Tribunal: TJES
Processo: 0002044-43.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. REJEITADA. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO EM FAVOR APENAS DA RÉ RAYANNE. HONORÁRIOS DATIVO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1-Em que pese a defesa tenha repetido os argumentos expendidos nas alegações finais, é possível extrair do recurso de apelação a irresignação da defesa e os pleitos relacionados à absolvição e reforma da dosimetria da pena, permitindo o exercício do contraditório. Preliminar de não conhecimento do recurso rejeitada.

2- Pelo teor das mensagens extraídas do celular da corré, restou demonstrada de forma segura a ligação de Marcelo ao entorpecente apreendido. Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da persecutio criminis, deve ser mantida a condenação.

3 - O delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06 imputado aos acusados não restou caracterizado, porque não existe nos autos nenhum elemento concreto a indicar o caráter estável e duradouro da associação para a prática do tráfico de entorpecentes.

4 - Para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso em análise, afastada a condenação da ré pelo crime de associação para o tráfico de drogas, não se tratando de ré reincidente e não respondendo a qualquer outra ação penal, considerando ainda a pequena quantidade de droga apreendida (22 pinos de cocaína), impõe-se a aplicação do redutor na fração de 2/3. Impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado ao réu Marcelo por possuir histórico de cometimento de diversos atos infracionais, inclusive por tráfico de drogas e em datas próximas ao crime em análise, o que veda a aplicação da benesse, conforme entendimento do STJ.

5 - A defensora dativa nomeada na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

6- Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002044-43.2021.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAYANNE RAMOS AZEREDO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. REJEITADA. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO EM FAVOR APENAS DA RÉ RAYANNE. HONORÁRIOS DATIVO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1-Em que pese a defesa tenha repetido os argumentos expendidos nas alegações finais, é possível extrair do recurso de apelação a irresignação da defesa e os pleitos relacionados à absolvição e reforma da dosimetria da pena, permitindo o exercício do contraditório. Preliminar de não conhecimento do recurso rejeitada.

2- Pelo teor das mensagens extraídas do celular da corré, restou demonstrada de forma segura a ligação de Marcelo ao entorpecente apreendido. Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da persecutio criminis, deve ser mantida a condenação.

3 - O delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06 imputado aos acusados não restou caracterizado, porque não existe nos autos nenhum elemento concreto a indicar o caráter estável e duradouro da associação para a prática do tráfico de entorpecentes.

4 - Para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso em análise, afastada a condenação da ré pelo crime de associação para o tráfico de drogas, não se tratando de ré reincidente e não respondendo a qualquer outra ação penal, considerando ainda a pequena quantidade de droga apreendida (22 pinos de cocaína), impõe-se a aplicação do redutor na fração de 2/3. Impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado ao réu Marcelo por possuir histórico de cometimento de diversos atos infracionais, inclusive por tráfico de drogas e em datas próximas ao crime em análise, o que veda a aplicação da benesse, conforme entendimento do STJ.

5 - A defensora dativa nomeada na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

6- Recursos conhecidos e parcialmente providos.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de duas Apelações Criminais interpostas
RAYANNE RAMOS AZEREDO e MARCELO OLIVEIRA ALVES
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Aracruz que condenou os réus pela prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, e 35 c/c artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, aplicando-lhes a pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1343 (mil trezentos e quarenta e três) dias-multa.

Em suas razões recursais, a apelante
RAYANNE RAMOS AZEREDO
requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, o decote da majorante do art. 40 inciso VI da Lei 11.343/06 e a absolvição do crime de associação para o tráfico.

Por sua vez, o réu
MARCELO OLIVEIRA ALVES
requer a absolvição por insuficiência de provas, a redução da pena e o reconhecimento do tráfico privilegiado, bem como a fixação de honorários em favor da defensora dativa.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso de Marcelo e pelo não conhecimento do recurso de Rayane e, caso conhecido, que seja negado provimento. No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 5499698).

Manifestação da Procuradoria do Estado quanto a ciência da atuação de dativo em grau recursal, bem como pugnando pela observância do Ato Normativo Conjunto PGE/TJES n. 001/2021 (ID 6188348).

Eis o breve relatório.
À revisão.

VOTO VENCEDOR

Inicialmente, adiro ao relatório.

