Tribunal: TJES
Processo: 0006947-69.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-23

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
1.
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS.
2.
DOSIMETRIA. REDUÇÃO PENA-BASE. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
MAUS ANTECEDENTES. 3.
REDUÇÃO PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE.
4. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CP. 5.
CONCESSÃO ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO EXECUÇÃO.
6.
CONCESSÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU CUSTODIADO DURANTE INSTRUÇÃO.
7.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Inviável a redução da pena-base, tendo o magistrado sentenciante a exasperado diante dos maus antecedentes do acusado. 3. É inviável a isenção da pena de multa em razão das condições financeiras do apelante, quando, na fixação do valor de cada dia multa, momento em que se levará em consideração a hipossuficiência do apenado, restar fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Portanto, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade da isenção ou redução desta penalidade. 4. Conforme preceitua o artigo 33, §§ 2° e 3º, do Código Penal, a indicação do regime inicial de cumprimento depende não só do quantum da pena, mas também se o apenado é reincidente ou não – o que demonstra a necessidade de maior reprimenda nos casos em que o for – e, ainda, das circunstâncias previstas no art. 59, do Código Penal. No presente caso, não obstante a pena definitiva tenha sido fixada em
quantum
inferior a 08 (oito) anos de reclusão, trata-se de acusado com maus antecedentes, o que autoriza, portanto, a fixação do regime fechado. Precedentes. 5. A concessão da assistência judiciária gratuita só poderá ser examinada pelo juízo da execução criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, c/c art. 3°, do CPP. 6. Conforme entendimento consolidado deste e. TJES, “tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia”. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021). Precedentes. 7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006947-69.2022.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FILIPE PEREIRA ALVARENGA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
1.
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS.
2.
DOSIMETRIA. REDUÇÃO PENA-BASE. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
MAUS ANTECEDENTES. 3.
REDUÇÃO PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE.
4. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CP. 5.
CONCESSÃO ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO EXECUÇÃO.
6.
CONCESSÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU CUSTODIADO DURANTE INSTRUÇÃO.
7.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Inviável a redução da pena-base, tendo o magistrado sentenciante a exasperado diante dos maus antecedentes do acusado. 3. É inviável a isenção da pena de multa em razão das condições financeiras do apelante, quando, na fixação do valor de cada dia multa, momento em que se levará em consideração a hipossuficiência do apenado, restar fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Portanto, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade da isenção ou redução desta penalidade. 4. Conforme preceitua o artigo 33, §§ 2° e 3º, do Código Penal, a indicação do regime inicial de cumprimento depende não só do quantum da pena, mas também se o apenado é reincidente ou não – o que demonstra a necessidade de maior reprimenda nos casos em que o for – e, ainda, das circunstâncias previstas no art. 59, do Código Penal. No presente caso, não obstante a pena definitiva tenha sido fixada em
quantum
inferior a 08 (oito) anos de reclusão, trata-se de acusado com maus antecedentes, o que autoriza, portanto, a fixação do regime fechado. Precedentes. 5. A concessão da assistência judiciária gratuita só poderá ser examinada pelo juízo da execução criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, c/c art. 3°, do CPP. 6. Conforme entendimento consolidado deste e. TJES, “tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia”. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021). Precedentes. 7. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0006947-69.2022.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FILIPE PEREIRA ALVARENGA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

T
enho sob exame recurso de apelação
c
riminal,
interposto por
Filipe Pereira Alvarenga
, inconformado com a r. Sentença prolatada pelo Juízo da
2ª
Vara Criminal da Comarca de
Cariacica
(fls.
113
/
118
dos autos físicos)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03, narra o seguinte:

“
Segundo o Inquérito Policial em anexo, na manhã de 08 de novembro de 2022, por volta das 11h26min, na rua João Rodrigues Filho, bairro Cariacica-Sede, neste município, o denunciando Filipe Pereira Alvarenga, trazia consigo substâncias entorpecentes ilícitas destinadas a comercialização.

Emerge dos autos que no dia dos fatos, Policiais Militares realizavam patrulhamento de rotina no bairro Cariacica Sede, quando avistaram um veículo de aplicativo com quatro indivíduos a bordo, momento em que o motorista do veículo, ao presenciar a aproximação dos PMs, apresentou nervosismo, o que motivou a abordagem policial, Durante a abordagem, todos os indivíduos que estavam no automóvel foram revistados, sendo um deles o denunciando Filipe Pereira Alvarenga e com este os militares encontraram 13 (treze) pedras de crack.

