Tribunal: TJES
Processo: 5001190-12.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; ICMS/Importação; Abuso de Poder
Data de julgamento: 2024-08-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA –PROGRAMA DE INCENTIVO COMPETE/ES – APLICAÇÃO DA REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES PRÓPRIAS NO CÁLCULO DO ICMS-ST NA MODALIDADE MVA – IMPOSSIBILIDADE – LEGISLAÇÃO PREVÊ REDUÇÃO SOMENTE PARA OPERAÇÕES PRÓPRIAS - ICMS-ST NÃO DECORRE DE OPERAÇÕES PRÓPRIAS – NECESSÁRIA INTERPRETAÇÃO LITERAL - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

Busca a impetrante, ora apelante, o reconhecimento do seu direito líquido e certo de considerar o benefício fiscal de redução de base de cálculo do ICMS incidente sobre operações próprias voltado a empresa participante do “COMPETE/ES”, prevista no artigo 17, inciso I, da Lei nº 10.568, de 2016, e artigo 530-L-R-C, inciso I, do RICMS/ES, no cálculo do ICMS devido por substituição tributária na modalidade de margem de valor agregado.

2.

A Lei Estadual nº 10.568 de 2016 consigna que à indústria de produção de cimentos e argamassas poderá ser concedida redução da base de cálculo nas operações internas. De igual maneira, o RICMS/ES também prevê que os benefícios previstos na Lei que rege o COMPETE/ES serão concedidos nas operações internas, a saber, operações próprias realizadas pelo contribuinte dentro do próprio Estado do Espírito Santo.

3.

O ICMS recolhido no regime de substituição tributária, independente da base de cálculo adotada (seja ela margem de valor agregado ou outra), é a cobrança antecipada do imposto referente a obrigações ainda não consumadas, não sendo aplicável, portanto, a redução da base de cálculo para 7% (sete por cento) no ICMS-ST, visto que este não decorre de operações próprias, motivo pelo qual não deve se estender a toda a cadeia da substituição tributária o mencionado benefício
.

4.

O Código Tributário Nacional prevê expressamente no seu artigo 111 que a interpretação das normas tributárias isentivas devem ser literal
, não dando margem
à interpretação ampliativa/ extensiva como pretende a apelante.

5.

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001190-12.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DVG INDUSTRIAL S.A.

APELADO: SUBGERENTE DE JULGAMENTO DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS FISCAIS DA SEFAZ/ES e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA –PROGRAMA DE INCENTIVO COMPETE/ES – APLICAÇÃO DA REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES PRÓPRIAS NO CÁLCULO DO ICMS-ST NA MODALIDADE MVA – IMPOSSIBILIDADE – LEGISLAÇÃO PREVÊ REDUÇÃO SOMENTE PARA OPERAÇÕES PRÓPRIAS - ICMS-ST NÃO DECORRE DE OPERAÇÕES PRÓPRIAS – NECESSÁRIA INTERPRETAÇÃO LITERAL - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

Busca a impetrante, ora apelante, o reconhecimento do seu direito líquido e certo de considerar o benefício fiscal de redução de base de cálculo do ICMS incidente sobre operações próprias voltado a empresa participante do “COMPETE/ES”, prevista no artigo 17, inciso I, da Lei nº 10.568, de 2016, e artigo 530-L-R-C, inciso I, do RICMS/ES, no cálculo do ICMS devido por substituição tributária na modalidade de margem de valor agregado.

2.

A Lei Estadual nº 10.568 de 2016 consigna que à indústria de produção de cimentos e argamassas poderá ser concedida redução da base de cálculo nas operações internas. De igual maneira, o RICMS/ES também prevê que os benefícios previstos na Lei que rege o COMPETE/ES serão concedidos nas operações internas, a saber, operações próprias realizadas pelo contribuinte dentro do próprio Estado do Espírito Santo.

3.