Conforme relatado, trata-se de Apelações Criminais interpostas
RAYANNE RAMOS AZEREDO e MARCELO OLIVEIRA ALVES
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Aracruz que condenou os réus pela prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, e 35 c/c artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, aplicando-lhes a pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.343 (mil trezentos e quarenta e três) dias-multa.

Em suas razões recursais, a apelante
RAYANNE RAMOS AZEREDO
requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, o decote da majorante do art. 40 inciso VI da Lei 11.343/06 e a absolvição do crime de associação para o tráfico.

Por sua vez, o réu
MARCELO OLIVEIRA ALVES
requer a absolvição por insuficiência de provas, a redução da pena e o reconhecimento do tráfico privilegiado, bem como a fixação de honorários em favor da defensora dativa.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso de Marcelo e pelo não conhecimento do recurso de Rayane e, caso conhecido, que seja negado provimento. No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 5499698).

Manifestação da Procuradoria do Estado quanto a ciência da atuação de dativo em grau recursal, bem como pugnando pela observância do Ato Normativo Conjunto PGE/TJES n. 001/2021 (ID 6188348).

- Da preliminar de não conhecimento do recurso de Rayanne

Como se sabe, o princípio da dialeticidade exige da parte a demonstração específica do desacerto da fundamentação da decisão recorrida.

Inclusive, o STJ já se manifestou no sentido de que
o efeito devolutivo da apelação encontra limites nas razões expostas pelo recorrente (tantum devolutum quantum appellatum), em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos previstos no âmbito do processo penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte detentora dos interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à clausula constitucional do devido processo legal
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.970.026/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 30/5/2023, DJe de 2/6/2023).

Em que pese a defesa tenha repetido os argumentos expendidos nas alegações finais, verifico que é possível extrair do recurso de apelação a irresignação da defesa e os pleitos relacionados à absolvição e reforma da dosimetria da pena, permitindo o exercício do contraditório.

Assim, rejeito a preliminar.

- Do crime de tráfico de drogas

De acordo com a denúncia:

“(...)Consta do inquérito policial que, no dia 15 de junho de 2021, às 21h24, na Av. Marobá, bairro Marobá, nesta cidade, a denunciada RAYANNE foi flagrada trazendo consigo 22 (vinte e dois) "pinos" de cocaína e R$ 305,00 (trezentos e cinco reais) em espécie, tudo em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas mesmas condições de tempo e local, a denunciada RAYANNE e o denunciado MARCELO corromperam os adolescentes D. G. R.S. e E. C. M.D. O., praticando com os mesmos a infração penal.

Extrai-se, ainda, que, o acusado MARCELO forneceu substâncias entorpecentes e expor à venda tais produtos ilícitos, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Por fim, registra-se que os denunciados RAYANNE e MARCELO associaram-se para a prática do tráfico de drogas (...)”.

Na esfera policial, o policial militar Gesley Batista Moares relatou que participou do atendimento da ocorrência e que em
“patrulhamento pelo bairro morobá foi avistado um corsa branco estacionado onde haviam 04 indivíduos dentro do veículo. Com o apoio da RP 4528 e da Sgt Roseni, foi feito a abordagem a um veículo corsa do cor branco. Durante a busca foi encontrado com a abordada Rayanne um total de 22 pinos de substância cocaína, além de R$ 305,00 reais em espécie trocados encontrados pela Sgt Roseni dentro do sutiã da Rayanne e um celular samsumg de cor preto; com a abordada E. foi encontrado R$ 22,00 reais em espécie além de uma substância de nome “PAC” encontrada com o menor David que disse ser uma droga mais forte para seu consumo”.

No mesmo sentido é o depoimento do policial militar Werley Tessarolo Coslop.

O policial militar Gesley Batista Moares ouvido em Juízo confirmou a apreensão de droga em poder da ré Rayanne e que a adolescente tentou assumir a droga. Disse ainda que os réus são conhecidos pelo envolvimento no tráfico de drogas.

Em que pese o policial militar ter relatado que Marcelo foi preso em flagrante com Rayanne, observa-se do inquérito policial e da denúncia que Rayanne estava no veículo cor branco juntamente com Wanderson e dois adolescentes, sendo a prisão de Marcelo decretada posteriormente quando extraídas as conversas do celular de Rayanne e revelados indícios de participação de Marcelo no tráfico de drogas.

