Tribunal: TJES
Processo: 0000004-88.2008.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Improbidade Administrativa
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
EMENTA:
APELA
Ç
ÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DAS NORMAS DECORRENTES DA LEI Nº 14.230/21. DOLO. AUSÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
A
ção civil por ato de improbidade administrativa objetivando a condenação
dos requeridos, ora apelados,
pela prática de atos de improbidade administrativa na modalidade
dano ao erário
(art. 10)
e
violação

de
princípios da Administração Pública
(art. 11)
.
2.

Como se verifica, o Supremo Tribunal Federal permitiu a retroatividade das alterações benéficas ao réu quanto à imprescindibilidade da presença do elemento subjetivo dolo para configuração de ato de improbidade, desde que não tenha havido o trânsito em
julgado da sentença.
3.

Dessa forma, adoto como premissa para o presente julgamento a aplicação das normas benéficas decorrentes da Lei nº 14.230/21,
notadamente a imprescindibilidade do elemento subjetivo dolo, consubstanciado na (i) intenção do agente de violar uma norma; (ii) vontade e consciência; e (iii) intenção de obter vantagem.
4.
Feitos tais registros, e levando em consideração a aplicação das
normas benéficas decorrentes da Lei nº 14.230/21,
entendo que o
conjunto probatório não evidenciou
, de forma satisfatória, que os apelados
tenham agido com dolo
.
A irregularidade ou a ilegalidade do ato, por si só, não caracteriza ato de improbidade administrativa, podendo, no entanto, ser objeto de discussão em outras vias.

Outrossim, a dispensa indevida de licitação, ainda que tivesse sido comprovada,
não configur
aria dano
in re ipsa.
De igual forma, para que o dano ao erário seja considerado ato ímprobo,
é imprescindível a presença do elemento subjetivo dolo, o que não ocorreu na hipótese.
5.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0000004-88.2008.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TARCISO CELSO VIEIRA DE VARGAS e outros (7)

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELA
Ç
ÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DAS NORMAS DECORRENTES DA LEI Nº 14.230/21. DOLO. AUSÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
A
ção civil por ato de improbidade administrativa objetivando a condenação
dos requeridos, ora apelados,
pela prática de atos de improbidade administrativa na modalidade
dano ao erário
(art. 10)
e
violação

de
princípios da Administração Pública
(art. 11)
.
2.

Como se verifica, o Supremo Tribunal Federal permitiu a retroatividade das alterações benéficas ao réu quanto à imprescindibilidade da presença do elemento subjetivo dolo para configuração de ato de improbidade, desde que não tenha havido o trânsito em
julgado da sentença.
3.

Dessa forma, adoto como premissa para o presente julgamento a aplicação das normas benéficas decorrentes da Lei nº 14.230/21,
notadamente a imprescindibilidade do elemento subjetivo dolo, consubstanciado na (i) intenção do agente de violar uma norma; (ii) vontade e consciência; e (iii) intenção de obter vantagem.
4.
Feitos tais registros, e levando em consideração a aplicação das
normas benéficas decorrentes da Lei nº 14.230/21,
entendo que o
conjunto probatório não evidenciou
, de forma satisfatória, que os apelados
tenham agido com dolo
.
A irregularidade ou a ilegalidade do ato, por si só, não caracteriza ato de improbidade administrativa, podendo, no entanto, ser objeto de discussão em outras vias.

