Tribunal: TJES
Processo: 5002605-26.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Municipais
Data de julgamento: 2024-04-12

Ementa:
EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
COISA JULGADA. NÃO VERIFICADA. TAXA DE PUBLICIDADE.
FIXAÇÃO DE ADESIVOS. IDENTIFICAÇÃO DA MÁQUINA DE CARTÃO. COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
A tese do apelante não merece prosperar, não havendo que se falar em coisa julgada, visto que ao comparar a presente demanda com àquela tombada sob o nº 0013882-66.2016.8.08.0035, verifica-se que a causa de pedir e os pedidos não são os mesmos.

2.
Conforme os arts. 246 e 247 da Lei Municipal nº 3.375/97, que instituiu o Novo Código Tributário Municipal e vigente à época, verifica-se que o fato gerador da taxa de publicidade em questão é a utilização de meios de publicidade, como cartazes, letreiros, quadros, painéis, placas, anúncios e mostruários.

3.
Todavia, a colagem de adesivo com a mera finalidade de identificação da máquina de cartão disponível para utilização no estabelecimento conveniado não configura fato gerador para incidência da taxa em razão da mencionada taxa de publicidade.

4.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em sede de remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002605-26.2020.8.08.0035

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA

APELADO: AVISTA ADMINISTRADORA DE CARTOES DE CREDITO LTDA

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
COISA JULGADA. NÃO VERIFICADA. TAXA DE PUBLICIDADE.
FIXAÇÃO DE ADESIVOS. IDENTIFICAÇÃO DA MÁQUINA DE CARTÃO. COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
A tese do apelante não merece prosperar, não havendo que se falar em coisa julgada, visto que ao comparar a presente demanda com àquela tombada sob o nº 0013882-66.2016.8.08.0035, verifica-se que a causa de pedir e os pedidos não são os mesmos.

2.
Conforme os arts. 246 e 247 da Lei Municipal nº 3.375/97, que instituiu o Novo Código Tributário Municipal e vigente à época, verifica-se que o fato gerador da taxa de publicidade em questão é a utilização de meios de publicidade, como cartazes, letreiros, quadros, painéis, placas, anúncios e mostruários.

3.
Todavia, a colagem de adesivo com a mera finalidade de identificação da máquina de cartão disponível para utilização no estabelecimento conveniado não configura fato gerador para incidência da taxa em razão da mencionada taxa de publicidade.

4.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em sede de remessa necessária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, e confirmar a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇ
ÃO CÍVEL

Nº
5002605-26.2020.8.08.0035

APELANTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

APELADO: AVISTA ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO LTDA

RELATOR: DES.
CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇ
ÃO CÍVEL

interposto pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

em face da sentença de id 4935293, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha, que, nos autos dos
embargos à execução fiscal
opostos por
AVISTA ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO LTDA
em face do recorrente, acolheu os embargos
“para reconhecer que os adesivos com o nome da embargante tratam-se de mera identificação de que naquele estabelecimento se aceita o cartão AVISTA”
.

Na mesma oportunidade, o juízo
a quo
condenou o ente municipal ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais foram arbitrados em
“10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, quanto a faixa inicial de até 200 salários-mínimos; em 8% (oito por cento) no que tange a faixa subsequente, entre 200 e 2.000 salários-mínimos; e em 5% (cinco por cento), na faixa entre 2.000 e 20.000 salários-mínimos, tudo em conformidade com o art. 85, §§ 2º e 3º, incisos I, II e III, do NCPC”
.

Em razões recursais acostadas no id 4935296, o ente municipal pugna pela reforma da r. sentença primeva, sustentando, em síntese, que
“o trânsito em julgado da r. sentença prolatada no bojo da ação proposta pela apelada, sob o n. 0013882-66.2016.8.08.0035, leva, inexoravelmente, à extinção dos embargos à execução”.

Contrarrazões pela parte adversa, no id 4935298, pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça Cível, no parecer de id 6577814, averbou a desnecessidade de intervir no feito.

Na origem, trata-se de embargos à execução fiscal opostos por
AVISTA ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO LTDA
em face do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA,
nos quais aduz, em síntese, que a execução fiscal ajuizada pelo ente municipal visa a satisfação de crédito no valor de R$ 361.007,73 (trezentos e sessenta e um mil e sete reais e setenta e três centavos), constituído a título de Taxa de Publicidade e inscrita na Certidão de Dívida Ativa de nº 2016/2140.