Já o policial Werley disse em Juízo não se recordar dos fatos, lembrando apenas que estava monitorando o bairro e visualizou os réus quando eles saíram de casa e entrando no carro, mas que não participou da abordagem.

Contudo, verifico que o celular de Rayanne foi apreendido, sendo extraído dele mensagens enviadas por Marcelo no dia prisão nas quais ele cobra de Rayanne valores referente à venda de drogas que estariam na posse da menor E. que também estava no veículo no momento da prisão em flagrante na posse da quantia de R$ 22,00.

Pelo teor das mensagens extraídas do celular de Rayanne, entendo que restou demonstrada de forma segura a ligação de Marcelo ao entorpecente apreendido com Rayanne já que se tratam de mensagens enviadas no dia da prisão em flagrante e se referem a cobrança de valores que estariam com a menor E., que também estava no veículo. Ainda é evidente que Rayane e a menor estavam trabalhando para ele na venda de entorpecentes, o que é revelado pela preocupação dele por não estar conseguindo manter contato com elas. Transcrevo parte das mensagens:

“Koe mano

Vcs tá aonde

Carai cadê a estefane

O dinheiro tá com ela da responsa mano

Eu preciso saber quantos ela virou mano

E quantos de Din tem com ela mano

Tô só o odio Aki eu ia paga o Uber n tinha dinheiro nenhum na pista. Nem da responsa

Atende o celular mano

Vcs pág de doido n avisa pra onde vai depois acontece alguma coisa eu vou ser o último a saber

ai quero ver”

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da persecutio criminis, deve ser mantida a condenação quanto ao delito do art. 33 da Lei 11.343/06.

- Do crime de associação para o tráfico

O delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06 imputado aos acusados não restou caracterizado, porque não existe nos autos nenhum elemento concreto a indicar o caráter estável e duradouro da associação para a prática do tráfico de entorpecentes.

As provas produzidas não demonstram que os réus atuavam no tráfico de drogas de forma habitual, com divisão de tarefas ou com o mesmo modo de execução. Vale destacar que somente foram extraídas do celular conversas entre os réus na data da prisão em flagrante, o que é insuficiente para comprovar o vínculo associativo.

O policial militar, apesar de ter conhecimento do envolvimento dos réus no tráfico de drogas, nada informou sobre as condutas e abordagens anteriores dos réus ou mesmo a individualização sobre a participação dos mesmos nos fatos narrados na denúncia.

Portanto, entendo pela absolvição dos apelantes pelo crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei 11.343/06).

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSENCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. CABIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há que se falar em insuficiência de provas, quando o conjunto probatório revela-se sólido para embasar uma sentença. 2.
Para que haja configuração do crime de associação para o tráfico de drogas é necessária demonstração de estabilidade e permanência entre duas ou mais pessoas, não se admitindo união ocasional. Precedentes
. 3. A fundamentação utilizada pelo juiz sentenciante na aplicação das circunstâncias judiciais foi genérica, sendo indispensável redução da pena-base. Recursos parcialmente providos.

(TJES, Classe: Apelação, 026140004057, Relator : PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/08/2018, Data da Publicação no Diário: 24/08/2018) GRIFEI.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) TESE ABSOLUTÓRIA SUPERADA PALAVRA DOS POLICIAIS E CONTEXTO DO FLAGRANTE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06) AUSÊNCIA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ABSOLVIÇÃO DOSIMETRIA REFORMA RECURSOS PROVIDOS PARCIALMENTE. 1. O crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, visa punir condutas associadas à mercância de entorpecentes. Possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como tipo misto alternativo. Precedente STJ. Não se exige que todos os núcleos de conduta, ou conjunto deles, se façam presentes para a consumação do delito, bastando que uma das condutas alistadas no caput do artigo, ou mesmo no seu §1º, esteja presente para estar o réu sujeito a uma pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. O legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento. Precedente STJ. No caso, apesar da insurgência da Defesa, o contexto do flagrante, bem como os depoimentos dos Policiais desvendaram o envolvimento do acusado com o tráfico de entorpecentes. 3.
O crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei 11.343/06) depende da comprovação da estabilidade e permanência do vínculo associativo entre duas ou mais pessoas finalisticamente voltadas à prática dos crimes previstos no art. 33, caput e § 1 o , e 34, da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Associação permanente e estável não comprovada judicialmente nos autos. Absolvição
. 4. Recurso provido parcialmente para absolver do crime de associação para o tráfico, mantendo-se a condenação pelo tráfico.(TJES, Classe: Apelação, 024140069014, Relator : SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 08/08/2018, Data da Publicação no Diário: 14/08/2018) GRIFEI.

