, verifica-se que, embora a pena fixada ao apelante não exceda a 8 (oito) anos, sua condição de reincidente, em razão do trânsito em julgado por crime anterior nos autos nº 0010165-84.2017.8.08.0011, permite a fixação de regime fechado.

Isso porque, o mencionado dispositivo legal dispõe que o condenad
o
não reincidente
, cuja pena seja superior a quatro e não exceda a oito anos, poderá começar o cumprimento da pena no regime semiaberto, o que indica que,

a

contrario sensu
, o condenado
reincidente
à pena superior a quatro e que não excede a oito anos não pode começar o cumprimento da pena em regime semiaberto, sendo a fixação do regime fechado a medida que se impõe.

Nesse sentido, destaco recente precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL FECHADO. PACIENTE REINCIDENTE. PRETENSÃO DEFENSIVA RECHAÇADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Pedido de abrandamento do regime inicial fechado. Paciente reincidente. Pretensão defensiva rechaçada.
A jurisprudência do STJ é iterativa no sentido de que, ainda que o condenado ostente circunstâncias judiciais favoráveis e o quantum de pena aplicada seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito) anos, justifica-se o regime inicial fechado, quando este for reincidente. Precedentes.
Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 773.346; Proc. 2022/0304013-7; SP; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 07/02/2023; DJE 14/02/2023).

Ressalto que esse também é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO. ART. 157, §2º-A, I, DO CPB. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. APELO IMPROVIDO. 1)
Ainda que a pena privativa de liberdade tenha ficado abaixo do marco temporal de oito anos previsto na regra geral do art. 33, §2º, a, consta da análise das circunstâncias judiciais que o apelante é reincidente, situação que atrai também a previsão contida no §3º do mesmo dispositivo citado, justificando a aplicação do regime inicial fechado
. 2) Apelo improvido.” (TJES; APCr 0019279-28.2020.8.08.0048; Relª Subst. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo; Julg. 06/07/2022; DJES 15/07/2022).

Portanto, tendo
o
magistrad
o

a quo

atuado em estrita consonância com o entendimento jurisprudencial pátrio, bem como em conformidade com o texto legal, que prevê o regime fechado para o acusado reincidente condenado à pena superior a quatro anos e que não excede oito anos, a r. sentença condenatória proferida não merece retoque.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se na íntegra os termos da sentença impugnada.

É como voto.

Vitória, 30 de setembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)