Tribunal: TJES
Processo: 0008116-59.2017.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-03-06

Ementa:
EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ARTIGO 1.022 DO CPC – PROPÓSITO DE REANÁLISE DO MÉRITO – VIA INADEQUADA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
De acordo com a regra disposta no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade ou contradição, for omisso sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de erro material.

2
.
Destaco que não há vícios por omissão “quando o acórdão recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes.” (STJ, AgInt no AREsp 1202662/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17-05-2018, DJe 24-05-2018).

3.
Ademais, é também oportuno destacar que a correta ou incorreta interpretação da prova não é matéria passível de ser validamente questionada em embargos de declaração, porque diz respeito ao mérito (TJES, AC 024.89.009598-7, Relator: Des. Manoel Alves Rabelo, DJES: 12/09/1996, p. 16).

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008116-59.2017.8.08.0047

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TRANSPORTADORA ASSOCIADA DE GAS S.A. - TAG

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ARTIGO 1.022 DO CPC – PROPÓSITO DE REANÁLISE DO MÉRITO – VIA INADEQUADA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
De acordo com a regra disposta no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade ou contradição, for omisso sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de erro material.

2
.
Destaco que não há vícios por omissão “quando o acórdão recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes.” (STJ, AgInt no AREsp 1202662/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17-05-2018, DJe 24-05-2018).

3.
Ademais, é também oportuno destacar que a correta ou incorreta interpretação da prova não é matéria passível de ser validamente questionada em embargos de declaração, porque diz respeito ao mérito (TJES, AC 024.89.009598-7, Relator: Des. Manoel Alves Rabelo, DJES: 12/09/1996, p. 16).

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008116-59.2017.8.08.0047

EMBARGANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADA: TRANSPORTADORA ASSOCIADA DE GAS S.A. - TAG

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos pelo
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
, contra v. acórdão de Id. 6719235, que, à unanimidade de votos, conheceu e negou provimento ao recurso de Apelação Cível, interposto por ele contra
TRANSPORTADORA ASSOCIADA DE GAS S.A. - TAG
, e julgou prejudicada a remessa necessária.

Irresignada, a parte embargante sustenta, em síntese, que há as seguintes omissões no v. acórdão embargado:

(i) quanto à similitude do presente caso com o processo nº 011336-80.2016.8.08.0021, no que diz respeito à natureza formal da multa;

(ii) quanto à conclusão da perícia técnica, tendo em vista que há o dever de indicar, de forma expressa, os motivos que levaram ao acolhimento ou não da prova pericial confeccionada no d. Juízo de origem;

(iii) quanto à condenação em honorários ante a caracterização de enriquecimento ilícito, pois a mera sustentação decisória em precedente repetitivo (Tema nº 1.076, STJ) não é suficiente para o caso em exame, visto a peculiaridade do caso em exame.

Pois bem.

De acordo com a regra disposta no
artigo 1.022 do Código de Processo Civil,
cabem embargos de declaração quando houver, no acórdão,
obscuridade
ou
contradição
, for
omisso
sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de
erro material
.

Conforme o magistério doutrinário,

A
omissão
refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, II, do Novo CPC). (...) A
obscuridade
, que pode ser verificada tanto na fundamentação quanto no dispositivo, decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas. (...) O terceiro vício que legitima a interposição dos embargos de declaração é a
contradição
, verifica sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra. (...)
Erro material
é aquele facilmente perceptível e que não corresponda de forma evidente à vontade do órgão prolator da decisão. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodvim, 2016. p. 1.590/1.592). grifei.

Entretanto, ao cotejar as razões recursais com os termos do
decisum
embargado, verifica-se, de imediato, o nítido intento do ora recorrente de rediscutir o mérito da conclusão adotada por este E. Colegiado Revisor, o que não é permitido pela estreita via dos aclaratórios.

No caso dos autos, não há omissões a serem sanadas, porque restou expresso o entendimento de que:

“ [...]
A proêmio, observo que há duas controvérsias que versam a lide:

1ª – (im)possibilidade do creditamento do valor recolhido pela empresa embargante a título de ICMS-DIFAL ser ou não abatido quando do recolhimento do ICMS para aquisição de bens de ativo permanente da empresa, em decorrência do artigo 101, inc. VIII, do RICMS/ES;

2ª – (in)observância da proporção de 1/48 (um quarenta e oito) avos, pela embargada, ao realizar o creditamento, desrespeitando o que determina o artigo 20, §5º, inc. I, da LC 87/96 e art. 83, inc. III, do RICMS/ES.

Quanto à primeira controvérsia
, entendo que o comando sentencial deve ser mantido. Isso porque o Pretório Excelso, em sede de controle concentrado, no julgamento da ADI nº 4.623, concluiu que a conduta do fisco de impossibilitar o creditamento resultante de diferencial de alíquota de ICMS promove “a desfiguração de uma das características mais significativas do ICMS: a incidência real sobre o valor agregado em cada operação. Essa prática conduz à eliminação, ainda que parcial, do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável, excetuadas as situações previstas no inc. II do § 2º do art. 155 da Constituição da República”.

Seguindo este mesmo entendimento, este e. Tribunal tem jurisprudência no sentido de que a previsão contida no artigo 101, inc. VIII, do RICMS/ES é inconstitucional e fere o princípio da não-cumulatividade. [...]

Logo, não há que se falar na impossibilidade de creditamento dos valores pagos a título de diferencial de alíquota (DIFAL).

Da mesma forma,
em relação à segunda controvérsia
, sigo o mesmo entendimento adotado pelo culto MM. Juiz sentenciante [...]

De fato não ficou evidenciado, através da instrução probatória realizada, especialmente pela análise dos laudos periciais, quais seriam os valores arrecadados a título de ICMS-DIFAL e quais seriam aqueles que superavam o parâmetro legal de 1/48 (um quarenta e oito) avos em relação ao ICMS-PRÓPRIO.

Nesta toada, visto que os valores não foram discriminados, sendo tratados no Auto de Infração e na CDA como montante único, certo está o d. Juízo “a quo” ao compreender que toda a constituição do valor encontra-se eivada de vício, de modo que a nulidade deverá alcançar todo o valor cobrado pelo fisco estadual.

Porquanto, não é possível a aplicação da multa prevista no art. 75, §2º, inc. V, alínea “a”, da Lei 7000/01.

Diante de tais considerações, andou bem o magistrado ao decretar a nulidade da CDA nº 04673/2014 e julgar extinta a execução fiscal sob o nº 0004187-86.2015.8.08.0047.

Por fim, o Estado do Espírito Santo interpôs o presente recurso requerendo a redução dos honorários advocatícios arbitrados, visto que a quantia fixada na origem se mostra desproporcional, sendo o montante exorbitante. Afirma que, no caso, devem os honorários ser fixados com base na equidade.

Sem maiores delongas, não há razão no argumento, pois o c. STJ, ao julgar o Tema 1.076 dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese: “
i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
” (STJ, REsp n. 1.850.512/SP, Rel. Min. OG FERNANDES, Corte Especial, j. 16/03/2022, DJe: 31/05/2022).

Friso que a aplicação do referido entendimento é imperativa diante do que estabelece o Código de Processo Civil: “
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: [...] III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos
”
[...]"

Saliento, que “
Não há vícios por omissão quando o acórdão recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes.
” (STJ, AgInt no AREsp 1202662/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17-05-2018, DJe 24-05-2018).

Vê-se, assim, que as matérias em relação às quais o embargante alega omissão foram apreciadas pelo órgão julgador, que sobre elas, contudo, adotou entendimento contrário aos interesses dele.

Portanto, está claro que o que pretende a parte embargante é obter reexame de matéria julgada na Apelação Cível, o que extrapola o âmbito dos embargos declaratórios, que não se prestam para aferir eventual justiça ou injustiça da decisão.

Ademais, é também oportuno destacar que a correta ou incorreta interpretação da prova não é matéria passível de ser validamente questionada em embargos de declaração, porque diz respeito ao mérito (TJES, AC 024.89.009598-7, Relator: Des. Manoel Alves Rabelo, DJES:12/09/1996, p. 16).

No mais, o prequestionamento pretendido pelo embargante não se afigura viável, porque a orientação do c. STJ é no sentido de que os embargos de declaração, inclusive com a finalidade de prequestionamento, só são cabíveis quando, no acórdão embargado, houver omissão, contradição, obscuridade ou erro material (EDcl no AgRg no AREsp 449.296/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 28-04-2015, DJe 19-05-2015). Demais, o art. 1.025, do CPC/15, prevê que “
consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade
”.

Feitas estas considerações,
CONHEÇO
do recurso, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 05.03.2024

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões