Tribunal: TJES
Processo: 5010214-88.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-12-16

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DO EXERCÍCIO HABITUAL E PERMANENTE DE ATIVIDADES INCOMPATÍVEIS COM O CARGO. SÚMULA Nº 378 DO STJ. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que reconheceu o desvio de função de servidora pública ocupante do cargo de inspetor penitenciário e condenou a Administração ao pagamento das diferenças salariais correspondentes ao cargo de analista judiciário, considerando a prática de atividades incompatíveis com seu cargo de origem.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve prova suficiente do exercício habitual e permanente de funções alheias ao cargo ocupado, caracterizando desvio de função; e (ii) analisar se o servidor faz jus ao pagamento das diferenças salariais previstas na Súmula nº 378 do STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O desvio de função exige prova robusta de que o servidor público exerceu, de forma habitual e permanente, funções típicas e privativas de outro cargo público, nos termos da Súmula nº 378 do STJ.

No caso concreto, as atividades desempenhadas pela autora, como recebimento de e-mails, pesquisa de antecedentes, expedição de documentos (guias, mandados e alvarás), atendimento de ligações e advogados, são inerentes ao cargo de inspetor penitenciário e compatíveis com as atribuições administrativas previstas no seu edital de concurso, não configurando desvio funcional.

A prática eventual e esporádica de atividades administrativas relacionadas à custódia de presos não se equipara às funções típicas do cargo paradigma (analista judiciário), como pesquisa de jurisprudência, elaboração de minutas e decisões.

O depoimento testemunhal colhido confirma que as funções desempenhadas pela autora não configuram habitualidade no exercício de atividades privativas do cargo de analista judiciário, sendo insuficientes para justificar a aplicação da Súmula nº 378 do STJ.

A ausência de prova cabal da prática de atividades incompatíveis com o cargo ocupado, de forma habitual e permanente, impede o reconhecimento do desvio de função e o deferimento das diferenças remuneratórias pleiteadas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido. Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Tese de julgamento
:

O reconhecimento do desvio de função exige prova robusta do exercício habitual e permanente de atividades privativas de outro cargo público, sendo insuficiente a prática eventual ou esporádica de tais funções.

Atividades administrativas relacionadas ao cargo de origem, ainda que vinculadas à custódia de presos, não configuram desvio funcional quando compatíveis com as atribuições do cargo ocupado.

Dispositivos relevantes citados
: Súmula nº 378 do STJ; CPC, art. 373, inciso I; CPC, art. 98, §3º.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Apelação Cível nº 0007508-29.2019.8.08.0035, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior, j. 28.04.2024.

TJES, Apelação Cível nº 0000324-33.2017.8.08.0054, Rel. Des. Subst. Leonardo Alvarenga da Fonseca, j. 04.03.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5010214-88.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MARCIA CRISTINA SERRI

RELATOR:
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR DESIGNADO:
FÁBIO BRASIL NERY
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DO EXERCÍCIO HABITUAL E PERMANENTE DE ATIVIDADES INCOMPATÍVEIS COM O CARGO. SÚMULA Nº 378 DO STJ. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que reconheceu o desvio de função de servidora pública ocupante do cargo de inspetor penitenciário e condenou a Administração ao pagamento das diferenças salariais correspondentes ao cargo de analista judiciário, considerando a prática de atividades incompatíveis com seu cargo de origem.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve prova suficiente do exercício habitual e permanente de funções alheias ao cargo ocupado, caracterizando desvio de função; e (ii) analisar se o servidor faz jus ao pagamento das diferenças salariais previstas na Súmula nº 378 do STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O desvio de função exige prova robusta de que o servidor público exerceu, de forma habitual e permanente, funções típicas e privativas de outro cargo público, nos termos da Súmula nº 378 do STJ.

No caso concreto, as atividades desempenhadas pela autora, como recebimento de e-mails, pesquisa de antecedentes, expedição de documentos (guias, mandados e alvarás), atendimento de ligações e advogados, são inerentes ao cargo de inspetor penitenciário e compatíveis com as atribuições administrativas previstas no seu edital de concurso, não configurando desvio funcional.

A prática eventual e esporádica de atividades administrativas relacionadas à custódia de presos não se equipara às funções típicas do cargo paradigma (analista judiciário), como pesquisa de jurisprudência, elaboração de minutas e decisões.

O depoimento testemunhal colhido confirma que as funções desempenhadas pela autora não configuram habitualidade no exercício de atividades privativas do cargo de analista judiciário, sendo insuficientes para justificar a aplicação da Súmula nº 378 do STJ.

A ausência de prova cabal da prática de atividades incompatíveis com o cargo ocupado, de forma habitual e permanente, impede o reconhecimento do desvio de função e o deferimento das diferenças remuneratórias pleiteadas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido. Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Tese de julgamento
:

O reconhecimento do desvio de função exige prova robusta do exercício habitual e permanente de atividades privativas de outro cargo público, sendo insuficiente a prática eventual ou esporádica de tais funções.

Atividades administrativas relacionadas ao cargo de origem, ainda que vinculadas à custódia de presos, não configuram desvio funcional quando compatíveis com as atribuições do cargo ocupado.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010214-88.2023.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 15/10/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (RELATOR):-

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
em razão de sentença que julgou procedente o pleito de
MARCIA CRISTINA SERRI
, reconhecendo o desvio de função alegado e, consequentemente, condenando o Ente Público ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de inspetor penitenciário (cargo ocupado) e analista judiciário – Direito (funções exercidas), a partir de 01/03/2017 até 01/10/2022.

Nas razões recursais, impugnou o Estado o deferimento da gratuidade da Justiça, além de, no mérito, apontar que as atividades desempenhadas pela Autora durante o período em que esteve vinculada ao Centro de Triagem de Viana, estão dentro das atribuições de seu cargo de Inspetora Penitenciária, que não se resume à guarda de presos, abrangendo, também, funções administrativas. Adiciona não ser possível o reconhecimento de desvio de função entre Poderes diversos, dizendo não caracterizado o desvio de função pela existência de acordo de cooperação técnica firmado entre o Poder executivo e o Poder Judiciária visando a viabilizar as audiências de custódia no Estado do Espírito Santo, que prevê a disponibilização de pessoal.

Em Contrarrazões aduz a Recorrida que desempenhava funções, como protocolo, autuação, cadastro no E-JUD, SIEP e SEEU, confecção de certidões, ofícios, encaminhamento de documentos, respectivamente, assinadas pela própria Parte Requerente, redação de ata, lançamento de APF no sistema, remessa, confecção de alvarás, mandados de prisão e, ainda, atendimento aos advogados, promotores e demais jurisdicionados, atividades essas idênticas às realizadas pelo analista judiciário, lotado na mesma serventia, responsável pelas diligências gerais a respeito das audiências de custódia que realizavam no prédio, a caracterizar, portanto, o desvio de função, uma vez que os serviços prestados foram totalmente divergentes do cargo de agente penitenciário, sendo próprios do cargo de analista judiciário.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta de julgamento.

*

A SRª ADVOGADA MARIA THEREZA SILVA MARQUES:-

Boa tarde a todos, boa tarde, excelentíssimos julgadores.

Venho aqui na tribuna para chamar a atenção que não se trata de um mero desvio de função.

A ação remete a servidor, inspetor penitenciário, que agora é chamado de policial penal em desvio de função a qual o cargo paradigma é analista do Tribunal de Justiça.

O que acontece?

Depois da DPF, os senhores sabem que foi instituída audiência de custódia dentro do Centro de Triagem de Viana.

Essa audiência de custódia foi feita aqui no Estado por um acordo de cooperação técnica entre o Tribunal de Justiça e o Governo de Estado, representado pela SEJUS.

O Tribunal de Justiça utiliza esse dado estabelecimento, coloca uma Juíza no Centro de Triagem de Viana para fazer as audiências de custódia e a parte de servidor é fornecida pela própria SEJUS.

O que aconteceu nesse processo?

Foi declarado um desvio de função de um servidor do Poder Executivo com o cargo público do Poder Judiciário.

A primeira coisa que chamo a atenção dos senhores sobre isso é como fazer desvio de função de poderes diferentes? De estruturas diferentes?

Desvio de função é um instituto trabalhista que pressupõe o mesmo empregador. Aqui a gente teria, então, uma ascensão de cargo público sem concurso público. Não estamos dentro de uma mesma estrutura administrativa.

Outra coisa que se torna importante por aqui, que vi na tribuna, é que acordo de cooperação técnica é quando as partes, como acordo oferecem instrumentos fáceis para fazer a finalidade. Ou seja, ofereço servidor, você oferece a magistrada, eu ofereço o estabelecimento para fazer a audiência de custódia.

Contudo, é pressuposto de acordo de cooperação técnica não ter transferência de recursos financeiros. É pressuposto de nulidade de acordo de cooperação técnica.

Quando o Estado é chamado para desvio de função, pagar condenação, tenho o quê? Um desvio de finalidade de acordo de cooperação técnica, porque o Estado está pagando a conta.

Então, o que aconteceu?

E, ademais, também quero chamar a atenção dos senhores que a sentença, com todo o meu respeito à magistrada, ela é utilizada com base para todo o desvio de função, todo e qualquer, não entra em meandros do processo judicial.

E a gente tem como coisa comum que o inspetor técnico só faz a parte operacional. Ele só teria o que? Vigilância e guarda de presos.

Ilustres julgadores. O inspetor técnico faz parte administrativa. O sistema penitenciário funciona com inspetores técnicos chamados de policiais penais. Então eles também fazem a parte administrativa.

Então são pressupostos a qual a sentença não superou.

O primeiro pressuposto:

Impossibilidade jurídica do pedido. Posso ter desvio de função entre Poderes da República, distintos?

Segundo pressuposto:

Não haveria com uma condenação por desvio de função um desvio de finalidade do próprio acordo? O Estado pagaria uma condenação cujo pressuposto do instrumento é ausência de repasse financeiro.

Terceiro pressuposto:

Haveria desvio de função se aquela servidora fez atividades típicas administrativas, a qual cargo público, por sinal, possui atividades administrativas previstas? São indagações.

Após essa sentença, inclusive, a Procuradoria do Estado emitiu orientação para a SEJUS, - se existe esse desvio de função declarado por sentença para que ele cesse, e cesse todos os demais desvios, é a pressupor que ele existe.