Outrossim, a dispensa indevida de licitação, ainda que tivesse sido comprovada,
não configur
aria dano
in re ipsa.
De igual forma, para que o dano ao erário seja considerado ato ímprobo,
é imprescindível a presença do elemento subjetivo dolo, o que não ocorreu na hipótese.
5.
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Peço vista
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA SESSÃO: 07/11/2023
R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-
Trata-se de apelação cível interposta contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, em ação civil por ato de improbidade administrativa, julgou improcedentes os pedidos inicias.
Em suas razões recursais, o apelante, em síntese, sustenta (i) a nulidade da sentença, eis que não teria analisado todo o conjunto probatório; (ii) a dispensa indevida de licitação gera a presunção do dano ao patrimônio público; e, (iii) além do dano presumido, restou comprovado que a empresa SERENA não arcou com os valores devidos a título de Fundo de Renovação da Frota Pública.
Contrarrazões apresentadas às fls. 3.959/3969v, 3.971/3.989, 3.990/4.000, 4.002/4.022, 4.023/4.024.
Apesar de intimado para oferecimento de parecer, o Ministério Público desta instância não se manifestou. Aplica-se, portanto, o art. 180, § 1º, do CPC.
Após, os apelados Jorgeana Maria Sarmento Leal, Ana Leonor Sarmento Leal, Renato Sarmento Leal e Renata Sarmento Leal (ID 4238120) e o apelado Walter De Prá (ID 5466484) peticionaram requerendo a revogação da medida constritiva de indisponibilidade de bens e o consequente desbloqueio.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
*
O SR. ADVOGADO LUCIANO KELLY DO NASCIMENTO:-
Eminente Presidente, douto Desembargador Relator, Desembargadores, representante do Ministério Público, colegas advogados e serventuários, represento o apelado Walter de Pra.
Esta ação de improbidade foi proposta envolvendo vários ex-presidentes da companhia Ceturb, por atos supostamente praticados em períodos diversos das gestões, mas a inicial engloba todos os atos e todos os requeridos na ação, como se fossem todos responsáveis por toda a situação descrita na peça de ingresso.
A ação tem como base um relatório do Tribunal de Contas que foi emitido no processo 5349-2001, e como disse, é referente a vários atos de gestão praticados em diversos períodos por vários presidentes diferentes. Especificamente, o senhor Walter de Pra exerceu a presidência da companhia Ceturb por um mês, 30 dias, entre 1º de julho e 31 de julho de 1999.
A própria inicial, no relato que faz, não indica, nesse período específico de gestão do senhor Walter de Pra, nenhum dos atos que aponta como base para descrever supostos atos de improbidade de que trata o Ministério Público. E aí eu lembro os três pontos que a inicial destaca. O primeiro deles seria a assinatura do termo de substituição da empresa União Transportes pela aviação Serena, como pensionários de transporte público. Esse termo foi assinado, segundo a inicial, em 17 de agosto de 1998, um ano antes da gestão do senhor Walter de Pra.
O segundo ponto: termo de execução do Fundo de Renovação da Frota Pública, segundo a inicial, foi assinado em 17 de agosto de 1999, depois da gestão do senhor Walter de Pra e aprovado pelo Conselho de Administração da empresa. E o terceiro ponto, repasse de cotas do Fundo de Renovação da Frota Pública, que aconteceu entre 17 de setembro de 2000 e 17 de agosto de 2001, dois anos depois da gestão do senhor Walter de Pra.
O Ministério Público insistiu na oitiva de uma das testemunhas apontadas e indicada como extremamente relevante para o sucesso da demanda, o senhor José Carlos Pereira Moreira. Especificamente em relação a Walter de Pra, disse essa testemunha: a presidência do senhor Walter de Pra foi anterior ao acompanhamento da execução do acordo. Sua permanência foi tão curta que o depoente só tomou conhecimento quando ele havia saído, uma vez que o depoente estava de férias.
Soma se a isso o fato de que o Tribunal de Contas, naquele processo que serviu de base para a propositura dessa ação, reformou e deu provimento ao recurso de consideração do Walter de Pra disse na oportunidade, com apoio na oitava controladoria e no parecer do Ministério Público de Contas. Recursos de reconsideração, Walter de Pra, Companhia de Transportes Urbanos da Grande Vitória, relatório de auditoria, denúncia, recursos de reconsideração, provimento total. Ou seja, a base que foi indicada pelo Ministério Público para a propositura da ação desapareceu por completo com a revogação da decisão, com a reconsideração da decisão proferida pelo Tribunal de Contas.
Eu lembro ainda que esta Primeira Câmara chegou a reconhecer, num agravo de instrumento, a prescrição em relação à punição, aquelas punições previstas na lei de improbidade, salvo no que se referia na época à questão da reparação ao patrimônio público. Só que o Supremo, inclusive, já reformou esse entendimento e hoje aplica a prescrição quando os atos não são atos dolosos. E é exatamente o caso aqui, os atos apontados não são dolosos. Então, por conta disso, aquela decisão já proferida por esta Primeira Câmara, processo de relatoria do Desembargador Fabio Clem, se amplia agora para também determinar, não fosse a improcedência total no mérito, a incidência da prescrição com relação ao pedido de ressarcimento.
Por esses fundamentos que pede Walter de Pra a manutenção da sentença de Primeiro Grau e vai um pouco mais além. Desde a propositura da ação, em 2008, foi determinado pelo juízo de Primeiro Grau o bloqueio de todo o seu patrimônio. Ele segue com o patrimônio bloqueado há 15 anos. O senhor Walter de Pra hoje tem mais de 80 anos e se vê privado da administração dos seus bens, numa condição em que ele, por 30 dias, passou à frente da presidência da Ceturb, sem ter praticado nenhum dos atos indicados pela inicial, como base da propositura do requerimento de penalização por suposta improbidade.
Então, o que se pede aqui é, além da manutenção da sentença, e com o devido respeito, a imediata liberação desse bloqueio que segue, para que ele possa usufruir do patrimônio e administrar em benefícios próprios de sua família, já que não há nenhum elemento que justifique a manutenção do bloqueio de bens.
É só. Agradeço.
Foi bom vê-los todos bem e com saúde.
*
A SRA. ADVOGADA GABRIELA FARDIN PERIM BASTOS SCHWAN:-
Represento o senhor Tarciso Celso Vieira de Vargas. Ele também atuou na Ceturb, mas também não teve nenhuma atuação quanto aos fatos apontados pelo Ministério Público.
O que a gente traz aqui é exatamente a fala do brilhante Juiz de Primeiro Grau, que demonstra que não houve qualquer ato ilícito praticado pelos demandados, todos, e que a perícia constatou que não houve qualquer pagamento do valor que o Ministério Público pede o ressarcimento. Houve o pagamento do valor, então não houve qualquer ressarcimento ao erário que foi constatado que deve ser feito pelos demandados.
Considerando a Lei 14.230, de 2021, não houve qualquer dolo do demandado, de nenhum dos demandados. O juiz salienta que não houve qualquer ato ilícito praticado por eles, que narra o Ministério Público na ação. E após a realização da perícia, houve o pagamento do valor pela Viação Serena aos cofres públicos, sendo desnecessário o enfrentamento por menorizar das condutas atribuídas pelo parquet. Então, se não houve dolo em qualquer ato praticado por eles, não há que se falar em condenação.
É por essa razão que deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pleito do Ministério Público.
Obrigada, Excelências.
*
V O T O
O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-
Ao que se vê dos autos, trata-se de ação civil por ato de improbidade administrativa objetivando a condenação dos requeridos, ora apelados, pela prática de atos de improbidade administrativa na modalidade dano ao erário (art. 10) e violação de princípios da Administração Pública (art. 11).
Consta da inicial, em síntese, que os requeridos teriam deixado de cobrar débitos não quitados por operadoras de frotas públicas referente ao pagamento do Fundo de Renovação da Frota Pública; falha na atuação da Comissão Técnica, responsável em acompanhar o desenvolvimento das operadoras de frotas públicas, já que os últimos relatórios foram feitos no final do ano de 1999, embora o contrato tivesse vigência até agosto de 2001; não fiscalizar, de forma efetiva, a revitalização de frota pública pelas permissionárias; e deixar de observar os ditames previstos na Lei de Licitações de Contratos Administrativos, realizando delegação de permissão sem o devido procedimento licitatório.
Por meio de decisão interlocutória (fls. 2.063/2.069), o magistrado de primeiro grau recebeu a petição inicial, deferindo o pedido de antecipação da tutela quanto à indisponibilidade dos bens dos requeridos.
Após regular tramitação do feito, sobreveio sentença (fls. 3.913 e seguintes) julgando improcedentes os pedidos iniciais, com base na seguinte fundamentação:
“[...] frise-se que a Viação Serena LTDA já era permissionária do serviço de transporte público estadual ao tempo da transferência objeto da presente demanda, ou seja, não estamos diante de empresa que assumiu um novo contrato com o Poder Público concedente sem ter se submetido a prévio certame licitatório.
[...]
Partindo das premissas até então fixadas, notadamente por considerar que não houvera qualquer ato ilícito praticado pelos demandados nos fatos narrados na presente ação, bem como que, após a realização da perícia, houvera o pagamento do valor supracitado pela Viação Serena LTDA aos cofres públicos, desnecessário o enfrentamento pormenorizado das condutas atribuídas aos réus pelo parquet [...].”.
Em suas razões recursais, o apelante, em síntese, sustenta (i) a nulidade da sentença, eis que não teria analisado todo o conjunto probatório; (ii) a dispensa indevida de licitação gera a presunção do dano ao patrimônio público; e, (iii) além do dano presumido, restou comprovado que a empresa SERENA não arcou com os valores devidos a título de Fundo de Renovação da Frota Pública.
Pois bem. Para solução da controvérsia há de se estabelecer se são aplicáveis ou não as alterações implementadas pela Lei nº 14.230/21, sobretudo porque tem o condão de conferir ao julgamento do presente recurso conclusões antagônicas caso aplicada a Lei nº 8.429/92 sem as respectivas alterações.
Sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, após reconhecer repercussão geral da matéria, julgou o ARE 843.989 RG (Tema 1.166/STF) e fixou a seguinte tese jurídica:
“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”.
Como se verifica, o Supremo Tribunal Federal permitiu a retroatividade das alterações benéficas ao réu quanto à imprescindibilidade da presença do elemento subjetivo dolo para configuração de ato de improbidade, desde que não tenha havido o trânsito em julgado da sentença.
Dessa forma, adoto como premissa para o presente julgamento a aplicação das normas benéficas decorrentes da Lei nº 14.230/21, notadamente a imprescindibilidade do elemento subjetivo dolo, consubstanciado na (i) intenção do agente de violar uma norma; (ii) vontade e consciência; e (iii) intenção de obter vantagem.
No caso concreto, o apelante narrou que desde o ano de 1989 a União Transportes Coletivos LTDA executava e operava o serviço de transporte coletivo de passageiros na Aglomeração Urbana da Grande Vitória, com exploração de frota pública, ao lado de diversas outras empresas que, no entanto, operavam frota privada.
Com o decorrer do tempo, a União teria apresentado problemas econômicos e financeiros, deixando de atender aos indicadores de desempenho do Sistema de Avaliação de Desempenho das Operadoras da CETURB.
Em razão desse quadro, a CETURB, na qualidade de gestora do transporte público, passou a buscar alternativas para a solução do problema, tendo sido apresentada 3 opções, quais sejam: (1) realizar uma intervenção na empresa União; (2) deixar a empresa se recuperar por conta própria; ou (3) buscar outro grupo empresarial para assumir os serviços prestados pela União.
Contudo, o apelante afirma que, estranhamente, não constou como alternativa a realização “da óbvia e obrigatória opção que era a realização de procedimento licitatório para que o licitante vencedor assumisse a operação da frota pública [...].”.
De qualquer forma, as alternativas foram estudadas e apresentadas na Análise Financeira da proposta de transferência dos termos de permissão de execução de serviços e de permissão de uso da UNIÃO para SERENA.
Na época, o apelante alegou que o gestor responsável pela CETURB, e que teria inaugurado todas as irregularidades narradas, era o apelado Tarcísio Celso Vieira de Vargas, que defendeu a possibilidade de uma empresa transferir para outra o serviço de transporte público de passageiros, cuja concessão decorreu de procedimento licitatório, bastando, para tanto, o aceite do Poder Público.
O apelante continuou afirmando que, um dia após a transferência da UNIÃO para a SERENA, entrou em vigor a Lei Estadual nº 5.720/98, que dispôs sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviço público de transporte coletivo, mantendo ou prorrogando, pelo prazo de 15 (quinze) anos, as permissões em vigor, a fim de garantir a qualidade e permitir a amortização dos investimentos realizados. O referido diploma, segundo o apelante, serviu para dar “um ar de legalidade” à transferência.
Assim, o apelante destacou que a falta de licitação gerou dano ao erário (presumido) e feriu princípios da Administração Pública. Sustentou, ainda, que o principal objetivo da ação de improbidade administrativa não foi discutir a dispensa indevida de licitação, mas a inexecução total da questão monetária dos termos do acordo de transferência da permissão do serviço de transporte coletivo com frota pública, que envolve todos os requeridos da ação.
Em 17/08/1998 foram assinados os documentos que transferiram à VIAÇÃO SERENA a permissão para operar o sistema Transcol, utilizando-se da frota pública no lugar da UNIÃO. De acordo com o apelante, foi realizada uma Análise Financeira da proposta de transferência de permissão e execução de serviços e de permissão de uso da UNIÃO para a SERENA, na qual foram expostos todos os critérios e argumentos para demonstrar a vantajosidade da transferência, chamada, naquele momento, de terceira alternativa.
Tal documento, continuou o apelante, levou em conta os compromissos que a SERENA assumiria. Dentre eles, a revitalização da frota pública e o pagamento do Fundo de Renovação da Frota Pública (FRFP) em razão da utilização por parte da empresa dos veículos públicos. No entanto, alegou que nenhum dos compromissos foi cumprido, causando prejuízo ao patrimônio público.
Prosseguiu narrando que a SERENA apresentou à CETURB o requerimento de isenção do pagamento dos valores devidos a título de Fundo, uma vez que teria despendido R$ 1.929.300,00 para revitalizar a frota pública, quando o inicialmente previsto era na ordem de R$ 1.000.000,00. Tal requerimento foi submetido ao Conselho de Administração, sob a Presidência do requerido Jorge Hélio Leal, que, com base no parecer elaborado pelo Escritório de Advocacia Barreto Murad Tovar & Bastos Mendonça Pasolini Salim – que prestava serviços à CETURB-GV - autorizou, por meio da Resolução nº 006/2001, “o abatimento do valor devidamente comprovado [...].” (fls. 1.628/1.629). Todavia, afirmou que não há nenhum documento comprovando a existência desse valor de um milhão que supostamente foi previsto para revitalizar a frota pública.
Ao considerar a necessidade de profissional para promover um estudo acerca do valor efetivamente gasto pela SERENA a título de revitalização da frota pública, o Conselho de Administração, por meio da Resolução nº 018/2001 e sob a presidência da apelada Denise de Mouza Gazinelli, promoveu a contratação do Sr. William Aquino e submeteu à análise jurídica o requerimento para que o pagamento da perícia fosse feito pela própria SERENA, porém o pagamento foi realizado pela CETURB.
Concluído o estudo de “Revitalização da Frota Pública do Sistema Transcol” elaborado pela empresa SINERGIA, ficou constatado que foram gastos R$ 1.040.289,42 pela SERENA com a revitalização da frota pública, cuja conclusão não lhe agradou, já que havia afirmado ter gasto R$ 1.929.300,00.
Após vários acordos, cálculos, compensações e concessões, segundo o apelante, foi celebrado o acordo entre a SERENA e a CETURB, no qual ficou a SERENA obrigada a pagar a quantia de R$ 170.000,00 em 3 vezes.
Por fim, os apelados Haroldo Dário Ribeiro e Walter De Prá, apesar de não estarem citados na narrativa, foram incluídos no polo passivo da ação em razão de serem ex-ordenadores de despesas da CETURB nos períodos de 12/11/1998 a 30/06/1999 e 01/07/1999 a 30/07/1999, respectivamente.
Feitos tais registros, e levando em consideração a aplicação das normas benéficas decorrentes da Lei nº 14.230/21, entendo que o conjunto probatório não evidenciou, de forma satisfatória, que os apelados tenham agido com dolo. A irregularidade ou a ilegalidade do ato, por si só, não caracteriza ato de improbidade administrativa, podendo, no entanto, ser objeto de discussão em outras vias.
Outrossim, a dispensa indevida de licitação, ainda que tivesse sido comprovada, não configuraria dano in re ipsa. De igual forma, para que o dano ao erário seja considerado ato ímprobo, é imprescindível a presença do elemento subjetivo dolo, o que não ocorreu na hipótese.
De tal modo, com o acréscimo dessas alegações, sobretudo em razão das normas decorrentes da Lei nº 14.230/21, a manutenção da sentença é medida que se impõe.
Pelas razões expostas, conheço e nego provimento ao recurso.
Em tempo, defiro os requerimentos dos apelados Jorgeana Maria Sarmento Leal, Ana Leonor Sarmento Leal, Renato Sarmento Leal e Renata Sarmento Leal – sucessores do réu Jorge Héio Leal - (ID 4238120) e do apelado Walter De Prá (ID 5466484), a fim de revogar as medidas constritivas de indisponibilidade dos bens e o consequente desbloqueio, uma vez que não subsistem os motivos pelos quais foram deferidas as respectivas medidas.
É como voto.
*
AVERBAÇÃO DE IMPEDIMENTO
O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-
Eminente Presidente, averbo meu impedimento para atuar no presente feito.
*
V I S T A
A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-
Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.
*
jrp*
CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 12/12/2023
V O T O
(PEDIDO DE VISTA)
A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JUDICE DE MATTOS:-
Eminentes Desembargadores, no caso em questão, a controvérsia está fulcrada no exame da existência de atos de improbidade administrativa decorrentes de supostas irregularidades praticadas pelos recorridos perante a diretoria da Companhia Estadual de Transportes Coletivos de Passageiros do Estado do Espírito Santo - CETURB/GV, apuradas por meio do Procedimento Administrativo n° 097/1998.

Pois bem. Ao proferir seu voto de relatoria, o Em. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior entendeu pelo não provimento do recurso, diante da inexistência de elementos probatórios capazes de comprovar que tenham agido de forma dolosa.

Dito isso, com relação ao primeiro fato objeto de exame neste feito, qual seja, a indevida dispensa de licitação por ocasião da transferência da permissão do serviço público de transporte coletivo da empresa União Transportes Coletivos Ltda para a pessoa jurídica Viação Serena Ltda, ocorrida agosto de 1998, com a devida vênia, entendo por bem em divergir do entendimento firmado pelo Em. Relator, Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Segundo estatuem a Constituição Federal e a Constituição deste Estado ao tratarem da concessão e permissão de serviços públicos:

Art. 175, da CF/88: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão (grifei); [...]

Art. 210, da CE: Incumbe ao Estado e aos Municípios, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviço público, na forma da lei, que estabelecerá:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão (destaquei) [...].

Em decorrência disso, foi editada a lei que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, Lei nº 8.987/95, que em seu art. 27 passou a estatuir que “a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão”.

Nesse mesmo rumo, dispõe o art. 27, da Lei Estadual nº 5.720/98.

Dessa forma, vê-se que, seguindo os parâmetros legais retrocitados, a transferência do contrato de concessão ou permissão demanda a existência de 2 (dois) requisitos básicos cumulativos, quais sejam: a realização de licitação e a prévia anuência do poder concedente.

Com relação ao primeiro deles, no julgamento da ADI nº 2946/DF, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao entender pela improcedência da ação direta de inconstitucionalidade, reconheceu a constitucionalidade do art. 27, da Lei nº 8.987/99, de modo a mitigar a regra quanto à exigência de licitação para a transferência da concessão, como se vê do excerto do acórdão:

[...] 4. É a proposta mais vantajosa que, prima facie, vincula a Administração. Mantidos seus termos, não se pode afirmar que a modificação do particular contratado implica, automática e necessariamente, burla à regra da obrigatoriedade de licitação ou ofensa aos princípios constitucionais correlatos, mormente nos casos de concessão, dada a natureza incompleta e dinâmica desses contratos e a necessidade de se zelar pela continuidade da prestação adequada dos serviços públicos. 5. Tendo em vista que as concessões públicas se estabelecem em bases não completamente definidas e cambiantes conforme múltiplos fatores externos, só é possível cogitar a estabilidade econômica e segurança jurídica das relações e situações a ela relacionadas a partir da mutabilidade contratual. Desse modo, considerando a dinâmica peculiar e complexa das concessões públicas, é natural – e até salutar – que o próprio regime jurídico das concessões contenha institutos que permitam aos concessionários se ajustarem às vicissitudes da execução contratual. As transferências da concessão e do controle societário da concessionária, previstas no dispositivo legal impugnado, são exemplos de institutos dessa natureza. 6. Os contratos de concessão seguem uma modelagem própria e inovadora, distinta do padrão de contratação previsto na Lei nº 8.666/93. Não há na Constituição brasileira de 1988 fundamento que ampare a suposição de uniformidade do regime nuclear dos contratos públicos. Existem regimes diversos de contratação administrativa que convivem paralelamente e de forma pontualmente subsidiária, não havendo embates entre os modelos previstos nas Leis nº 8.666/93 e nº 8.987/95. 7. A norma impugnada é uma “via de mão dupla”, porque, “por um lado, busca equacionar a rigidez do contrato com a dinâmica do mundo negocial (...); por outro, assegura à Administração Pública o controle da regularidade desse ato”. Trata-se de norma de duplo escopo, que institui a anuência da Administração Pública como relevante prerrogativa de verificação da regularidade da avença havida entre particulares, em prol do interesse público. 8. Mesmo no tocante aos serviços públicos, a exigência constitucional de licitação prévia não se traduz em regra absoluta e inflexível. Ao contrário. Os comandos constitucionais inscritos no art. 37, inciso XXI, e no art. 175, caput, a par de estipularem, como regra, a obrigatoriedade de licitação, não definem, eles próprios, os exatos contornos do dever de licitar, cabendo ao legislador ordinário ampla liberdade quanto a sua conformação, à vista da dinamicidade e da variedade das situações fáticas a serem abrangidas pela respectiva normatização. Há precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de privilegiar a escolha legislativa, desde que protegidos os valores constitucionais assegurados pela garantia da licitação. 9. Do cotejo da norma impugnada com o parâmetro constitucional de controle, verifica-se que eles se referem a momentos distintos da contratação, possuindo diferentes âmbitos de incidência. O art. 175 da Constituição exige a realização de licitação para a outorga inicial da prestação dos serviços públicos a particulares. Enquanto isso, o art. 27 da Lei nº 8.987/95 só se aplica após licitada a prestação do serviço público e formalizado o respectivo contrato de concessão. É no decorrer da execução contratual, e havendo anuência do poder concedente, que se procede à transferência da concessão ou do controle societário. [...] (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/3/2022, DJe de 18/5/2022 - grifei).

Dessa maneira, vê-se que a Suprema Corte fixou premissas básicas que bem se aplicam ao caso. A primeira delas é que os contratos de concessão e permissão, dada a sua natureza mutável e diante do dinamismo do mundo negocial, demandam a adoção de medidas capazes de tornar possível a sua transferência por procedimento simplificado, o que muitas vezes não é garantido pela realização de licitação.

A segunda diz respeito à autonomia do procedimento das concessões públicas, que segue um modelo próprio e inovador, não estando atrelado, necessariamente, às disposições da Lei nº 8.666/93.

A terceira reside no fato de que a própria Constituição Federal, mesmo ao tratar dos serviços públicos, não estabeleceu a exigência de licitação prévia como uma regra estanque, absoluta e inflexível.

A quarta, última e mais importante destas premissas pode ser sintetizada no fato de que, as diretrizes contidas na Constituição Federal e na Lei nº 8.987/95 têm incidência em momentos distintos do contrato. A primeira (art. 175, da CF/88) se dá quando da outorga inicial da prestação dos serviços públicos a particulares. A segunda (art. 27, da Lei nº 8.987/95) somente tem aplicação após licitada a prestação do serviço público e formalizado o respectivo contrato de concessão ou de permissão.

Com base nesses fatos, possível constatar que, a depender da situação examinada, a ausência de licitação poderá ou não conduzir à inconstitucionalidade/ilicitude do procedimento de transferência da concessão ou mesmo da permissão de serviços públicos (art. 40, parágrafo único, da Lei nº 8.987/95).

No caso dos autos, possível constatar que na data de 3 de agosto de 1990, a Companhia Estadual de Transportes Coletivos de Passageiros do Estado do Espírito Santo - CETURB/GV firmou contrato de permissão, por escritura pública, com a empresa União Transportes Coletivos Ltda, como se vê de fls. 1107/1110-verso.

Já em agosto de 1998 foi firmado um novo termo de permissão entre a CETURB-GV, representada pelo seu Diretor Presidente e ora apelado, Tarcísio Celso Vieira de Vargas, e a pessoa jurídica de Viação Serena Ltda, no qual esta última sucederia a então empresa beneficiada pela permissão, qual seja, a União Transportes Coletivos Ltda (fls. 1089/1096).

Dessa forma, possível ver que em nenhuma das permissões concedidas pelo ente público às empresas privadas foi observada a necessidade de procedimento licitatório, o que é capaz de inquinar de nulidade ambos os atos delegados.

Dito de outro modo, seguindo a premissa bem estabelecida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal sobre o tema, como não houve a realização de licitação na permissão delegada à empresa União Transportes Coletivos Ltda, não há que se falar na legalidade do procedimento adotado quando da transferência da permissão, sem a devida realização de licitação, para a pessoa jurídica de Viação Serena Ltda.