Segue narrando que o crédito tributário foi constituído por meio do Auto de Infração nº 1.1.2013.50120.0 e do processo administrativo fiscal nº 2013/5/2890, em virtude de a embargante ter, supostamente, veiculado publicidade em vias públicas ou de acesso público no ano de 2013, conforme disposição dos arts. 246 e 247 da Lei Municipal nº 3.375/1997, submetendo-se às penalidades do art. 279, I, “a”, do mesmo diploma legal.

Sustenta, a empresa embargante, que houve erro na identificação do sujeito passivo da execução fiscal, na medida em que
“não está sujeita à taxa de Licença para Publicidade exigida pelo Município de Vila Velha-ES”.

Alega, também, que não há comprovação do fato gerador da taxa de publicidade, visto que trata-se de
“adesivos afixados perto do caixa de restaurantes e outros estabelecimentos comerciais nos quais é costume realizar pagamentos por meio de cartão de crédito e de débito”
, os quais
“são meras informações sobre os meios de pagamentos aceitos no local”
.

Diante do cenário narrado, ajuizou a presente ação almejando o reconhecimento da nulidade da CDA questionada e a consequente extinção da execução fiscal de nº 5000008-26.2016.8.08.0035.

Após a necessária instrução, sobreveio a sentença em que o magistrado singular julgou procedente a pretensão autoral, nos moldes outrora delineados.

Pois bem
.
Cinge-se a presente controvérsia em se está ou não coberta pela coisa julgada a pretensão da parte embargante, tendo em vista a sentença proferida na ação de nº 0013882-66.2016.8.08.0035, que julgou improcedente a pretensão da recorrida.

Conforme se verifica no id 4935181, no qual o embargado/apelante colacionou a petição inicial do mencionado processo, tratam-se os autos de
“
ação cautelar de sustação de protesto
”
ajuizada por AVISTA S/A ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO, na qual sustenta que figura como sujeito passivo no pagamento da taxa de publicidade referente aos Autos de Infrações de nº 2012/51063, de nº 2012/21064 e de nº 2013/50120, e que foi surpreendida com a informação de um eminente protesto no valor de R$ 362.277,52 (trezentos e sessenta e dois mil, duzentos e setenta e sete reais e cinquenta e dois centavos).

Diante de tal cenário, ajuizou a ação cautelar visando evitar a realização do protesto, na medida em que
“(...) lhe causaria descrença junto às instituições financeiras, causando restrições de crédito e dificuldade de execução em suas atividades junto ao mercado”
. Pugnou, deste modo, pela procedência da ação, visando
“(...) o cancelamento do protesto”.

Sucede que, com fulcro no art. 337, §§ 1º, 2º e 4º, do CPC,
in verbis:

Art. 337.
Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

(...)

§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui
as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso.
§ 4º
Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado
.
(...)

Nessa toada, a tese do apelante não merece prosperar, não havendo que se falar em coisa julgada, visto que ao comparar a presente demanda com àquela tombada sob o nº 0013882-66.2016.8.08.0035, verifica-se que a causa de pedir e os pedidos não são os mesmos, na medida em que a pretensão autoral objetiva tão somente o cancelamento do protesto efetuado pelo ente municipal referente aos Autos de Infração de nº 2012/51063, de nº 2012/21064 e de nº 2013/50120.

Dessa forma, entendo que agiu acertadamente o Magistrado primevo, ao concluir que
“(...
) verifica-se que a ora embargante na ação de sustação questionou apenas a validade do protesto, como por exemplo o fato de ter sido realizado em local diverso da sede da empresa, ao tempo em que, a presente lide questiona os requisitos de validade da CDA”.

Superado tal ponto, em sede de reexame necessário, é cediço que
“
o Supremo Tribunal Federal
tem reconhecido a constitucionalidade da cobrança da taxa de fiscalização de engenhos de publicidade, independente da existência de estrutura de fiscalização devidamente instalada”
(TJES, Classe: Apelação, 035110030778, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/06/2017, Data da Publicação no Diário: 22/06/2017).

