Tribunal: TJES
Processo: 0016653-70.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-03

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL – ALEGADA OMISSÃO – TEMA 1.095 DO STJ – SUPERVENIÊNCIA EM RELAÇÃO À APELAÇÃO CÍVEL – INOCORRÊNCIA DE INOVAÇÃO RECURSAL – MÁCULA RECONHECIDA – RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA – APLICABILIDADE OU NÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – TESE
FIRMADA
APLICÁVEL
APENAS
AOS CASOS DE INADIMPLEMENTO DO ADQUIRENTE – CONCLUSÃO
DE
CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA PELA RESCISÃO CONTRATUAL – INCIDÊNCIA DO TEMA 1.095/
STJ

DESCARTADA
–
DISTINGUISHING
– EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
CONHECIDOS E PARCIALMENTE
PROVIDOS, SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS.

1
) Deve ser reconhecida a mácula apontada pela embargante, na medida em que o silêncio das razões recursais da apelação em relação ao ponto resultou na ausência de seu enfrentamento no voto condutor por mim proferido, o que importa, de fato, em omissão, tendo em vista que aquele recurso foi distribuído à minha relatoria no dia 20/10/2023, ou seja, quando já havia sido firmada tese pela Segunda Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento concluído no dia 26/10/2022 (DJe 19/10/2022).

2)
A proposta de afetação no recurso especial, julgada pela Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça no dia 18/05/2021, delimitou a controvérsia à prevalência ou não da legislação consumerista na hipótese de resolução do contrato de compra e venda de bem imóvel com cláusula de alienação fiduciária em garantia, sem especificar, na oportunidade, se a tese a ser fixada incidiria, tão somente, nos casos de resolução contratual por iniciativa do adquirente ou em qualquer hipótese, isto é, também em se verificando o desfazimento da avença por iniciativa da construtora/vendedora diante do inadimplemento por parte do comprador.

3)
Deve ser afastada a aplicação da tese fixada no julgamento, uma vez que o inadimplemento do devedor que, de acordo com o Tema nº 1.095, constitui pressuposto para incidência da tese, não se configurou no caso concreto, por ter sido chancelada por este Órgão Colegiado a sentença que havia concluído pela culpa exclusiva da construtora pela rescisão do contrato, sem qualquer notícia de descumprimento contratual por parte do autor/embargado.

4)
Apesar de o julgamento do tema repetitivo ostentar eficácia vinculante (CPC/2015, art. 927, III), a situação dos autos é de
distinguishing
, eis que, malgrado haver cláusula de alienação fiduciária em garantia no contrato celebrado entre as partes, a sua resolução não se verificou por inadimplemento do devedor, o que, via reflexa, afasta a aplicação da legislação específica (Lei nº 9.514/97) e autoriza a incidência dos ditames do Código de Defesa do Consumidor.

5
) Embargos de declaração parcialmente providos, sem, contudo, ser-lhes atribuídos efeitos infringentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016653-70.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A

APELADO: ROSANGELA PEREIRA DOS SANTOS e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL – ALEGADA OMISSÃO – TEMA 1.095 DO STJ – SUPERVENIÊNCIA EM RELAÇÃO À APELAÇÃO CÍVEL – INOCORRÊNCIA DE INOVAÇÃO RECURSAL – MÁCULA RECONHECIDA – RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA – APLICABILIDADE OU NÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – TESE
FIRMADA
APLICÁVEL
APENAS
AOS CASOS DE INADIMPLEMENTO DO ADQUIRENTE – CONCLUSÃO
DE
CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA PELA RESCISÃO CONTRATUAL – INCIDÊNCIA DO TEMA 1.095/
STJ

DESCARTADA
–
DISTINGUISHING
– EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
CONHECIDOS E PARCIALMENTE
PROVIDOS, SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS.

1
) Deve ser reconhecida a mácula apontada pela embargante, na medida em que o silêncio das razões recursais da apelação em relação ao ponto resultou na ausência de seu enfrentamento no voto condutor por mim proferido, o que importa, de fato, em omissão, tendo em vista que aquele recurso foi distribuído à minha relatoria no dia 20/10/2023, ou seja, quando já havia sido firmada tese pela Segunda Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento concluído no dia 26/10/2022 (DJe 19/10/2022).

2)
A proposta de afetação no recurso especial, julgada pela Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça no dia 18/05/2021, delimitou a controvérsia à prevalência ou não da legislação consumerista na hipótese de resolução do contrato de compra e venda de bem imóvel com cláusula de alienação fiduciária em garantia, sem especificar, na oportunidade, se a tese a ser fixada incidiria, tão somente, nos casos de resolução contratual por iniciativa do adquirente ou em qualquer hipótese, isto é, também em se verificando o desfazimento da avença por iniciativa da construtora/vendedora diante do inadimplemento por parte do comprador.

3)
Deve ser afastada a aplicação da tese fixada no julgamento, uma vez que o inadimplemento do devedor que, de acordo com o Tema nº 1.095, constitui pressuposto para incidência da tese, não se configurou no caso concreto, por ter sido chancelada por este Órgão Colegiado a sentença que havia concluído pela culpa exclusiva da construtora pela rescisão do contrato, sem qualquer notícia de descumprimento contratual por parte do autor/embargado.

4)
Apesar de o julgamento do tema repetitivo ostentar eficácia vinculante (CPC/2015, art. 927, III), a situação dos autos é de
distinguishing
, eis que, malgrado haver cláusula de alienação fiduciária em garantia no contrato celebrado entre as partes, a sua resolução não se verificou por inadimplemento do devedor, o que, via reflexa, afasta a aplicação da legislação específica (Lei nº 9.514/97) e autoriza a incidência dos ditames do Código de Defesa do Consumidor.

5
) Embargos de declaração parcialmente providos, sem, contudo, ser-lhes atribuídos efeitos infringentes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de
embargos de declaração
opostos por
Cidade Verde Serra Empreendimentos Imobiliários S/A
contra o acórdão deste Órgão Julgador (Id 6906044) que, à unanimidade de votos, negou provimento à
apelação cível
que interpôs.

Com tal desfecho, foi mantida a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Serra que, na presente “
ação ordinária de danos extrapatrimoniais e rescisão contratual
” ajuizada por
Rosângela Pereira dos Santos
e
José Gomes de Souza
, julgou parcialmente procedentes os pedidos a fim de
(i)
resolver o contrato de promessa de compra e venda celebrado entre as partes; e
(ii)
condenar a requerida a devolver aos requerentes a quantia de R$ 25.688,46 (vinte e cinco mil seiscentos e oitenta e oito reais e quarenta e seis centavos).

Em suas razões recursais (Id 6613729), sustenta a embargante, em suma, que o acórdão padece de omissão a ser sanada no que se refere a não aplicação da legislação consumerista ao caso dos autos, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp nº 2042232/RN.

Como se sabe, além das hipóteses expressamente previstas no diploma processual civil (CPC/2015, art. 1.022), quais sejam, esclarecer
obscuridade
ou eliminar
contradição
(inc. I), suprir
omissão
(inc. II), corrigir
erro material
(inc. III), os embargos de declaração são também admitidos, em caráter excepcional, nos casos em que o julgado embargado se der com base em premissa fática ou jurídica equivocada mas relevante para a solução da lide.

Conforme a síntese realizada, alega a embargante ter incorrido o acórdão em
omissão
por inobservar que as normas consumeristas não são aplicáveis em se tratando de resolução de contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária, na hipótese de inadimplemento de devedor constituído em mora (Tema 1095/STJ).

Pois bem. Em primeiro plano, devo reconhecer a mácula apontada pela parte embargante, na medida em que o silêncio das razões recursais da apelação quanto ao ponto (
rectius
: aplicabilidade do Tema 1095/STJ) resultou na ausência de seu enfrentamento no voto condutor por mim proferido, o que importa, de fato, em
omissão
, tendo em vista que aquele recurso foi distribuído à minha relatoria no dia 20/10/2023, ou seja, quando já havia sido firmada tese pela Segunda Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento concluído no dia 26/10/2022 (DJe 19/10/2022).

Logo, não se caracteriza
inovação recursal
ao ser a questão submetida ao crivo deste Órgão Julgador somente em sede de embargos de declaração, uma vez que a tese firmada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (Tema 1095) é
superveniente
à interposição da apelação cível.

Feito esse breve parêntese, passo a examinar a matéria, com vistas a eliminar o vício reconhecidamente presente no julgamento. Vejamos.

Devo rememorar que a proposta de afetação no recurso especial, julgada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no dia 18/05/2021, delimitou a controvérsia
à prevalência ou não da legislação consumerista na hipótese de resolução do contrato de compra e venda de bem imóvel com cláusula de alienação fiduciária em garantia
, sem especificar, na oportunidade, se a tese a ser fixada incidiria, tão somente, nos casos de resolução contratual por iniciativa do adquirente ou em qualquer hipótese, isto é, também em se verificando o desfazimento da avença por iniciativa da construtora/vendedora diante do inadimplemento por parte do comprador.

Como dito, em sessão realizada no dia 26/10/2022, restou firmada a seguinte tese (Tema 1095) pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - ARTIGO 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 -
TEMÁTICA ACERCA DA PREVALÊNCIA, OU NÃO, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NA HIPÓTESE DE RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL, COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
.

1. Para fins dos arts. 1036 e seguintes do CPC/2015 fixa-se a seguinte tese:

1.1. Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado em cartório, a resolução do pacto,
na hipótese de inadimplemento do devedor
, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

2. Caso concreto:

É incontroverso dos autos, inclusive por afirmação dos próprios autores na exordial, o inadimplemento quanto ao pagamento da dívida, tendo ocorrido, ante a não purgação da mora, a consolidação da propriedade em favor da ré, devendo o procedimento seguir o trâmite da legislação especial a qual estabelece o direito dos devedores fiduciários de receber quantias em função do vínculo contratual se, após efetivado o leilão público do imóvel, houver saldo em seu favor.

3. Recurso Especial provido”.

(STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.891.498/SP, rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 26/10/2022, DJe de 19/12/2022)

Como se depreende da ementa, deve ser afastada a aplicação da tese fixada no julgamento, uma vez que o
inadimplemento do devedor
que, de acordo com o Tema nº 1.095, constitui pressuposto para incidência da tese, não se configurou no caso concreto, por ter sido chancelada por este Órgão Colegiado a sentença que havia concluído pela culpa exclusiva da construtora pela rescisão do contrato, sem qualquer notícia de descumprimento contratual por parte dos autores/embargados.

Em assim sendo, apesar de o julgamento do tema repetitivo ostentar eficácia vinculante (CPC/2015, art. 927, inciso III), a situação dos autos é de
distinguishing
, eis que, malgrado haver cláusula de alienação fiduciária em garantia no contrato celebrado entre as partes,
a sua resolução não se verificou por inadimplemento do devedor
, o que, via reflexa, afasta a aplicação da legislação específica (Lei nº 9.514/97) e autoriza a incidência da Lei nº 8.078/90, o que inviabiliza, por conseguinte, a pretendida atribuição de efeitos infringentes aos presentes aclaratórios a fim de que seja afastada a incidência das normas consumeristas.

Ante o exposto,
dou provimento
parcial
aos embargos de declaração
para sanar a mácula verdadeiramente presente no julgamento da apelação cível, sem, contudo, atribuir-lhes efeitos modificativos, diante da aplicabilidade da Lei nº 8.078/90 ao caso dos autos.

É como voto!

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.