Logo, pelas circunstâncias, todas as substâncias entorpecentes apreendidas, eram de propriedade de Filipe Pereira Alvarenga, e eram destinadas a comercialização.
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância
condenou
o recorrente
nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
06 (seis) anos

e 03 (três) meses
de reclusão
, bem como
6
30
(seiscentos
e trinta
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime
fechado

para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às fl
s.
1
2
3
/1
27
dos autos físicos
, a defesa requer:
i)

a
absolvição do recorrente, sob a alegação de insuficiência probatória.
Subsidiariamente, pleiteia:
ii)

a
redução da pena-base ao mínimo
legal
;
ii
i
)

a
redução da pena de multa;

vi)

a fixação de regime mais brando para o início do cumprimento de pena;
v)

seja deferido ao réu
o direito de recorrer em liberdade;
e
vi)
seja concedido o benefício da assistência judiciária gratuita e isenção do pagamento de custas processuais
.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou
inconteste
, por meio do
Boletim Unificado
de fls.
07/09
,
pelo
Auto de Apreensão
de fl.
2
1
,
pel
o
Auto de Constatação de Substância Entorpecente
de fl.
22
, bem como por meio do
Laudo de Exame Químico
de fl.
77/77v
, todos dos autos físicos.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a tecer algumas considerações
.

Em juízo, os p
oliciais militares responsáveis pela apreensão das drogas, consignaram que, durante a realização de operação de abordagem de veículos, avistaram o veículo de aplicativo em que o acusado estava, tendo realizado a abordagem, ocasião em que localizaram as drogas em poder do acusado, em seu bolso
. Confira-se as transcrições de seus depoimentos em mídia acostada
às fls.
109
:

PMES Cícero:

'[...] que era um operação de abordagem a veículos, como se fosse blitz, mas estavam na viatura, sem ponto fixo; que passou um veículo de aplicativo com quatro indivíduos dentro entrando em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas; que resolveram abordar o veículo; que tinha o motorista e mais quatro passageiros; que fizeram buscas e encontraram crack; que o acusado passou o nome errado; que chegaram alguns parentes dele; que perguntaram o nome dele e tinha um mandado de prisão em aberto dele; que essa droga foi encontrada no bolso do acusado, em seu bolso; que ele disse que tinha comprado a droga para alguma pessoa; [...] que confirma o depoimento prestado na esfera policial [...]".

PMES Jonatan Veríssimo dos Santos
:

"que se recorda dos fatos; que estavam em situação de abordagem de veículos de aplicativo, que é rotina diante da grande quantidade de crimes que acontecem dentro desses veículos e com esse grupo específico de motoristas; que durante as abordagens, um desses veículos passou pela guarnição e foi dado voz de parada ao veículo; que o motorista não respondeu, sendo iniciada a abordagem dos passageiros e do motorista; que em revista pessoal encontraram algo com o Filipe, uma quantidade de drogas em seu bolso; que o Filipe deu outro nome; que em buscas do nome informado por ele no sistema, verificaram que a foto não condizia com a pessoa abordada; que apareceram alguns parantes, que informaram o nome verdadeiro dele; que constatou-se que ele tinha um mandado de prisão em aberto [...]".

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem dos recorrentes, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

O apelante, ao ser ouvido em juízo, narrou que foi abordado pela polícia militar dentro de um veículo de aplicativo, sendo todos os passageiros revistados. Na oportunidade esclareceu que o motorista não tinha conhecimento da droga. Além disso, narrou que a droga não lhe pertencia e teria sido encontrada com outro passageiro (João Vitor).

Sobre o fato, a versão do apelante
está isolada nos autos, não havendo nenhum outro respaldo probatório apto a corroborá-la,
ao passo que
as narrativas informadas pelos agentes da Lei encontram-se em harmonia, não havendo elemento apto a invalidá-las.

Assim, entendo que
o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente pelo crime previsto no
art. 33,
caput
, da Lei de nº 11.343/06,

não podendo prosperar o pleito absolutório.

Passo a análise dos pedidos referentes à dosimetria da pena
.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

No caso em comento, na
primeira fase
da dosimetria, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, o magistrado
a quo
fixou a pena-base dos apelantes em
06
(seis) anos
e 03 (três) meses
de reclusão e 6
30
(seiscentos
e trinta
) dias-multa
,
tendo valorado negativamente os antecedentes criminais, em decorrência da condenação definitiva acostada às fls. 99/101.

