Tribunal: TJES
Processo: 0001224-50.2021.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Gratificações Municipais Específicas
Data de julgamento: 2024-07-18

Ementa:
EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS. ÔNUS DA PROVA. BENEFÍCIO MANTIDO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GRATIFICAÇÃO DE REGÊNCIA DE CLASSE. FÉRIAS E ADICIONAL DE 1/3. PERÍODO DE FÉRIAS. PAGAMENTO DEVIDO. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL RETROATIVO.

1. Muito embora a apelante/apelada venha auferindo renda inerente a 2 (dois) cargos públicos municipais, a sua renda líquida mensal não conduz à certeza de que não se subsuma à disposição contida no art. 98, do CPC.

2. Como o município recorrente/recorrido não se desincumbiu do ônus da prova que lhe cabia, qual seja, comprovar a existência de elementos capazes de afastar a alegação feita pela apelada/apelante de insuficiência de recursos para pagar as despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento e da família, deve ser mantida a benesse da gratuidade de justiça concedida na instância
a quo
.

3. Considerando que as Leis Municipais nº 1.865/2012 e Lei nº 1.969/2013, que cuidam do estatuto e do plano de carreira e remuneração do magistério público municipal de Piúma, não incorporaram ou vedaram o pagamento da gratificação de regência de classe aos servidores públicos municipais que exercem atividades de regência de classe na educação infantil e no ensino fundamental, muito menos revogaram expressamente a Lei Municipal nº 1.345/2007, mostra-se inaplicável ao caso a regra disposta no art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

4. Conforme expressa previsão na legislação municipal, o pagamento das férias e o seu correspondente adicional (1/3 de férias) deve se dar tendo por base a incidência da gratificação de regência de classe recebida pela recorrida/recorrente, inclusive com relação ao mês de janeiro de cada ano, período de férias concedido pela municipalidade aos servidores públicos da área da educação.

5. Demonstrado que a demanda foi interposta na data de 4 de novembro de 2021, por aplicação do disposto no art. 133, I, da Lei Municipal nº 1.840/11, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos deve ser contado, de forma retroativa, a partir da citada data, tendo como marco final o dia 4 de novembro de 2016.

6. Considerando a inexistência de revogação da Lei Municipal nº 1.345/2007, faz jus a servidora apelada/apelante a receber o benefício das férias referente a todo o período trabalhado, observado o lapso prescricional quinquenal previsto no art. 133, I, da Lei Municipal nº 1.840/11.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso adesivo para reformar em parte a sentença e conceder à recorrida/recorrente o direito de receber o benefício de férias referente a todo o período trabalhado, observado o lapso prescricional quinquenal previsto no art. 133, I, da Lei Municipal nº 1.840/11,
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo do Município de Piúma/ES e
CONFIRMAR A SENTENÇA
submetida à remessa necessária, por aplicação do Tema Repetitivo nº 17, do STJ.

Vitória/ES, 08 de julho de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001224-50.2021.8.08.0062

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LEALE PECANHA DA SILVA e outros

APELADO: MUNICIPIO DE PIUMA e outros

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS. ÔNUS DA PROVA. BENEFÍCIO MANTIDO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GRATIFICAÇÃO DE REGÊNCIA DE CLASSE. FÉRIAS E ADICIONAL DE 1/3. PERÍODO DE FÉRIAS. PAGAMENTO DEVIDO. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL RETROATIVO.

1. Muito embora a apelante/apelada venha auferindo renda inerente a 2 (dois) cargos públicos municipais, a sua renda líquida mensal não conduz à certeza de que não se subsuma à disposição contida no art. 98, do CPC.

2. Como o município recorrente/recorrido não se desincumbiu do ônus da prova que lhe cabia, qual seja, comprovar a existência de elementos capazes de afastar a alegação feita pela apelada/apelante de insuficiência de recursos para pagar as despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento e da família, deve ser mantida a benesse da gratuidade de justiça concedida na instância
a quo
.

3. Considerando que as Leis Municipais nº 1.865/2012 e Lei nº 1.969/2013, que cuidam do estatuto e do plano de carreira e remuneração do magistério público municipal de Piúma, não incorporaram ou vedaram o pagamento da gratificação de regência de classe aos servidores públicos municipais que exercem atividades de regência de classe na educação infantil e no ensino fundamental, muito menos revogaram expressamente a Lei Municipal nº 1.345/2007, mostra-se inaplicável ao caso a regra disposta no art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

4. Conforme expressa previsão na legislação municipal, o pagamento das férias e o seu correspondente adicional (1/3 de férias) deve se dar tendo por base a incidência da gratificação de regência de classe recebida pela recorrida/recorrente, inclusive com relação ao mês de janeiro de cada ano, período de férias concedido pela municipalidade aos servidores públicos da área da educação.

