Tribunal: TJES
Processo: 0006176-91.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-11-04

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.

FIXAÇÃO DA PENA-
BASE

N
O MÍNIMO LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE
.

BALIZA “
ANTECEDENTES”

DESFAVORÁVEL.

VETORES “CIRCUNSTÂNCIAS” E “CONSEQUÊNCIAS” INDEVIDAMENTE NEGATIVAD
A
S. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE TODO O PROCESSO.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1. Dosimetria. Inviável a fixação da pena-base no mínimo legal, pois a baliza “antecedentes” é desfavorável, já que o acusado é reincidente, sendo possível a utilização da condenação imposta em seu desfavor na primeira fase, em vez de aplicar a agravante prevista no art. 61, inc. I, do CP.

2. Para negativar as balizas “circunstâncias” e “consequências”, o Magistrado utilizou elementos vagos e genéricos, pois o fato das drogas serem nocivas à saúde, e o tráfico motivar a ocorrência de outros delitos, não são fundamentos válidos.

3. No entanto, a pretensão defensiva, não surtirá nenhum efeito prático, pois na segunda fase, houve o reconhecimento das atenuantes da menoridade (art. 61, inc. I, do CP) e da confissão (art. 61, inc. III, alínea “d”, do CP), razão pela qual, a pena foi reduzida para o mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão.

4. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, na forma do art. 44, incisos I e II, do CP, já que mantida a reprimenda fixada na sentença (06 anos e 08 meses de reclusão), além do réu ser reincidente.

5. Não é possível o reconhecimento do direito do réu, em recorrer em liberdade, já que confirmada a sua culpabilidade, além de ter permanecido custodiado, durante toda a instrução criminal.

6. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006176-91.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANTONIO MARCOS NOGUEIRA ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.

FIXAÇÃO DA PENA-
BASE

N
O MÍNIMO LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE
.

BALIZA “
ANTECEDENTES”

DESFAVORÁVEL.

VETORES “CIRCUNSTÂNCIAS” E “CONSEQUÊNCIAS” INDEVIDAMENTE NEGATIVAD
A
S. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE TODO O PROCESSO.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1. Dosimetria. Inviável a fixação da pena-base no mínimo legal, pois a baliza “antecedentes” é desfavorável, já que o acusado é reincidente, sendo possível a utilização da condenação imposta em seu desfavor na primeira fase, em vez de aplicar a agravante prevista no art. 61, inc. I, do CP.

2. Para negativar as balizas “circunstâncias” e “consequências”, o Magistrado utilizou elementos vagos e genéricos, pois o fato das drogas serem nocivas à saúde, e o tráfico motivar a ocorrência de outros delitos, não são fundamentos válidos.

3. No entanto, a pretensão defensiva, não surtirá nenhum efeito prático, pois na segunda fase, houve o reconhecimento das atenuantes da menoridade (art. 61, inc. I, do CP) e da confissão (art. 61, inc. III, alínea “d”, do CP), razão pela qual, a pena foi reduzida para o mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão.

4. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, na forma do art. 44, incisos I e II, do CP, já que mantida a reprimenda fixada na sentença (06 anos e 08 meses de reclusão), além do réu ser reincidente.

5. Não é possível o reconhecimento do direito do réu, em recorrer em liberdade, já que confirmada a sua culpabilidade, além de ter permanecido custodiado, durante toda a instrução criminal.

6. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0006176-91.2022.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANTONIO MARCOS NOGUEIRA ALMEIDA (AC)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: MAYCON COSTA DE OLIVEIRA - ES29056-A

VOTO

Cuida-se de
recurso de apelação
, interposto por
AN
TONIO MARCOS NOGUEIRA ALMEIDA
,
contra a sentença (fls. 178/183-verso), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de Cariacica-ES, que julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas, majorado pelo uso de arma de fogo (art. 33, c/c art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06), às penas de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime fechado, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Em razões recursais (fls. 212/216), a defesa requer o estabelecimento da pena-base no mínimo legal, e a fixação do regime aberto, para início do cumprimento de pena, com a sua substituição por penas restritivas de direito, na forma do art. 44, do CP.

Pleiteia ainda, que seja reconhecido o direito do réu, de recorrer em liberdade.

Contextualizando o caso
, narra a denúncia que, no dia 30 de setembro de 2022, no bairro Aparecida, em Cariacica-ES, policiais militares realizam patrulhamento preventivo, quando visualizaram o denunciado, e outros dois indivíduos não identificados, portando armas de fogos, momento em que deram voz de parada, que foi desobedecida.

Durante a fuga, o réu foi alcançado e abordado pelos policiais militares, sendo apreendida
01 (uma) arma de fogo calibre .32 e 18 (dezoito) munições, bem como 32 (trinta e duas) buchas de maconha e 57 (cinquenta e sete) pinos de cocaína
, além de 01 (um) rádio comunicador e R$ 299,00 (duzentos e noventa e nove reais).

Descreve ainda a peça acusatória, que um dos indivíduos que empreendeu fuga, dispensou uma sacola, contendo
01 (uma) submetralhadora .380, 07 (sete) munições e 02 (dois) carregadores.

Registro que o apelante, não questiona a autoria e a materialidade do delito,
requerendo, tão somente, a fixação da pena-base, no mínimo legal, com a modificação do regime prisional, e a sua substituição por penas restritivas de direito (art. 44, do CP).

Na primeira fase dosimétrica
,
constato que o Magistrado estabeleceu a reprimenda, em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, pois entendeu que as balizas
“antecedentes”, “circunstâncias” e “consequências”
são desfavoráveis.

No caso, entendo que os
“antecedentes”
são maculados, pois o acusado é reincidente (fls. 177), sendo possível a utilização da condenação imposta em seu desfavor na primeira fase, em vez de aplicar a agravante, prevista no art. 61, inc. I, do CP.

No que se refere aos vetores
“circunstâncias” e “consequências”
, tenho que o Magistrado utilizou elementos vagos e genéricos, pois o fato das drogas serem nocivas à saúde, e o tráfico motivar a ocorrência de outros delitos, não são fundamentos válidos.

Assim, estabeleço a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

No entanto, tenho que a pretensão defensiva, não surtirá nenhum efeito prático, pois na segunda fase, houve o reconhecimento das atenuantes
da
menoridade
(art. 61, inc. I, do CP)
e da confissão
(art. 61, inc. III, alínea “d”, do CP), razão pela qual, a pena foi reduzida, para o mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão.

Indo adiante
, quanto ao pedido de fixação do regime aberto, para início do cumprimento de pena, entendo que não é possível o acolhimento da pretensão defensiva, uma vez que
“a reincidência do réu e os maus antecedentes aferidos como circunstâncias judiciais são suficientes para estabelecer o regime mais grave, qual seja, o inicial fechado para o cumprimento da pena reclusiva, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.”
(AgRg no HC n. 924.839/SP,
relator Ministro Ribeiro Dantas
, Quinta Turma,
julgado em 2/9/2024
, DJe de 6/9/2024).

D
e igual modo,
inviável a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, na forma do art. 44, incisos I e II, do CP, já que mantida a reprimenda fixada na sentença (06 anos e 03 meses de reclusão), além do réu ser reincidente.

Por fim,

quanto ao pedido de
reconhecimento do direito de recorrer em liberdade
, não vejo como possível a ordem de soltura neste momento, especialmente porque, está confirmada a culpabilidade, restando comprovada a prática da traficância, além do acusado ter permanecido preso, durante toda a instrução processual.

Isto posto, na esteira do parecer da Procuradoria de Justiça (id 9967279),
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Relator para Negar Provimento ao Recurso.