Tribunal: TJES
Processo: 0000256-91.2022.8.08.0027
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-08-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000256-91.2022.8.08.0027

APELANTES: KLEYSON JOSE FERREIRA DE JEZUS

JOÃO PAULO PEREIRA DA COSTA

Advogado do(a) APELANTE: MATHEUS VINTER POLCHEIRA - ES25786-A
Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIO CANCELIERI - ES19217

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
02 RECURSOS.
02 APELANTES.
TRÁFICO DE DROGAS
E
A
SSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
(ART
S
. 33
E 35
,
AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
)
.
ABSOLVIÇÃO
QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO
.
VALOR PROBATÓRIO DOS
DEPOIMENTO
S
DOS POLICIAIS.
MEIO DE PROVA IDÔNEO.
NÃO CABIMENTO.
DESCLASSIFICAÇÃO.
NÃO CABIMENTO. A
BSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LIAME SUBJETIVO COM ANIMUS ASSOCIATIVO DE CARÁTER ESTÁVEL E DURADOURO DEMONSTRADO.
IMPOSSIBILIDADE.
AFASTAMENTO D
OS MODULADORES D
AS CIRCUNSTÂNCIAS
DO CRIME E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.
DESVALORA
ÇÃO
DE FORMA GENÉRICA E INIDÔNEA.
REDIMENSIONAMENTO DA
PENA-BASE FIXADA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO
.
NÃO CABIMENTO EM CASO DE CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO.
CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITO
S.
NÃO CABIMENTO.

INCABÍVEL

ALTERAÇ
Ã
O
DO
REGIME INICIAL
DE
C
U
MPRIMENTO DE PENA
EM RAZÃO DE DETRAÇÃO PENAL
.
SOPESAMENTO NEGATIVO DA CULPABILIDADE NA PRIMEIRA FASE.
FIXAÇÃO DE VERBA HONORÁRIA EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO.
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

2. “Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente” (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

3. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

4. Colhe-se do Relatório de Análise de Aparelhos Celulares o histórico de conversas pelo aplicativo
Whatsapp
entre os denunciados, restando comprovado que João Paulo e Marcelo realizavam a comercialização de drogas, enquanto Kleyson era o responsável pelo abastecimento gradual da carga de entorpecentes para que os demais réus realizassem a mercancia.

5. A prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, revela-se harmônica com os demais elementos probatórios constantes do caderno processual, restando demonstrada a prática do crime descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, de modo que o desacolhimento da tese absolutória é medida que se impõe.

6. As circunstâncias em que se deram os fatos, especialmente o que consta Relatório de Análise de Aparelhos Celulares, indicam, de forma clara, que as drogas se destinavam à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

7. O conjunto probatório comprova que os denunciados mantinham o
animus associativo
de caráter estável e duradouro, visando à mercancia de entorpecentes, eis que atuavam de forma conjunta e repetida, sendo incabível a absolvição quanto ao crime previsto no art. 35, da Lei nº11.343/06.

8. Os vetoriais das circunstâncias do crime e das consequências do crime foram desvalorados mediante fundamentação genérica e inidônea, de modo que o seu afastamento se impõe.

9. Há precedente no âmbito do c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida na sentença condenatória”. (STJ. 3ª Seção. EREsp 1.826.799-RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Rel. Acd. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 08/09/2021, DJe 08/10/2021).

10. A teor do entendimento perfilhado pelo c. STJ “a pretendida detração do tempo de prisão provisória, no caso, não conduz à alteração do regime prisional, já que a existência de circunstância judicial negativa sopesada na primeira fase, por si só, ostenta aptidão para justificar a fixação do regime inicial mais gravoso” (AgRg no REsp n. 1.831.982/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 23/3/2023) (AgRg no HC n. 799.580/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.)

11. Ponderado negativamente o vetorial culpabilidade e mantida a condenação em regime inicial fechado, não é cabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, nos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal.

12.Fixação de honorários advocatícios em favor do defensor dativo pela atuação em grau recursal.

1
3
. Recurso
s
parcialmente provido
s para redimensionar as penas impostas aos apelantes
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000256-91.2022.8.08.0027

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: KLEYSON JOSE FERREIRA DE JEZUS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000256-91.2022.8.08.0027

APELANTES: KLEYSON JOSE FERREIRA DE JEZUS

JOÃO PAULO PEREIRA DA COSTA

Advogado do(a) APELANTE: MATHEUS VINTER POLCHEIRA - ES25786-A
Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIO CANCELIERI - ES19217

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
02 RECURSOS.
02 APELANTES.
TRÁFICO DE DROGAS
E
A
SSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
(ART
S
. 33
E 35
,
AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
)
.
ABSOLVIÇÃO
QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO
.
VALOR PROBATÓRIO DOS
DEPOIMENTO
S
DOS POLICIAIS.
MEIO DE PROVA IDÔNEO.
NÃO CABIMENTO.
DESCLASSIFICAÇÃO.
NÃO CABIMENTO. A
BSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LIAME SUBJETIVO COM ANIMUS ASSOCIATIVO DE CARÁTER ESTÁVEL E DURADOURO DEMONSTRADO.
IMPOSSIBILIDADE.
AFASTAMENTO D
OS MODULADORES D
AS CIRCUNSTÂNCIAS
DO CRIME E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.
DESVALORA
ÇÃO
DE FORMA GENÉRICA E INIDÔNEA.
REDIMENSIONAMENTO DA
PENA-BASE FIXADA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO
.
NÃO CABIMENTO EM CASO DE CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO.
CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITO
S.
NÃO CABIMENTO.