5. Demonstrado que a demanda foi interposta na data de 4 de novembro de 2021, por aplicação do disposto no art. 133, I, da Lei Municipal nº 1.840/11, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos deve ser contado, de forma retroativa, a partir da citada data, tendo como marco final o dia 4 de novembro de 2016.

6. Considerando a inexistência de revogação da Lei Municipal nº 1.345/2007, faz jus a servidora apelada/apelante a receber o benefício das férias referente a todo o período trabalhado, observado o lapso prescricional quinquenal previsto no art. 133, I, da Lei Municipal nº 1.840/11.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso adesivo para reformar em parte a sentença e conceder à recorrida/recorrente o direito de receber o benefício de férias referente a todo o período trabalhado, observado o lapso prescricional quinquenal previsto no art. 133, I, da Lei Municipal nº 1.840/11,
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo do Município de Piúma/ES e
CONFIRMAR A SENTENÇA
submetida à remessa necessária, por aplicação do Tema Repetitivo nº 17, do STJ.

Vitória/ES, 08 de julho de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso adesivo para reformar em parte a sentença e conceder à recorrida/recorrente o direito de receber o benefício de férias referente a todo o período trabalhado, observado o lapso prescricional quinquenal previsto no art. 133, I, da Lei Municipal nº 1.840/11, NEGAR PROVIMENTO ao apelo do Município de Piúma/ES e CONFIRMAR A SENTENÇA submetida à remessa necessária, por aplicação do Tema Repetitivo nº 17, do STJ, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001224-50.2021.8.08.0062

APTE/APDO:
MUNICÍPIO DE PIÚMA/ES

APDA/APTE:
LEALE PEÇANHA DA SILVA

REMETENTE:
MMª. JUÍZA DE DIREITO DA 1ª VARA DE PIÚMA/ES

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Conforme relatado, trata-se de reexame necessário e apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE PIÚMA/ES
e por
LEALE PEÇANHA DA SILVA
contra a sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 1ª Vara de Piúma/ES (id. nº 8150131) que julgou procedentes os pedidos feitos na ação manejada contra o ente público.

Inicialmente, o ente municipal (id. nº 8150184) impugna o benefício da gratuidade de justiça concedido à apelada/apelante, especialmente pelo fato de que é servidora pública efetiva e ocupa um cargo temporário no Município de Itapemirim.

Além disso, sustenta que a norma municipal que estatuiu a gratificação de regência de classe (Lei nº 1.345/2007) foi tacitamente revogada pelos estatutos do magistério municipal publicados posteriormente, assim como que a gratificação em questão foi incorporada aos vencimentos da servidora, daí porque possível concluir que não houve redução da remuneração, além do que, atender ao pleito da recorrida/recorrente, importaria em enriquecimento sem causa.

No mais, assevera o ente público que no ano de 2021 já efetuou o pagamento das férias e 1/3 (um terço) de férias sobre a base de 45 (quarenta e cinco) dias.

Ainda, afirma que extensão de jornada não é paga no mês em que é concedida férias aos servidores municipais da educação, daí porque não se mostra devido o pagamento de férias e muito menos o benefício de 1/3 (um terço) de férias utilizando a extensão de jornada como base. Além disso, salienta que as provas dos autos demonstram ter efetivamente pago as férias e 1/3 (um terço) de férias em relação à extensão de jornada.

No mais, registra não ter a sentença acolhido parte dos pleitos trazidos pela recorrida/recorrente, de modo que o mais correto seria a conclusão pelo julgamento parcialmente procedente dos pedidos, o que justifica, inclusive, a fixação proporcional dos honorários advocatícios.

Em recurso adesivo (id. nº 8150188) Leale Peçanha da Silva defende que os valores pagos a título de extensão de carga horária deveriam integrar a base de cálculo do salário de férias não apenas com relação ao mês de janeiro de 2018 e referente ao período aquisitivo de 2017, mas sim com relação a todo o período citado no demonstrativo de cálculo.