O ICMS recolhido no regime de substituição tributária, independente da base de cálculo adotada (seja ela margem de valor agregado ou outra), é a cobrança antecipada do imposto referente a obrigações ainda não consumadas, não sendo aplicável, portanto, a redução da base de cálculo para 7% (sete por cento) no ICMS-ST, visto que este não decorre de operações próprias, motivo pelo qual não deve se estender a toda a cadeia da substituição tributária o mencionado benefício
.

4.

O Código Tributário Nacional prevê expressamente no seu artigo 111 que a interpretação das normas tributárias isentivas devem ser literal
, não dando margem
à interpretação ampliativa/ extensiva como pretende a apelante.

5.

Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Nos termos do relatório, trata-se de
recurso de apelação interposto
por
DVG INDUSTRIAL S.A
contra sentença (ID 7051393) proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra o
SUBGERENTE DE JULGAMENTO DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS FISCAIS DA SEFAZ/ES,
que
denegou a segurança pretendida.

Em suas razões recursais (ID 7051396), a apelante alega, em síntese, que (i) a sentença apelada ignora que o valor da operação própria promovida pelo contribuinte é elemento indispensável e inicial do cálculo do ICMS devido por substituição tributária, que é calculado por meio de uma estimativa, cuja metodologia é determinada por iniciativa legislativa do próprio Estado do Espírito Santo; (ii) a conclusão alcançada pela maioria dos ministros do STJ no julgamento do Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 715.255/MG não pode ser aplicada aos casos de recolhimento de ICMS em regime de substituição tributária, na modalidade de margem de valor agregado; (iii) o artigo 111 do Código Tributário Nacional não pode ser invocado para sustentar a impossibilidade de consideração do benefício fiscal de redução de base de cálculo do ICMS próprio no cálculo do ICMS-ST por MVA, quando não há qualquer vedação legal expressa para esta consideração e a proposta de interpretação é mais restritiva do que pressupõe a literalidade do enunciado legal; (iv) a sujeição passiva para responder pelos créditos tributários decorrentes do pagamento de ICMS-ST a menor pelo substituto tributário pertence ao substituído tributário da cadeia produtiva tributada em regime de antecipação, e, por fim, que (v) é possível a discussão judicial de parcelamento com cláusula obrigatória de confissão de dívida de renúncia administrativa ou judicial de créditos tributários.

Requer, assim, o conhecimento e provimento do presente apelo a fim de que seja reformada a sentença recorrida no sentido de conceder a segurança pleiteada.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço da apelação interposta e passo a analisar as suas razões.

Ao que se depreende, busca a impetrante, ora apelante, o reconhecimento do seu direito líquido e certo de considerar o benefício fiscal de redução de base de cálculo do ICMS incidente sobre operações próprias voltado a empresa participante do “COMPETE/ES”, prevista no artigo 17, inciso I, da Lei nº 10.568, de 2016, e artigo 530-L-R-C, inciso I, do RICMS/ES, no cálculo do ICMS devido por substituição tributária na modalidade de margem de valor agregado.

Salienta que “é participante do programa COMPETE/ES, pelo que faz jus ao benefício fiscal de redução de base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações próprias, de forma que a carga tributária efetiva resulte em 7% (sete por cento). Além disso, por força da legislação tributária capixaba, recolhe o ICMS devido por substituição tributária, na modalidade de cálculo de margem de valor agregado e, no seu entendimento, referido incentivo fiscal deve igualmente ser considerado no cálculo do ICMS-ST”.

Cinge-se a presente controvérsia, portanto, à apreciação do alcance do benefício fiscal concedido pelo COMPETE/ES, instituído pela Lei Estadual nº 10.568/2016, de modo a verificar se possui ou não a apelante o alegado direito líquido e certo.

O d. Juízo de primeiro grau, por sua vez, denegou a segurança sob a seguinte argumentação:

(...)

Nos termos do art. 111, do CTN, e da jurisprudência pátria, em se tratando de benefício fiscal, a interpretação deve ser restrita, não se podendo ampliar o sentido da lei nem o seu significado. No mesmo sentido, confira-se:

APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO RELATIVO A ICMS. INDEVIDA UTILIZAÇÃO DA ISENÇÃO DO ARTIGO 41, DO ANEXO I, DO RICMS/SP. Benefício fiscal aplicado somente para operações realizadas com os insumos agropecuários indicados com destinação exclusiva a uso na agricultura, pecuária, apicultura, aquicultura, avicultura, cunicultura, ranicultura ou sericicultura. Empresa autuada que não logrou demonstrar a destinação exclusiva dos produtos comercializados. Interpretação dos benefícios fiscais que deve ser restritiva. Art. 111, CTN. Higidez do auto de infração não elidida. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP; AC 1001201-02.2017.8.26.0588; Ac. 14584328; São Sebastião da Grama; Terceira Câmara de Direito Público; Relª Desª Paola Lorena; Julg. 29/04/2021; DJESP 05/05/2021; Pág. 2872)

No tocante à extensão do benefício fiscal do COMPETE para calcular o ICMS-ST, diversamente do alegado pela parte impetrante, entendo que o Parecer Consultivo nº 069/2021 da Subgerência de Legislação e Orientação Tributária (Id 11905162) está revestido de legalidade, uma vez que explicita o cálculo do tributo de acordo com o regramento previsto na legislação pertinente.

Consoante dispõe o artigo 17 da Lei Estadual nº 10.568/2016 (repetido no art. 530 L-R-C do RICMS/ES), para a indústria de produção de argamassas e concretos não refratários, poderão ser concedidos os seguintes benefícios nas operações com os produtos classificados nos códigos 3214.90.00, 3284.50.00 e 3816.00.1 da NCM/SH:

I – redução da base de cálculo nas operações internas, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de sete por cento;

II – crédito presumido de cinco por cento nas operações interestaduais, devendo o respectivo valor ser lançado na EFD;

III – redução da margem de valor agregado no cálculo do ICMS – Substituição Tributária, nas operações internas, para doze inteiros e oitenta e dois centésimos por cento;

Assim sendo, o método de levantamento do ICMS-ST deve observar o regramento geral previsto no art. 16, da Lei Estadual nº 7000/2001 que prevê em seu parágrafo 6º que o imposto a ser pago por substituição tributária corresponderá à diferença entre o valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as operações ou prestações internas sobre a respectiva base de cálculo e o valor do imposto devido pela operação ou prestação própria do substituído, e a redução da MVA – Margem de Valor Agregado contida na art. 530 L-R-C do RICMS/ES como foi explanado pelo Fisco no parecer formulado.

Desta feita, a redução da base de cálculo estabelecida no art. 17, da Lei Estadual nº 10.568/2016 é expressamente aplicada somente nas operações próprias, não se desdobrando por todas as operações realizadas na modalidade de substituição tributária, pois se assim não fosse, haveria uma verdadeira redução de alíquota na medida em que tais operações teriam uma carga tributária correspondente a sete por cento.

Portanto, diante da interpretação literal e restrita da lei que concede benefício fiscal, não possui a impetrante direito líquido e certo de recolher o ICMS-ST com a redução de base de cálculo prevista nos artigos 17, inc. I, da Lei nº. 10.568 de 2016, e. 530-L-R-C, inc. I, do RICMS/ES, decorrentes do programa de incentivos fiscais estaduais “COMPETE/ES”.

(...)

Não merece retoques a sentença recorrida.

De fato, analisando o Parecer nº 069/2021 de lavra da Subgerência de Legislação e Orientação Tributária da SEFAZ/ES, observa-se que o mesmo se encontra em total consonância com a legislação de regência.

A Lei Estadual nº 10.568 de 2016 consigna que à indústria de produção de cimentos e argamassas poderá ser concedida redução da base de cálculo nas operações internas:

Art. 17.
À indústria de produção de cimentos, argamassas
e concretos, não refratários, poderão ser concedidos os seguintes benefícios nas operações com os produtos classificados nos códigos 2523.29.10, 3214.90.00, 3824.50.00 e 3816.00.1 da NCM/ SH:

I -
redução da base de cálculo nas operações internas
, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de sete por cento;

De igual maneira, o RICMS/ES também prevê que os benefícios previstos na Lei que rege o COMPETE/ES serão concedidos nas operações internas:

Art. 530-L-R-C. São concedidos os seguintes
benefícios ao estabelecimento industrial de produção de cimentos, argamassas e concretos
, não refratários, nas operações com os produtos classificados nos códigos NCM/SH 2523.29.10, 3214.90.00, 3824.50.00 e 3816.00.1 (Lei n.º 10.568/16):

I -
redução da base de cálculo nas operações internas
, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de sete por cento;

Vê-se, assim, que a legislação de regência impõe que o benefício da redução da base de cálculo do programa estadual de incentivo fiscal COMPETE recai necessariamente sobre uma operação interna, a saber, operações próprias realizadas pelo contribuinte dentro do próprio Estado do Espírito Santo.

Como se sabe, o ICMS recolhido no regime de substituição tributária, independente da base de cálculo adotada (seja ela margem de valor agregado ou outra), é a cobrança antecipada do imposto referente a obrigações ainda não consumadas. Consoante bem salientado pelo Exmo. Desembargador Substituto Luiz Guilherme Risso, relator do agravo de instrumento nº 5002421-10.2022.8.08.0000 interposto pela apelante nos presentes autos:

(...) a substituição tributária, autorizada pelo art. 150, §7º,1 da Constituição Federal, consiste em um regime de pagamento do ICMS em momento anterior à ocorrência efetiva do fato gerador da obrigação tributária, mediante presunção de sua ocorrência futura.

Em outras palavras, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é atribuída a sujeito passivo que não o próprio gerador da ação de venda, motivo pelo qual o ICMS-ST não consiste em recolhimento próprio, mas sim em antecipação do pagamento de imposto referente às operações subsequentes realizadas por outros contribuintes.

Vê-se, assim, que não seria aplicável a redução da base de cálculo para 7% (sete por cento) no ICMS-ST, visto que este não decorre de operações próprias, motivo pelo qual não deve se estender a toda a cadeia da substituição tributária o mencionado benefício.

Por fim, imperioso frisar ainda que o Código Tributário Nacional prevê expressamente no seu artigo 111 que a interpretação das normas tributárias isentivas devem ser literal. Confira-se:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

Extrai-se, assim, que o Código não dá margem à interpretação ampliativa/ extensiva como pretende a apelante, sendo taxativo ao afirmar que a interpretação nos casos de concessão de benefício fiscal deve ser literal. A jurisprudência pátria é firme no sentido, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR INDEFERIDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO, FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. I - A controvérsia dos autos diz respeito à possibilidade de se incluir a empresa ora impetrante nos benefícios fiscais instituídos pela Lei n. 12.715/2012 - INOVAR-AUTO. II -
A concessão de benefício fiscal é função atribuída pela Constituição Federal ao legislador, que deve editar lei específica, nos termos do art. 150, § 6º. A mesma ratio permeia o art. 111 do CTN, o qual impede que se confira interpretação extensiva em matéria de exoneração fiscal.
Não há,portanto, fumus boni iuris para a concessão de liminar. III -
A jurisprudência do STJ é firme quanto à impossibilidade de o intérprete estender benefício fiscal à hipótese não alcançada pela norma legal
(cf. RMS n. 40.536/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/11/2013, DJe 9/12/2013; AgRg no REsp n. 1.226.371/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10.5.2011; REsp n. 1.116.620/BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 25.8.2010; REsp n. 1.140.723/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010). IV - Na mesma linha, encontra-se a jurisprudência do STF, para quem o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo, a fim de estender benefício fiscal (cf. RE n. 596.862 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 7/6/2011; ADI n. 1851 MC, Relator Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, julgado em 3/9/1998). V - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no MS: 22624 DF 2016/0147107-0, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 22/05/2019, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 04/06/2019)

Firme em tais razões,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença recorrida.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Acompanho a relatoria.