Com efeito, a cobrança da taxa de publicidade encontra justificativa pelo exercício regular do poder de polícia, conforme autorização constitucional e legislativa, conforme preconizado no art. 145, II, da Constituição Federal e nos arts. 76 e 78 do Código Tributário Nacional. Cito:

Art. 145.
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

(...)

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

Art. 77
. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

(...)

Art. 78.
Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Nessa toada, verifica-se que a Lei Municipal nº 3.375/97, que instituiu o Novo Código Tributário Municipal e vigente à época, estabeleceu a cobrança da taxa de publicidade prevista nos arts. 246 e 247,
in verbis:

Art. 246
A exploração ou utilização de meios de publicidade nas vias e logradouros públicos do Município, bem como nos lugares de acesso ao público fica sujeita a prévia licença da Prefeitura, e, quando for o caso, ao pagamento da taxa devida. (Revogado pela Lei nº 5.483/2013)

Art. 247
Incluem-se na obrigatoriedade do artigo anterior os cartazes, letreiros, programas, quadros, painéis, placas, anúncios, e mostruários fixos ou volantes, luminosos ou não, afixados, distribuídos ou pintados em paredes, muros, postes, calçados e os projetados em tela de cinema. (Revogado pela Lei nº 5.483/2013)

Destarte, verifica-se que o fato gerador da taxa de publicidade em questão é a utilização de meios de publicidade, como cartazes, letreiros, quadros, painéis, placas, anúncios e mostruários.

Todavia, a colagem de adesivo com a mera finalidade de identificação da máquina de cartão disponível para utilização no estabelecimento conveniado, conforme fotografias disponíveis nos autos, não configura fato gerador para incidência da taxa em razão da mencionada taxa de publicidade.

De fato, a jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça é no sentido de que
“a mera existência de equipamento disponibilizado pelo Autor, ora Recorrido, aos estabelecimentos de terceiros que oferecem a opção de pagamento com o cartão eletrônico (crédito/débito), contendo apenas uma etiqueta identificadora do cartão que ela processa, com o nome do Banco, conforme demonstrado nas fotografias de fls. 47/48, não configura fato gerador da referida taxa de publicidade, por não se enquadrar em quaisquer das hipóteses previstas em Lei”.
(TJES; EDcl-AP-REEX 0006292-38.2016.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 12/04/2022; DJES 24/05/2022).

A título ilustrativo cito jurisprudência:

DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. TAXA DE PUBLICIDADE. IDENTIFICAÇÃO DA MÁQUINA DE CARTÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE EXPLORAÇÃO DE PUBLICIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I.
A inserção de nome da Empresa, no caso, BANESCARD, com a finalidade única de identificação da máquina de cartão de crédito, não configura fato gerador para a incidência da taxa de licença destinada à exploração de publicidade, mesmo que sejam máquinas destinadas a utilização em estabelecimentos conveniados da Recorrida
. II. Embora seja possível a cobrança de taxa em razão da exploração ou utilização de meios de publicidade nas vias e logradouros públicos do Município, bem como nos lugares de acesso ao público, nos termos dos artigos 218, 246 e 247, todos da Lei Municipal nº 3.375/97 (o Código Tributário Municipal), certo é que, a mera existência de equipamento disponibilizado pela Recorrida aos estabelecimentos que oferecem a opção de pagamento com o cartão eletrônico (crédito/débito), contendo apenas uma etiqueta identificadora do cartão que ela processa, com o nome do Banco, conforme demonstrado nas fotografias de fls. 47/48, não configura fato gerador da referida taxa de publicidade, por não se enquadrar em quaisquer das hipóteses previstas em Lei. III. Recurso conhecido e improvido.
(TJES; AgInt 0006292-38.2016.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Victor Queiroz Schneider; Julg. 30/11/2021; DJES 09/12/2021)
(grifei)

Diante de tais considerações,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE

PROVIMENTO
, e
confirmo
a r. sentença em sede de
remessa necessária.

A título de honorários recursais, majoro a verba fixada em primeiro grau (dez por cento) para 12% (doze por cento), a incidir na primeira faixa, na base de cálculo adotada em sentença, isto é, sobre o proveito econômico obtido.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.