A referida condenação, por sua vez, refere-se à Ação Penal nº 0006756-86.2
0
21.8.
0
8.
00
35, transitada em julgado em 07/07/202
2, data anterior aos fatos ora apurados, de modo a evidenciar a possibilidade de sua utilização para reconhecimento dos maus antecedentes do acusado.

Lado outro, em que pese a defesa tenha questionado a valoração das circunstâncias do art. 42, da Lei de Drogas, depreende-se que o juízo
a quo
não utilizou a natureza e a quantidade de drogas para exasperar a pena-base, limitando-se ao reconhecimento dos maus antecedentes do apelante.

Assim,
entendo que a fundamentaç
ão
trazida em sentença
para exasperação da pena-base
é idônea
, de forma a manter a
pena-base
como fixada em sentença

Ainda, a defesa pugna pela
retificação da pena de multa
, diante da hipossuficiência financeira do apelante, contudo,
também não lhe assiste razão.

Saliento que a pena pecuniária segue um sistema bifásico: na primeira fase da aplicação da multa, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena, consoante foi feito no presente caso.

Por sua vez, na segunda fase, onde o magistrado fixa o valor de cada dia multa, o qual varia de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato até 5 vezes este salário, que levará em consideração a hipossuficiência do apenado, o que foi realizado no caso em tela, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Desse modo, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante, vez que foi fixado cada dia multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato,
não há possibilidade de redução ou isenção desta penalidade, ainda que o recorrente seja hipossuficiente economicamente.

Prosseguindo, a defesa postula pelo abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena.

No presente caso, verifica-se que o apelante foi condenado à pena de
6
(seis) anos
e 03 (três) meses
de reclusã
o
, tendo o juízo aplicado o regime fechado para início do cumprimento da pena, com espeque no art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal, diante dos maus antecedentes do acusado.

Tem-se que o regime aplicado ao apelante se mostra condizente com os autos. Explico.

Isso porque, conforme preceitua o artigo 33, §§ 2° e 3º, do Código Penal, a indicação do regime inicial de cumprimento depende não só do quantum da pena, mas também se o apenado é reincidente ou não –
o que demonstra a necessidade de maior reprimenda nos casos em que o for – e, ainda,
das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal.

No ponto, o artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal disciplina que poderá cumprir pena, desde o início, em regime semiaberto
“
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito)”.

No presente caso, não obstante a pena definitiva tenha sido fixada em
quantum
inferior a 08 (oito) anos de reclusão, trata-se de acusado com maus antecedentes, o que autoriza, portanto, a fixação do regime fechado.

É justamente esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INCOMPATIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O redutor foi afastado em decorrência dos elementos fáticos apurados na instrução processual, que demostraram que o agente dedicava-se à atividade criminosa. A modificação desse entendimento demanda o exame aprofundado de provas, o que é vedado na estreita via do habeas corpus. 2. A fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da presença de circunstância judicial desfavorável, justifica a aplicação de regime mais gravoso, em observância ao disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como à jurisprudência pacífica desta Corte. Portanto, no caso, não há ilegalidade na adoção do regime fechado. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 835.899/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 12/12/2023.).

Dessa forma, mantenho o regime fechado para início do cumprimento da pena.

A
defesa pugna, ainda, pela concessão ao requerente do
benefício da justiça gratuita
, todavia, entendo que, neste ponto, também
não lhe assiste razão
.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal dispõe que
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Comentando o referido dispositivo legal, leciona Julio Fabbrini Mirabete, in Código de Processo Penal Interpretado, que: “A pobreza do condenado não impede a condenação nas custas. É na execução que a miserabilidade jurídica do condenado deve ser examinada, a fim de ser concedida a isenção”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3
º,
do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que
cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento,
pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.

Por fim, a defesa se insurge quanto à manutenção da prisão preventiva do apelante, salientando, no ponto,
não estarem presentes os pressupostos do artigo 312, do Código de Processo Penal.

O
bservo que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e materialidade, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.

Nesse sentido, destaco pronunciamento deste Tribunal de Justiça acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, § 2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...].
4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021).

Dessa forma, vislumbro não ser o caso de acolher o seu pleito de recorrer em liberdade.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

Vitória, 21 de junho de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)