Exatamente por isso, não merece prosperar a conclusão adotada pelo MM. Juiz a quo na sentença recorrida, que ao justificar a desnecessidade da exigência de procedimento licitatório para a transferência da permissão pública da CETURB/GV para a Viação Serena Ltda, afirmou que:

[...] a Viação Serena Ltda já era permissionária do serviço de transporte público estadual ao tempo da transferência objeto da presente demanda, ou seja, não estamos diante de empresa que assumiu um novo contrato com o Poder Público concedente sem ter se submetido a prévio certame licitatório (fls. 3917-verso).

Corroborando este fundamento, já decidiu este Eg. TJES:

[...] 2. Hipótese em que o Termo de Permissão de Uso para exploração comercial de lojas localizadas no Terminal Urbano de Integração de Laranjeiras, na Serra/ES, de prazo indeterminado, consta a previsão da outorga da citada permissão a título precário, o que implica a possibilidade de rescisão unilateral da avença pela apelada, de acordo com o seu poder discricionário para consentir e retirar o uso dos bem públicos. 3. A celebração de Termo de Ajustamento de Conduta, cuja validade também é questionável, além de não afastar a precariedade da permissão, não retira a necessidade de realização de licitação para a exploração econômica do bem público em questão, na medida em que o artigo 175, caput , da Constituição Federal exige a realização do certame licitatório para a concretização da permissão. [...] (Apelação Cível nº 048180033309, Relª. Desª. Subst. ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 03/03/2022 - grifei).

[...] 1. O ato de improbidade por violação aos princípios da administração pública (art. 11), na sua caracterização, exige elemento subjetivo doloso (que não se presume em desfavor do agente), à luz da natureza sancionatória da Lei Federal nº 8.429/1992, ainda que genérico. 2. Na hipótese dos autos, em que caracterizado o dolo do agente político, a contratação de serviço de transporte público sem a realização de prévia licitação, ainda que não o tenha beneficiado ou a terceiros, ou mesmo se cogite não trazido prejuízo financeiro à Administração Pública Municipal, ofendeu, diretamente, a legislação federal pertinente à espécie, incorrendo em patente malferição da devida probidade administrativa, nos termos do art. 11, I, da Lei Federal nº 9.429/92. [...] (APL 0000459-03.2011.8.08.0039; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA; Julg. 24/11/2015; DJES 18/12/2015).

Diante disso, considerando a necessidade da realização de procedimento licitatório quando da permissão realizada à empresa União Transportes Coletivos Ltda e, por maior razão, à transferência procedida em agosto de 1998 desta última para a pessoa jurídica de Viação Serena Ltda, resta evidente a prática de ato ímprobo por parte do recorrido Tarcísio Celso Vieira de Vargas que, na condição de Diretor Presidente da Companhia Estadual de Transportes Coletivos de Passageiros do Estado do Espírito Santo - CETURB/GV, de forma voluntaria e consciente, deu ensejo ao contrato de transferência da permissão em que pese em descompasso com os ditames legais.

De mais a mais, friso que mesmo a existência de parecer exarado da Procuradoria do Estado não é capaz de elidir a responsabilidade do apelado quanto à prática do ato ímprobo, especialmente por se tratar de parecer meramente consultivo e de caráter não vinculativo, como se vê de fls. 1498/1501 e 1973/1974.

Dessa maneira, resta demonstrado que a conduta do apelado Tarcísio Celso Vieira de Vargas, ao deixar dolosamente de realizar o devido procedimento licitatório quando da transferência da permissão realizada em agosto de 1998 entre a Companhia Estadual de Transportes Coletivos de Passageiros do Estado do Espírito Santo - CETURB/GV e a empresa Viação Serena Ltda, deu causa a perda patrimonial efetiva, daí porque violou o disposto no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92.

Superado tal ponto, com relação aos deveres de revitalizar a frota pública e de recolher os importes devidos ao Fundo de Renovação da Frota Pública – FRFP, compromissos estes reconhecidos pela Viação Serena Ltda quando da assunção da permissão do serviço público objeto deste feito, mais uma vez, peço vênia para divergir do entendimento firmado pelo Em. Des. Relator.

Como dito anteriormente, no ano de 1998 foi firmado entre a Companhia Estadual de Transportes Coletivos de Passageiros do Estado do Espírito Santo CETURB/GV e a empresa Viação Serena Ltda, um contrato de transferência da permissão para execução de serviço de transporte público na Grande Vitória no qual esta última se comprometeu, dentre outras medidas, a realizar a revitalização da frota pública de ônibus e ao repasse do Fundo de Renovação da Frota Pública – FRFP, como se constata dos documentos de fls. 1089/1096.

Ocorre que, esgotado o prazo estabelecido no pacto para o implemento das medidas em questão, a Viação Serena Ltda fez perante a CETURB/GV, no ano de 1998, um requerimento no sentido de obter a isenção do pagamento dos valores a serem recolhidos ao Fundo de Renovação da Frota Pública – FRFP, sob a alegação de que teria despendido o quantum de R$ 1.929.300,00 (um milhão novecentos e vinte e nove mil e trezentos) a título de revitalização da frota pública de ônibus, ao passo que, inicialmente, o valor previsto para tal atividade era de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), como se observa do documento de fls. 1051/1053.

Em razão disso, a Companhia Estadual de Transportes Coletivos de Passageiros do Estado do Espírito Santo CETURB/GV, por meio do seu Conselho de Administração, presidido pelo apelado Jorge Hélio Leal, entendeu por bem em autorizar “o abatimento do valor devidamente comprovado” (fls. 1628/1629).

Ocorre que, diante da probabilidade de divergência do valor empregado pela Viação Serena Ltda para fins de revitalização da frota pública, a empresa pública gestora do sistema de transporte público estadual, sob a direção da recorrida Denise de Moura Gazzinelli, entendeu pela realização de um estudo técnico de auditoria e vistoria, cujos custos, segundo parecer exarado pelo escritório de advocacia por ela então contratado (fls. 992/995), deveriam ser adimplidos pela própria Viação Serena Ltda, uma vez que cabia à permissionária comprovar os importes efetivamente gastos a título de revitalização da frota pública de ônibus.

No entanto, pelo que se vê do feito, o estudo técnico em questão, orçado em cerca de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), foi adimplido pela própria CETURB/GV (fls. 1587/1593 e 1623/1624) e, muito embora ventilada a possibilidade de a empresa Viação Serena Ltda ressarcir os cofres da empresa pública, não há provas de que isso tenha ocorrido.

Neste ponto, Em. Pares, faço questão de trazer um fato de extrema relevância para a demanda, qual seja, após a conclusão do estudo técnico anteriormente citado, o que se deu em meados do ano de 2001, chegou-se à conclusão de que a despesa realizada até o mês de abril de 2001 pela empresa Viação Serena Ltda para revitalização da frota de ônibus foi de R$ 1.040.289,42 (Um mil milhão, quarenta mil e duzentos e oitenta e nove reais e quarenta e dois centavos), como se constata de fls. 985/991.

Ocorre que, em reunião realizada quase 1 (um) ano depois, ou seja, em 6 de março de 2002, fora firmado acordo entre a Companhia Estadual de Transportes Coletivos de Passageiros do Estado do Espírito Santo CETURB/GV e a empresa Viação Serena Ltda, no qual esta se comprometeu a realizar o pagamento de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais), de forma parcelada (fls. 1015/1017).

Com base nisso, muito embora as provas demonstrem que o apelado Jorge Hélio Leal claramente agiu no sentido de dar andamento ao procedimento administrativo visando possibilitar o abatimento do valor supostamente gasto pela empresa Viação Serena Ltda na revitalização da frota pública, qual seja, de R$ 1.929.300,00 (um milhão novecentos e vinte e nove mil e trezentos), não é possível constatar a existência de ato ímprobo de sua parte.

É certo que a conduta do recorrido se deu de forma não recomendável e mesmo sem a prudência exigível no caso. Contudo, como a proposta de abatimento da dívida por ele autorizada não foi aceita pela CETURB/GV, não vejo como reconhecer a existência de ato ímprobo de sua parte.

Já com relação à recorrida Denise de Moura Gazzinelli, por outro lado, possível constatar que, de maneira voluntária e final, na condição de Diretora Presidente, autorizou que a empresa pública CETURB/GV realizasse o pagamento da quantia inerente à realização do estudo técnico feito pela empresa Sinergia, orçado em cerca de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), quando tal obrigação claramente cabia à empresa Viação Serena Ltda.

E mais. Muito embora a apelada tenha ventilado, durante o feito administrativo, a possibilidade da Viação Serena Ltda ressarcir aos cofres da empresa pública o valor correspondente ao citado estudo técnico, não há provas nesse sentido.

Assim, ao agir dessa maneira, a referida apelada permitiu que terceira pessoa se enriquecesse ilicitamente, de modo que violado o disposto no art. 10, XII, da Lei de Improbidade Administrativa.

Já com relação aos apelados Haroldo Dario Ribeiro e Walter de Pra, muito embora o membro do Parquet aponte a existência de elementos capazes de evidenciar que a desídia de ambos quanto ao dever de fiscalizar e impedir as práticas ilegais no contrato administrativo firmado com a Viação Serena Ltda causou graves danos ao patrimônio da empresa pública de transportes, observo que se tratam de afirmações sem a devida comprovação nos autos, de modo que entendo não ser o caso de reconhecer a responsabilização dos citados recorridos pela prática de ato de improbidade administrativa.

No que se refere às sanções a serem impostas aos apelados Tarcísio Celso Vieira de Vargas e Denise de Moura Gazzinelli, nos termos do que estatui a própria Lei nº 8.429/92, tratam-se de reprimendas que podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativamente, com espeque num juízo de proporcionalidade e da razoabilidade, sempre levando em consideração a gravidade dos fatos.

Nesse sentido, é o entendimento sedimentado no âmbito do Colendo STJ:

[...] a fixação das sanções no âmbito da Ação Civil de Improbidade Administrativa exige a observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade em relação à gravidade do ato ímprobo para a cominação das penalidades. [...] (EDcl no REsp n. 1.784.581/MS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 9/6/2020, DJe de 7/8/2020).

Dessa forma, nos termos do art. 12, II, da Lei nº 8.429/92, em observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, entendo por bem aplicar a pena de suspensão dos direitos políticos de ambos os recorridos pelo prazo de 2 (dois) anos, considerando que a citada lei prevê o estabelecimento de tal sanção em até 12 (doze) anos.

No mais, com base neste mesmo juízo e por considerar que se mostra justo ao caso concreto, entendo por bem em estabelecer o pagamento de multa civil no importe de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), quantia que se mostra justa, especialmente com relação ao requerido/recorrido Tarcísio Celso Vieira de Vargas, dadas as especificidades do caso concreto.

Por tais fundamentos, peço vênia ao Em. Relator, Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, para divergir em parte do voto de Sua Excelência, no sentido de DAR PROVIMENTO EM PARTE ao recurso do Ministério Público, para reformar a sentença e condenar os apelados Tarcísio Celso Vieira de Vargas e Denise de Moura Gazzinelli pela prática de atos de improbidade administrativa tipificados no art. 10, VIII e XII, da Lei de Improbidade Administrativa, aplicando para ambos as sanções de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 2 (dois) anos e de pagamento de multa civil no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

É como voto.

*
A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-
Egrégia Corte, os autos seguirão com vista para o gabinete do eminente Desembargador Anníbal de Rezende Lima.
*
cmv*
DATA DA SESSÃO: 23/01/2024
V O T O
PEDIDO DE VISTA - QUESTÃO DE ORDEM
O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-
Pedi vista dos presentes autos para exame da matéria aqui versada face ao voto proferido pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, que, dissentindo do voto prolatado pelo não menos eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, deu parcial provimento ao presente recurso de apelação para julgar parcialmente procedente o pedido autoral a fim de condenar os Apelados Tarcísio Celso Vieira de Vargas e Denise de Moura Gazzinelli pela prática de atos de improbidade administrativa, tipificados no art. 10, VIII e XII, da Lei Federal nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).

Após examinar, detidamente, os autos, observei que a eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, ainda quando exercia a função de magistrada de primeira instância, proferiu decisão interlocutória no presente feito (fls. 2.203/2.204 – Vol. 07).

Tal circunstância pode ensejar, em tese, possível impedimento da eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos para atuar no presente recurso, à luz do inciso II, do art. 144, do Código de Processo Civil.

À vista de tais considerações, submeto a presente questão de ordem à apreciação da eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, consubstanciada na possível caracterização de seu impedimento para julgar o presente feito nesta seara recursal.

*
V I S T A
O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA (PRESIDENTE):-
Egrégia Corte, os autos seguirão com vista para o gabinete do eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, para apreciar a questão de ordem.
*
mmv
SESSÃO DIA: 07/02/2024
O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA (PRESIDENTE):-
O Sr. Secretário de Câmara está informando que por equívoco consta que o eminente Desembargador Ewerton teria pedido vista, mas, na verdade, teria sido a eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.
Eminente Desembargadora Marianne tem condições de voto?
*
V O T O
PEDIDO DE VISTA
A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-
Ao examinar os autos, pude verificar que o Em. Des. Annibal de Rezende Lima suscitou questão de ordem no sentido da existência do meu impedimento para funcionar nos autos.

Pois bem. Ao examinar o feito, observo que proferi decisão no processo quando ainda se encontrava em curso no primeiro grau, como se vê de fls. 2203/2204.

Por tais fundamentos, nos termos do art. 190, do Regimento Interno desta Corte de Justiça, DECLARO-ME IMPEDIDA para atuar neste feito, com fulcro no art. 144, II, do CPC, daí porque deve ser acolhida a questão de ordem suscitada.
É como voto.
*
O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-
Eminente Presidente, Vossa Excelência suscitou uma Questão de Ordem, porque a eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos havia funcionado em Primeiro Grau. Agora Sua Excelência averba seu impedimento.
*
O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA (PRESIDENTE):-
Neste caso participará do julgamento a eminente Desembargadora Janete Vargas Simões. Vossa Excelência tem condições de voto?
*
V I S T A
A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-
Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.
*
tnsr
DATA DA SESSÃO: 20/02/2024
V O T O
PEDIDO DE VISTA

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-
Acompanho o voto do eminente Relator, negando provimento ao Recurso.
*
V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-
É também como me manifesto.
*
mmv

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0000004-88.2008.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TARCISO CELSO VIEIRA DE VARGAS, HAROLDO DARIO RIBEIRO, WALTER DE PRA, DENISE DE MOURA GAZZINELLI, JORGEANA MARIA SARMENTO LEAL, ANA LEONOR SARMENTO LEAL, RENATO SARMENTO LEAL, RENATA SARMENTO LEAL

Advogados do(a) APELADO: EVANDRO DE CASTRO BASTOS - ES5696-D, GABRIELA FARDIN PERIM BASTOS SCHWAN - ES14518
Advogados do(a) APELADO: ELIFAS MOURA DE MIRANDA JUNIOR - ES10236-A, ICARO DOMINISINI CORREA - ES11187-A
Advogados do(a) APELADO: LUCIANO KELLY DO NASCIMENTO - ES5205-A, MARCELLA RIOS GAVA FURLAN - ES9611
Advogados do(a) APELADO: LUCIANO KELLY DO NASCIMENTO - ES5205-A, MARCELLA RIOS GAVA FURLAN - ES9611
Advogados do(a) APELADO: AMANDA LOYOLA GOULART - ES24474-A, FLAVIO CHEIM JORGE - ES262-A, CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS - ES12142-A
Advogados do(a) APELADO: AMANDA LOYOLA GOULART - ES24474-A, FLAVIO CHEIM JORGE - ES262-A, CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS - ES12142-A
Advogados do(a) APELADO: AMANDA LOYOLA GOULART - ES24474-A, FLAVIO CHEIM JORGE - ES262-A, CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS - ES12142-A
Advogados do(a) APELADO: AMANDA LOYOLA GOULART - ES24474-A, FLAVIO CHEIM JORGE - ES262-A, CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS - ES12142-A

VOTO

Ao que se vê dos autos, trata-se de ação civil por ato de improbidade administrativa objetivando a condenação dos requeridos, ora apelados, pela prática de atos de improbidade administrativa na modalidade dano ao erário (art. 10) e
violação

de
princípios da Administração Pública (art. 11).

Consta da inicial, em síntese, que os requeridos teriam deixado
de cobrar débitos não quitados por operadoras de frotas públicas referente ao pagamento do Fundo de Renovação da Frota Pública; falha na atuação da Comissão Técnica, responsável em acompanhar o desenvolvimento das operadoras de frotas públicas, já que os últimos relatórios
foram feitos no final do ano de 1999, embora o contrato t
ivesse
vigência até agosto de 2001; não fiscalizar, de forma efetiva, a revitalização de frota pública pelas permissionárias; e deixar de observar os ditames previstos na Lei de Licitações de Contratos Administrativos, realizando delegação de permissão sem o devido procedimento licitatório.

Por meio de decisão interlocutória (fls.
2.063/2.069
),
o
magistrad
o
de primeiro grau
recebeu a petição inicial, deferindo o pedido de antecipação da tutela quanto à indisponibilidade dos bens dos requeridos.

Após regular tramitação do feito, sobreveio sentença
(fls. 3.913 e seguintes)
julgando improcedentes os pedidos iniciais,
com base na seguinte fundamentaç
ão
:

“
[...] frise-se que a Viação Serena LTDA já era permissionária do serviço de transporte público estadual ao tempo da transferência objeto da presente demanda, ou seja, não estamos diante de empresa que assumiu um novo contrato com o Poder Público concedente sem ter se submetido a prévio certame licitatório.

[...]

Partindo das premissas até então fixadas, notadamente por considerar que não houvera qualquer ato ilícito praticado pelos demandados nos fatos narrados na presente ação, bem como que, após a realização da perícia, houvera o pagamento do valor supracitado pela Viação Serena LTDA aos cofres públicos, desnecessário o enfrentamento pormenorizado das condutas atribuídas aos réus pelo parquet [...].”.

Em suas razões recursais,
o apelante, em síntese, sustenta (i) a nulidade da sentença,
eis que não teria
analisado todo o conjunto probatório; (ii) a dispensa indevida de licitação gera a presunção do dano ao patrimônio público;
e,
(iii) além do dano presumido, restou comprovado que a empresa SERENA não arcou com os valores devidos a título de Fundo de Renovação da Frota Pública.

Pois bem. Para
solução da controvérsia há de se estabelecer se são aplicáveis ou não as alterações implementadas pela Lei nº 14.230/21, sobretudo porque tem o condão de conferir ao julgamento do presente recurso conclusões antagônicas caso aplicada a Lei nº 8.429/92 sem as respectivas alterações.

Sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, após reconhecer repercussão geral da matéria, julgou o ARE 843.989 RG (Tema 1.166/STF)
e
fix
ou
a
seguinte tese jurídica:

“
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA
a presença do elemento subjetivo dolo
;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal,
não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes
;

3) A nova Lei 14.230/2021
aplica-se aos atos de improbidade administrativa

culposos
praticados na vigência do texto anterior, porém
sem condenação transitada em julgado
, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”.

Como se verifica, o Supremo Tribunal Federal permitiu a retroatividade das alterações benéficas ao réu quanto à imprescindibilidade da presença do elemento subjetivo dolo para configuração de ato de improbidade, desde que não tenha havido o trânsito em
julgado da sentença.

Dessa forma, adoto como premissa para o presente julgamento a aplicação das normas benéficas decorrentes da Lei nº 14.230/21,
notadamente a imprescindibilidade do elemento subjetivo dolo, consubstanciado na (i) intenção do agente de violar uma norma; (ii) vontade e consciência; e (iii) intenção de obter vantagem.

No caso concreto,
o apelante narrou que desde o ano de 1989 a União Transportes Coletivos LTDA executava e operava o serviço de transporte coletivo de passageiros na Aglomeração Urbana d
a
Grande Vitória, com exploração de frota pública, ao lado de diversas outras empresas que, no entanto, operavam frota privada.

Com o decorrer do tempo, a União teria apresentado problemas econômicos e financeiros, deixando de atender aos indicadores de desempenho do Sistema de Avaliação de Desempenho das Operador
a
s da CETURB.

Em razão desse quadro, a CETURB, na qualidade de gestora do transporte público, passou a buscar alternativas para a solução do problema, tendo sido apresentada 3 opções,
quais sejam
: (1) realizar uma intervenção na empresa União; (2) deixar a empresa se recuperar por conta própria; ou (3) buscar outro grupo empresarial para assumir os serviços prestados pela União.

Contudo, o apelante afirma que, estranhamente, não constou como alternativa a realização
“da óbvia e obrigatória opção que era a realização de procedimento licitatório para que o licitante vencedor assumisse a operação da frota pública [...].”
.

De qualquer forma, as alternativas foram estudadas e apresentadas na
Análise Financeira da proposta de transferência dos termos de permissão de execução de serviços e de permissão de uso da UNIÃO para SERENA
.

Na época, o apelante alegou que o gestor responsável pela CETURB, e que teria inaugurado todas as irregularidades narradas, era o apelado
Tarcísio Celso Vieira de Vargas
, que defendeu a possibilidade de uma empresa transferir para outra o serviço de transporte público de passageiros, cuja concessão decorreu de procedimento licitatório, bastando, para tanto, o aceite do Poder Público.

O apelante continuou afirmando que, um dia após a transferência da UNIÃO para a SERENA, entrou em vigor a Lei Estadual nº 5.720/98, que dispôs sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviço público de transporte coletivo, mantendo ou prorrogando, pelo prazo de 15 (quinze) anos, as permissões em vigor, a fim de garantir a qualidade e permitir a amortização dos investimentos realizados.
O referido diploma, segundo o apelante, serviu para dar “um ar de legalidade” à transferência.

Assim, o apelante destacou que a falta de licitação gerou dano ao erário (presumido) e feriu princípios da Administração Pública. Sustentou, ainda, que o principal objetivo da ação de improbidade administrativa
não foi discutir a dispensa indevida de licitação, mas a inexecução total da questão monetária dos termos do acordo de transferência da permissão do serviço de transporte coletivo com frota pública, que envolve todos os requeridos da ação.

Em 17/08/1998 foram assinados os documentos que transferiram à VIAÇÃO SERENA a permissão para operar o sistema Transcol, utilizando-se da frota pública no lugar da UNIÃO. De acordo com o apelante, foi realizada uma Análise Financeira da proposta de transferência de permissão e execução de serviços e de permissão de uso da UNIÃO para a SERENA, na qual foram expostos todos os critério
s e argumentos para demonstrar a vantajosidade da transferência, chamada, naquele momento, de terceira alternativa.

Tal documento, continu
ou
o apelante, levou em conta os compromissos que a SERENA assumiria. Dentre eles, a
revitalização da frota pública
e o pagamento do
Fundo de Renovação da Frota Pública (FRFP)
em razão da utilização por parte da empresa dos veículos públicos. No entanto, alegou que nenhum dos compromissos foi cumprido,
causando prejuízo ao patrimônio público.

Prosseguiu narrando que a SERENA apresentou à CETURB o requerimento de isenção do pagamento dos valores devidos a título de Fundo, uma vez que teria despendido R$ 1.929.300,00 para revitalizar a frota pública, quando o inicialmente previsto era na ordem de R$ 1.000.000,00. Tal requerimento foi submetido ao Conselho de Administração, sob a Presidência do requerido
Jorge Hélio Leal
, que,
com base no parecer elaborado pelo Escritório de Advocacia Barreto Murad Tovar & Bastos Mendonça Pasolini Salim
– que prestava serviços à CETURB-GV -

autorizou, por meio da Resolução nº 006/2001,
“o abatimento do valor devidamente comprovado [...].”
(fls. 1.628/1.629). Todavia, afirmou que não há nenhum documento comprov
ando
a existência desse valor de um milhão que supostamente foi previsto para revitalizar a frota pública.

Ao considerar a necessidade de profissional para promover um estudo acerca do valor efetivamente gasto pela SERENA a título de revitalização da frota pública, o Conselho de Administração, por meio da Resolução nº 018/2001 e sob a presidência da apelada
Denise de Mouza Gazinelli
, promoveu a contratação do Sr. William Aquino e submeteu à análise jurídica o requerimento
para que o pagamento da perícia fosse feito pela própria SERENA, porém o pagamento foi realizado pela CETURB.

Concluído o estudo de “Revitalização da Frota Pública do Sistema Transcol” elaborado pela empresa SINERGIA, ficou constatado que foram gastos R$ 1.040.289,42 pela SERENA com a revitalização da frota pública, cuja conclusão não lhe agradou,
já que havia afirmado ter gasto R$ 1.929.300,00.

Após vários acordos, cálculos, compensações e concessões, segundo o apelante, foi celebrado o acordo entre a SERENA e a CETURB, no qual ficou a SERENA obrigada a pagar a quantia de R$ 170.000,00 em 3 vezes.

Por fim, os apelados
Haroldo Dário Ribeiro
e
Walter De Prá
, apesar de não estarem citados na narrativa, foram incluídos no polo passivo da ação em razão de serem ex-ordenadores de despesas da CETURB nos períodos de 12/11/1998 a 30/06/1999 e 01/07/1999 a 30/07/1999, respectivamente.

Feitos tais registros, e levando em consideração a aplicação das
normas benéficas decorrentes da Lei nº 14.230/21,
entendo que o
conjunto probatório não evidenciou
, de forma satisfatória, que os apelados
tenham agido com dolo
.
A irregularidade ou a ilegalidade do ato, por si só, não caracteriza ato de improbidade administrativa, podendo, no entanto, ser objeto de discussão em outras vias.

Outrossim, a dispensa indevida de licitação, ainda que tivesse sido comprovada,
não configur
aria dano
in re ipsa.
De igual forma, para que o dano ao erário seja considerado ato ímprobo,
é imprescindível a presença do elemento subjetivo dolo, o que não ocorreu na hipótese.

De tal modo, com o acréscimo dessas alegações, sobretudo em razão das normas decorrentes da
Lei nº 14.230/21,
a

manutenção da sentença é medida que se impõe.

Pelas razões expostas, conheço e
nego provimento
ao recurso.

Em tempo,
defiro os requerimentos do
s apelados Jorgeana Maria Sarmento Leal, Ana Leonor Sarmento Leal, Renato Sarmento Leal e Renata Sarmento Leal
–
sucessores do réu Jorge Héio Leal -

(ID 4238120) e
d
o apelado Walter De Prá
(ID 5466484),
a fim de revogar as medidas constritivas de indisponibilidade dos bens e o consequente desbloqueio, uma vez que não subsistem os motivos pelos quais foram deferidas as respectivas medidas.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão dia 07.02.2024.

Voto: Pedir Vista.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

--

Sessão de 20.02.2024.

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargador Janete Vargas Simões

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000004-88.2008.8.08.0024

APELANTE: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADOS: TARCISO CELSO VIEIRA DE VARGAS E OUTROS

RELATOR: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL: DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA

QUESTÃO DE ORDEM

Pedi vista dos presentes autos para exame da matéria aqui versada face ao voto proferido pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, que, dissentindo do voto prolatado pelo não menos eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, deu parcial provimento ao presente recurso de apelação para julgar parcialmente procedente o pedido autoral a fim de condenar os Apelados Tarcísio Celso Vieira de Vargas e Denise de Moura Gazzinelli pela prática de atos de improbidade administrativa, tipificados no art. 10, VIII e XII, da Lei Federal nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).

Após examinar, detidamente, os autos, observei que a eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, ainda quando exercia a função de magistrada de primeira instância, proferiu decisão interlocutória no presente feito (fls. 2.203/2.204 – Vol. 07).

Tal circunstância pode ensejar, em tese, possível impedimento da eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos para atuar no presente recurso, à luz do inciso II, do art. 144, do Código de Processo Civil.

À vista de tais considerações, submeto a presente questão de ordem à apreciação da eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, consubstanciada na possível caracterização de seu impedimento para julgar o presente feito nesta seara recursal.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos (Vogal) - Sessão do dia 07.11.2023:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos (Vogal) - Sessão do dia 21.11.2023:

Adio o presente feito para a próxima sessão de julgamento.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos (Vogal) - Sessão do dia 28.11.2023:

Adio o presente feito para a próxima sessão de julgamento.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos (Vogal) - Sessão do dia 05.12.2023:

Adio o presente feito para a próxima sessão de julgamento.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos (Vogal) - Sessão do dia 12.12.2023:

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000004-88.2008.8.08.0024

APELANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

APELADOS:
TARCÍSO CELSO VIEIRA DE VARGAS E OUTROS

RELATOR:
DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO DE VISTA

Eminentes Desembargadores, no caso em questão, a controvérsia está fulcrada no exame da existência de atos de improbidade administrativa decorrentes de supostas irregularidades praticadas pelos recorridos perante a diretoria da Companhia Estadual de Transportes Coletivos de Passageiros do Estado do Espírito Santo - CETURB/GV, apuradas por meio do Procedimento Administrativo n° 097/1998.

Pois bem. Ao proferir seu voto de relatoria, o Em. Des.
Ewerton Schwab Pinto Júnior entendeu pelo não provimento do recurso, diante da inexistência de elementos probatórios capazes de comprovar que tenham agido de forma dolosa.

Dito isso, com relação ao primeiro fato objeto de exame neste feito, qual seja, a indevida dispensa de licitação por ocasião da transferência da permissão do serviço público de transporte coletivo da empresa União Transportes Coletivos Ltda para a pessoa jurídica Viação Serena Ltda, ocorrida agosto de 1998, com a devida vênia, entendo por bem em divergir do entendimento firmado pelo Em. Relator, Des.
Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Segundo estatuem a Constituição Federal e a Constituição deste Estado ao tratarem da concessão e permissão de serviços públicos:

Art. 175, da CF/88: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão
,
sempre através de licitação
, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão (grifei); [...]

Art. 210, da CE: Incumbe ao Estado e aos Municípios, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão
,
sempre através de licitação
, a prestação de serviço público, na forma da lei, que estabelecerá:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão (destaquei) [...].

Em decorrência disso, foi editada a lei que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, Lei nº 8.987/95, que em seu art. 27 passou a estatuir que “
a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão
”.

Nesse mesmo rumo, dispõe o art. 27, da Lei Estadual nº 5.720/98.

Dessa forma, vê-se que, seguindo os parâmetros legais retrocitados, a transferência do contrato de concessão ou permissão demanda a existência de 2 (dois) requisitos básicos cumulativos, quais sejam: a realização de licitação e a prévia anuência do poder concedente.

Com relação ao primeiro deles, no julgamento da ADI nº 2946/DF, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao entender pela improcedência da ação direta de inconstitucionalidade, reconheceu a constitucionalidade do art. 27, da Lei nº 8.987/99, de modo a mitigar a regra quanto à exigência de licitação para a transferência da concessão, como se vê do excerto do acórdão:

[...] 4. É a proposta mais vantajosa que, prima facie, vincula a Administração. Mantidos seus termos, não se pode afirmar que a modificação do particular contratado implica, automática e necessariamente, burla à regra da obrigatoriedade de licitação ou ofensa aos princípios constitucionais correlatos, mormente nos casos de concessão, dada a natureza incompleta e dinâmica desses contratos e a necessidade de se zelar pela continuidade da prestação adequada dos serviços públicos. 5. Tendo em vista que as concessões públicas se estabelecem em bases não completamente definidas e cambiantes conforme múltiplos fatores externos, só é possível cogitar a estabilidade econômica e segurança jurídica das relações e situações a ela relacionadas a partir da mutabilidade contratual. Desse modo, considerando a dinâmica peculiar e complexa das concessões públicas, é natural – e até salutar – que o próprio regime jurídico das concessões contenha institutos que permitam aos concessionários se ajustarem às vicissitudes da execução contratual. As transferências da concessão e do controle societário da concessionária, previstas no dispositivo legal impugnado, são exemplos de institutos dessa natureza. 6.
Os contratos de concessão seguem uma modelagem própria e inovadora, distinta do padrão de contratação previsto na Lei nº 8.666/93. Não há na Constituição brasileira de 1988 fundamento que ampare a suposição de uniformidade do regime nuclear dos contratos públicos. Existem regimes diversos de contratação administrativa que convivem paralelamente e de forma pontualmente subsidiária, não havendo embates entre os modelos previstos nas Leis nº 8.666/93 e nº 8.987/95
. 7. A norma impugnada é uma “via de mão dupla”, porque, “por um lado, busca equacionar a rigidez do contrato com a dinâmica do mundo negocial (...); por outro, assegura à Administração Pública o controle da regularidade desse ato”. Trata-se de norma de duplo escopo, que institui a anuência da Administração Pública como relevante prerrogativa de verificação da regularidade da avença havida entre particulares, em prol do interesse público. 8.
Mesmo no tocante aos serviços públicos, a exigência constitucional de licitação prévia não se traduz em regra absoluta e inflexível. Ao contrário. Os comandos constitucionais inscritos no art. 37, inciso XXI, e no art. 175, caput, a par de estipularem, como regra, a obrigatoriedade de licitação, não definem, eles próprios, os exatos contornos do dever de licitar, cabendo ao legislador ordinário ampla liberdade quanto a sua conformação, à vista da dinamicidade e da variedade das situações fáticas a serem abrangidas pela respectiva normatização. Há precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de privilegiar a escolha legislativa, desde que protegidos os valores constitucionais assegurados pela garantia da licitação
. 9.
Do cotejo da norma impugnada com o parâmetro constitucional de controle, verifica-se que eles se referem a momentos distintos da contratação, possuindo diferentes âmbitos de incidência.
O art. 175 da Constituição exige a realização de licitação para a outorga inicial da prestação dos serviços públicos a particulares
.
Enquanto isso, o art. 27 da Lei nº 8.987/95 só se aplica após licitada a prestação do serviço público e formalizado o respectivo contrato de concessão
. É no decorrer da execução contratual, e havendo anuência do poder concedente, que se procede à transferência da concessão ou do controle societário
. [...] (Rel. Min.
DIAS TOFFOLI
, Tribunal Pleno, julgado em 09/3/2022, DJe de 18/5/2022 - grifei).

Dessa maneira, vê-se que a Suprema Corte fixou premissas básicas que bem se aplicam ao caso. A primeira delas é que os contratos de concessão e permissão, dada a sua natureza mutável e diante do dinamismo do mundo negocial, demandam a adoção de medidas capazes de tornar possível a sua transferência por procedimento simplificado, o que muitas vezes não é garantido pela realização de licitação.

A segunda diz respeito à autonomia do procedimento das concessões públicas, que segue um modelo próprio e inovador, não estando atrelado, necessariamente, às disposições da Lei nº 8.666/93.

A terceira reside no fato de que a própria Constituição Federal, mesmo ao tratar dos serviços públicos, não estabeleceu a exigência de licitação prévia como uma regra estanque, absoluta e inflexível.

A quarta, última e mais importante destas premissas pode ser sintetizada no fato de que, as diretrizes contidas na Constituição Federal e na Lei nº 8.987/95 têm incidência em momentos distintos do contrato. A primeira (art. 175, da CF/88) se dá quando da outorga inicial da prestação dos serviços públicos a particulares. A segunda (art. 27, da Lei nº 8.987/95) somente tem aplicação
após licitada
a prestação do serviço público e formalizado o respectivo contrato de concessão ou de permissão.

Com base nesses fatos, possível constatar que, a depender da situação examinada, a ausência de licitação poderá ou não conduzir à inconstitucionalidade/ilicitude do procedimento de transferência da concessão ou mesmo da permissão de serviços públicos (art. 40, parágrafo único, da Lei nº 8.987/95).

No caso dos autos, possível constatar que na data de
3 de agosto de 1990
, a Companhia Estadual de Transportes Coletivos de Passageiros do Estado do Espírito Santo - CETURB/GV firmou contrato de permissão, por escritura pública, com a empresa União Transportes Coletivos Ltda, como se vê de fls. 1107/1110-verso.

Já em
agosto de 1998
foi firmado um novo termo de permissão entre a CETURB-GV, representada pelo seu Diretor Presidente e ora apelado, Tarcísio Celso Vieira de Vargas, e a pessoa jurídica de Viação Serena Ltda, no qual esta última sucederia a então empresa beneficiada pela permissão, qual seja, a União Transportes Coletivos Ltda (fls. 1089/1096).

Dessa forma, possível ver que em nenhuma das permissões concedidas pelo ente público às empresas privadas foi observada a necessidade de procedimento licitatório, o que é capaz de inquinar de nulidade ambos os atos delegados.

Dito de outro modo, seguindo a premissa bem estabelecida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal sobre o tema, como não houve a realização de licitação na permissão delegada à empresa União Transportes Coletivos Ltda, não há que se falar na legalidade do procedimento adotado quando da transferência da permissão, sem a devida realização de licitação, para a pessoa jurídica de Viação Serena Ltda.

Exatamente por isso, não merece prosperar a conclusão adotada pelo MM. Juiz
a quo
na sentença recorrida, que ao justificar a desnecessidade da exigência de procedimento licitatório para a transferência da permissão pública da CETURB/GV para a Viação Serena Ltda, afirmou que:

[...] a Viação Serena Ltda já era permissionária do serviço de transporte público estadual ao tempo da transferência objeto da presente demanda, ou seja, não estamos diante de empresa que assumiu um novo contrato com o Poder Público concedente sem ter se submetido a prévio certame licitatório (fls. 3917-verso).

Corroborando este fundamento, já decidiu este Eg. TJES:

[...] 2. Hipótese em que o Termo de Permissão de Uso para exploração comercial de lojas localizadas no Terminal Urbano de Integração de Laranjeiras, na Serra/ES, de prazo indeterminado, consta a previsão da outorga da citada permissão a título precário, o que implica a possibilidade de rescisão unilateral da avença pela apelada, de acordo com o seu poder discricionário para consentir e retirar o uso dos bem públicos. 3.
A celebração de Termo de Ajustamento de Conduta, cuja validade também é questionável, além de não afastar a precariedade da permissão, não retira a necessidade de realização de licitação para a exploração econômica do bem público em questão, na medida em que o artigo 175, caput , da Constituição Federal exige a realização do certame licitatório para a concretização da permissão
. [...] (Apelação Cível nº 048180033309, Relª. Desª. Subst.
ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 03/03/2022 - grifei).

[...] 1. O ato de improbidade por violação aos princípios da administração pública (art. 11), na sua caracterização, exige elemento subjetivo doloso (que não se presume em desfavor do agente), à luz da natureza sancionatória da Lei Federal nº 8.429/1992, ainda que genérico.
2. Na hipótese dos autos, em que caracterizado o dolo do agente político, a contratação de serviço de transporte público sem a realização de prévia licitação, ainda que não o tenha beneficiado ou a terceiros, ou mesmo se cogite não trazido prejuízo financeiro à Administração Pública Municipal, ofendeu, diretamente, a legislação federal pertinente à espécie, incorrendo em patente malferição da devida probidade administrativa
, nos termos do art. 11, I, da Lei Federal nº 9.429/92. [...]
(APL 0000459-03.2011.8.08.0039; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Subst.
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
; Julg. 24/11/2015; DJES 18/12/2015)
.

Diante disso, considerando a necessidade da realização de procedimento licitatório quando da permissão realizada à empresa União Transportes Coletivos Ltda e, por maior razão, à transferência procedida em
agosto de 1998
desta última para a pessoa jurídica de Viação Serena Ltda, resta evidente a prática de ato ímprobo por parte do recorrido Tarcísio Celso Vieira de Vargas que, na condição de Diretor Presidente da Companhia Estadual de Transportes Coletivos de Passageiros do Estado do Espírito Santo - CETURB/GV, de forma voluntaria e consciente, deu ensejo ao contrato de transferência da permissão em que pese em descompasso com os ditames legais.

De mais a mais, friso que mesmo a existência de parecer exarado da Procuradoria do Estado não é capaz de elidir a responsabilidade do apelado quanto à prática do ato ímprobo, especialmente por se tratar de parecer meramente consultivo e de caráter não vinculativo, como se vê de fls. 1498/1501 e 1973/1974.

Dessa maneira, resta demonstrado que a conduta do apelado Tarcísio Celso Vieira de Vargas, ao deixar dolosamente de realizar o devido procedimento licitatório quando da transferência da permissão realizada em
agosto de 1998
entre a Companhia Estadual de Transportes Coletivos de Passageiros do Estado do Espírito Santo - CETURB/GV e a empresa Viação Serena Ltda, deu causa a perda patrimonial efetiva, daí porque violou o disposto no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92.

Superado tal ponto, com relação aos deveres de revitalizar a frota pública e de recolher os importes devidos ao Fundo de Renovação da Frota Pública – FRFP, compromissos estes reconhecidos pela Viação Serena Ltda quando da assunção da permissão do serviço público objeto deste feito, mais uma vez, peço vênia para divergir do entendimento firmado pelo Em. Des. Relator.

Como dito anteriormente, no ano de 1998 foi firmado entre a Companhia Estadual de Transportes Coletivos de Passageiros do Estado do Espírito Santo CETURB/GV e a empresa Viação Serena Ltda, um contrato de transferência da permissão para execução de serviço de transporte público na Grande Vitória no qual esta última se comprometeu, dentre outras medidas, a realizar a revitalização da frota pública de ônibus e ao repasse do Fundo de Renovação da Frota Pública – FRFP, como se constata dos documentos de fls. 1089/1096.

Ocorre que, esgotado o prazo estabelecido no pacto para o implemento das medidas em questão, a Viação Serena Ltda fez perante a CETURB/GV,
no ano de 1998
, um requerimento no sentido de obter a isenção do pagamento dos valores a serem recolhidos ao Fundo de Renovação da Frota Pública – FRFP, sob a alegação de que teria despendido o
quantum
de R$ 1.929.300,00 (um milhão novecentos e vinte e nove mil e trezentos) a título de revitalização da frota pública de ônibus, ao passo que, inicialmente, o valor previsto para tal atividade era de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), como se observa do documento de fls. 1051/1053.

Em razão disso, a Companhia Estadual de Transportes Coletivos de Passageiros do Estado do Espírito Santo CETURB/GV, por meio do seu Conselho de Administração, presidido pelo apelado Jorge Hélio Leal, entendeu por bem em autorizar “o abatimento do valor devidamente comprovado” (fls. 1628/1629).

Ocorre que, diante da probabilidade de divergência do valor empregado pela Viação Serena Ltda para fins de revitalização da frota pública, a empresa pública gestora do sistema de transporte público estadual, sob a direção da recorrida Denise de Moura Gazzinelli, entendeu pela realização de um estudo técnico de auditoria e vistoria, cujos custos, segundo parecer exarado pelo escritório de advocacia por ela então contratado (fls. 992/995), deveriam ser adimplidos pela própria Viação Serena Ltda, uma vez que cabia à permissionária comprovar os importes efetivamente gastos a título de revitalização da frota pública de ônibus.

No entanto, pelo que se vê do feito, o estudo técnico em questão, orçado em cerca de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), foi adimplido pela própria CETURB/GV (fls. 1587/1593 e 1623/1624) e, muito embora ventilada a possibilidade de a empresa Viação Serena Ltda ressarcir os cofres da empresa pública, não há provas de que isso tenha ocorrido.

Neste ponto, Em. Pares, faço questão de trazer um fato de extrema relevância para a demanda, qual seja, após a conclusão do estudo técnico anteriormente citado, o que se deu em
meados do ano de 2001
, chegou-se à conclusão de que a despesa realizada até o mês de abril de 2001 pela empresa Viação Serena Ltda para revitalização da frota de ônibus foi de R$ 1.040.289,42 (Um mil milhão, quarenta mil e duzentos e oitenta e nove reais e quarenta e dois centavos), como se constata de fls. 985/991.

Ocorre que, em reunião realizada quase 1 (um) ano depois, ou seja, em
6 de março de 2002
, fora firmado acordo entre a Companhia Estadual de Transportes Coletivos de Passageiros do Estado do Espírito Santo CETURB/GV e a empresa Viação Serena Ltda, no qual esta se comprometeu a realizar o pagamento de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais), de forma parcelada (fls. 1015/1017).

Com base nisso, muito embora as provas demonstrem que o apelado Jorge Hélio Leal claramente agiu no sentido de dar andamento ao procedimento administrativo visando possibilitar o abatimento do valor supostamente gasto pela empresa Viação Serena Ltda na revitalização da frota pública, qual seja, de R$ 1.929.300,00 (um milhão novecentos e vinte e nove mil e trezentos), não é possível constatar a existência de ato ímprobo de sua parte.

É certo que a conduta do recorrido se deu de forma não recomendável e mesmo sem a prudência exigível no caso. Contudo, como a proposta de abatimento da dívida por ele autorizada não foi aceita pela CETURB/GV, não vejo como reconhecer a existência de ato ímprobo de sua parte.

Já com relação à recorrida Denise de Moura Gazzinelli, por outro lado, possível constatar que, de maneira voluntária e final, na condição de Diretora Presidente, autorizou que a empresa pública CETURB/GV realizasse o pagamento da quantia inerente à realização do estudo técnico feito pela empresa Sinergia, orçado em cerca de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), quando tal obrigação claramente cabia à empresa Viação Serena Ltda.

E mais. Muito embora a apelada tenha ventilado, durante o feito administrativo, a possibilidade da Viação Serena Ltda ressarcir aos cofres da empresa pública o valor correspondente ao citado estudo técnico, não há provas nesse sentido.

Assim, ao agir dessa maneira, a referida apelada permitiu que terceira pessoa se enriquecesse ilicitamente, de modo que violado o disposto no art. 10, XII, da Lei de Improbidade Administrativa.

Já com relação aos apelados Haroldo Dario Ribeiro e Walter de Pra, muito embora o membro do Parquet aponte a existência de elementos capazes de evidenciar que a desídia de ambos quanto ao dever de fiscalizar e impedir as práticas ilegais no contrato administrativo firmado com a Viação Serena Ltda causou graves danos ao patrimônio da empresa pública de transportes, observo que se tratam de afirmações sem a devida comprovação nos autos, de modo que entendo não ser o caso de reconhecer a responsabilização dos citados recorridos pela prática de ato de improbidade administrativa.

No que se refere às sanções a serem impostas aos apelados Tarcísio Celso Vieira de Vargas e Denise de Moura Gazzinelli, nos termos do que estatui a própria Lei nº 8.429/92, tratam-se de reprimendas que podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativamente, com espeque num juízo de proporcionalidade e da razoabilidade, sempre levando em consideração a gravidade dos fatos.

Nesse sentido, é o entendimento sedimentado no âmbito do Colendo STJ:

[...] a fixação das sanções no âmbito da Ação Civil de Improbidade Administrativa exige a observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade em relação à gravidade do ato ímprobo para a cominação das penalidades. [...] (EDcl no REsp n. 1.784.581/MS, Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN
, Segunda Turma, julgado em 9/6/2020, DJe de 7/8/2020).

Dessa forma, nos termos do art. 12, II, da Lei nº 8.429/92, em observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, entendo por bem aplicar a pena de suspensão dos direitos políticos de ambos os recorridos pelo prazo de
2 (dois) anos
, considerando que a citada lei prevê o estabelecimento de tal sanção em até 12 (doze) anos.

No mais, com base neste mesmo juízo e por considerar que se mostra justo ao caso concreto, entendo por bem em estabelecer o pagamento de multa civil no importe de
R$ 15.000,00 (quinze mil reais)
, quantia que se mostra justa, especialmente com relação ao requerido/recorrido Tarcísio Celso Vieira de Vargas, dadas as especificidades do caso concreto.

Por tais fundamentos, peço vênia ao Em. Relator, Des.
Ewerton Schwab Pinto Júnior
, para divergir em parte do voto de Sua Excelência, no sentido de
DAR PROVIMENTO EM PARTE
ao recurso do Ministério Público, para reformar a sentença e condenar os apelados Tarcísio Celso Vieira de Vargas e Denise de Moura Gazzinelli pela prática de atos de improbidade administrativa tipificados no art. 10, VIII e XII, da Lei de Improbidade Administrativa, aplicando para ambos as sanções de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 2 (dois) anos e de pagamento de multa civil no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos
Desembargadora

Sessão dia 7/2/2024

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000004-88.2008.8.08.0024

APELANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

APELADOS:
TARCÍSO CELSO VIEIRA DE VARGAS E OUTROS

RELATOR:
DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Ao examinar os autos, pude verificar que o Em. Des. Annibal de Rezende Lima suscitou questão de ordem no sentido da existência do meu impedimento para funcionar nos autos.

Pois bem. Ao examinar o feito, observo que proferi decisão no processo quando ainda se encontrava em curso no primeiro grau, como se vê de fls. 2203/2204.

Por tais fundamentos, nos termos do art. 190, do Regimento Interno desta Corte de Justiça,
DECLARO-ME IMPEDIDA
para atuar neste feito, com fulcro no art. 144, II, do CPC, daí porque deve ser
acolhida
a questão de ordem suscitada
.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora