Tribunal: TJES
Processo: 5002674-27.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Nomeação
Data de julgamento: 2024-07-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DE AÇÃO ORDINÁRIA. Título executivo judicial com ordem de nomeação do exequente no concurso público para provimento do cargo de investigador de polícia civil do estado, regulado pelo edital nº 002/1993. exequente não aprovado no certame. Participou e foi aprovado em todas as etapas por força de decisão judicial precária que foi posteriormente revogada. Impossibilidade de aplicação da teoria do fato consumado. Tema repercussão geral nº 476 do supremo tribunal federal. Premissa equivocada da sentença transitada em julgado. Formação de coisa julgada inconstitucional. Ordem de nomeação de candidato não aprovado em concurso é manifestamente nula. Súmula vinculante nº 43 do supremo tribunal federal. Inexigibilidade da obrigação contida no título executivo judicial. Impugnação acolhida, decisão objurgada revogada e fase de cumprimento de sentença extinta. RECURSO PROVIDO.

1)
A circunstância de o agravado ter concluído o curso de formação policial e ter recebido o diploma da ACADEPOL, não é suficiente para configurar sua aprovação no certame, na medida em que havia sido eliminado em etapa anterior do concurso e somente pode participar das demais fases por força de decisão judicial precária posteriormente revogada, de modo que não foi aprovado em todas as etapas do certame, conforme exigido, à época, pelo art. 9º da Lei Complementar Estadual nº 3.400/1981 (Estatuto dos Funcionários Policiais Civis do Estado do Espírito Santo) e pelo art. 22 da Lei Complementar Estadual nº 004/1990.

2
)
Ainda que o agravado tivesse sido empossado no cargo de Investigador de Polícia Civil com base na aludida decisão precária que o permitiu concluir todas as demais etapas do certame, o Supremo Tribunal Federal já estabeleceu o precedente vinculante que impossibilita a aplicação da teoria do fato consumado neste cenário, definido a tese no Tema Repercussão Geral nº 476 que
“
Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado”
.

3)
O título executivo judicial foi formado a partir de premissa fática inexistente, qual seja, que o agravado teria sido aprovado no cargo de Investigador de Polícia Civil no concurso público regulamentado pelo Edital nº 002/1993 e preterido na ordem de classificação com a nomeação de candidato menos bem classificado, o que resultou no reconhecimento do seu direito subjetivo à nomeação.

4
)
Partindo da premissa que o exequente agravado foi eliminado do certame antes mesmo da publicação do primeiro resultado final, em razão de sua não aprovação após a revogação da tutela provisória concedida em mandado de segurança que o mantinha no certame, a obrigação contida no título executivo judicial de nomeação do recorrido no cargo efetivo de Investigador de Polícia Civil constitui ato absolutamente nulo, caracterizando a existência da repelida coisa julgada inconstitucional, ante a violação ao princípio do acesso ao cargo público mediante aprovação prévia em concurso, positivado no art. 37, inciso II, da Constituição da República, no art. 32, inciso II, da Constituição do Estado do Espírito Santo, no art. 5º da Lei Complementar Estadual nº 46/94 e nos arts. 9º, 16 e 25, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 3.400/1981, o qual dá concretude a outros postulados da Administração Pública, especialmente o da impessoalidade, da moralidade, da eficiência e da igualdade (art. 37,
caput
, da CF/88).

5
)
A determinação judicial para que candidato não aprovado em concurso público seja nomeado para cargo de provimento efetivo caracteriza indubitavelmente ato manifestamente inconstitucional (Súmula Vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Federal) e nulo, podendo implicar, inclusive, a responsabilização da autoridade nomeante, conforme disposto expressamente no § 2º do art. 37, da Constituição da República, o qual prescreve que
“
A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”
.

6)
Muito embora a coisa julgada (art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88), a concentração da defesa (arts. 300 e 302 do CPC/1973 e arts. 336 e 341 do CPC/2015), a preclusão (arts. 505 e 507 do CPC) e os princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa (art. 5º, incisos LIV e LV, da CF/88) e da segurança jurídica imponham que a execução observe rigorosamente o título executivo judicial que a lastreia, uma vez que durante a fase de conhecimento as partes tiveram a oportunidade de alegar todas as questões que pudessem afetar o direito reconhecido em benefício do exequente, a inobservância da regra da prévia aprovação no concurso público para investidura em cargo torna aquele ato jurídico manifestamente nulo, em decorrência de sua teratológica inconstitucionalidade, impossibilitando a produção de efeitos válidos e, por consectário, a sua exigibilidade.

