Tribunal: TJES
Processo: 0002156-55.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-06-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES. EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96. VALIDADE DA LEI. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO STF. OBSERV NCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2. Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que prevêem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

3. Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentando a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

4. A Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

5. Em recente julgamento, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 5 de abril de 2022. Isto é, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação (anterioridade nonagesimal).

6. Em que pese seja juridicamente possível o reconhecimento do direito à compensação tributária (Tema Repetitivo 118 - STJ), o art. 170 do Código Tributário Nacional expressamente prevê que a referida hipótese de extinção do crédito tributário deve observar as condições estipuladas em lei específica. In casu, não foi infirmada a alegação tecida pelo Requerido sobre a inexistência de lei específica estadual dispondo sobre a possibilidade de compensação tributária do ICMS, o que inviabiliza, mesmo pela via judicial, a determinação da extinção do crédito tributário por meio do referido instituto.

7. Recursos conhecidos. Recurso de M DIAS BRANCO SA INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS desprovido. Recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO parcialmente provido. Sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002156-55.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: M DIAS BRANCO SA INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recursos de Apelação Cível interpostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
M DIAS BRANCO SA INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, pelo julgamento dos embargos de declaração às fls. 171-173v. que, nos autos do Mandado de Segurança Cível, impetrado pelo apelante em face do
SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA,
concedeu parcialmente a segurança para (1) DECLARAR o direito da Impetrante de não recolher o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo, enquanto não vierem a ser editadas (i) a lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) a lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar; (2) DECLARAR o direito da Impetrante à restituição e/ou compensação administrativa dos valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL decorrentes das operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo, o que deverá ser feito nas vias próprias e não nesse mandando de segurança, observando as leis estaduais sobre a compensação de crédito.

Em suas razões recursais, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
alega-se que a sentença merece reforma, haja vista que a Lei Complementar nº 190/2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista a autorização, pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, da cobrança do DIFAL-ICMS, instituído pelas leis estaduais que tratam do tema (Lei Estadual n.º 11.181/2020, que alterou a Lei n.º 7.000/2001), não contrariando, assim, o princípio da anterioridade tributária, e atendendo ao determinado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n.º 1.287.019 (Tema 1093).

Por sua vez,
M DIAS BRANCO SA INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS
entende que deve ser “reconhecida a inconstitucionalidade na cobrança do Diferencial de Alíquota nas operações envolvendo consumidor final contribuinte de ICMS, para incluir as operações em que a impetrante figura como destinatária de mercadorias, tal qual como requerido na exordial, haja vista o fato do objeto presente Mandado de Segurança ser mais amplo que a simples declaração de inconstitucionalidade do Convênio nº 93/2015.

Contrarrazões apresentadas por
M DIAS BRANCO SA INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS
às fls. 227-230, pugnando pelo desprovimento do apelo interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Contrarrazões apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
às fls. 242-254, pugnando pelo desprovimento do apelo interposto pelo M DIAS BRANCO SA INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recursos de Apelação Cível interpostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
M DIAS BRANCO SA INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, pelo julgamento dos embargos de declaração às fls. 171-173v. que, nos autos do Mandado de Segurança Cível, impetrado pelo apelante em face do
SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA,
concedeu parcialmente a segurança para (1) DECLARAR o direito da Impetrante de não recolher o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo, enquanto não vierem a ser editadas (i) a lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) a lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar; (2) DECLARAR o direito da Impetrante à restituição e/ou compensação administrativa dos valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL decorrentes das operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo, o que deverá ser feito nas vias próprias e não nesse mandando de segurança, observando as leis estaduais sobre a compensação de crédito.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a análise do mérito.

Antes, porém, convém tecer algumas considerações acerca da questão posta em juízo.

Na origem, a empresa ora Recorrente impetrou mandado de segurança contra suposto ato coator perpetrado pelo SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA sustentando, em síntese, que: 1) é empresa industrial que explora atividade econômica relativa à industrialização de alimentos, comercializando seus produtos em diversas unidades da federação para consumidores finais; 2) adquire produtos industrializados na condição de consumidor final; 3) em ambas as hipóteses paga o diferencial de alíquota de ICNS incidente sobre operações interestaduais, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o art. 155, § 2º, VII da Constituição Federal; 4) a Emenda a Constituição nº 87/2015 passou a dispor que nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença de alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; 5) houve autorização constitucional para que os Estados exijam o DIFAL, o que não é suficiente para criar a relação jurídico-tributária, de modo a validar a cobrança do tributo; 6) a Lei Complementar nº 87/96, que traz normas gerais só ICMS em plano nacional, não disciplina o assunto e a regulamentação do Convênio ICMS nº 93/2015 é insuficiente.

Diante de tais argumentos, a parte impetrante, requereu, liminarmente, a suspensão da “exigibilidade da cobrança do diferencial de alíquota a que o impetrante esteja sujeita, tanto por sua matriz quanto por suas filiais, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL (...)”. Pretendeu, em sede de medida liminar, a suspensão da exigibilidade da cobrança do diferencial de alíquota a que esteja sujeita, tanto por sua matriz quanto por suas filiais.

Quanto ao mérito, visa a confirmação da ordem liminar, “para reconhecer a inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota de ICMS, exigido da impetrante, por sua matriz e todas as filiais, sem base em lei complementar, determinando que a autoridade impetrante ou qualquer outra integrante dos quadros do Estado do Espírito Santo se abstenha de efetivar referida cobrança, declarando, ainda, a possibilidade de compensar esse indébito, nos termos dos artigos 156, II e 170-A, do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66), com a devida atualização pela taxa SELIC, com o ICMS vincendo e determinando, por fim, que o ente público se abstenha da prática de qualquer ato tende a, direta ou indiretamente, impedir ou sancionar essa compensação”.

Por meio de decisão de fls. 115-117, o pedido liminar foi indeferido.

Em face da decisão que indeferiu o pleito liminar, a parte Impetrante interpôs recurso de agravo de instrumento, o qual foi julgado por esta e. Terceira Câmara Cível, sob a Relatoria da Nobre Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, restando assim ementado:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. POSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE DIREITO. PRECEDENTES DO STJ. ICMS DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. BENS E SERVIÇOS DESTINADOS A CONSUMIDOR FINAL. IMPRESCINDIBILIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. PRECEDENTE VINCULANTE DO STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) Na hipótese em apreço, não há que se falar em mandado de segurança impetrado contra lei em tese, mas sim de mandamus preventivo, por meio do qual a sociedade empresária pretende que o Poder Judiciário assegure o seu direito de não recolher o diferencial de alíquota de ICMS enquanto não for editada lei complementar sobre o assunto. Não há, pois, o desiderato de questionar lei em abstrato, mas tão somente de impedir eventual prática de atos ilícitos pelo Fisco, o que se revela perfeitamente possível. 2) O c. STJ pacificou o entendimento no sentido de que apenas o contribuinte de direito tem legitimidade para demandar judicialmente a restituição de indébito referente a tributos indiretos. Isso porque é este o sujeito passivo da obrigação tributária, o único que a Fazenda conhece e a quem pode exigir o pagamento. Em verdade, ao contrário do asseverado pelo Estado, o contribuinte de fato não integra a relação jurídica tributária, mas tão somente suporta o ônus econômico do tributo. 3) Conforme entendimento recentemente consagrado pela Supremo Tribunal Federal, a alteração da forma de distribuição dos recursos realizada pela EC nº 87/2015 depende da edição de lei complementar para que seja regulamentada. Com efeito, foi declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação. 4) Recurso conhecido e provido.

Seguindo o
iter
procedimental, sobreveio sentença, conforme já relatado.

Em suas razões recursais, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
alega-se que a sentença merece reforma, haja vista que a Lei Complementar nº 190/2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista a autorização, pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, da cobrança do DIFAL-ICMS, instituído pelas leis estaduais que tratam do tema (Lei Estadual n.º 11.181/2020, que alterou a Lei n.º 7.000/2001), não contrariando, assim, o princípio da anterioridade tributária, e atendendo ao determinado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n.º 1.287.019 (Tema 1093).

Por sua vez,
M DIAS BRANCO SA INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS
entende que deve ser “reconhecida a inconstitucionalidade na cobrança do Diferencial de Alíquota nas operações envolvendo consumidor final contribuinte de ICMS, para incluir as operações em que a impetrante figura como destinatária de mercadorias, tal qual como requerido na exordial, haja vista o fato do objeto presente Mandado de Segurança ser mais amplo que a simples declaração de inconstitucionalidade do Convênio nº 93/2015.

Contrarrazões apresentadas por
M DIAS BRANCO SA INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS
às fls. 227-230, pugnando pelo desprovimento do apelo interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Contrarrazões apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
às fls. 242-254, pugnando pelo desprovimento do apelo interposto pelo M DIAS BRANCO SA INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS.

Pois bem.

Sabe-se que a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação. A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual.

Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) inaugurada pela EC nº 87/2015.

Nesse cenário, impõe-se reconhecer que, no âmbito do Estado do Espírito Santo, o Convênio CONFAZ nº 236/2021, que revogou o convênio ICMS nº 93/2015, não possui o condão de, por si só, lastrear a cobrança do DIFAL, exatamente porque, nos termos da decisão da Suprema Corte, faz-se necessário, para tanto, a edição de Lei Complementar.

A controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral
(Tema nº 1.093)
, na qual restou fixada a seguinte tese:

“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”
.

Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que
"são
válidas
as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

E, então constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança,
foi editada a LC n° 190/2022 (publicação em 05/01/2022) que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 -
ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional
-, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

Com isso, a Lei Estadual nº 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

Desse modo, inexiste afronta aos princípios tributários apontados pela impetrante, ora apelante.

Aliás, acerca do princípio da anterioridade previsto no artigo 150, III, “b” da CF, saliento o julgamento recente do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.066.

Na ocasião, o ministro Alexandre de Moraes, em análise de pedido de medida cautelar, ressaltou que referido princípio protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre neste caso,
tratando-se de
um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado
.

Todavia, em recente julgamento datado de 29/11/2023, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas
Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078
,
ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal)
do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto
a partir de 5 de abril de 2022
.

Isto é, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos
noventa dias da data de sua publicação
.

Assim, prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso,
o princípio da anterioridade nonagesimal
, expressamente mencionado na parte final do art. 3º da LC 190/2022, que estipula que a lei deve produzir efeito após 90 (noventa) dias da data de sua publicação. Vejamos:

Decisão
: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.
Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.

Neste contexto,
assiste parcial razão à pretensão recursal deduzida pelo Estado do Espírito Santo
, devendo ser reformada a sentença para que seja determinada a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL
tão somente a partir de 05/04/2022
, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, em cumprimento à decisão majoritária proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.

Pelos mesmos fundamentos, não merece acolhida a pretensão recursal de M DIAS BRANCO SA INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS.

Por fim, em que pese a empresa impetrante, ora recorrente, ter pugnado também pela compensação tributária, tla pretensão também não merece acolhida. Isso porque, em que pese seja juridicamente possível o reconhecimento do direito à compensação tributária (Tema Repetitivo 118 - STJ), o art. 170 do Código Tributário Nacional expressamente prevê que a referida hipótese de extinção do crédito tributário
deve observar as condições estipuladas em
lei específica
. Vejamos:

"Art. 170 - A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.

Assim, segundo orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, “
nos termos do art. 170 do CTN, para que seja possível a compensação, modalidade extintiva do crédito tributário,
é necessária a existência de lei autorizativa
” (EDcl no AgRg no REsp n. 1.238.247/RS, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 7/8/2012, DJe de 17/8/2012)

In casu
, não foi infirmada a alegação tecida pelo Requerido sobre a
inexistência de lei específica estadual
dispondo sobre a possibilidade de compensação tributária do ICMS
, o que inviabiliza, mesmo pela via judicial, a determinação da extinção do crédito tributário por meio do referido instituto.

Neste mesmo sentido:

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA – IMPOSSIBILIDADE – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas (ações) ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093). 2. A cobrança do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c”, do inciso III, do art. 150, da Constituição Federal. 3.
Nos termos do art. 170, do Código Tributário Nacional, para que seja possível a compensação, modalidade extintiva do crédito tributário, é necessária a existência de lei específica autorizativa, circunstância não demonstrada pelo contribuinte no caso vertente.

(TJES, Apelação Cível/Remessa Necessária nº 5024591-98.2022.8.08.0024, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data: 23/10/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. REEMBOLSO DE VALORES PRETÉRITOS. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O cerne da questão reside na apuração da possibilidade da apelante reaver, através do presente mandado de segurança, os valores pagos a título de ICMS referente à demanda de energia elétrica contratada/reservada e não a efetivamente consumida, respeitado o prazo prescricional quinquenal retroativo, a contar do ajuizamento da demanda.

2. Da leitura das Súmulas nºs 269 e 271, do Supremo Tribunal Federal, extrai-se ser incabível a utilização do mandado de segurança para reaver valores pretéritos pagos indevidamente, devendo a apelante, para tanto, se valer dos meios administrativos e/ou judiciais para alcançar sua pretensão pecuniária.

3. Ademais, nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional, a compensação tributária pressupõe a existência de lei do ente tributante competente, o que não se verifica no Estado do Espírito Santo.

4. Dessa forma, a apelante não possui o direito de compensar os valores pagos indevidamente a título de ICMS nos termos pretendidos nesta demanda, devendo buscar as vias adequadas para tal fim. (TJES, Apelação cível, 5017112-88.2021.8.08.0024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 01.12.2021.

“REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – CONTRATO DE RESERVA DE DEMANDA – FATO GERADOR QUE SE MATERIALIZA COM O EFETIVO CONSUMO – BASE DE CÁLCULO – VALOR DA ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL ESPECÍFICA – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA CONHECIDOS – RECURSO IMPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1 – De acordo com o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, ¿o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada¿ (Súmula 391).

2 – De acordo com o conceito do tributo em questão e com seu enquadramento como mercadoria, o fato gerador só se materializa com a transferência de titularidade, o que, com interpretação ao que consta no inciso I, do art. 116, do Código Tributário Nacional, só ocorre com o efetivo consumo da energia fornecida.

3 – Conforme disposto no art. 170, do Código Tributário Nacional, a compensação do ICMS só é possível quando há legislação estadual que a autorize e, não havendo em nosso estado norma que permita ao contribuinte compensar créditos tributários, impossível a compensação tributária.

4 – Remessa Necessária e Apelação Cível conhecidos. Recurso improvido. 5 – Sentença mantida.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024070290754, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/06/2016, Data da Publicação no Diário: 08/07/2016)”

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação cível interpostos por pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
M DIAS BRANCO SA INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS
e, no tocante ao mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de
M DIAS BRANCO SA INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS
, ao passo que
DOU PROVIMENTO
ao recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
reformando-se a sentença vergastada para determinar a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL tão somente a partir de 05/04/2022, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

Deixo de fixar os honorários advocatícios, por inteligência do artigo 25 da Lei nº 12.016 de 2009.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES. EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96. VALIDADE DA LEI. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO STF. OBSERV NCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2. Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que prevêem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

3. Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentando a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

4. A Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

5. Em recente julgamento, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 5 de abril de 2022. Isto é, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação (anterioridade nonagesimal).

6. Em que pese seja juridicamente possível o reconhecimento do direito à compensação tributária (Tema Repetitivo 118 - STJ), o art. 170 do Código Tributário Nacional expressamente prevê que a referida hipótese de extinção do crédito tributário deve observar as condições estipuladas em lei específica. In casu, não foi infirmada a alegação tecida pelo Requerido sobre a inexistência de lei específica estadual dispondo sobre a possibilidade de compensação tributária do ICMS, o que inviabiliza, mesmo pela via judicial, a determinação da extinção do crédito tributário por meio do referido instituto.

7. Recursos conhecidos. Recurso de M DIAS BRANCO SA INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS desprovido. Recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO parcialmente provido. Sentença reformada.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer dos recursos e, no tocante ao mérito, negar provimento ao recurso de M DIAS BRANCO SA INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS e dar parcial provimento ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, reformando-se a sentença objurgada, nos termos do voto da relatora.