INCABÍVEL

ALTERAÇ
Ã
O
DO
REGIME INICIAL
DE
C
U
MPRIMENTO DE PENA
EM RAZÃO DE DETRAÇÃO PENAL
.
SOPESAMENTO NEGATIVO DA CULPABILIDADE NA PRIMEIRA FASE.
FIXAÇÃO DE VERBA HONORÁRIA EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO.
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

2. “Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente” (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

3. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

4. Colhe-se do Relatório de Análise de Aparelhos Celulares o histórico de conversas pelo aplicativo
Whatsapp
entre os denunciados, restando comprovado que João Paulo e Marcelo realizavam a comercialização de drogas, enquanto Kleyson era o responsável pelo abastecimento gradual da carga de entorpecentes para que os demais réus realizassem a mercancia.

5. A prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, revela-se harmônica com os demais elementos probatórios constantes do caderno processual, restando demonstrada a prática do crime descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, de modo que o desacolhimento da tese absolutória é medida que se impõe.

6. As circunstâncias em que se deram os fatos, especialmente o que consta Relatório de Análise de Aparelhos Celulares, indicam, de forma clara, que as drogas se destinavam à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

7. O conjunto probatório comprova que os denunciados mantinham o
animus associativo
de caráter estável e duradouro, visando à mercancia de entorpecentes, eis que atuavam de forma conjunta e repetida, sendo incabível a absolvição quanto ao crime previsto no art. 35, da Lei nº11.343/06.

8. Os vetoriais das circunstâncias do crime e das consequências do crime foram desvalorados mediante fundamentação genérica e inidônea, de modo que o seu afastamento se impõe.

9. Há precedente no âmbito do c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida na sentença condenatória”. (STJ. 3ª Seção. EREsp 1.826.799-RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Rel. Acd. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 08/09/2021, DJe 08/10/2021).

10. A teor do entendimento perfilhado pelo c. STJ “a pretendida detração do tempo de prisão provisória, no caso, não conduz à alteração do regime prisional, já que a existência de circunstância judicial negativa sopesada na primeira fase, por si só, ostenta aptidão para justificar a fixação do regime inicial mais gravoso” (AgRg no REsp n. 1.831.982/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 23/3/2023) (AgRg no HC n. 799.580/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.)

11. Ponderado negativamente o vetorial culpabilidade e mantida a condenação em regime inicial fechado, não é cabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, nos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal.

12.Fixação de honorários advocatícios em favor do defensor dativo pela atuação em grau recursal.

1
3
. Recurso
s
parcialmente provido
s para redimensionar as penas impostas aos apelantes
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000256-91.2022.8.08.0027

APELANTES: KLEYSON JOSÉ FERREIRA DE JEZUS

JOÃO PAULO PEREIRA DA COSTA

Advogado do(a) APELANTE: MATHEUS VINTER POLCHEIRA - ES25786-A
Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIO CANCELIERI - ES19217

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Trata-se de Recursos de
Apelação Criminal

interpostos, o primeiro, por
JOÃO PAULO PEREIRA DA COSTA
, e, o segundo, por

KLEYSON JOSÉ FERREIRA DE JEZUS
,
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Itarana (Id. 8457170, Vol. 03, parte 01, pp. 35/49), por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se os denunciados pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, e art. 35, ambos da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69, do Código Penal, às seguintes penas: a) Em relação a João Paulo Pereira da Costa: 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, em regime fechado; e b) Em relação a Kleyson José Ferreira Jezus: 15 (quinze) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, em regime fechado.

Em suas razões recursais (Id. 8457170, Vol. 03, parte 02, pp. 35/69), o apelante
JOÃO PAULO PEREIRA DA COSTA

postula a a
bsolvição,
por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer: a) a
desc
l
assificação
para a conduta inserta no art. 28, da Lei nº 11.343/06; b) o
redimensionamento da pena-base
para o patamar mínimo legal; c) a concessão do benefício do
tráfico privilegiado,
no
patamar máximo;
d) a
conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito
s; e) seja realizada a
detração penal;
f) a
alteraç
ã
o
do
regime inicial
de
c
u
mprimento de pena;
g) a
majoração d
os
honorários
do defensor dativo pela atuação em
primeiro grau para
R$
880,
00 (oitocentos e oitenta reais); e h) a
fixação de
verba honorária em favor do defensor dativo

pela atuação em
grau
recursal
.

Por sua vez, o apelante
KLEYSON JOSÉ FERREIRA DE JEZUS
apresentou razões recursais (Id. 8662224), postulando a absolvição, por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento da reprimenda.

Aflora da peça acusatória (Id. 8457170, Vol. 01, parte 01, pp. 03/05) que, no dia 18 de maio de 2022, por volta das 07h09m, na Rua José Colnago, Centro, Itarana/ES, próximo à Distribuidora de Gás, os denunciados
MARCELO DOS REIS DA SILVA, CARLOS ALBERTO ALMEIDA DE JESUS
e
JOÃO PAULO PEREIRA DA COSTA
foram autuados em flagrante delito em razão de guardarem 04 (quatro) pedras de crack e 01 (uma) bucha de maconha.

Ressai, ainda, que o denunciado
KLEYSON JOSÉ FERREIRA DE JEZUS
obtinha as drogas ilícitas e, depois, as transportava e/ou trazia consigo até o local dos fatos, entregando aos demais denunciados para que as guardassem e vendessem no local. Consta, também, que Kleyson associou-se com Marcelo, Carlos Alberto e João Paulo para o fim de praticar reiteradamente o crime previsto no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06.

Em cumprimento ao mandado de busca e apreensão e de prisão expedido em desfavor de Carlos Alberto Almeida de Jesus, nos autos do processo n° 0000237-85.2022.8.08.0027, por envolvimento na prática de crime do art. 121, do Código Penal (Inquérito Policial n° 018/2022), policiais civis e militares deslocaram-se ao local dos fatos e, após a utilização de cão farejador para localizar drogas ilícitas, encontraram escondido no interior de um pote, no quarto de Carlos Alberto, vulgo Billy,
04 (quatro) pedras de
crack
,
01
(uma)
bucha
de
maconha e
a quantia de
R$ 36,00 (trinta e seis) reais, em espécie
.

Na oportunidade, estavam presentes os denunciados
Marcelo, Carlos Alberto e João Paulo
, além de Rafael Leandro Rodrigues, sendo apreendidos os aparelhos celulares de cada um deles.
Ao que se apurou, após análise dos registros de informações e mensagens existentes nos aparelhos celulares, o
denunciado
Kleyson era a pessoa responsável pelo abastecimento das drogas que eram comercializadas no lugar dos fatos
, mantendo constante contato telefônico com os demais denunciados, por meio do aplicativo
Whatsapp
, sendo acionado para que levasse novos entorpecentes ao local sempre que as drogas ali guardadas eram todas comercializadas. Restou demonstrado pelo teor das conversas realizadas entre os denunciados, bem como entre os réus e os usuários de drogas, que havia intensa negociação e comercialização de drogas no imóvel onde se deu o flagrante, sendo possível concluir que os denunciados mantinham pouca quantidade de entorpecentes no local, que era abastecido por Kleyson e Carlos Alberto, sempre em pequenas quantidades.

Registre-se, ainda, que os denunciados
JOÃO PAULO PEREIRA DA COSTA, KLEYSON JOSÉ FERREIRA JE
Z
US e CARLOS ALBERTO ALMEIDA DE JESUS
foram condenados pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, da Lei nº 11.343/06, no entanto, o denunciado
CARLOS ALBERTO ALMEIDA DE JESUS
não interpôs recurso de apelação.

Outrossim, em decisão proferida no Id. 8457170, Vol. 02, parte 02, pp. 131/132, fora determinado o
desmembramento do feito em relação ao
denunciado

MARCELO DOS REIS DA SILVA
.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

As Defesas postulam a absolvição dos acusados quanto aos crimes de tráfico de drogas e de associação, por insuficiência probatória.

Emerge dos autos que a
materialidade
restou sobejamente comprovada por meio do Boletim Unificado (Id. 7254190, Vol. 01, pp. 17/31); Auto de Apreensão (Id. 7254190, Vol. 01, p. 59), Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (Id. 7254190, Vol. 01, p. 63); Laudo Toxicológico definitivo (Id. 7254190, Vol. 01, p. 95) e prova oral.

No tocante à
autoria
, inquirido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (Id. 7254190, Vol. 02, parte 03, pp. 47/48), o apelante
JOÃO PAULO PEREIRA DA COSTA

nego
u a autoria delitiva
, afirmando que
não é traficante, mas apenas usuário
; que trabalha na roça;
q
ue realmente estava na casa com os outros r
é
us quando foi abordado e acabou preso
;
q
ue Kleyson não estava naquela casa;
q
ue não sabe dizer se Kleyson é usuário de drogas
; que só via Kleyson quando ele saia para trabalhar e nunca o viu naquela casa onde foi preso;
q
ue já morava naquela casa com
Carlos Alberto

há
aproximadamente um ano
; que morava naquela casa com seus familiares (companheira, sogra e filha), e Carlos Alberto com sua esposa e filha; que o réu Marcelo também costumava ficar por lá;
q
ue Rafael também costumava ficar naquela casa;
q
ue quando os policiais chegaram, estava conversando com Marcelo e Rafael;
q
ue uma pequena quantidade de droga foi encontrado na casa
;
q
ue não é verdade que

Carlos Alberto
comercializasse drogas naquela residência e
que
Marcelo e Rafael o ajudariam nisso;
q
ue naquele local onde

Carlos Alberto

morava não era utilizada droga;
q
ue a droga só era usada na rua
.