Somado a isso, ressalta que as diferenças do salário de férias devem ter como base o total de sua remuneração e que houve um equívoco por parte do cartório distribuidor de primeiro grau, de modo que a ação não foi manejada na data de 4 de novembro de 2021, mas sim em 29 de outubro do mesmo ano, daí porque a prescrição deve ser contada somente com relação ao período anterior a 29 de outubro de 2016.

Dito isso, vejo que o município apelante/apelado impugna o benefício da gratuidade de justiça concedido à apelada/apelante, sob o fato de ser ela servidora pública efetiva e que ainda ocupa um cargo temporário no Município de Itapemirim/ES.

Em que pese a insurgência do ente municipal, entendo que não lhe assiste razão. Nos termos do art. 98, do CPC, a benesse da gratuidade de justiça será concedida à “
pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios
”.

Assim, a análise da concessão do benefício da gratuidade é realizada mediante a observância das condições financeiras da parte postulante para arcar com as despesas processuais, sem que para isso tenha que sacrificar o seu próprio sustento.

De mais a mais, segundo estatui o Código de Processo Civil, em seu art. 99, § 3º, “
presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural
”.

Na hipótese, a recorrida/recorrente carreou ao feito declaração de hipossuficiência, assim como é possível vislumbrar que vem auferindo vencimentos do cargo efetivo de pouco mais de R$ 3.300,00 (três mil e trezentos reais), como se constata de fls. 30.

Além disso, em sede de contrarrazões a servidora carreou link do portal da transparência do Município de Itapemirim/ES, por meio do qual é possível constatar que ela, de fato, ocupa cargo temporário naquela municipalidade, auferindo vencimentos de R$ 2.876,21 (dois mil oitocentos e setenta e seis reais e vinte e um centavos), como se vê do id. nº 8150187.

Assim, muito embora a apelada/apelante venha sendo remunerada pelo exercício de 2 (dois) cargos públicos municipais, constato que sua renda líquida mensal não conduz à certeza de que não subsuma à disposição contida no art. 98, do CPC.

Além do mais, o município recorrente/recorrido não se desincumbiu do ônus da prova que lhe cabia, qual seja, comprovar a existência de elementos capazes de afastar a alegação feita pela apelada/apelante de insuficiência de recursos para arcar as despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento e da família, daí porque deve ser mantida a benesse concedida na instância
a quo
.

Superado tal ponto, no que tange às teses trazidas pelo município e inerentes à gratificação de regência de classe
, entendo que também não assiste razão ao ente público.

Dispõe a Lei Municipal nº 1.345/2007, ao regulamentar a gratificação para servidor do magistério e aqueles com funções pedagógicas, que:

Art. 1º O servidor do magistério, no exercício de atividades na educação infantil e no ensino fundamental, perceberá gratificação de 20% (vinte por cento) incidente sobre o seu vencimento-base, a título de incentivo à docência, enquanto no exercício de regência de classe.

Com base nisso, a referida disposição legal demonstra que o servidor público municipal do magistério que exerce atividades de regência de classe na educação infantil e no ensino fundamental fará jus ao recebimento de gratificação de 20% (vinte por cento) incidente sobre o seu vencimento-base, sendo justamente este o caso da apelada/apelante.

Demais disso, examinando as Leis Municipais nº 1.865/2012 e Lei nº 1.969/2013, que cuidam do estatuto e do plano de carreira e remuneração do magistério público municipal de Piúma/ES, não é possível constatar que tenha incorporado ou vedado o pagamento de dita gratificação aos servidores públicos municipais que exercem atividades de regência de classe na educação infantil e no ensino fundamental.

Da mesma forma, resta evidente que as referidas normas municipais (nº 1.865/2012 e 1.969/2013) não revogaram expressamente a lei, também municipal, nº 1.345/2007.

Assim, a conclusão a que se chega é que a gratificação de regência de classe na educação infantil e no ensino fundamental continua sendo regida pela Lei Municipal nº 1.345/2007, sendo inaplicável ao caso a regra disposta no art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, segundo a qual: “
a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior
”.

No que se refere à tese de que a extensão de jornada não é paga no mês em que é concedida férias aos servidores da educação, de modo que não se mostra devido o pagamento de férias e muito menos o benefício de 1/3 (um terço) de férias utilizando a extensão de jornada como base, entendo que, igualmente, não merece frutificar o intento recursal.

De plano, registro que, segundo previsão expressa constante dos arts. 96 e 97, da Lei Municipal nº 1.840/11:

Art. 96. Independente de solicitação, será pago ao servidor, no mês que anteceder o gozo das férias, um
adicional correspondente a 1/3 (um terço) da remuneração do período de férias
.