7
)
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002674-27.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

CUSTOS LEGIS: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

CUSTOS LEGIS: JOAO JADER MALAGUTTI

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DE AÇÃO ORDINÁRIA. Título executivo judicial com ordem de nomeação do exequente no concurso público para provimento do cargo de investigador de polícia civil do estado, regulado pelo edital nº 002/1993. exequente não aprovado no certame. Participou e foi aprovado em todas as etapas por força de decisão judicial precária que foi posteriormente revogada. Impossibilidade de aplicação da teoria do fato consumado. Tema repercussão geral nº 476 do supremo tribunal federal. Premissa equivocada da sentença transitada em julgado. Formação de coisa julgada inconstitucional. Ordem de nomeação de candidato não aprovado em concurso é manifestamente nula. Súmula vinculante nº 43 do supremo tribunal federal. Inexigibilidade da obrigação contida no título executivo judicial. Impugnação acolhida, decisão objurgada revogada e fase de cumprimento de sentença extinta. RECURSO PROVIDO.

1)
A circunstância de o agravado ter concluído o curso de formação policial e ter recebido o diploma da ACADEPOL, não é suficiente para configurar sua aprovação no certame, na medida em que havia sido eliminado em etapa anterior do concurso e somente pode participar das demais fases por força de decisão judicial precária posteriormente revogada, de modo que não foi aprovado em todas as etapas do certame, conforme exigido, à época, pelo art. 9º da Lei Complementar Estadual nº 3.400/1981 (Estatuto dos Funcionários Policiais Civis do Estado do Espírito Santo) e pelo art. 22 da Lei Complementar Estadual nº 004/1990.

2
)
Ainda que o agravado tivesse sido empossado no cargo de Investigador de Polícia Civil com base na aludida decisão precária que o permitiu concluir todas as demais etapas do certame, o Supremo Tribunal Federal já estabeleceu o precedente vinculante que impossibilita a aplicação da teoria do fato consumado neste cenário, definido a tese no Tema Repercussão Geral nº 476 que
“
Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado”
.

3)
O título executivo judicial foi formado a partir de premissa fática inexistente, qual seja, que o agravado teria sido aprovado no cargo de Investigador de Polícia Civil no concurso público regulamentado pelo Edital nº 002/1993 e preterido na ordem de classificação com a nomeação de candidato menos bem classificado, o que resultou no reconhecimento do seu direito subjetivo à nomeação.

4
)
Partindo da premissa que o exequente agravado foi eliminado do certame antes mesmo da publicação do primeiro resultado final, em razão de sua não aprovação após a revogação da tutela provisória concedida em mandado de segurança que o mantinha no certame, a obrigação contida no título executivo judicial de nomeação do recorrido no cargo efetivo de Investigador de Polícia Civil constitui ato absolutamente nulo, caracterizando a existência da repelida coisa julgada inconstitucional, ante a violação ao princípio do acesso ao cargo público mediante aprovação prévia em concurso, positivado no art. 37, inciso II, da Constituição da República, no art. 32, inciso II, da Constituição do Estado do Espírito Santo, no art. 5º da Lei Complementar Estadual nº 46/94 e nos arts. 9º, 16 e 25, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 3.400/1981, o qual dá concretude a outros postulados da Administração Pública, especialmente o da impessoalidade, da moralidade, da eficiência e da igualdade (art. 37,
caput
, da CF/88).

5
)
A determinação judicial para que candidato não aprovado em concurso público seja nomeado para cargo de provimento efetivo caracteriza indubitavelmente ato manifestamente inconstitucional (Súmula Vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Federal) e nulo, podendo implicar, inclusive, a responsabilização da autoridade nomeante, conforme disposto expressamente no § 2º do art. 37, da Constituição da República, o qual prescreve que
“
A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”
.

6)
Muito embora a coisa julgada (art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88), a concentração da defesa (arts. 300 e 302 do CPC/1973 e arts. 336 e 341 do CPC/2015), a preclusão (arts. 505 e 507 do CPC) e os princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa (art. 5º, incisos LIV e LV, da CF/88) e da segurança jurídica imponham que a execução observe rigorosamente o título executivo judicial que a lastreia, uma vez que durante a fase de conhecimento as partes tiveram a oportunidade de alegar todas as questões que pudessem afetar o direito reconhecido em benefício do exequente, a inobservância da regra da prévia aprovação no concurso público para investidura em cargo torna aquele ato jurídico manifestamente nulo, em decorrência de sua teratológica inconstitucionalidade, impossibilitando a produção de efeitos válidos e, por consectário, a sua exigibilidade.