E esse acordo, por sinal, também foi notificado ao Tribunal de Justiça sobre essa sentença, e iniciou-se, inclusive, uma tratativa entre a SEJUS e o Tribunal de Justiça, porque isso se opera também nas varas de execução penal.

Então, estou querendo chamar a atenção dos senhores da preocupação com esse precedente, porque se trata de um desvio de finalidade de um instrumento feito a qual até o momento era legal, era legítimo e estava funcionando.

É só isso, agradeço a atenção.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (RELATOR):-

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
em razão de sentença que julgou procedente o pleito de
MARCIA CRISTINA SERRI
,
reconhece
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o desvio de função
alegado
e, consequentemente, condena
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ao pagamento das diferenças remuneratórias entre
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enitenciário (cargo ocupado) e
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udiciário – Direito (funções exercidas), a partir de 01/03/2017 até 01/10/2022.

Nas razões recursais, impugnou o Estado o deferimento da gratuidade da Justiça, além de, no mérito, apontar que as atividades desempenhadas pela Autora durante o período em que esteve vinculada ao Centro de Triagem de Viana, estão dentro das atribuições de seu cargo de Inspetora Penitenciária, que não se resume à guarda de presos, abrangendo, também, funções administrativas. Adiciona não ser possível o reconhecimento de desvio de função entre Poderes diversos, dizendo não caracterizado o desvio de função pela existência de acordo de cooperação técnica firmado entre o Poder executivo e o Poder Judiciária visando a viabilizar as audiências de custódia no Estado do Espírito Santo, que prevê a disponibilização de pessoal.

Em Contrarrazões aduz a Recorrida que desempenhava funções, como protocolo, autuação, cadastro no E-JUD, SIEP e SEEU, confecção de certidões, ofícios, encaminhamento de documentos, respectivamente, assinadas pela própria Parte Requerente, redação de ata, lançamento de APF no sistema, remessa, confecção de alvarás, mandados de prisão e, ainda, atendimento aos advogados, promotores e demais jurisdicionados, atividades essas idênticas às realizadas pelo analista judiciário, lotado na mesma serventia, responsável pelas diligências gerais a respeito das audiências de custódia que realizavam no prédio, a caracterizar, portanto, o desvio de função, uma vez que os serviços prestados foram totalmente divergentes do cargo de agente penitenciário, sendo próprios do cargo de analista judiciário.

De plano assevero que a sentença condenatória não comporta dissenso.

Assim concluo a partir do cotejo da prova produzida nos autos, que deixa claro que obrou a Autora em desvio de função imposta pelo Estado.

Na concretude do caso presente, a Autora ocupa o cargo de Inspetora Penitenciária, sendo lotada junto ao Centro de Triagem de Viana - CTV -, para desempenhar suas funções em auxílio às audiências de custódia.

Segundo o alegado, no período de 29/09/2017 até 01/10/2022 a Autora trabalhou nas audiências de custódia, desempenhando funções que não correspondiam àquelas próprias de seu cargo, mas atividades típicas de analista judiciário, utilizando credenciais de servidores do Poder Judiciário para acessar, consulta e alimentar os sistemas internos do TJES, para que pudesse exercer as atividades designadas pelo juiz-presidente das audiências de custódia, inclusive com a expedição de alvará de soltura e de mandado de prisão, além do atendimento a advogados e promotores de justiça,

Pois bem.

O desvio de função se configura quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido e, por consequência, distintas das inseridas no rol das atribuições previamente estabelecido em lei para o cargo ao qual foi empossado originalmente.

Assim, o intuito da vedação ao desvio de função é evitar a situação de incompatibilidade entre os vencimentos percebidos e o cargo ou emprego efetivamente ocupado.

Acerca de tal temática, válido trazer à baila que o Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do MS 26.955/DF já fez consignar que:

“Por definição legal, cargo público é 'o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor' (art. 3º, da Lei n. 8112/90), e só se cria, extingue ou modifica cargo público por lei. Logo, não se pode cogitar da possibilidade de alteração dessas atribuições por outro meio que não lei formal.

A disciplina administrativo-constitucional da relação entre o servidor e a Administração Pública não admite que ele venha a exercer funções distintas daquelas que caracterizam o cargo para o qual se submeteu a concurso público.
”

E nestes temos, como dito acima, o desvio de função restou caracterizado nos autos.

É o que se depreende, sobretudo, da documentação acostada aos autos, em especial, de mandados de prisão e alvarás de soltura subscritos pela Autora, além do depoimento da Magistrada Dra. Rachel de Almeida Valinho, que realizava as audiências de custódia ao tempo em que esteve lotada no CTV a Requerente, que na qualidade de testemunha arrolada nos autos pelo próprio Estado, deixou claro, quando perguntada sobre as atividades então desenvolvidas pela Autora, que:

“Marcia recebia os e-mails que a Polícia Civil mandava, imprimia os e-mails,
cadastrava os e-mails no sistema do Poder Judiciário, fazia pesquisa de antecedentes, (...) fazia o cadastramento dessas pesquisas e juntava no auto de prisão em flagrante, fazia o recolhimento de fiança, expedia guia para pagamento de fiança, fazia expedição de documento de alvará de soltura, de mandado de prisão,
esse tipo de trabalho
.
Atendia advogado, atendia ligação de telefone, encaminha os presos para a audiência, quando precisava
” (grifei).

Indaga se a Autora desenvolvia atividades semelhantes a um analista Judiciário, respondeu categoricamente que: “SIM”.

E mais, quando questionada se a Autora, no período que trabalhou com a Magistrada no CTV, exerceu as atividades de Inspetora Judiciária, respondeu: “
Não, (...) que eu me lembre o trabalho era exclusivo da custódia
”, referindo-se, claramente, às audiências de custódia.

Veja-se que deixa claro a Magistrada responsável pelas audiências de custódia no CTV, a quem se via, ao fim e ao cabo, subordinada a Autora, que as atividades desenvolvidas pela Parte guardavam relação direta e próxima com as atividades próprias de um Analista Judiciário – especialidade Direito.

Inegável, portanto, que na prática, as funções desempenhadas pela Autora eram absolutamente estranhas às atribuições do cargo de Inspetor Penitenciário, sendo mesmo próprias ao cargo de Analista Judiciário.

Nessa esteira apresenta-se a jurisprudência desta Egrégia Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS COM OS DEVIDOS REFLEXOS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1. No caso dos autos, além dos documentos acostados a prova testemunhal produzida se mostrou suficiente a comprovar que a autora desempenhava as atribuições de assistente administrativo e, conquanto não seja possível promover o reenquadramento ou progressão funcional da servidora (AgInt no REsp 1850876 / DF), uma vez comprovado o desvio de função ela “[...]tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes."[...]” (REsp n. 1.689.938/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 10/10/2017.)
2. Recurso parcialmente provido, para reformar a sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados pela apelante na inicial e reconhecer o desvio de função alegado, condenando o recorrido no pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo investido (auxiliar de serviços gerais) e a função efetivamente exercida (assistente administrativo) com os devidos reflexos daí decorrentes, pelo período imprescrito (Decreto nº 20.910/32) desde o ajuizamento da ação. (TJES - APELAÇÃO CÍVEL Número: 5020215-31.2021.8.08.0048, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES, Classe: Data: 08/Jul/2024).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHA. OITIVA SEM COMPROMISSO. POSSIBILIDADE. INTERESSE NO JULGAMENTO. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não há nulidade por cerceamento de defesa quando as testemunhas arroladas pela parte são dispensadas do compromisso e ouvidas como informantes quando verificado o interesse no julgamento do feito. Precedente do STJ. 2.
O servidor público que exerça atividades diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi nomeado mediante aprovação em concurso público possui direito ao recebimento de diferenças remuneratórias tão somente quando, de fato, restar demonstrado o desvio funcional. Precedente TJES. 3. O reconhecimento do desvio de função depende do exercício permanente e habitual de atividades alheias à função para o qual o servidor foi empossado, não sendo suficiente a prática eventual e esporádica de função típica de outro cargo com atribuições semelhantes.
(TJES, Classe: Apelação, 048140021717, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016)

Portanto, não tenho dúvidas de que a Autora, muito claramente, fora compelida a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do qual fora nomeada, e, embora não seja lícita a equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é sabido ser perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Reserva Legal ou da Separação dos Poderes, quiça de aumento de vencimento de servidor, posto que a tanto, definitiva e obviamente, não se presta esta ação.

Dado entendimento encontra-se sedimentado em nosso ordenamento, consoante se depreende da redação da
Súmula Vinculante nº 43 do STF
(“
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido
.”) e na
Súmula nº 378 do STJ
(“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
”), as quais afastam, inclusive, qualquer pretensão de violação aos ditames das Súmulas 339 do STF ou 88 do STJ, pois o presente caso não se trata de majoração de vencimentos sob o fundamento da isonomia.

Fixada essa premissa, importa consignar que não socorre o Estado a Alegação de que o cargo ocupado pela Autora e o cargo paradigma do desvio de função pertencerem a Poderes distintos, realidade que tenho mesmo como irrelevante.

Ora, não figura como um critério à caracterização ou descaracterização do desvio de função a origem administrativa do cargo, se vinculado a este ou aquele Poder, sendo suficiente a tanto a imposição de exercício de funções/atribuições de cargo distinto daquele para o qual fora nomeada a Parte.

Também não muda essa realidade o fato de que havia um convênio firmado entre o Poder Judiciário e o Poder Executivo visando a cessão de mão de obra para viabilizar as audiências de custódia em nosso Estado, pois, a toda evidência, tal convênio não poderia autorizar o desvio de função, como de fato não autoriza, não sendo suficiente a descaracterizá-la a mera existência de um convênio, notadamente porque, ao seu integral cumprimento, devem os servidores atender a realidade das atribuições de seus cargos.

Nesse contexto, destaco as palavras do ínclito José dos Santos Carvalho Filho, ao asseverar que “
não pode um ato administrativo mudar atribuições
dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”.
(Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017).

Em complementação ao aludido raciocínio, prossegue o Autor aduzindo que
“
O cargo, ao ser criado, já pressupõe as funções que lhe são atribuídas. Não pode ser instituído cargo com funções aleatórias ou indefinidas: é a prévia indicação das funções que confere garantia ao servidor e ao Poder Público. Por tal motivo, é ilegítimo o denominado desvio de função, fato habitualmente encontrado nos órgãos administrativos, que consiste no exercício, pelo servidor, de funções relativas a outro cargo, que não o que ocupa efetivamente.
Nem a insuficiência de servidores na unidade administrativa justifica o desvio de função
”.