Art. 97. Todo servidor, inclusive o ocupante de cargo em comissão, terá direito, após cada período de 12 (doze) meses de exercício, ao gozo de 1 (um) período de 30 (trinta) dias de férias remuneradas, ressalvados os casos específicos disciplinados em legislação federal (destaquei).

Já o art. 3º, da Lei Municipal nº 1.345/2007 disciplina que:

Art. 3º As gratificações instituídas por esta lei serão devidas quando o servidor estiver afastado do serviço em virtude de:

I –
férias
; [...] (grifei).

Dessa forma, como bem decidido pela MM. Juíza de primeiro grau, o pagamento das férias e o seu correspondente adicional (1/3 de férias) deve se dar tendo por base a incidência da gratificação de regência de classe recebida pela recorrida/recorrente, inclusive com relação ao mês de janeiro de cada ano, período de férias concedido pela municipalidade aos servidores públicos da área da educação.

Demais disso, muito embora as provas carreadas ao feito pela municipalidade, não é possível vislumbrar que os pagamentos das verbas estatutárias feitos à servidora apelada/apelante tenham considerado como base a gratificação retrocitada.

Na realidade, o que se vê é que no ano de 2017 a municipalidade realizou o pagamento da gratificação de regência de classe somente referente aos meses de fevereiro e março. Já no ano de 2018, a referida gratificação só foi paga à servidora no mês de fevereiro, não havendo o pagamento da benesse até o ano de 2021, como se vê de fls. 72/79.

Assim, sendo fato incontroverso que a servidora exerce suas funções em consonância com o que dispõe o art. 1º, da Lei Municipal nº 1.345/2007, vejo que se mostra devido o pagamento das férias e o seu correspondente adicional (1/3 de férias) considerando a incidência da gratificação de regência no referido período.

Da mesma forma, ainda que o documento constante de fl. 119 dos autos de origem demonstre que o município recorrente/recorrido tenha realizado, no ano de 2021, o pagamento do adicional de 1/3 de férias também sobre os 45 (quarenta e cinco) dias de férias, nos termos do que estatui o art. 62, I, da Lei Municipal nº 1.969/2013, não há efetiva comprovação de que tal pagamento tenha se dado considerando a percepção da gratificação de regência de classe, daí porque decidiu com acerto a MMª. Juíza
a quo
neste ponto.

Prosseguindo para o enfrentamento do apelo adesivo interposto pela servidora Leale Peçanha da Silva, entendo que não lhe assiste razão no que se refere ao pedido de alteração do prazo prescricional retroativo.

Isso porque, a presente demanda foi interposta na data de
4 de novembro de 2021
, de modo que, por aplicação do disposto no art. 133, I, da Lei Municipal nº 1.840/11, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos deve ser contado, de forma retroativa, a partir da citada data, tendo como marco final o dia
4 de novembro de 2016
, como bem decidido pela MMª. Juíza de primeiro grau.

Somado a isso, a recorrida/recorrente não logrou carrear aos autos provas concretas do alegado equívoco cartorário no que tange à data da propositura da demanda, não passando, em verdade, de mera alegação destituída de provas (art. 373, I, do CPC).

Além disso, cuida-se de questão que sequer foi ventilada em primeiro grau de jurisdição, de modo que seu enfrentamento neste instante processual representaria verdadeira supressão de instância, o que não deve ser tolerado.

Por fim, no que tange ao pagamento das férias, entendo que lhe assiste razão, eis que considerando a inexistência de revogação da Lei Municipal nº 1.345/2007, como bem explicado anteriormente, faz jus a servidora apelada/apelante a receber o benefício referente a todo o período trabalhado, observado o lapso prescricional quinquenal previsto no art. 133, I, da Lei Municipal nº 1.840/11.

Por tais fundamentos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso adesivo interposto pela servidora Leale Peçanha da Silva para reformar em parte a sentença e lhe conceder o direito de receber o benefício de férias referente a todo o período trabalhado, observado o lapso prescricional quinquenal previsto no art. 133, I, da Lei Municipal nº 1.840/11,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo do Município de Piúma/ES e
CONFIRMO A SENTENÇA
submetida à remessa necessária, por aplicação do Tema Repetitivo nº 17, do STJ.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do Plenário Virtual de 08/07/2024 a 12/07/2024

Voto: Acompanho o(a) eminente Relator(a).

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.