7
)
Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra a r. decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (ID 31056291) que, na fase de
cumprimento de sentença
de ação
ordinária

(nº 0039146-60.2012.8.08.0024) requerida por
João Jader Malagutti
, determinou que o ente estatal executado proceda a nomeação do exequente, no prazo de 30 (trinta) dias.

Depreende-se dos autos que o agravado João Jader Malagutti e outros 02 (dois) candidatos – Rosângela Galdino dos Santos e David Beiriz Loureiro – ajuizaram a ação ordinária nº 0039146-60.2012.8.08.0024 alegando que teriam sido aprovados para o cargo efetivo de Investigador de Polícia Civil no concurso público regulamentado pelo Edital nº 002/1993, entretanto teriam sido preteridos arbitrariamente pelo Estado do Espírito Santo, na medida em que não foram nomeados mesmo havendo cargo vagos e após candidato menos bem classificado ter sido nomeado.

Após o transcurso da instrução processual, foi proferida sentença julgando parcialmente procedente a pretensão autoral a fim de determinar ao Estado do Espírito Santo que efetuasse a nomeação dos autores no cargo de Investigado de Polícia Civil, além de condenar o ente estatal ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, conclusão esta que foi mantida no julgamento da apelação cível nº 0039146-60.2012.8.08.0024 pela colenda Quarta Câmara Cível, sob a relatoria do eminente Des. Walace Pandolpho Kiffer, tendo o feito transitado em julgado, em 26/09/2017 (fl. 614), posteriormente ao ente estatal requerido renunciar expressamente ao direito de recorrer do mencionado acórdão (fl. 613).

Em virtude de os autores David Beiriz Loureiro e Rosângela Galdino dos Santos terem sido nomeados e empossados no cargo efetivo de Investigador de Polícia Civil (fl. 620), o requerente João Jader Malagutti deu início a fase de cumprimento de sentença
1
postulando também a sua nomeação para o respectivo cargo (fls. 618/619), tendo o juízo
a quo
acolhido o requerimento, determinando ao Estado executado o seu cumprimento,
mesmo após a Secretaria
de Estado de Gestão e Recursos Humanos (SEGER) informar que o exequente não havia sido aprovado no concurso público regulamentado pelo Edital nº 002/1993 (fls. 633/654v)
, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelo ente estatal executado.

Na decisão preliminar deste agravo de instrumento, foi atribuído efeito suspensivo ao recurso, a fim de sobrestar a eficácia da decisão objurgada que determinou a nomeação do exequente agravado para o cargo efetivo de Investigador de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, ante a probabilidade de seu provimento e o risco de dano grave irreparável ou de difícil reparação com a implementação da nomeação do recorrido. E, após reapreciar a matéria em conjunto com as contrarrazões, não vejo motivos para concluir em sentido diverso daquele pronunciamento primevo.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em aferir se o título executivo judicial foi formado com base em premissa fática equivocada e, em caso positivo, se é possível deixar de exigir o cumprimento da obrigação nele contida.

O atento exame do caderno processual, realizado principalmente com base nas informações prestadas pela SEGER e nos documentos fornecidos nesta fase executiva, descortina que, muito embora o exequente agravado tenha sido aprovado em todas as etapas do concurso público regulamentado pelo Edital nº 002/1993, sendo inclusive diplomado pela Academia de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo (ACADEPOL), assim o fez amparado por tutela provisória concedida no Mandado de Segurança nº 7.178/95 (nº 0010552-28.1997.8.08.0035), já que havia sido eliminado em etapas anteriores do certame, entretanto a referida decisão precária foi revogada no julgamento definitivo daquele
mandamus
e, por isso, o então Assessor Jurídico da PGE e atual Juiz de Direito Rodrigo Cardoso Freitas prestou informação esclarecendo que
o recorrido foi excluído do resultado final do concurso em fevereiro de 1998,
o que foi tornado público pelo Diretor da ACADEPOL no Diário Oficial em 13/02/1998
, de forma que
não foi aprovado no certame destinado ao preenchimento do cargo efetivo de Investigador de Polícia Civil
, tanto que seu nome não consta na lista de aprovados publicada pelo Edital SEGER nº 54/2014, no Diário Oficial em 31/07/2017.