Diante de tais considerações, não tenho dúvidas,
in casu
, da alteração substancial perpetrada pela Administração nas atividades laborais exercidas pela Autora em discrepância com aquelas próprias de seu cargo, revelando-se, correta, portanto, a sentença ao reconhecer o desvio de função e impor o pagamento das diferenças de vencimento entre os cargos, tendo como paradigma, o cargo de Analista judiciário, observado o quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação, dada a prescrição parcial, aqui reconhecida.

Importa, ainda, consignar, porquanto omitido na sentença, a prescrição quinquenal incidente, a revelarem-se prescritas as prestações mensais anteriores ao quinquênio que antecede a propositura da ação (31/03/2023), restando, assim, devidas as diferenças vencimentais a partir de 01/04/2018 até 01/10/2022.

Por fim, no âmbito da remessa necessária, retifico o comando sentencial também em relação aos índices de correção monetária e juros de mora, pois, em se tratando de condenação não tributária imposta à Fazenda Pública deve ser utilizado o IPCA-E para a correção (mês a mês) e o índice de remuneração da poupança para o juros de mora (desde a citação), até a data de entrada em vigor da EC 113 (D.O.U. 09.12.2021), cujo artigo 3º estabelece que “
Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
”

À luz do exposto,
conheço
e NEGO PROVIMENTO
A
O APELO,
r
e
tificando, outrossim, o comando sentencial em sede de REMESSA NECESSÁRIA
, para reconhecer os efeitos da prescrição quinquenal sobre a pretensão autoral, bem como, adequar os termos de incidência de juros e correção sobre o débito reconhecido, nos termos acima vertidos.

A teor do inciso II, do §4º, do art. 85 do CPC, deixo de me manifestar quanto aos honorários sucumbenciais neste grau de jurisdição, assim, tendo, também se manifestado o Juízo
a quo
, ante a iliquidez da condenação imposta.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Sr. Presidente.

Ouvi com atenção a sustentação oral da nobre Procuradora, mas também não alcancei relevância, e digo isso, respeitosamente nas exceções indicadas por sua excelência quanto ao fato de ser uma servidora cedida por acordo de cooperação técnica.

Na verdade o depoimento da magistrada que merece toda credibilidade, indicou o desvio de função e o exercício de funções compatíveis com Analista Judiciário e não de Agente Penitenciário..

O desvio está configurado, independentemente de ser uma servidora de outro poder, por essa razão, acompanho o voto do eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

rpm

DATA DA SESSÃO: 22/10/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo em razão da sentença proferida pela MM Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da ação ordinária ajuizada por Márcia Cristina Serri, que julgou procedente o pedido inicial para reconhecer o desvio de função.

Em seu voto de relatoria, o e. Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos negou provimento ao recurso, sendo acompanhado pelo e. Desembargador Raphael Americano Câmara.

Pedi vista dos autos em razão da sustentação oral realizada e, após análise da matéria, entendo ser o caso de provimento do recurso.

Discute-se a possibilidade de a servidora perceber as diferenças salariais em decorrência do exercício de função pública diversa, afirmando ela que, não obstante a posse no cargo de inspetor penitenciário, desenvolveu atribuições típicas de analista judiciário.

No âmbito do direito administrativo, tem-se por desvio de função a circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, não percebendo remuneração condizente a tal.

O Superior Tribunal de Justiça, após decidir a questão por reiteradas vezes, firmou entendimento no sentido de que o servidor público desviado de sua função tem direito a receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, pois, caso contrário, ocorreria inaceitável enriquecimento ilícito da Administração, culminando com a edição da súmula nº 378, de seguinte teor:
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
.

Essencial destacar que o reconhecimento do desvio de função depende da
prática habitual e permanente das atividades incompatíveis
.

Dito isso, verifico que o cargo público da apelada possuía como atribuições, dentre outras: colaborar com as equipes de profissionais envolvidos com as atividades de tratamento penal nos estabelecimentos penais; prestar colaboração e apoio para a execução das atividades de coleta de dados e executar serviços de levantamento e registro de informações em estabelecimentos penais; desempenhar atividades de caráter administrativo de identificação e registro de informações relativas a presos; acessar a documentação, fichários e prontuários dos presos, nos estabelecimentos penais; realizar o serviço de expediente junto ao Poder Judiciário e demais órgãos ou entidades; atuar na administração dos estabelecimentos penais, nos termos da legislação; executar atividades correlatas conforme a área de atuação.

Desse modo, vislumbro que, além dos aspectos inerentes à rotina dos presos e do sistema prisional, incumbe ao
inspetor penitenciário, cargo de nível médio, desenvolver inúmeras atividades na área administrativa.

Lado outro, o cargo paradigma possui como função o
planejamento, organização, coordenação, supervisão técnica, assessoramento, estudo, pesquisa, elaboração de laudos, pareceres ou informações, desenvolvidas por servidor com educação superior completa.

Sob tais premissas, entendo que
a autora não cumpriu o seu ônus probatório, não produzindo prova suficiente de que teria exercido de forma permanente e habitual as funções do cargo paradigma, não sendo suficientes ao acolhimento de seu pleito as atuações demonstradas.

Consoante informações prestadas pelo Desembargador Fernando Zardini Antônio, “
no estado do Espírito Santo, em razão de arranjo institucional próprio, a estrutura funcional,
material e de tecnologia da informação
do serviço de plantão de flagrantes é de responsabilidade da Secretaria de Estado da Justiça
, competindo ao Poder Judiciário a gestão estratégica do serviço e a designação de Magistrados para a realização das Audiências de Custódia”.

Do supracitado arranjo, colho do item 2.2, I, b, incumbir ao governo a
“
disponibilização

de
apoio logístico,
pessoal
, material e instalações físicas
para a realização de audiência de custódia
”
.

Assim, vislumbro que a recorrida, na verdade, ao participar das audiências, desempenhava funções administrativas inerentes ao seu cargo e voltadas aos presos sob custódia do Estado, cuja incumbência, por força do aludido convênio, era do Poder Executivo.

Entendo que o único depoimento prestado corrobora a tese do recorrente, porquanto a magistrada ratificou o caráter administrativo das atividades desempenhadas
, como recebimento de
e-mails, pesquisa de antecedentes, expedição de documentos (guias, mandados e alvarás), atendimento de ligações e advogados, cujo desempenho não é suficiente à configuração do pretenso desvio.

Necessário esclarecer que as supracitadas funções, na verdade, assemelham-se àquelas prestadas pelo cargo de assessor jurídico da própria SEJUS, conclusão extraída do citado depoimento da Magistrada Rachel de Almeida Valinho.

Lado outro, questionada pelo procurador do Estado, ratificou a magistrada que não houve o exercício de atribuições compatíveis com o cargo de analista judiciário, tais como pesquisa de jurisprudência e legislação, elaboração de minutas e decisões.

Em suma, não restou demonstrada a prática de a
tividades privativas do cargo de analista judiciário com a habitualidade e permanência necessárias ao reconhecimento do desvio, sendo certo que
as funções desempenhadas, na verdade, assemelham-se àquelas inerentes a outro cargo integrante da Secretaria de Justiça, sendo mister a improcedência do pedido.

Por oportuno, colaciono julgados deste
órgão fracionário:

EMENTA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. JULGAMENTO ANTECIPADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO.
DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA.
ATOS CONDIZENTES COM O CARGO OCUPADO. 1. O indeferimento de dilação probatória não implica, por si só, cerceamento de defesa, notadamente em razão do princípio do livre convencimento motivado. Precedentes do STJ. 2. O servidor público que exerça atividades diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi nomeado mediante aprovação em concurso público possui direito ao recebimento de diferenças remuneratórias tão somente quando, de fato, restar demonstrado o desvio funcional. Precedente TJES.
3. O reconhecimento do desvio de função depende do exercício permanente e habitual de atividades alheias à função para o qual o servidor foi empossado, não sendo suficiente a prática eventual e esporádica de função típica de outro cargo com atribuições semelhantes.
(TJES. Apelação Cível nº 0007508-29.2019.8.08.0035. Relator Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior. Data do julgamento 28/04/2024).

APELAÇÃO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – CARGO DE ATENDENTE –
DESVIO DE FUNÇÃO NÃO EVIDENCIADO
– CARGO PARADIGMA – TÉCNICO DE ENFERMAGEM – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A apelada não apontou apenas um cargo como paradigma, o que é vedado pela jurisprudência. Ocorre que, além da tese não ter sido oportunamente alegada, cuidando-se de inovação recursal, a municipalidade contestou a lide levando em conta o cargo com melhor enquadramento inicial na carreira (técnico de enfermagem), de modo que não houve prejuízo à sua defesa. Salienta-se que foi justamente no referido cargo que o magistrado de origem depreendeu que a apelada pretendia ser enquadrada, motivo pelo qual este deve também ser considerado o cargo paradigma para fins de análise do caso concreto, pois, como já dito, apenas um cargo pode ser considerado como o paradigma.
2. Nesta hipótese, depois de detidamente apreciadas as provas documentais e testemunhais produzidas, assiste razão ao ente público apelante, pois a apelada não logrou êxito em demonstrar (art. 373, inciso I, do CPC) que exerceu habitualmente atividades típicas do cargo de técnico de enfermagem, de modo que não incide a súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Não se ignora as provas colacionadas que denotam que a apelada participou de campanhas de vacinação na unidade de saúde de sua lotação, as quais são incompatíveis com seu cargo de atendente. Todavia, tais elementos são insuficientes para denotar que a autora exercia atividades privativas do cargo de técnico de enfermagem com a habitualidade e permanência aptas a configurar a irregularidade aduzida
. 4. Apesar de a legislação de regência conferir a auxiliares de enfermagem (cargo de menor complexidade em relação ao paradigma) a competência para executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas e para realizar testes, não é possível sequer reconhecer desvio de função com enquadramento nesta categoria, já que a configuração do desvio de função depende de prova robusta de que houve o exercício regular e contínuo de mister exclusivo do cargo paradigma. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES. Apelação Cível nº 0000324-33.2017.8.08.0054. Relator Desembargador Subst. Leonardo Alvarenga da Fonseca. Data do julgamento 04/03/2024).

De conseguinte,
DIVIRJO
para dar provimento ao recurso e julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído a causa, ressalvado o disposto no art. 98, §3º, do mesmo diploma.

É como voto.

*

V O T O

A SR. DESEMBARGADORA HELOISA CARIELLO:-

Presidente, eminentes Pares, eu refleti sobre as razões lançadas no voto de relatoria e também sobre a tese perfilhada pelo voto divergente hoje apresentado pelo eminente Des. Fábio Brasil e, rogando vênia ao eminente Relator, da mesma entendo não ser possível o acolhimento do pedido de percepção das diferenças salariais pela servidora em razão do exercício de função pública diversa.

Como bem enfatizado, a pretensão pautou-se na alegação de que, a despeito de ter tomado posse no cargo de inspetor penitenciário, desenvolveu a servidora, pelo período indicado, atribuições típicas do cargo de Analista Judiciário, privativo, registre-se, de outro órgão e poder.

Como se sabe, as Audiências de Custódia, que tem assento em pactos e tratados internacionais de direitos humanos internalizados pelo Brasil e foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgara a ADI 5240 e a ADPF 347, começaram a ser executadas no Estado do ES em 2015.

Referidas audiências foram concretizadas e são realizadas por meio de uma
parceria
entre a Secretaria de Estado da Justiça e o Poder Judiciário, com apoio do Ministério Público e da Defensoria Pública Estadual (MPES). Durante a Audiência de Custódia, o acusado é apresentado e entrevistado pelo juiz, em uma audiência que conta com a participação do advogado do preso, de defensores públicos e promotores. Essa audiência se desenvolve, como bem esclareceu o eminente Des. Fábio Brasil,
por meio de logística que reflete uma
cooperação institucional
, cuja estrutura funcional, material e tecnológica de informação do serviço de plantão de flagrantes ficou, e até hoje permanece, a cargo da Secretaria de Estado de Justiça.

Ou seja, ao Poder Judiciário, no âmbito dessa parceria, compete a gestão estratégica do serviço e a designação de magistrados para a realização ao ato, e ao Executivo, em contrapartida, conforme expressamente previsto no item 2.2, I, b desse arranjo, a “disponibilização de apoio logístico, pessoal, material e instalações físicas para a realização de audiência de custódia".

Sob essa perspectiva, a servidora em questão, quando do desempenho de suas funções nessas audiências, exercia funções administrativas inerentes ao seu cargo, que tem vinculação inequívoca com os presos que se encontram sob custodia do Estado. Nem mais, nem menos.

Em outras palavras, existe aqui sim equivalência de funções – entre o cargo de origem da servidora e as atividades por ela desempenhas nessas ocasiões - como bem especificou o eminente Des. Fábio Brasil em seu voto divergente,
não sendo aquela função exercida pela recorrida nas audiências de custódia em absoluto mais abrangente que a de seu cargo de origem.

A meu ver, portanto, não se revela adequado enquadrá-la, para fins de percepção das diferenças salariais pretendidas, ao cargo paradigma em questão, cuja função é a de planejar, organizar, coordenar, exercer supervisão técnica, assessoramento, estudo, pesquisa, elaboração de laudos, pareceres ou informações, desenvolvidas por servidor com educação superior completa.

O que pretende em verdade a servidora é equiparar à função de Analista Judiciário ato de receber e-mails, pesquisar antecedentes, expedir documentos (guias, mandados e alvarás), atender ligações de advogados, etc,
funções absolutamente distintas do cargo paradigma, notadamente por ostentar essas atribuições caráter inequivocadamente administrativo e que tem vinculação direta com os presos sob custódia do Estado
, ou seja, inerentes ao seu cargo de origem, e cuja incumbência, como bem reforçado no voto divergente, por força do aludido convênio, era do Poder Executivo.

Para a configuração do chamado desvio de função é imprescindível, como se sabe, o exercício, pelo servidor público, de atividades que
extrapolam
o seu plexo de atividades legalmente previstas, ou seja, o exercício
anômalo
de funções públicas por servidor não investido da necessária atribuição legal, situação que de fato dá azo à indenização pelas diferenças estipendiais. Não é o caso aqui, já que, reedito, analisando as atribuições do cargo paradigma (analista judiciário) e aquelas inerentes ao cargo da recorrida – inspetora penitenciária -, naquilo que diz respeito ao âmbito das audiências de custódia,
não há provas de que tenha a servidora, durante seu exercício profissional, desempenhado funções que se afastaram das atribuições destinadas ao cargo para o qual foi nomeada.

Com essas razões, portanto, Presidente, eminentes Pares, rogando todas as vênias do eminente Relator,
eu acompanho o voto divergente, para de igual forma ACOLHER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DE FORMA A JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS, COM OS CONSECTÁRIOS DE ESTILO.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

rpm

DATA DA SESSÃO: 29/10/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente.
Cuida-se de reexame necessário e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, em ação ajuizada pela servidora pública Márcia Cristina Serri pleiteando o reconhecimento de desvio de função e o pagamento das diferenças remuneratórias apuradas entre os cargos de Inspetor Penitenciário do Poder Executivo e Analista Judiciário – Área de Apoio Especializado em Direito do Poder Judiciário, julgou procedente a pretensão deduzida na inicial.

O Eminente Relator negou provimento ao recurso e conheceu do reexame necessário para reformar parcialmente a sentença quanto à incidência da prescrição quinquenal e para alterar os índices de juros e correção monetária sobre o valor da condenação, sendo acompanhado pelo Desembargador Raphael Americano Câmara.

Na sessão do dia 22/10/2024 o Desembargador Fábio Brasil Nery deu provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão deduzida na inicial, ressaltando que não restou demonstrada a prática de a
tividades privativas do cargo de
A
nalista
J
udiciário
– Área de Apoio Especializado em Direito
com a habitualidade e permanência necessárias ao reconhecimento do desvio
de função
,
no que foi acompanhado pela Desembarga
dora Heloisa Cariello
.

Em razão da decisão não unânime, os autos foram remetidos ao meu gabinete para continuação do julgamento na forma do art. 942 do CPC, e hoje trago o meu voto para a continuação do julgamento.

O desvio de função se caracteriza pelo preenchimento de cargo por servidor aprovado em concurso para ocupar cargo diverso. Nesse caso, além da burla à obrigatoriedade do concurso público, o servidor será remunerado de forma incompatível com as funções por ele exercidas.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, condensada na súmula nº 378, proclama que “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

Todavia, a comprovação do desvio de função exige prova irrefutável do exercício de atribuições inerentes a cargo público distinto daquele originalmente ocupado pelo servidor, bem como de que as atividades desempenhadas correspondem às atribuições privativas do cargo com o qual se reclama a equiparação.

A prática eventual de algumas atribuições inerentes a cargo diverso para o qual o servidor foi investido não caracteriza, por si só, desvio de função, já que é preciso que a prática dessas atribuições seja habitual e permanente.

Nesse sentido é o entendimento proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXAME VIA APELO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489, § 1º, E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015 E DO ART. 884 DO CÓDIGO CIVIL/2002. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ALÍNEA “C”. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. CONTRARIEDADE A SÚMULA. APRECIAÇÃO INVIÁVEL. TRIBUNAL DE ORIGEM ENTENDE NÃO CONFIGURADO O DESVIO DE FUNÇÃO. REVISÃO DE TAL ENTENDIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

[...]

5. O Tribunal de origem, com base no conjunto probatório dos autos, consignou que “não é possível que seja conferido ao apelante o direito à percepção de vencimentos que não são correlatos ao cargo para o qual efetivamente prestou o concurso público e foi aprovado. Como se não bastasse,
o exercício esporádico de atividades distintas àquelas para as quais teria sido contratado, não confere ao servidor público continuidade do serviço, que seria requisito essencial para a configuração do desvio de função
. Em que pese as alegações contrárias do apelante, os documentos colacionados os autos e a prova testemunhal não são suficientes para demonstrar a predominância das atividades excepcionais de escrevente, ou mesmo a sua periodicidade. Cumpre esclarecer ainda que a própria nomenclatura de auxiliar judiciário, por si só, leva ao entendimento de que a tarefa do servidor público investido desta função é a de justamente auxiliar nas atividades realizadas pelo juízo, sem que tal fato efetivamente comprove desvio de função” (fls. 347-350, e-STJ). A revisão desse entendimento implica reexame de matéria fático-probatória, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Precedentes: AgInt no AREsp 1.151.082/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21.2.2018; AgInt no AREsp 1.035.800/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 2.2.2018; e AgInt no AREsp 1.092.377/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30.10.2017.

6. Recurso Especial não conhecido”.

(REsp n. 1.731.926/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/4/2018, DJe de 21/11/2018)

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.

I - Imperioso destacar que o Tribunal a quo, soberano na análise do arcabouço fático-probatório dos autos, concluiu que não restou comprovada a habitualidade necessária para fins de configuração do desvio de função alegado, de modo que a análise do recurso com o objetivo de rever tais conclusões alcançadas esbarraria no óbice da Súmula 7 do STJ.

II - Ademais, é assente o posicionamento deste Tribunal Especial no sentido de que não é cognoscível o recurso especial, consoante o enunciado sumular nº 7 do STJ, quando, para se verificar a alegada afronta à norma infraconstitucional, se fizer necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. I

II - Ademais,
o acórdão ora recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência consolidada nesta Corte Superior no sentido de que, para caracterizar o desvio de função, as atividades desempenhadas pela parte autora devem ter sido desempenhadas de modo permanente, o que não foi reconhecido pelo tribunal a quo na presente hipótese.

IV - Agravo interno improvido”.

(AgInt no AREsp n. 1.092.377/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 30/10/2017)

Tal entendimento tem sido replicado na jurisprudência dos Tribunais Pátrios, conforme se verifica pelos seguintes precedentes, inclusive na jurisprudência local:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. CARACTERIZADO. ATRIBUIÇÕES PRÓPRIAS DO CARGO DE ENFERMEIRO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. CÁLCULO. PROGRESSÕES FUNCIONAIS. ADICIONAL DE QUALIFICAÇÃO. PSS. CABIMENTO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

1. Configura-se o desvio de função a partir da comprovação de que o servidor público exerce, de forma permanente e habitual, atribuições relativas a cargo público diferente do qual foi investido, nos termos definidos na legislação instituidora do cargo. O exercício eventual e esporádico de atribuições que não estão previstas para o cargo não caracteriza desvio de função.

[...]”.

(TRF 4 – AP nº 50151235220204047000 - PR, Relator Des. LUIZ ANTONIO BONAT, Data de Julgamento: 15/02/2023, DÉCIMA SEGUNDA TURMA)

“EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO - FISCAL ASSISTENTE AGROPECUÁRIO - AÇÃO DE COBRANÇA - DESVIO DE FUNÇÃO - INEXISTÊNCIA DE HABITUALIDADE - AUSÊNCIA DE DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS.

1- Há desvio de função, quando o servidor passa a exercer com habitualidade atribuições exclusivas de outro cargo, distintas daquele para o qual foi regularmente investido.

2- O exercício das atribuições de outro cargo, de forma ocasional e esporádica, não justifica a contrapartida remuneratória”.

(TJMG - Remessa Necessária nº 10000205145824001, Relator Des. Carlos Henrique Perpétuo Braga, Data de Julgamento: 15/10/2020, 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/10/2020)

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL DESVIO DE FUNÇÃO PROVA DO EXERCÍCIO HABITUALIDADE COMPROVADA PAGAMENTO DA DIFERENÇA SALARIAL SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

2 - O desvio de função, para que reste caracterizado, exige atividade laboral permanente naquele cargo para o qual o servidor não foi devidamente investido. Exercer, de forma não habitual, atividades conexas às atribuições do cargo para o qual fora devidamente nomeado não dá direito ao servidor receber as diferenças salariais a título de desvio de função.

[...]

5 - Recurso parcialmente provido”.

(TJES – AP nº 00022426620178080056, Relator Des. MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 31/01/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/02/2022)

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. AGRAVO RETIDO. INDEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. DESCABIMENTO. RECURSOS IMPROVIDOS. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. REENQUADRAMENTO NO CARGO PARADIGMA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA POR FORÇA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 43 DO STF. SERVIDOR PÚBLICO. ENQUADRAMENTO EFETUADO NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO. AUTORAS QUE NÃO PREENCHEM REQUISITO PARA OCUPAR CARGO DE NÍVEL SUPERIOR DO DETRAN/ES. DESVIO DE FUNÇÃO. ASSISTENTE TÉCNICO DE TRÂNSITO E TÉCNICO SUPERIOR. AUSÊNCIA DE PROVA DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE TÉCNICO SUPERIOR. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS. INVIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

[...]

4) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.

[...]

7) Recurso improvido”.

(TJES – AP nº 00330690620108080024, Relator Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 06/05/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/05/2019)

“DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CESSÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. HABITUALIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO.

I - Para configuração do desvio de função, deverá restar comprovado o desempenho habitual das atribuições do cargo desviado. Sendo esporádicas as provas, não há como reconhecer o desvio.

II - Deu-se provimento ao recurso do réu. Prejudicado o recurso do autor”.

(TJDF AP nº 0706171-64.2017.8.07.0001, Relator Des. JOSÉ DIVINO, Data de Julgamento: 13/12/2018, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 29/12/2018)

Na hipótese, a apelada, que ocupa o cargo efetivo de Inspetora Penitenciária no Poder Executivo, pretende o reconhecimento do desvio de função e, consequentemente, o pagamento da diferença remuneratória entre o vencimento do seu cargo com o vencimento do cargo de Analista Judiciário – Área de Apoio Especializado em Direito do Poder Judiciário, alegando ter sido designada para atuar nas audiências de custódia realizadas no Centro de Triagem de Viana, onde prestava auxílio na confecção de mandados de prisão, alvarás de soltura, certidões, guias de recolhimento de fiança, recebimento de e-mails, pesquisa de antecedentes criminais, além de atendimentos por telefone e presencialmente.

Todavia, as provas contidas nos autos não demonstram a ocorrência do desvio de função, notadamente pelo fato de que as atividades realizadas pela apelante durante as audiências de custódia se inserem entre as atribuições do cargo efetivo para o qual foi aprovada em concurso público.

De acordo com o art. 2º, § 1º e anexo II da Lei Complementar Estadual nº 743/2013, que dispõe sobre o Plano de Cargos e Carreiras do Quadro de Pessoal do Sistema Penitenciário do Estado do Espírito Santo, o cargo de Inspetor Penitenciário tem, entre outras, as seguintes atribuições:

“Colaborar com as equipes de profissionais envolvidos com as atividades de tratamento penal nos estabelecimentos penais; prestar colaboração e apoio para a execução das atividades de coleta de dados e executar serviços de levantamento e registro de informações em estabelecimentos penais;
desempenhar atividades de caráter administrativo de identificação e registro de informações relativas a presos; acessar a documentação, fichários e prontuários dos presos, nos estabelecimentos penais; realizar o serviço de expediente junto ao Poder Judiciário e demais órgãos ou entidades
; e executar atividades correlatas conforme a área de atuação”.

Destarte, as atribuições do cargo de Inspetor Penitenciário não se restringem ao monitoramento de presos e às atividades de gestão, fiscalização e segurança de estabelecimentos prisionais, compreendendo, ainda, o exercício de funções administrativas em geral, bem como a prestação de auxílio ao Poder Judiciário e demais órgãos ou entidades, nas quais se inserem as atividades realizadas pela apelante no período em que foi designada para atuar nas audiências de custódia.

Averbe-se que no depoimento prestado pela MM. Juíza de Direito, que atua nas audiências de custódia realizadas no Centro de Triagem de Viana, Sua Excelência esclareceu que a apelada não participava diretamente das audiência, não confeccionava atas ou minutas, ressaltando que todas as atividades necessárias à realização do ato eram executadas por um Assessor Jurídico designado pela SEJUS que detém atribuição para a execução dessas funções.

Esclareça-se que a designação de servidores do Poder Executivo para atuar na realização das aludidas audiências de custódia, especialmente aqueles que integram a estrutura de pessoal da Secretadia de Estado da Justiça – SEJUS, como é o caso da apelante, foi regulamentada no Acordo de Cooperação Técnica firmado entre o Governo do Estado do Espírito Santo e este Egrégio Tribunal de Justiça no ano de 2018.

Consoante o disposto no referido instrumento, compete ao Poder Judiciário a gestão estratégica do serviço e a designação de magistrados para a realização das audiências, ficando a cargo do Poder Executivo, em contrapartida, a “disponibilização de apoio logístico, pessoal, material e instalações físicas para a realização de audiência de custódia”, conforme disposição expressa do item 2.2, I, “b”.

Noutra parte, a Lei Estadual nº 7.854/2004, que dispõe sobre o Plano de Carreiras e de Vencimentos dos Servidores Públicos Efetivos do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, alterada pela Lei Estadual nº 10.278/2014, estabelece o seguinte quanto às atribuições do cargo de Analista Judiciário:

“Art. 6º As atribuições dos cargos do Quadro Permanente e do Quadro Suplementar serão descritas em regulamento a ser editado pelo Tribunal de Justiça, observado o seguinte:

[...]

II - Analista Judiciário: atividades de planejamento, organização, coordenação, supervisão técnica, assessoramento, estudo, pesquisa, elaboração de laudos, pareceres ou informações, desenvolvidas por servidor com educação superior completa.”

Verifica-se, portanto, que as atividades realizadas pela apelada consistiram na execução de tarefas de suporte técnico e administrativo, não se assemelhando às funções de planejamento, organização, coordenação, supervisão, assessoramento, estudo, pesquisa, elaboração de laudos, pareceres ou informações desenvolvidas por servidor com curso superior, que são inerentes ao cargo de Analista Judiciário, circunstância que impede o reconhecimento do desvio de função neste caso.

Por estas razões, com a mais respeitosa vênia a entendimentos contrários, acompanho a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador Fábio Brasil Nery para dar provimento ao recurso, reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão deduzida na inicial.

Pelos mesmos fundamentos, julgo prejudicada a análise do reexame necessário.

É como voto.

*

rpm

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
Nº
5010214-88.2023.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAD
A
:
MÁRCIA CRISTINA SERRI

RELATOR: DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

V O T O

Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo em razão da sentença proferida pela MM Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da ação ordinária ajuizada por Márcia Cristina Serri, que julgou procedente o pedido inicial para reconhecer o desvio de função.

Em seu voto de relatoria, o e. Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos negou provimento ao recurso, sendo acompanhado pelo e. Desembargador Raphael Americano Câmara.

Pedi vista dos autos em razão da sustentação oral realizada e, após análise da matéria, entendo ser o caso de provimento do recurso.

Discute-se a possibilidade de a servidora perceber as diferenças salariais em decorrência do exercício de função pública diversa, afirmando ela que, não obstante a posse no cargo de inspetor penitenciário, desenvolveu atribuições típicas de analista judiciário.

No âmbito do direito administrativo, tem-se por desvio de função a circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, não percebendo remuneração condizente a tal.

O Superior Tribunal de Justiça, após decidir a questão por reiteradas vezes, firmou entendimento no sentido de que o servidor público desviado de sua função tem direito a receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, pois, caso contrário, ocorreria inaceitável enriquecimento ilícito da Administração, culminando com a edição da súmula nº 378, de seguinte teor:
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
.

E
ssencial destacar que
o reconhecimento do desvio de função depende da
prática habitual e permanente das atividades incompatíve
is
.

Dito isso, verifico que o cargo público da apelada possuía como atribuições,
dentre outras:
colaborar com as equipes de profissionais envolvidos com as atividades de tratamento penal nos estabelecimentos penais; prestar colaboração e apoio para a execução das atividades de coleta de dados e executar serviços de levantamento e registro de informações em estabelecimentos penais; desempenhar atividades de caráter administrativo de identificação e registro de informações relativas a presos; acessar a documentação, fichários e prontuários dos presos, nos estabelecimentos penais; realizar o serviço de expediente junto ao Poder Judiciário e demais órgãos ou entidades; atuar na administração dos estabelecimentos penais, nos termos da legislação; executar atividades correlatas conforme a área de atuação.

Desse modo, vislumbro que, além dos aspectos inerentes à rotina dos presos e do sistema prisional, incumbe ao
inspetor penitenciário, cargo de nível médio, desenvolver inúmeras atividades na área administrativa.

Lado outro, o cargo paradigma possui como função o
planejamento, organização, coordenação, supervisão técnica, assessoramento, estudo, pesquisa, elaboração de laudos, pareceres ou informações, desenvolvidas por servidor com educação superior completa.

Sob tais premissas, entendo que
a
autor
a
não cumpriu o seu ônus probatório, não produzindo prova suficiente de que teria exercido de forma permanente e habitual as funções do cargo paradigma, não sendo suficientes ao acolhimento de seu pleito as atuações demonstradas.

Consoante informações prestadas pelo Desembargador Fernando Zardini Antônio, “
no estado do Espírito Santo, em razão de arranjo institucional próprio, a estrutura funcional,
material e de tecnologia da informação
do serviço de plantão de flagrantes é de responsabilidade da Secretaria de Estado da Justiça
, competindo ao Poder Judiciário a gestão estratégica do serviço e a designação de Magistrados para a realização das Audiências de Custódia”.

Do supracitado arranjo, colho do item 2.2, I, b, incumbir ao governo a
“
disponibilização

de
apoio logístico,
pessoal
, material e instalações físicas
para a realização de audiência de custódia
”
.

Assim, vislumbro que a recorrida, na verdade, ao participar das audiências, desempenhava funções administrativas inerentes ao seu cargo e voltadas aos presos sob custódia do Estado, cuja incumbência, por força do aludido convênio, era do Poder Executivo.

Entendo que o único depoimento prestado corrobora a tese do recorrente, porquanto a magistrada ratificou o caráter administrativo das atividades desempenhadas
,
como recebimento de
e-mails, pesquisa de antecedentes, expedição de documentos (guias, mandados e alvarás), atendimento de ligações e advogados, cujo desempenho não é suficiente à configuração do pretenso desvio.

Necessário esclarecer que as supracitadas funções, na verdade, assemelham-se àquelas prestadas pelo cargo de assessor jurídico da própria SEJUS, conclusão extraída do citado depoimento da Magistrada Rachel de Almeida Valinho.

Lado outro, questionada pelo procurador do Estado, ratificou a magistrada que não houve o exercício de atribuições compatíveis com o cargo de analista judiciário, tais como pesquisa de jurisprudência e legislação, elaboração de minutas e decisões.

Em suma, não restou demonstrada a prática de a
tividades privativas do cargo
de analista judiciário
com a habitualidade e permanência
necessárias ao reconhecimento do desvio, sendo certo que
as funções desempenhadas, na verdade, assemelham-se àquelas inerentes a outro cargo integrante da Secretaria de Justiça, sendo mister a improcedência do pedido.

Por oportuno, colaciono julgados deste
órgão fracionário:

EMENTA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. JULGAMENTO ANTECIPADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO.
DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA.
ATOS CONDIZENTES COM O CARGO OCUPADO. 1. O indeferimento de dilação probatória não implica, por si só, cerceamento de defesa, notadamente em razão do princípio do livre convencimento motivado. Precedentes do STJ. 2. O servidor público que exerça atividades diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi nomeado mediante aprovação em concurso público possui direito ao recebimento de diferenças remuneratórias tão somente quando, de fato, restar demonstrado o desvio funcional. Precedente TJES.
3. O reconhecimento do desvio de função depende do exercício permanente e habitual de atividades alheias à função para o qual o servidor foi empossado, não sendo suficiente a prática eventual e esporádica de função típica de outro cargo com atribuições semelhantes.
(TJES. Apelação Cível nº 0007508-29.2019.8.08.0035. Relator Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior. Data do julgamento 28/04/2024).

APELAÇÃO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – CARGO DE ATENDENTE –
DESVIO DE FUNÇÃO NÃO EVIDENCIADO
– CARGO PARADIGMA – TÉCNICO DE ENFERMAGEM – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A apelada não apontou apenas um cargo como paradigma, o que é vedado pela jurisprudência. Ocorre que, além da tese não ter sido oportunamente alegada, cuidando-se de inovação recursal, a municipalidade contestou a lide levando em conta o cargo com melhor enquadramento inicial na carreira (técnico de enfermagem), de modo que não houve prejuízo à sua defesa. Salienta-se que foi justamente no referido cargo que o magistrado de origem depreendeu que a apelada pretendia ser enquadrada, motivo pelo qual este deve também ser considerado o cargo paradigma para fins de análise do caso concreto, pois, como já dito, apenas um cargo pode ser considerado como o paradigma.
2. Nesta hipótese, depois de detidamente apreciadas as provas documentais e testemunhais produzidas, assiste razão ao ente público apelante, pois a apelada não logrou êxito em demonstrar (art. 373, inciso I, do CPC) que exerceu habitualmente atividades típicas do cargo de técnico de enfermagem, de modo que não incide a súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Não se ignora as provas colacionadas que denotam que a apelada participou de campanhas de vacinação na unidade de saúde de sua lotação, as quais são incompatíveis com seu cargo de atendente. Todavia, tais elementos são insuficientes para denotar que a autora exercia atividades privativas do cargo de técnico de enfermagem com a habitualidade e permanência aptas a configurar a irregularidade aduzida
. 4. Apesar de a legislação de regência conferir a auxiliares de enfermagem (cargo de menor complexidade em relação ao paradigma) a competência para executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas e para realizar testes, não é possível sequer reconhecer desvio de função com enquadramento nesta categoria, já que a configuração do desvio de função depende de prova robusta de que houve o exercício regular e contínuo de mister exclusivo do cargo paradigma. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES. Apelação Cível nº 0000324-33.2017.8.08.0054. Relator Desembargador Subst. Leonardo Alvarenga da Fonseca. Data do julgamento 04/03/2024).

De conseguinte,
DIVIRJO
para dar provimento ao recurso e julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído a causa, ressalvado o disposto no art. 98, §3º, do mesmo diploma.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010214-88.2023.8.08.0024

REMETENTE: MM. JUÍZA DE DIREITO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: MÁRCIA CRISTINA SERRI

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de reexame necessário e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, em ação ajuizada pela servidora pública Márcia Cristina Serri pleiteando o reconhecimento de desvio de função e o pagamento das diferenças remuneratórias apuradas entre os cargos de Inspetor Penitenciário do Poder Executivo e Analista Judiciário – Área de Apoio Especializado em Direito do Poder Judiciário, julgou procedente a pretensão deduzida na inicial.

O Eminente Relator negou provimento ao recurso e conheceu do reexame necessário para reformar parcialmente a sentença quanto à incidência da prescrição quinquenal e para alterar os índices de juros e correção monetária sobre o valor da condenação, sendo acompanhado pelo Desembargador Raphael Americano Câmara.

Na sessão do dia 22/10/2024 o Desembargador Fábio Brasil Nery deu provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão deduzida na inicial, ressaltando que
não restou demonstrada a prática de a
tividades privativas do cargo de
A
nalista
J
udiciário
– Área de Apoio Especializado em Direito
com a habitualidade e permanência necessárias ao reconhecimento do desvio
de função
,
no que foi acompanhado pela Desembarga
dora Heloisa Cariello
.

Em razão da decisão não unânime, os autos foram remetidos ao meu gabinete para continuação do julgamento na forma do art. 942 do CPC, e hoje trago o meu voto para a continuação do julgamento.

O
desvio de função se caracteriza pelo preenchimento de cargo por servidor aprovado em concurso para ocupar cargo diverso. Ness
e

caso
, além da burla à obrigatoriedade do concurso público, o servidor será remunerado de forma incompatível com as funções por ele exercidas.

A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
condensada na súmula nº 378,
proclama que
“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”
,
sob pena de enriquecimento
ilícito
da Administração
.

Todavia, a comprovação do desvio de função exige prova irrefutável do exercício de atribuições inerentes a cargo público distinto daquele originalmente ocupado pelo servidor, bem como de que as atividades desempenhadas correspondem às atribuições privativas do cargo com o qual se reclama a equiparação.

A prática eventual de algumas atribuições inerentes a cargo diverso para o qual o servidor foi investido não caracteriza, por si só, desvio de função, já que é preciso que a prática dessas atribuições seja habitual e permanente.

Nesse sentido é o entendimento proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXAME VIA APELO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489, § 1º, E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015 E DO ART. 884 DO CÓDIGO CIVIL/2002. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ALÍNEA “C”. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. CONTRARIEDADE A SÚMULA. APRECIAÇÃO INVIÁVEL. TRIBUNAL DE ORIGEM ENTENDE NÃO CONFIGURADO O DESVIO DE FUNÇÃO. REVISÃO DE TAL ENTENDIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

[...]

5. O Tribunal de origem, com base no conjunto probatório dos autos, consignou que “não é possível que seja conferido ao apelante o direito à percepção de vencimentos que não são correlatos ao cargo para o qual efetivamente prestou o concurso público e foi aprovado. Como se não bastasse,
o exercício esporádico de atividades distintas àquelas para as quais teria sido contratado, não confere ao servidor público continuidade do serviço, que seria requisito essencial para a configuração do desvio de função
. Em que pese as alegações contrárias do apelante, os documentos colacionados os autos e a prova testemunhal não são suficientes para demonstrar a predominância das atividades excepcionais de escrevente, ou mesmo a sua periodicidade. Cumpre esclarecer ainda que a própria nomenclatura de auxiliar judiciário, por si só, leva ao entendimento de que a tarefa do servidor público investido desta função é a de justamente auxiliar nas atividades realizadas pelo juízo, sem que tal fato efetivamente comprove desvio de função” (fls. 347-350, e-STJ). A revisão desse entendimento implica reexame de matéria fático-probatória, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Precedentes: AgInt no AREsp 1.151.082/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21.2.2018; AgInt no AREsp 1.035.800/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 2.2.2018; e AgInt no AREsp 1.092.377/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30.10.2017.

6. Recurso Especial não conhecido”.

(REsp n. 1.731.926/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/4/2018, DJe de 21/11/2018)

“
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.

I - Imperioso destacar que o Tribunal a quo, soberano na análise do arcabouço fático-probatório dos autos, concluiu que não restou comprovada a habitualidade necessária para fins de configuração do desvio de função alegado, de modo que a análise do recurso com o objetivo de rever tais conclusões alcançadas esbarraria no óbice da Súmula 7 do STJ.

II - Ademais, é assente o posicionamento deste Tribunal Especial no sentido de que não é cognoscível o recurso especial, consoante o enunciado sumular nº 7 do STJ, quando, para se verificar a alegada afronta à norma infraconstitucional, se fizer necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. I

II - Ademais,
o acórdão ora recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência consolidada nesta Corte Superior no sentido de que, para caracterizar o desvio de função, as atividades desempenhadas pela parte autora devem ter sido desempenhadas de modo permanente, o que não foi reconhecido pelo tribunal a quo na presente hipótese.

IV - Agravo interno improvido”.