De igual modo, em Juízo (Id. 7254190, Vol. 02, parte 03, pp. 51/52), o apelante
KLEYSON JOSÉ FERREIRA JE
Z
US
também negou a autoria delitiva, havendo declarado que
conhece os outros três réus
;
q
ue sabe que os outros réus t
ê
m envolvimento com drogas, mas não sabe se tem envolvimento com o tráfico
;
que
não estava junto na casa de
Carlos Alberto
por ocasião da prisão
; que é usuário de maconha e cocaína; que reside na mesma rua que Carlos Alberto; que não frequenta a casa de Carlos Alberto; que no mesmo dia em que os outros réus foram presos na casa de Carlos Alberto, também estiveram cumprindo mandado na sua casa, mas era um mandado de busca de do seu cunhado Lincoln; que Lincoln morava na mesma casa do interrogando junto com seus pais e sua irmã; que nada foi encontrado na sua casa; que Lincoln está preso acusado de tentativa de homicídio;
q
ue conhece o réu João e sabe que ele é usuário de drogas;
q
ue João também trabalhava na roça e já o chamou para trabalharem juntos
.

Destaque-se, ainda, que o denunciado
CARLOS ALBERTO ALMEIDA DE JESUS,
vulgo “BILLI”
,

declarou em Juízo (Id. 7254190, Vol. 02, parte 03, pp. 49/50) que estava em sua casa com Marcelo, João Paulo e Rafael; que quando os policiais chegaram na residência para cumprir mandado,
ainda estava dormindo e os outros três estavam usando drogas;
que João
Paulo e a família também moravam na mesma casa;
que
estava no quarto
com
sua esposa e filha;
que
os familiares de João Paulo também dormiam, mas João estava com os outro
s
dois usando drogas;
que ele e
os outros que lá estavam usavam droga naquela residência, mas não traficavam
; que a proximidade da residência com um depósito de gás dificultava esse comércio; que é usuário de drogas; que Kleyson não estava na sua casa, mas sabe que ele é usuário de drogas; que Kleyson não costuma usar drogas na sua casa; que Kleyson não é envolvido com o comércio de drogas; que foi preso anteriormente com a arma caseira; que nunca a utilizou e a escondia no pasto atrás de sua casa; que Marcelo também morava na sua casa e trabalhava na roça; que Marcelo não era de Itarana e veio de Cariacica, onde o conheceu; que Rafael também não tinha lugar para morar e eventualmente ficava na sua casa do interrogando;
que
não é verdade que as pessoas que foram presas na casa com
o
interrogando vendiam drogas a
seu
pedido;
q
ue sabe que fo
i
encontrada uma pequena quantidade
de
droga
na
casa naquele dia, sendo que toda ela era destinada para o uso
; que levou os policiais onde a arma estava escondida na pastagem; que
ninguém falou com os policiais que naquele local havia mais drogas.

Outrossim, na esfera inquisitorial (Id. 7254190, Vol. 01, parte 01, p. 47), o denunciado
MARCELO DOS REIS DA SILVA
declarou que
estavam vendendo entorpecentes a mando de “Bill
y
” há aproximadamente 06 meses; que ganhavam R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) por dia de merc
a
ncia; que vendia e era responsável pela merc
a
ncia do crack, juntamente com Rafael e João Paulo
;
que teriam recebido, na noite de 17/
5
/2022, cargas de crack p
a
ra que pudessem comercializar durante a noite e que teria mais uma grande quantidade dessa droga escondida no pasto, logo atrás da residência de Billy
, porém não sabia ao certo o local onde este teria escondido a droga; que na noite do dia 17/5/2022,
ele
, João Carlos e Rafael teriam vendido aproximadamente R$ 500,00 (quinhentos reais) de entorpecentes
.

É de se registrar, ainda, o depoimento de
RAFAEL LEANDRO RODRIGUES
no âmbito policial (Id. 7254190, Vol. 01, parte 01, pp. 35/37) quando declarou que é usuário de drogas;
que estava morando na casa de Carlos Alberto, vulgo Billy,

há aproximadamente 02 meses;
que a casa onde Billy reside é de propriedade de Rogério Moral; que presta serviços de pedreiro para Rogério; que Rogério pediu a Billy para que o interrogando pudesse ficar na casa;
que ocorrem muitas brigas na casa, principalmente em razão de dívidas de drogas; que Billy, Marcelo e João vendem
dr
ogas; que já vendeu drogas com Billy, Marcelo e João;
que os moradores da casa (Bily, João e Marcelo) não possuem armas; que não estava morando em Itarana quando Billy foi preso por posse de arma de fogo.

Saliente-se que prova testemunhal é firme e coesa no sentido de que os acusados estavam praticando o crime de tráfico de drogas e de associação para o tráfico.

Sabatinada em Juízo (Id. 7254190, Vol. 02, parte 03, pp. 41/42), a testemunha Policial Militar
WILSON DE OLIVEIRA ALVES
declarou haver participado da ocorrência que tinha por objetivo o cumprimento de mandado de prisão contra Carlos Alberto Almeida de Jesus;
que,
ao chegarem ao local, avistaram o réu e junto com ele, no interior da casa, sentados no sofá, estavam os outros três réus;
que o réu Marcelo esclareceu que ele e os outros dois estavam na residência porque teriam passado a noite comercializando drogas e por isso todos acabaram sendo presos;
q
ue fizeram uso do cão farejador no interior da casa e então foi encontrad
a
uma certa quantidade de droga que foi apreendida
; que o cão também foi usado no lado externo da casa, mas não foi encontrado mais droga lá;
q
ue posteriormente o réu Marcelo informou que havia mais drogas e que elas estariam escondidas num pasto atrás da casa, mas só ele saberia onde;
q
ue com o sol mais forte, retornaram ao local e fizeram buscas com o cão, mas nada foi encontrado
; que já recebera várias informações de envolvimento dos réus com drogas.

Corroborando tal versão, o Policial Militar

IAGO RÚDIO
declarou em Juízo (Id. 7254190, Vol. 02, parte 03, pp. 43/44) que a ocorrência tinha por base o cumprimento de um mandado de prisão do réu Carlos Alberto, que já era conhecido do declarante e da guarnição, tendo sido preso em uma outra oportunidade na posse de uma metralhadora de fabricação caseira; que havia denúncias de envolvimento dos réus com o tráfico;
q
ue, quanto ao réu Carlos Alberto, a guarnição já tinha conhecimento de que ele realizava o tráfico, mas,
quanto
os demais, só foram abordados naquela oportunidade porque estavam na residência onde foram cumprir o mandado de prisão
; que é condutor do cão farejador; que o cão foi utilizado para realizar buscas no interior e na parte externa da casa, sendo que
as
drogas foram encontradas no interior da casa;
q
ue um dos réus que estava no interior da casa acabou informando à guar
n
ição que havia drogas guardadas num pasto atrás da casa, mas só Carlos Alberto sabia exatamente o local;
q
ue a área era muito grande e, embora guarnição
tenha
atu
ad
o à procura da droga durante quase meio dia, não conseguiu
encontrar; q
ue no sofá havia três pessoas e, na casa, ainda havia o réu Carlos Alberto
.

À vista disso, digno de nota salientar que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Impende salientar, ainda, que no
Relatório de Análise de Aparelhos Celulares

(Id. 7254190, Vol. 01, parte 01, pp. 109/ 150, e Vol. 01, parte 02, pp. 01/13)
consta o

histórico de conversa
s

pelo aplicativo
Whatsapp

entre
J
oão Paulo e Marcelo
,
o qual

revela que ambos realizavam a comercialização de drogas, enquanto o réu
Kleyson
era
o responsável pelo abastecimento
gradual
da carga de
entorpecentes para que os demais réus realizassem a mercancia
.

Nesse contexto, é de se pontuar, ainda, que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente” (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Destarte, estabelecida a premissa de que
o
s
apelante
s
era
m
o
s
proprietário
s
da droga apreendida
, resta esclarecer se esta seria destinada ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

Pois bem. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa. Na mesma esteira, este Egrégio Sodalício assim se manifestou:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. (...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

A teor de tais considerações, observa-se que as
circunstâncias em que se deram os fatos
, especialmente o que consta
Relatório de Análise de Aparelhos Celulares
(Id. 7254190, Vol. 01, parte 01, pp. 109/ 150, e Vol. 01, parte 02, pp. 01/13),

indicam, de forma clara, que
as drogas se
destinava
m
à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06
.

Desta feita, ao contrário do que sustentam as Defesas,

a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, revela-se harmônica com os demais elementos probatórios constantes do caderno processual, restando demonstrada a prática do crime descrito no art. 33, da Lei nº 11.343/06, de modo que
o desacolhimento da tese absolutória quanto ao crime de tráfico de drogas é medida que se impõe
.

Ultrapassado tal ponto, as Defesas postulam a absolvição quanto ao ilícito penal de
associação para o tráfico
, sob o argumento de que não restou comprovado o vínculo associativo e a estabilidade para fins de traficância.

Ora, o ilícito penal de associação para o tráfico de drogas, inserto no art. 35, da Lei nº 11.343/2006, exige, para a sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no artigo 33,
caput,
e § 1º, e artigo 34, do mesmo diploma legal.

Sobre o tema, colhe-se do magistério de Renato Brasileiro que “
A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão ‘reiteradamente ou não’, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29)”. (Legislação criminal especial comentada: volume único. 4a ed. Salvador:JusPODIVM, 2016. pg. 768).

Outrossim, leciona Guilherme de Souza Nucci que
“exige-se o elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do artigo 35 (antigo art. 14 da Lei nº 6.368/76) é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum”. (Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 335).

Destarte, para caracterizar a associação para o tráfico é imprescindível a comprovação de que os envolvidos possuam entre si uma estabilidade associativa, permanente e habitual, ou seja, um liame subjetivo que extrapole o mero concurso eventual.

Em que pese a negativa de autoria quanto ao crime de associação para o tráfico, o conjunto probatório comprova
que os denunciados mantinham o
animus
associativo de caráter estável e duradouro, visando à mercancia de entorpecentes, eis que atuavam de forma conjunta e repetida.
Restou demonstrada
a divisão de tarefas
, sendo que o apelante Kleyson atuava como
o chefe
responsável pelo abastecimento de
entorpecentes
, enquanto o apelante João e os demais réus r
ealizavam a venda de drogas
, o que corroboraram a
estabilidade e a permanência associativa
.

Por tais razões,
não há como acolher o pleito absolutório quanto ao tipo penal inserto no art. 35, da Lei nº 11.343/06
.

Ultrapassado tal ponto, o apelante
JOÃO PAULO PEREIRA DA COSTA
postula
a concessão do benefício do
tráfico privilegiado,
no
patamar máximo.

Nesse compasso, sobreleva salientar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

É se de consignar que o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que
“A condenação pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, revelando-se suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois indica que o agente se dedica a atividades criminosas”.(AgRg no HC 626.513/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Prosseguindo, as Defesas postulam o redimensionamento da reprimenda basal.

É cediço que a dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de modo que, em observância ao princípio da individualização da pena, se identificados dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico, é necessária fundamentação concreta que justifique a exasperação da pena-base acima do mínimo legal.

Nesse prisma, o entendimento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça é de que
“elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base”.
(AgRg no REsp 1859301/PA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)

Em relação ao apelante
JOÃO PAULO PEREIRA DA COSTA
, no tocante ao crime do
art. 33,
caput
, da Lei
nº
11.340/06
, na primeira etapa do cálculo dosimétrico, o Juízo sentenciante desvalorou os moduladores da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências, além da natureza da droga, havendo fixado a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

No tocante à circunstância judicial da
culpabilidade
, vale registrar que tal vetor somente deve ser sopesado em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata.

Na hipótese em comento, o Juízo sentenciante arregimentou a desvaloração do referido vetorial no fato de que
“
Sua culpabilidade está evidenciada, devendo ser valorada negativamente, mas um pouco menor que os outros réus. Assim, a culpabilidade deve ser sopesada dada a quantidade de atividades e funções que o agente exercia na prática da traficância”,
o que
evidencia maior censurabilidade
e
reprovabilidade da conduta d
o
apelante,
super
ando
o juízo de reprovação inerente ao próprio tipo penal,
razão pela qual deve ser mantido
.

Por sua vez,
os vetoriais da
s circunstâncias
do crime

e das consequências
do crime

foram desvalorados sob o fundamento de que
“os elementos dos autos apontam para existência de uma difusão da merc
a
ncia na região com a prática de vários verbos do tipo penal”
,
tratando-se, pois, de fundamentação genérica e inidônea, de modo que o seu afastamento se impõe
.

Outrossim, é de se pontuar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese nº 712, do Supremo Tribunal Federal, uniformizou o entendimento de que
a natureza e a quantidade de entorpecentes
devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

Desta feita, à luz da redação do art. 42, da Lei nº 11.343/2006, revela-se escorreita a negativação do modulador “
natureza”
na primeira fase da dosimetria, consubstanciado no fato de que uma das drogas que era comercializada, a saber, crack, tem poder de causar dependência química.

Frente a tal cenário, impende salientar que não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

Digno de nota salientar, ainda, que há precedente no âmbito do c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida na sentença condenatória”. (STJ. 3ª Seção. EREsp 1.826.799-RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Rel. Acd. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 08/09/2021, DJe 08/10/2021).

Em assim sendo, havendo o decote de duas circunstâncias judiciais, é necessário reduzir proporcionalmente a pena-base, sobretudo para atender ao princípio da individualização da pena.

Entrementes, na hipótese em comento, ante a presença de 04 (quatro) moduladores negativos, observa-se que o Juízo primevo fora bastante benevolente, havendo exasperado a reprimenda afastada 02 (dois) anos e 06 (seis) do mínimo legal, em uma variação possível de 10 (dez) anos para as balizas previstas para o tipo penal, fixando-a em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Nesse diapasão, mantidos apenas dois vetores desfavoráveis (culpabilidade e natureza), reduzo a pena-base, proporcionalmente, para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Ante a ausência de atenuantes e agravantes a serem abalizadas, bem como de causas de diminuição e de aumento a serem abalizadas, em relação ao apelante
JOÃO PAULO PEREIRA DA COSTA
, no tocante ao crime do
art. 33,
caput
, da Lei
nº
11.340/06
, torno definitiva a pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

No tocante ao
crime do art. 35, da Lei
nº
11.340/06
, em relação ao apelante
JOÃO PAULO PEREIRA DA COSTA
, na primeira fase da dosimetria, o Juízo sentenciante desvalorou os moduladores da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências, além da natureza da droga, havendo fixado a pena-base em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Restou devidamente justificado o sopesamento da
culpabilidade
, arregimentado na quantidade de atividades e funções que o agente exercia na prática na associação, e também pelo seu tempo de duração, devendo, pois, ser mantido.

Por outro lado, mostra-se inidônea e genérica a negativação dos modulares das
circunstâncias
do crime

e das consequências
do crime,

consubstanciada no considerável número de agentes envolvidos na associação e difusão da mercância na região
,
sendo de rigor, portanto, a sua neutralização.

Por fim, em consonância com o disposto no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, revela-se escorreita a negativação do modulador
“natureza”
na primeira fase da dosimetria, consubstanciado no fato de que uma das drogas que era comercializada, a saber, crack, tem poder de causar dependência química.

Nesse diapasão, mantidos apenas dois vetores desfavoráveis (culpabilidade e natureza), reduzo a pena-base, proporcionalmente, para 03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Inexistindo atenuantes e agravantes a serem abalizadas, bem como causas de diminuição e de aumento a serem abalizadas, em relação ao apelante
JOÃO PAULO PEREIRA DA COSTA
, no tocante ao crime do
art. 3
5
, da Lei
nº
11.340/06
, torno definitiva a pena de 03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Considerando o concurso material entre os crimes, procedo ao somatório das penas, fixando a
PENA DEFINITIVA
do apelante
JOÃO PAULO PEREIRA DA COSTA
em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa.

Quanto ao pleito de detração (art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal), formulado pelo apelante
JOÃO PAULO PEREIRA DA COSTA
, entende o Superior Tribunal de Justiça que, “
com o advento da Lei nº 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória,
deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional.
Forçoso reconhecer que o § 2 º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da
possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado.
Ainda, tem-se que as alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei nº 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência. (AgRg no HC 561.176/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 10/03/2020)”.

Na hipótese em comento, em consulta ao Sistema INFOPEN, verifica-se que o apelante
JOÃO PAULO PEREIRA DA COSTA
encontra-se custodiado desde 26/07/2022, ou seja, há quase 02 (dois) anos.

No entanto, a teor do entendimento perfilhado pelo c. STJ
“a pretendida
detração do tempo de prisão provisória, no caso, não conduz à alteração do regime prisional, já que a existência de circunstância judicial negativa sopesada na primeira fase, por si só, ostenta aptidão para justificar a fixação do regime inicial mais gravoso
” (AgRg no REsp n. 1.831.982/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 23/3/2023) (AgRg no HC n. 799.580/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.)

Desta feita, considerando a desvaloração da culpabilidade e natureza, mantenho o regime
FECHADO
, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

Prosseguindo, a Defesa de
JOÃO PAULO PEREIRA DA COSTA
postula a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

No entanto, ponderado negativamente o vetorial culpabilidade e mantida a condenação em regime inicial fechado, não é cabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, nos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal.

Em relação ao apelante
KLEYSON JOSÉ FERREIRA DE JEZUS
, no tocante ao crime do
art. 33,
caput
, da Lei
nº
11.340/06
, na primeira etapa do cálculo dosimétrico, o Juízo sentenciante desvalorou os moduladores da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências, além da natureza da droga, havendo fixado a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

A desvaloração do vetorial da
culpabilidade
fora consubstanciada no nível de vinculação e intensidade do agente no exercício da traficância, além da existência de elementos nos autos indicam a utilização de arma de fogo,
restando evidenciada
maior censurabilidade
e
reprovabilidade da conduta d
o
apelante,
de modo que deve ser mantida
.

Lado outro, carece de idoneidade o sopesamento negativo dos balizadores das
circunstâncias
do crime

e das consequências
do crime,

arregimentado no fato de que “
os elementos dos autos apontam para existência de uma difusão da mercância na região com a prática de vários verbos do tipo penal”
, sendo de rigor o
seu afastamento
.

Por derradeiro, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/2006, acertada a negativação do modulador
“natureza”
na primeira fase da dosimetria, visto que o crack tem poder de causar dependência química.

À luz de tal panorama, mantidos apenas dois vetores desfavoráveis (culpabilidade e natureza), reduzo a pena-base, proporcionalmente, para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa..

Na segunda etapa, ausentes atenuantes a serem abalizadas. Reconhecida a agravante da reincidência, em razão da condenação criminal transitada em julgado nos autos de n° 0018112-53.2017.8.08.0024, razão pela qual majoro a reprimenda na fração paradigma de 1/6, conduzindo-a ao patamar de 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Inexistindo causas de diminuição e de aumento a serem abalizadas, em relação ao apelante
KLEYSON JOSÉ FERREIRA DE JEZUS
, no tocante ao crime do
art. 33,
caput
, da Lei
nº
11.340/06
, torno definitiva a pena de 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

No tocante ao
crime do art. 35, da Lei
nº
11.340/06
, no tocante ao apelante
KLEYSON JOSÉ FERREIRA DE JEZUS
, na primeira fase da dosimetria, o Juízo sentenciante desvalorou os moduladores da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências, além da natureza da droga, havendo fixado a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

É legítima a desvaloração da pena-base pela
culpabilidade
, assentada no nível de envolvimento do agente na associação, manifestada pelo seu tempo de duração; pelo fato de ser este o agente que abastecia o grupo de traficantes com os entorpecentes, havendo informações de que a associação tinha acesso à arma de fogo, o que denota maior reprovabilidade da conduta.

Em contrapartida, mostra-se inidônea e genérica a negativação dos modulares das
circunstâncias
do crime

e das consequências
do crime,

estribada no considerável número de agentes envolvidos na associação e difusão da mercância na região
,
sendo de rigor, portanto, a sua neutralização.

Por derradeiro, em consonância com o disposto no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, revela-se escorreita a negativação do modulador “
natureza”
na primeira fase da dosimetria, consubstanciado no fato de que uma das drogas que era comercializada, a saber, crack, tem poder de causar dependência química.

Nesse diapasão, mantidos apenas dois vetores desfavoráveis (culpabilidade e natureza), reduzo a pena-base, proporcionalmente, para 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Na fase intermediária, inexistem atenuantes a serem aquilatadas. Reconhecida a agravante da reincidência, em razão da condenação criminal transitada em julgado nos autos de n° 0018112-53.2017.8.08.0024, razão pela qual majoro a reprimenda na fração paradigma de 1/6, conduzindo-a ao patamar de 04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa.

Inexistindo causas de diminuição e de aumento a serem abalizadas, em relação ao apelante
KLEYSON JOSÉ FERREIRA DE JEZUS
, no tocante ao crime do
art. 3
5,
da Lei
nº
11.340/06
, torno definitiva a pena de 04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa.

Considerando o concurso material entre os crimes, procedo ao somatório das penas, fixando a
PENA DEFINITIVA
do apelante
KLEYSON JOSÉ FERREIRA DE JEZUS

em 12 (doze) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 1.400 (um mil e quatrocentos) dias-multa.

Mantenho o regime
FECHADO
, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

Ultrapassado tal ponto, a Defesa do apelante
JOÃO PAULO PEREIRA DA COSTA
postula a
majoração d
os
honorários
do defensor dativo pela atuação em
primeiro grau para
o valor de
R$
880,
00 (oitocentos e oitenta reais),
bem como a
fixação de
verba honorária pela atuação em
grau
recursal
.

Ora, à luz das teses firmadas pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Nesse quadrante, insta pontuar, contudo, que este Egrégio Tribunal de Justiça tem afirmado pacificamente que
não há nenhuma determinação legal de que o valor a ser arbitrado tenha que respeitar o Decreto Estadual nº 2821-R/2011,
que não tem o condão de vincular o juízo de proporcionalidade a ser realizado pelo magistrado (Apelação Criminal, 011170065988, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 03/11/2021).

Na hipótese vertente, fora nomeado o causídico Dr. Cláudio Cancelieri, OAB/ES 19.217, para patrocinar os interesses do apelante
JOÃO PAULO PEREIRA DA COSTA
(Id.
7254190
, Vol. 02, parte 02, p. 01)
.

Desta feita, em que pese o louvável trabalho desenvolvido, não fora exigido esforço anormal do causídico, pois não apresenta dificuldade acentuada, tratando-se, pois, de caso singelo.

Assim sendo, levando-se em conta que, na fixação dos honorários advocatícios em favor do defensor dativo, deve ser considerado o labor despendido pelo advogado em sua atuação, entendo que, no caso vertente, pela atuação em primeiro grau, o valor fixado de R$ 800,00 (oitocentos reais) se revela proporcional e razoável.

Pela
atuação em segunda instância, arbitro o montante de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), em favor do defensor dativo
Dr.
Cláudio Cancelieri,
OAB/ES
19.217
,
conforme previsão contida no Decreto nº 2.821-R/2011, que regulamenta a forma de pagamento de honorários advocatícios a advogado dativo nomeado para defesa de parte hipossuficiente em ações judiciais.

Arrimado nas considerações ora tecidas,

CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
e, no mérito,
DOU-LHES PARCIAL
PR
OVIMENTO
para redimensionar a
s
reprimenda
s
imposta
s aos apelantes.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)