A circunstância de o agravado ter concluído o curso de formação policial e ter recebido o diploma da ACADEPOL,
não é suficiente para configurar sua aprovação no certame
, na medida em que havia sido eliminado em etapa anterior do concurso e
somente pode participar das demais fases por força de decisão judicial precária posteriormente revogada
, de modo que não foi aprovado em todas as etapas do certame, conforme exigido, à época, pelo art. 9º da Lei Complementar Estadual nº 3.400/1981 (Estatuto dos Funcionários Policiais Civis do Estado do Espírito Santo)
2
e pelo art. 22 da Lei Complementar Estadual nº 004/1990
3
.

Ainda que o agravado tivesse sido empossado no cargo de Investigador de Polícia Civil com base na aludida decisão precária que o permitiu concluir todas as demais etapas do certame, o
Supremo Tribunal Federal
já estabeleceu o
precedente vinculante
que impossibilita a aplicação da teoria do fato consumado neste cenário, definido a tese no
Tema Repercussão Geral nº 476
que
“
Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado”
.

Portanto, é possível aferir que
o título executivo judicial foi formado a partir de premissa fática inexistente
, qual seja, que o agravado teria sido aprovado no cargo de Investigador de Polícia Civil no concurso público regulamentado pelo Edital nº 002/1993 e preterido na ordem de classificação com a nomeação de candidato menos bem classificado, o que resultou no reconhecimento do seu direito subjetivo à nomeação.

Neste ponto, é importante ressaltar que o Concurso Público da PCES regulamentado pelo Edital nº 002/1993 se notabilizou como um dos mais turbulentos da história recente do Estado do Espírito Santo, só tendo consolidado definitivamente o seu resultado final com a publicação do Edital SEGER nº 54/2014, em 31/07/2014, embasado na listagem elaborada pela ACADEPOL em 2009, o que fez com que centenas de candidatos ingressassem com demandas judiciais postulando o direito à nomeação, induzindo a Administração Estadual a erro em diversas análises, tanto que a situação do exequente agravado somente foi constatada após o trânsito em julgado da sentença de procedência do processo originário, oportunidade em que a SEGER terminou de realizar minuciosa análise da situação de todos os candidatos
sub judice
do concurso em tela.

Nesse contexto e partindo da premissa que o exequente agravado foi eliminado do certame antes mesmo da publicação do primeiro resultado final, em razão de sua não aprovação após a revogação da tutela provisória concedida em mandado de segurança que o mantinha no certame,
a obrigação contida no título executivo judicial de nomeação do recorrido no cargo efetivo de Investigador de Polícia Civil constitui
ato absolutamente nulo
, caracterizando a existência da repelida
coisa julgada inconstitucional
, ante a violação ao princípio do acesso ao cargo público mediante aprovação prévia em concurso, positivado no art. 37, inciso II, da Constituição da República
4
, no art. 32, inciso II, da Constituição do Estado do Espírito Santo, no art. 5º da Lei Complementar Estadual nº 46/94
5
e nos arts. 9º, 16 e 25, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 3.400/1981
6
, o qual dá concretude a outros postulados da Administração Pública, especialmente o da impessoalidade, da moralidade, da eficiência e da igualdade (art. 37,
caput
, da CF/88).

A determinação judicial para que candidato não aprovado em concurso público seja nomeado para cargo de provimento efetivo caracteriza indubitavelmente ato manifestamente nulo,
podendo implicar, inclusive, a responsabilização da autoridade nomeante
, conforme disposto expressamente no
§ 2º do art. 37, da Constituição da República
, o qual prescreve que
“
A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”
.

O
Supremo Tribunal Federal
também estabeleceu a orientação na
Súmula Vinculante nº 43
no sentido que
“É
inconstitucional
toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se,
sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento
, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”
.

Como o exequente agravado não foi aprovado no cargo de Investigador de Polícia Civil no concurso regulamentado pelo Edital nº 002/1993, tanto que sequer figurou entre os candidatos classificados no resultado final do certame,
não pode ser nomeado para o respectivo cargo
, pois tal conduta resultaria em ato nulo de pleno direito decorrente da sua manifesta inconstitucionalidade,
tornando inexigível a obrigação contida no título executivo judicial
que está sendo objeto da fase de cumprimento de sentença do processo originário, tendo em vista o reconhecimento da coisa julgada inconstitucional.