(AgInt no AREsp n. 1.092.377/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 30/10/2017)

Tal entendimento tem sido replicado na jurisprudência dos Tribunais Pátrios, conforme se verifica pelos seguintes precedentes, inclusive na jurisprudência local:

“
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. CARACTERIZADO. ATRIBUIÇÕES PRÓPRIAS DO CARGO DE ENFERMEIRO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. CÁLCULO. PROGRESSÕES FUNCIONAIS. ADICIONAL DE QUALIFICAÇÃO. PSS. CABIMENTO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

1. Configura-se o desvio de função a partir da comprovação de que o servidor público exerce, de forma permanente e habitual, atribuições relativas a cargo público diferente do qual foi investido, nos termos definidos na legislação instituidora do cargo. O exercício eventual e esporádico de atribuições que não estão previstas para o cargo não caracteriza desvio de função.

[...]”.

(TRF 4 – A
P nº
50151235220204047000 - PR, Relator
Des.
LUIZ ANTONIO BONAT, Data de Julgamento: 15/02/2023, DÉCIMA SEGUNDA TURMA)

“
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO - FISCAL ASSISTENTE AGROPECUÁRIO - AÇÃO DE COBRANÇA - DESVIO DE FUNÇÃO - INEXISTÊNCIA DE HABITUALIDADE - AUSÊNCIA DE DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS.

1- Há desvio de função, quando o servidor passa a exercer com habitualidade atribuições exclusivas de outro cargo, distintas daquele para o qual foi regularmente investido.

2- O exercício das atribuições de outro cargo, de forma ocasional e esporádica, não justifica a contrapartida remuneratória”.

(TJMG - Remessa Necessária nº 10000205145824001, Relator Des. Carlos Henrique Perpétuo Braga, Data de Julgamento: 15/10/2020, 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/10/2020)

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL DESVIO DE FUNÇÃO PROVA DO EXERCÍCIO HABITUALIDADE COMPROVADA PAGAMENTO DA DIFERENÇA SALARIAL SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

2 - O desvio de função, para que reste caracterizado, exige atividade laboral permanente naquele cargo para o qual o servidor não foi devidamente investido. Exercer, de forma não habitual, atividades conexas às atribuições do cargo para o qual fora devidamente nomeado não dá direito ao servidor receber as diferenças salariais a título de desvio de função.

[...]

5 - Recurso parcialmente provido”.

(TJES – AP nº 00022426620178080056, Relator Des. MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 31/01/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/02/2022)

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. AGRAVO RETIDO. INDEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. DESCABIMENTO. RECURSOS IMPROVIDOS. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. REENQUADRAMENTO NO CARGO PARADIGMA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA POR FORÇA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 43 DO STF. SERVIDOR PÚBLICO. ENQUADRAMENTO EFETUADO NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO. AUTORAS QUE NÃO PREENCHEM REQUISITO PARA OCUPAR CARGO DE NÍVEL SUPERIOR DO DETRAN/ES. DESVIO DE FUNÇÃO. ASSISTENTE TÉCNICO DE TRÂNSITO E TÉCNICO SUPERIOR. AUSÊNCIA DE PROVA DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE TÉCNICO SUPERIOR. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS. INVIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

[...]

4) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.

[...]

7) Recurso improvido”.

(TJES – AP nº 00330690620108080024, Relator Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 06/05/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/05/2019)

“
DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CESSÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. HABITUALIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO.

I - Para configuração do desvio de função, deverá restar comprovado o desempenho habitual das atribuições do cargo desviado. Sendo esporádicas as provas, não há como reconhecer o desvio.

II - Deu-se provimento ao recurso do réu. Prejudicado o recurso do autor”.

(TJDF AP nº 0706171-64.2017.8.07.0001, Relator Des. JOSÉ DIVINO, Data de Julgamento: 13/12/2018, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 29/12/2018)

Na hipótese, a apelada, que ocupa o cargo efetivo de Inspetora Penitenciária no Poder Executivo, pretende o reconhecimento do desvio de função e, consequentemente, o pagamento da diferença remuneratória entre o vencimento do seu cargo com o vencimento do cargo de Analista Judiciário – Área de Apoio Especializado em Direito do Poder Judiciário, alegando ter sido designada para atuar nas audiências de custódia realizadas no Centro de Triagem de Viana, onde prestava auxílio na confecção de mandados de prisão, alvarás de soltura, certidões, guias de recolhimento de fiança, recebimento de e-mails, pesquisa de antecedentes criminais, além de atendimentos por telefone e presencialmente.

T
odavia, as provas contidas nos autos não demonstram a ocorrência do
desvio de função, notadamente
pelo fato de que as atividades realizadas pela apelante durante as audiências de custó
d
ia se inserem entre as atribuições do cargo efetivo para o qual foi aprovada em concurso público.

De acordo com o art. 2º, § 1º e anexo II da Lei Complementar Estadual nº 743/2013, que dispõe sobre o Plano de Cargos e Carreiras do Quadro de Pessoal do Sistema Penitenciário do Estado do Espírito Santo, o cargo de Inspetor Penitenciário tem, entre outras, as seguintes atribuições:

“
C
olaborar com as equipes de profissionais envolvidos com as atividades de tratamento penal nos estabelecimentos penais; prestar colaboração e apoio para a execução das atividades de coleta de dados e executar serviços de levantamento e registro de informações em estabelecimentos penais;
desempenhar atividades de caráter administrativo de identificação e registro de informações relativas a presos; acessar a documentação, fichários e prontuários dos presos, nos estabelecimentos penais; realizar o serviço de expediente junto ao Poder Judiciário e demais órgãos ou entidades
; e executar atividades correlatas conforme a área de atuação”.

Destarte, as atribuições do cargo de Inspetor Penitenciário não se restringem ao monitoramento de presos e às atividades de gestão, fiscalização e segurança de estabelecimentos prisionais, compreendendo,
ainda
, o exercício de funções administrativas
em geral
,
bem
como a prestação de auxílio ao Poder Judiciário e demais órgãos ou entidades,
nas quais se inserem as atividades realizadas pela apelante no período em que foi designada para atuar nas audiências de custódia.

Averbe-se
que no depoimento prestado pela MM. Juíza de Direito, que atua nas audiênc
ias
de custódia realizadas no Centro de Triagem de Viana, Sua Excelência esclareceu que a apelada não participava diretamente das audiência, não confeccionava atas ou minutas, ressaltando que todas as atividades
necessárias
à realização do ato eram executadas por um Assessor Jurídico designado pela SEJUS que detém atribuição para a execução dessas funções.

Esclareça-se
que a designação de servidores do Poder Executivo para atuar na realização das
aludidas
audiências
de custódia
, especialmente aqueles que integram a estrutura de pessoal da Secretadia de Estado da Justiça – SEJUS, como é o caso da apelante,
foi
regulamentada no Acordo de Cooperação Técnica firmado entre o Governo do Estado do Espírito Santo
e este Egrégio Tribunal de Justiça no ano de 2018.

Consoante o disposto no
referido instrumento, compete ao
Poder Judiciário a gestão estratégica do serviço e a designação de magistrados para a realização
das audiências
,
ficando a cargo

d
o
Poder
Executivo, em contrapartida, a “disponibilização de apoio logístico, pessoal, material e instalações físicas para a realização de audiência de custódia”, conforme
disposição
expressa
do
item 2.2, I, “b”.

Noutra parte, a

Lei Estadual nº 7.854/2004, que dispõe sobre o Plano de Carreiras e de
V
encimentos dos
S
ervidores
Públicos Efetivos
do Poder Judiciário
do Estado do Espírito Santo
,
alterada pela Lei Estadual nº
10.278/2014
, estabelece o seguinte
quanto às atribuições
do cargo de Analista Judiciário
:

“
Art. 6º As atribuições dos cargos do Quadro Permanente e do Quadro Suplementar serão descritas em regulamento a ser editado pelo Tribunal de Justiça, observado o seguinte:

[...]

II - Analista Judiciário: atividades de planejamento, organização, coordenação, supervisão técnica, assessoramento, estudo, pesquisa, elaboração de laudos, pareceres ou informações, desenvolvidas por servidor com educação superior completa.
”

Verifica-se, portanto, que
as atividades realizadas pel
a

apelada
consistiram na execução de tarefas de suporte técnico e administrativo, não se assemelhando às funções
de planejamento, organização, coordenação, supervisão, assessoramento, estudo, pesquisa, elaboração de laudos, pareceres ou informações desenvolvidas por servidor com
curso
superio
r, que
s
ão inerentes ao cargo de Analista Judiciário,
circunstância que impede o reconhecimento do desvio de função neste caso
.

Por estas razões, com a mais respeitosa vênia a entendimentos contrários,
acompanho
a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador Fábio Brasil Nery para
dar provimento ao recurso, reformar a sentença e
julgar improcedente a pretensão deduzida na inicial.

Pelos mesmos fundamentos, julgo prejudicada a análise do reexame necessário.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010214-88.2023.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: MARCIA CRISTINA SERRI

JUIZ DE DIREITO: DRA.
SAYONARA COUTO BITTENCOURT

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
em razão de sentença que julgou procedente o pleito de
MARCIA CRISTINA SERRI
, reconhecendo o desvio de função alegado e, consequentemente, condenando o Ente Público ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Inspetor Penitenciário (cargo ocupado) e Analista Judiciário – Direito (funções exercidas), a partir de 01/03/2017 até 01/10/2022.

Nas razões recursais, impugnou o Estado o deferimento da gratuidade da Justiça, além de, no mérito, apontar que as atividades desempenhadas pela Autora durante o período em que esteve vinculada ao Centro de Triagem de Viana, estão dentro das atribuições de seu cargo de Inspetora Penitenciária, que não se resume à guarda de presos, abrangendo, também, funções administrativas. Adiciona não ser possível o reconhecimento de desvio de função entre Poderes diversos, dizendo não caractereizadoo desvio de função pela existência de acordo de cooperação técnica firmado entre o Poder executivo e o Poder Judiciária visando a viabilizar as audiências de custódia no Estado do Espírito Santo, que prevê a disponibilização de pessoal.

Em Contrarrazões aduz a Recorrida que desempenhava funções, como protocolo, autuação, cadastro no E-JUD, SIEP e SEEU, confecção de certidões, ofícios, encaminhamento de documentos, respectivamente, assinadas pela própria Parte Requerente, redação de ata, lançamento de APF no sistema, remessa, confecção de alvarás, mandados de prisão e, ainda, atendimento aos advogados, promotores e demais jurisdicionados, atividades essas idênticas às realizadas pelo analista judiciário, lotado na mesma serventia, responsável pelas diligências gerais a respeito das audiências de custódia que realizavam no prédio, a caracterizar, portanto, o desvio de função, uma vez que os serviços prestados foram totalmente divergentes do cargo de agente penitenciário, sendo próprios do cargo de analista judiciário.

De plano assevero que a sentença condenatória não comporta dissenso.

Assim concluo a partir do cotejo da prova produzida nos autos, que deixa claro que obrou a Autora em desvio de função imposta pelo Estado.

Na concretude do caso presente, a Autora ocupa o cargo de Inspetora Penitenciária, sendo lotada junto ao Centro de Triagem de Viana - CTV -, para desempenhar suas funções em auxílio às audiências de custódia.

Segundo o alegado, no período de 29/09/2017 até 01/10/2022 a Autora trabalhou nas audiências de custódia, desempenhando funções que não correspondiam àquelas próprias de seu cargo, mas atividades típicas de analista judiciário, utilizando credenciais de servidores do Poder Judiciário para acessar, consulta e alimentar os sistemas internos do TJES, para que pudesse exercer as atividades designadas pelo juiz-presidente das audiências de custódia, inclusive com a expedição de alvará de soltura e de mandado de prisão, além do atendimento a advogados e promotores de justiça,

Pois bem.

O desvio de função se configura quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido e, por consequência, distintas das inseridas no rol das atribuições previamente estabelecido em lei para o cargo ao qual foi empossado originalmente.

Assim, o intuito da vedação ao desvio de função é evitar a situação de incompatibilidade entre os vencimentos percebidos e o cargo ou emprego efetivamente ocupado.

Acerca de tal temática, válido trazer à baila que o Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do MS 26.955/DF já fez consignar que:

“Por definição legal, cargo público é 'o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor' (art. 3º, da Lei n. 8112/90), e só se cria, extingue ou modifica cargo público por lei. Logo, não se pode cogitar da possibilidade de alteração dessas atribuições por outro meio que não lei formal.

A disciplina administrativo-constitucional da relação entre o servidor e a Administração Pública não admite que ele venha a exercer funções distintas daquelas que caracterizam o cargo para o qual se submeteu a concurso público.
”

E nestes temos, como dito acima, o desvio de função restou caracterizado nos autos.

É o que se depreende, sobretudo, da documentação acostada aos autos, em especial, de mandados de prisão e alvarás de soltura subscritos pela Autora, além do depoimento da Magistrada Dra. Rachel de Almeida Valinho, que realizava as audiências de custódia ao tempo em que esteve lotada no CTV a Requerente, que na qualidade de testemunha arrolada nos autos pelo próprio Estado, deixou claro, quando perguntada sobre as atividades então desenvolvidas pela Autora, que:

“Marcia recebia os e-mails que a Polícia Civil mandava, imprimia os e-mails,
cadastrava os e-mails no sistema do Poder Judiciário, fazia pesquisa de antecedentes, (...) fazia o cadastramento dessas pesquisas e juntava no auto de prisão em flagrante, fazia o recolhimento de fiança, expedia guia para pagamento de fiança, fazia expedição de documento de alvará de soltura, de mandado de prisão,
esse tipo de trabalho
.
Atendia advogado, atendia ligação de telefone, encaminha os presos para a audiência, quando precisava
” (grifei).

Indaga se a Autora desenvolvia atividades semelhantes a um analista Judiciário, respondeu categoricamente que: “SIM”.

E mais, quando questionada se a Autora, no período que trabalhou com a Magistrada no CTV, exerceu as atividades de Inspetora Judiciária, respondeu: “
Não, (...) que eu me lembre o trabalho era exclusivo da custódia
”, referindo-se, claramente, às audiências de custódia.

Veja-se que deixa claro a Magistrada responsável pelas audiências de custódia no CTV, a quem se via, ao fim e ao cabo, subordinada a Autora, que as atividades desenvolvidas pela Parte guardavam relação direta e próxima com as atividades próprias de um Analista Judiciário – especialidade Direito.

Inegável, portanto, que na prática, as funções desempenhadas pela Autora eram absolutamente estranhas às atribuições do cargo de Inspetor Penitenciário, sendo mesmo próprias ao cargo de Analista Judiciário.

Nessa esteira apresenta-se a jurisprudência desta Egrégia Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS COM OS DEVIDOS REFLEXOS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1. No caso dos autos, além dos documentos acostados a prova testemunhal produzida se mostrou suficiente a comprovar que a autora desempenhava as atribuições de assistente administrativo e, conquanto não seja possível promover o reenquadramento ou progressão funcional da servidora (AgInt no REsp 1850876 / DF), uma vez comprovado o desvio de função ela “[...]tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes."[...]” (REsp n. 1.689.938/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 10/10/2017.)
2. Recurso parcialmente provido, para reformar a sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados pela apelante na inicial e reconhecer o desvio de função alegado, condenando o recorrido no pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo investido (auxiliar de serviços gerais) e a função efetivamente exercida (assistente administrativo) com os devidos reflexos daí decorrentes, pelo período imprescrito (Decreto nº 20.910/32) desde o ajuizamento da ação. (TJES - APELAÇÃO CÍVEL Número: 5020215-31.2021.8.08.0048, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES, Classe: Data: 08/Jul/2024).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHA. OITIVA SEM COMPROMISSO. POSSIBILIDADE. INTERESSE NO JULGAMENTO. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não há nulidade por cerceamento de defesa quando as testemunhas arroladas pela parte são dispensadas do compromisso e ouvidas como informantes quando verificado o interesse no julgamento do feito. Precedente do STJ. 2.
O servidor público que exerça atividades diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi nomeado mediante aprovação em concurso público possui direito ao recebimento de diferenças remuneratórias tão somente quando, de fato, restar demonstrado o desvio funcional. Precedente TJES. 3. O reconhecimento do desvio de função depende do exercício permanente e habitual de atividades alheias à função para o qual o servidor foi empossado, não sendo suficiente a prática eventual e esporádica de função típica de outro cargo com atribuições semelhantes.
(TJES, Classe: Apelação, 048140021717, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016)

Portanto, não tenho dúvidas de que a Autora, muito claramente, fora compelida a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do qual fora nomeada, e, embora não seja lícita a equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é sabido ser perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Reserva Legal ou da Separação dos Poderes, quiça de aumento de vencimento de servidor, posto que a tanto, definitiva e obviamente, não se presta esta ação.

Dado entendimento encontra-se sedimentado em nosso ordenamento, consoante se depreende da redação da
Súmula Vinculante nº 43 do STF
(“
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido
.”) e na
Súmula nº 378 do STJ
(“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
”), as quais afastam, inclusive, qualquer pretensão de violação aos ditames das Súmulas 339 do STF ou 88 do STJ, pois o presente caso não se trata de majoração de vencimentos sob o fundamento da isonomia.

Fixada essa premissa, importa consignar que não socorre o Estado a Alegação de que o cargo ocupado pela Autora e o cargo paradigma do desvio de função pertencerem a Poderes distintos, realidade que tenho mesmo como irrelevante.

Ora, não figura como um critério à caracterização ou descaracterização do desvio de função a origem administrativa do cargo, se vinculado a este ou aquele Poder, sendo suficiente a tanto a imposição de exercício de funções/atribuições de cargo distinto daquele para o qual fora nomeada a Parte.

Também não muda essa realidade o fato de que havia um convênio firmado entre o Poder Judiciário e o Poder Executivo visando a cessão de mão de obra para viabilizar as audiências de custódia em nosso Estado, pois, a toda evidência, tal convênio não poderia autorizar o desvio de função, como de fato não autoriza, não sendo suficiente a descaracterizá-la a mera existência de um convênio, notadamente porque, ao seu integral cumprimento, devem os servidores atender a realidade das atribuições de seus cargos.

Nesse contexto, destaco as palavras do ínclito José dos Santos Carvalho Filho, ao asseverar que “
não pode um ato administrativo mudar atribuições
dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”.
(Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017).

Em complementação ao aludido raciocínio, prossegue o Autor aduzindo que
“
O cargo, ao ser criado, já pressupõe as funções que lhe são atribuídas. Não pode ser instituído cargo com funções aleatórias ou indefinidas: é a prévia indicação das funções que confere garantia ao servidor e ao Poder Público. Por tal motivo, é ilegítimo o denominado desvio de função, fato habitualmente encontrado nos órgãos administrativos, que consiste no exercício, pelo servidor, de funções relativas a outro cargo, que não o que ocupa efetivamente.
Nem a insuficiência de servidores na unidade administrativa justifica o desvio de função
”.

Diante de tais considerações, não tenho dúvidas,
in casu
, da alteração substancial perpetrada pela Administração nas atividades laborais exercidas pela Autora em discrepância com aquelas próprias de seu cargo, revelando-se, correta, portanto, a sentença ao reconhecer o desvio de função e impor o pagamento das diferenças de vencimento entre os cargos, tendo como paradigma, o cargo de Analista judiciário, observado o quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação, dada a prescrição parcial, aqui reconhecida.

Importa, ainda, consignar, porquanto omitido na sentença, a prescrição quinquenal incidente, a revelarem-se prescritas as prestações mensais anteriores ao quinquênio que antecede a propositura da ação (31/03/2023), restando, assim, devidas as diferenças vencimentais a partir de 01/04/2018 até 01/10/2022.

Por fim, no âmbito da remessa necessária, retifico o comando sentencial também em relação aos índices de correção monetária e juros de mora, pois, em se tratando de condenação não tributária imposta à Fazenda Pública deve ser utilizado o IPCA-E para a correção (mês a mês) e o índice de remuneração da poupança para o juros de mora (desde a citação), até a data de entrada em vigor da EC 113 (D.O.U. 09.12.2021), cujo artigo 3º estabelece que “
Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
”

À luz do exposto,
conheço
e NEGO PROVIMENTO
A
O APELO,
r
e
tificando, outrossim, o comando sentencial em sede de REMESSA NECESSÁRIA
, para reconhecer os efeitos da prescrição quinquenal sobre a pretensão autoral, bem como, adequar os termos de incidência de juros e correção sobre o débito reconhecido, nos termos acima vertidos.

A teor do inciso II, do §4º, do art. 85 do CPC, deixo de me manifestar quanto aos honorários sucumbenciais neste grau de jurisdição, assim, tendo, também se manifestado o Juízo
a quo
, ante a iliquidez da condenação imposta.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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