Assim, por ausência de provas, absolvo os acusados do delito previsto no artigo 35 da Lei n.º 11.343/2006.

- Da dosimetria da pena da ré Rayanne

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, tendo o magistrado justificado a exasperação da pena-base no art. 42 da Lei 11.343/06. Contudo, a pequena quantidade de droga apreendida (22 pinos de cocaína) não justifica o incremento da pena.

Assim, reconduzo a pena-base para o mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão.

Na segunda fase, presentes as atenuantes da menoridade relativa e da confissão, mas mantida a pena nos termos da Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, não prospera o pleito de afastamento da majorante do art. 40, inciso VI da Lei 11.343/06 considerando que o envolvimento de menor na prática delitiva restou devidamente comprovada seja pelo fato da menor ter sido apreendida no veículo junto da ré que trazia consigo os entorpecentes.

Assim, majoro a pena em 1/6 fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso em análise, afastada a condenação da ré pelo crime de associação para o tráfico de drogas, não se tratando de ré reincidente e não respondendo a qualquer outra ação penal, entendo pela aplicação do redutor na fração de 2/3.

Desta forma, reduzo a pena em 2/3
fixando-a definitivamente em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que a ré é primária, que as circunstâncias são favoráveis, que o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

- Da dosimetria da pena do réu Marcelo

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, tendo o magistrado justificado a exasperação da pena-base no art. 42 da Lei 11.343/06. Contudo, a pequena quantidade de droga apreendida (22 pinos de cocaína) não justifica o incremento da pena.

Assim, reconduzo a pena-base para o mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão.

Na segunda fase, presentes as atenuantes da menoridade relativa, mas mantida a pena nos termos da Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, presente a majorante do art. 40, inciso VI da Lei 11.343/06 considerando que o envolvimento de menor na prática delitiva restou devidamente comprovada.

Assim, majoro a pena em 1/6 fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso em análise, a hipótese dos autos trata de réu que é primário, contudo, possui histórico de cometimento de diversos atos infracionais, inclusive por tráfico de drogas e em datas próximas ao crime em análise, o que veda a aplicação da benesse, conforme entendimento do STJ.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES. PROXIMIDADE TEMPORAL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. "Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar." (AgRg no AREsp n. 1.403.409/RS, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/3/2019, DJe 4/4/2019.) 2. No caso dos autos, o fato de os réus dispensarem uma sacola e terem empreendido fuga ao avistar a guarnição policial constitui fundada suspeita para justificar a abordagem pessoal.

3. O registro de atos infracionais anteriores (quatro processos), pelo mesmo delito, análogo ao tráfico de drogas, com razoável proximidade temporal em relação ao crime objeto destes autos (aproximadamente dois anos), justifica o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 814.540/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023.)

Desta forma,
fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Fixo o regime inicial semiaberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “b” do Código Penal.

- Dos honorários da advogada dativa

Por fim, destaco que,
in casu
, a defensora dativa nomeada na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado.

Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

Nesse sentido:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 030210011661, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2022, Data da Publicação no Diário: 24/02/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 067190010206, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022.

Pois bem, vejo que, em sede recursal, e ainda perante a comarca de origem, a defensora dativa apresentou apenas as razões apelatórias, razão pela qual, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC, e observando a proporcionalidade, fixo honorários em seu favor na ordem de R$ 600,00 (seiscentos reais).

Pelo exposto,
CONHEÇO dos recursos e DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
para absolver os réus da prática do crime do art. 35 da Lei 11.343/06, redimensionar a pena de Marcelo Oliveira Alves para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, e a pena de Rayanne Ramos Azeredo para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, substituindo a pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução, bem como fixar honorários em favor da advogada dativa, Dra. Michelly Spinassé, na ordem de R$ 600,00 (seiscentos reais).

É como voto.