Em hipóteses similares, envolvendo outros candidatos do mesmo certame que obtiveram sentenças reconhecendo o direito à nomeação a despeito de não terem sido aprovados no concurso, este egrégio Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de rescindir os referidos
decisum
e julgar improcedentes os pedidos, vejamos:

AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DE NORMA JURÍDICA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL (EDITAL N° 002/1993). RECLASSIFICAÇÃO. NOMEAÇÃO E POSSE. REQUERIDOS NÃO APROVADOS NO CERTAME. VIOLAÇÃO DO ART. 22, DA LC ESTADUAL N° 004/1990 E ART. 37, INC. II DA CRFB. SENTENÇA PARCIALMENTE RESCINDINDA. IMPROCEDENCIA DO PEDIDO DOS REQUERIDOS FORMULADOS NO PROCESSO ORIGINÁRIO. 1. O art. 22, da LC Estadual n° 004/1990 prevê expressamente que o ingresso de pessoas nas carreiras policiais do Estado do Espírito Santo, dependerá de aprovação em concurso público. Ademais, a própria Constituição Federal, em seu art. 37, inc. II, aponta para a necessidade de aprovação em certames para a investidura em cargo ou emprego público. 2. O constituinte consagrou o concurso público como instrumento de ingresso aos cargos e empregos públicos, consoante previsão do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, reproduzida no artigo 32, inciso II, da Constituição do Estado do Espírito Santo. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100180007609, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 23/08/2018, Data da Publicação no Diário: 30/08/2018). 3.
Na relação final de aprovados do certame (fls. 16/21), republicada por força do acórdão proferido no Mandado de Segurança n° 0002498-61.2009.8.08.0000, é possível observar que não constam os nomes de MARIA JOSÉ CORADINI, DULCINEY DE SOUZA DIONIZIO, DANIELLA PEREIRA DA SILVA, FRANCISCO ELIAS PEREIRA NAVARRO e HERON CARLOS DARÓS MALAQUIAS. Conclui-se então, que os citados requeridos não foram aprovados no concurso público para Investigador da Polícia Civil (Edital n° 002/1993). 4. Em relação ao requerido DENILSON JOSÉ MONTEIRO DA SILVA, nota-se que seu nome consta na lista de classificados no certame, na 1006ª (milésima sexta) posição. No entanto, não foi aprovado na etapa de investigação social. Judicialmente, não houve alteração desta situação. 5. Sentença parcialmente rescindida nos autos de nº 0009751-86.2013.8.08.0024. Em sede de juízo rescisório, medida que se impõe é a improcedência do pedido de nomeação
e posse de MARIA JOSÉ CORADINI, DULCINEY DE SOUZA DIONIZIO, DANIELLA PEREIRA DA SILVA, FRANCISCO ELIAS PEREIRA NAVARRO, HERON CARLOS DARÓS MALAQUIAS e DENILSON JOSÉ MONTEIRO DA SILVA, formulado no bojo processo originário. (AR nº 0034081-83.2017.8.08.0000, Relator: Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, DP 06/12/2018, TJES).

AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DE NORMA JURÍDICA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL (EDITAL N° 002/1993). RECLASSIFICAÇÃO. NOMEAÇÃO E POSSE. REQUERIDOS NÃO APROVADOS NO CERTAME. VIOLAÇÃO DO ART. 22, DA LC ESTADUAL N° 004/1990 E ART. 37, INC. II DA CRFB. ACÓRDÃO PARCIALMENTE RESCINDIDO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DOS REQUERIDOS FORMULADOS NO PROCESSO ORIGINÁRIO. 1. O art. 22, da LC Estadual n° 004/1990 prevê expressamente que o ingresso de pessoas nas carreiras policiais do Estado do Espírito Santo, dependerá de aprovação em concurso público. Ademais, a própria Constituição Federal, em seu art. 37, inc. II, aponta para a necessidade de aprovação em certames para a investidura em cargo ou emprego público.
2. O constituinte consagrou o concurso público como instrumento de ingresso aos cargos e empregos públicos, consoante previsão do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, reproduzida no artigo 32, inciso II, da Constituição do Estado do Espírito Santo. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100180007609, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 23/08/2018, Data da Publicação no Diário: 30/08/2018). 3. Os requeridos não restaram aprovados na relação final do certame, razão pela qual não fazem jus a nomeação requerida. 4. Sentença parcialmente rescindida nos autos de nº 0031012-15.2010.8.08.0024. Em sede de juízo rescisório, medida que se impõe é a improcedência do pedido de nomeação e posse dos requeridos
, formulado no bojo processo originário.” (AR nº 0005631-33.2017.8.08.0000, Relator: Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro, TJES).

A situação do processo originário diverge das analisadas nas citadas Ações Rescisórias, pois aqui já transcorreu o prazo decadencial de 02 (dois) anos para a propositura daquela ação autônoma pelo Estado agravante com o objetivo de desconstituir a sentença transitada em julgado objeto da execução. A despeito disso, o
reconhecimento da coisa julgada inconstitucional torna possível reconhecer a nulidade do título executivo judicial e, consequentemente, a sua inexigibilidade mesmo na fase de cumprimento de sentença
.

Muito embora a coisa julgada (art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88), a concentração da defesa (arts. 300 e 302 do CPC/1973 e arts. 336 e 341 do CPC/2015), a preclusão (arts. 505 e 507 do CPC) e os princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa (art. 5º, incisos LIV e LV, da CF/88) e da segurança jurídica imponham que a execução observe rigorosamente o título executivo judicial que a lastreia, uma vez que durante a fase de conhecimento as partes tiveram a oportunidade de alegar todas as questões que pudessem afetar o direito reconhecido em benefício do exequente, a inobservância da regra da prévia aprovação no concurso público para investidura em cargo torna aquele ato jurídico manifestamente nulo, em decorrência de sua teratológica inconstitucionalidade, impossibilitando a produção de efeitos válidos e, por consectário, a sua exigibilidade.

A nulidade da ordem judicial de nomeação do agravado não pode ser protegida pela coisa julgada, pois atos judiciais inconstitucionais, ainda que acobertados pelo trânsito em julgado, são destituídos de qualquer eficácia jurídica
, consoante pronunciamentos dos Tribunais Superiores, vejamos:

“
Situações flagrantemente inconstitucionais como o provimento de cargo na Administração Pública sem a devida submissão a concurso público não podem e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal”
(Agravo Regimental no Mandado de Segurança n. 29.270/PA, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 30.5.2014, STF).

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NOS QUADROS DA PMMA. CANDIDATO REPROVADO EM CURSO DE FORMAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. LEGALIDADE. ISONOMIA. IMPARCIALIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. (...).
2. Não se pode ter por ilegal ou abusivo ato que indefere pedido de teor manifestamente inconstitucional - ingresso de pessoa no serviço público efetivo sem prévia e regular aprovação em concurso público -, em evidente violação ao disposto no art. 37, II, da Carta Republicana. 3. A pretensão autoral de investir-se em cargo efetivo sem prévio e regular êxito em concurso (ainda que, para isso, invoque os princípios da isonomia e imparcialidade) não é expressão de um direito líquido e certo, mas pura e simples pretensão inconstitucional, visto que busca o autor acessar o cargo público sem preencher as condições requeridas pela Carta Republicana.
(...). (AgInt no RMS n. 71.764/MA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 6/11/2023, STJ).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO DOS IMPETRANTES, ORA AGRAVADOS, PARA CARGO DIVERSO DAQUELES PARA OS QUAIS FORAM APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. ILEGALIDADE SANADA ADMINISTRATIVAMENTE. POSTERIOR ANULAÇÃO DAS PORTARIAS RETIFICADORAS QUE HAVIAM DETERMINADO O CORRETO ENQUADRAMENTO FUNCIONAL DOS IMPETRANTES, ORA AGRAVADOS, RESTABELECENDO O INDEVIDO ENQUADRAMENTO ORIGINAL. SÚMULA VINCULANTE 43/STF. FLAGRANTE INCONSTITUCIONALIDADE. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. (...).
IV. Nos termos da Súmula Vinculante 43, "é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido". V. Em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o STJ firmou a compreensão no sentido de que situações flagrantemente inconstitucionais - como a nomeação de candidato para cargo público efetivo diverso daquele para o qual fora aprovado em concurso público - não podem e não devem ser superadas pelo eventual reconhecimento da prescrição ou decadência, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal. Precedentes:
STF, MS 28.279/DF, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, DJe de 28/04/2010; MS 28.273/DF, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe de 21/02/2013; MS 29.025/DF, Rel. p/ acórdão Ministro ALEXANDRE DE MORAES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/04/2021; STJ, REsp 1.293.378/RN, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/03/2013; REsp 1.394.036/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/02/2015; AgInt no RMS 55.499/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/10/2019.
VI. Ora, se à Administração não é aplicável a decadência administrativa de que trata o artigo 54 da Lei 9.784/99, em situações flagrantemente inconstitucionais, como é o caso da nomeação de servidores sem concurso público para determinado cargo, não há que se falar também em aplicação da teoria do fato consumado a situações que podem ser por ela revistas.
VII. (...). (AgRg no RMS n. 33.821/PB, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 29/4/2022, STJ).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. FGTS. CONTRATAÇÃO ILEGAL. NULIDADE DO VÍNCULO. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. DEPÓSITO OBRIGATÓRIO. 1. (...).
4. Tem-se, portanto, a ocupação de um cargo público sem a realização de concurso, que é uma exigência imposta pelo art. 37, II, da Constituição Federal e cujo descumprimento, na forma do § 2º do mesmo dispositivo, "[...] implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei".
5. (...). (AgInt no REsp n. 1.752.476/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 9/5/2019, DJe de 16/5/2019, STJ).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA ELIMINADA NA FASE DE EXAME PSICOTÉCNICO. PROSSEGUIMENTO NAS DEMAIS FASES DO CERTAME, POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR, POSTERIORMENTE CASSADA, EM VIRTUDE DA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. SEGUNDO MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO QUE DEIXOU DE INCLUIR O NOME DA IMPETRANTE NA LISTA DE CANDIDATOS APROVADOS NO CERTAME. REDISCUSSÃO DO MÉRITO DO PRIMEIRO WRIT. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO QUE, ALÉM DE SER ESTRANHA AOS LIMITES DA CONTROVÉRSIA, ENCONTRA-SE SOB O MANTO DA DECADÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E POSSE. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. SÚMULA VINCULANTE Nº 43. APLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. (...).
III. Na forma da jurisprudência, a participação de candidato nas demais fases do concurso público, por força de decisão liminar, posteriormente cassada, não lhe assegura o direito líquido e certo de tomar posse no cargo público, pois não supre a exigência de aprovação em todas as fases do certame, previstas no edital. Precedente: STF, RE 608.482, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 29/10/2014. IV. Consoante dispõe a Súmula Vinculante nº 43, é inconstitucional toda modalidade de provimento em cargo público efetivo, quando a investidura não houver sido precedida de aprovação em concurso público.
V. (...). (AgRg no RMS n. 35.416/TO, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 24/11/2015, DJe de 2/12/2015, STJ).

RMS. ADMINISTRATIVO.
ATO DE NOMEAÇÃO LAVRADO POR EQUIVOCO. CANDIDATO REPROVADO EM CURSO DE INGRESSO. DESFAZIMENTO.
EFEITO.
1. A NOMEAÇÃO, POR ERRO DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA, NÃO GERA DIREITO E O DESFAZIMENTO PURO E SIMPLES DO RESPECTIVO ATO, EM SEGUIDA, NÃO REPRESENTA MALTRATO AOS PRINCIPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITORIO, PORQUE AUSENTE A CONDICTIO RELATIVA A APROVAÇÃO DO CANDIDATO, CONFORME EXIGENCIA LEGAL, NO CURSO DE INGRESSO. NESTE CASO, A VALIDADE DO ATO DE NOMEAÇÃO RESSENTE-SE DE REQUISITO ESSENCIAL, SENDO NULO, DELE NÃO DECORRENDO, ENTÃO, QUALQUER DIREITO.
2. RMS IMPROVIDO. (RMS n. 5.211/SP, relator Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, julgado em 27/5/1997, STJ).

Decisões judiciais que padecem de níveis críticos de invalidade, violando diretamente à Constituição da República, caso mantidas, representariam verdadeiro caos institucional, ignorando-se a supremacia da Constituição em prol de um garantismo violador dos preceitos fundamentais ao qual tentam-lhe impingir um caráter absoluto que não resiste mais. De fato, admitir que uma coisa julgada inconstitucional se perpetue no tempo e, assim, se torne imutável, significa negar a regra que todo ato estatal é passível de controle de legalidade e constitucionalidade, o que possibilitaria o Estado-Juiz, enquanto pessoa jurídica de direito público, burlar as regras que ele próprio criou para limiar o seu próprio poder e isto é inadmissível, pois representaria a falência do Estado Democrático de Direito enquanto fundação constitucional.

Por adotar o posicionamento que a coisa julgada inconstitucional não se convalida, sendo nula de pleno direito, especialmente no caso de ordem judicial de nomeação de candidato não aprovado em concurso público para investidura em cargo efetivo, diante de expresso mandamento constitucional nesse sentido (art. 37, § 2º, da CF/88), o seu reconhecimento independe de ação rescisória e pode se verificar a qualquer tempo, inclusive na fase de cumprimento de sentença, consoante já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça
7
, razão pela
este recurso
deve ser provido
para revogar a decisão objurgada que determinou a imediata nomeação do agravado, diante da inexigibilidade do título executivo judicial executado.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de agravo de instrumento e
a ele

d
ou
provimento
, a fim de acolher a impugnação formulada pelo Estado executado e, com isso, revogar a decisão objurgada que determinou a imediata nomeação do agravado e, por meio de efeito translativo, extinguir a fase de cumprimento de sentença da ação ordinária nº 0039146-60.2012.8.08.0024, diante da constatação da inexigibilidade do título executivo judicial que se pauta em coisa julgada manifestamente inconstitucional.

Considerando que o acolhimento da impugnação está pondo fim à fase de cumprimento de sentença
8
, condeno o agravado exequente ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no valor de R$ 700,00 (setecentos reais), arbitrado por equidade (art. 85, §§ 1º, 3º, 4º e 8º, do CPC/2015), entretanto suspendo a exigibilidade do pagamento desta verba sucumbencial, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015, uma vez que o recorrente está litigando, desde o início da demanda, amparado pela gratuidade da justiça (art. 9º da Lei nº 1.060/50
9
)
10
.

E é como voto.

1
A advogada do autor também solicitou o cumprimento da sentença em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais, cujos cálculos foram homologados pelo juízo a quo e determinada a expedição de RPV e alvará (fl. 665/669).

2
Art. 9º - A primeira investidura em cargo de provimento efetivo do Quadro de Pessoal da Polícia Civil far-se-á mediante aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, complementado obrigatoriamente por frequência e aprovação em Curso de Formação Profissional específico, observadas as condições prescritas em lei e na regulamentação deste Estatuto. § 1º - Os candidatos serão previamente submetidos a investigação e conduta e a exames de aptidão física, de caráter eliminatório. § 2º - Os habilitados nas provas de conhecimentos e de títulos serão submetidos a exames psicopatológicos, também de caráter eliminatório.

3

Art. 22
- O ingresso de pessoas de ambos os sexos nas carreiras policiais dar-se-á, exclusiva e obrigatoriamente pela aprovação dos habilitados nas seguintes etapas, todas de caráter eliminatório: I – concurso público de provas ou de provas e títulos, respeitada a formação profissional; II – investigação social; III – exames psicotécnico e de capacidade física e mental; IV – curso de formação policial ministrado pela Academia de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo ou congênere de outro Estado ou da União em consonância com os princípios constitucionais e fundamentais de defesa da pessoa humana.

4
Art. 37. (...) II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

5
Art. 5º – A investidura em cargo público de provimento efetivo depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.

6
Art. 16 - A nomeação dos habilitados em concurso público obedecerá rigorosa ordem de classificação.

Art. 25 - São requisitos para a posse: (...); VI – habilitação prévia em concurso público e aprovação em curso de formação profissional ministrado pela Escola de Polícia Civil, salvo quando se tratar de cargo de provimento em comissão, de aproveitamento e de reversão.

7
“Segundo a teoria da relativização da coisa julgada, haverá situações em que a própria sentença, por conter vícios insanáveis, será considerada inexistente juridicamente. Se a sentença sequer existe no mundo jurídico, não poderá ser reconhecida como tal, e, por esse motivo, nunca transitará em julgado. (...). Verifica-se, portanto, que a desconstituição da coisa julgada pode ser perseguida até mesmo por intermédio de alegações incidentes ao próprio processo executivo, tal como ocorreu na hipótese dos autos.” (REsp n. 622.405/SP, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 14/8/2007, DJ de 20/9/2007, STJ).

8
“Tendo havido o acolhimento da impugnação ao cumprimento de sentença, natural o estabelecimento de honorários sucumbenciais em favor do executado, porquanto pelo princípio da causalidade, a parte credora deve suportar o ônus sucumbenciais.” (AREsp n. 2.490.462/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024, STJ).

9
Art. 9º. Os benefícios da assistência judiciária compreendem todos os atos do processo até decisão final do litígio, em todas as instâncias.

10
“É entendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justiça que, uma vez deferido, o benefício da assistência judiciária gratuita estende-se a todas as fases do processo, em todas as instâncias, até decisão final do litígio e sua revogação, quando pleiteada no curso da ação, deve ser feita em autos apartados.” (REsp n. 1.341.144/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 3/5/2016, DJe de 9/5/2016, STJ).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DA E. RELATORA PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO.