Tribunal: TJES
Processo: 5006089-10.2024.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FELIPE LEITAO GOMES
Órgão julgador: FELIPE LEITAO GOMES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990); Liminar; Tutela de Evidência; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006089-10.2024.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ANTONIA MARCIA SIMOES BIGOSSI
RECORRIDO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A):
FELIPE LEITAO GOMES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº 5006089-10.2024.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ANTONIA MARCIA SIMOES BIGOSSI
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

VOTO

DR. FELIPE LEITÃO GOMES - RELATOR

Conheço do recurso, eis que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes quaisquer das hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no art. 43 da lei no 9.099/95.

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. NECESSIDADE DA VERBA INCORPORAR NA APOSENTADORIA. SENTENÇA MANTIDA. (1). TESE AUTORAL.
TRATA-SE DE
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA DE VALORES
, PROPOSTA POR
ANTONIA MARCIA SIMÕES BIGOSSI
, EM FACE DE
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
, NA QUAL POSTULA
(I)
O RESTABELECIMENTO E INCORPORAÇÃO DO VALOR DO ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE NO IMPORTE DE 200% SOBRE O VENCIMENTO BASE DA REQUERENTE;
(II)
O RESTABELECIMENTO E INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL DE ASSIDUIDADE NO IMPORTE DE 13% (TREZE POR CENTO);
(III)
A CONDENAÇÃO DO REQUERIDO AO PAGAMENTO DOS VALORES VINCENDOS APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO, BEM COMO AOS VALORES RETROATIVOS, LIMITADOS AO PERÍODO NÃO ABARCADO PELA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL;
(IV)
A CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA AO PAGAMENTO DA RECOMPOSIÇÃO DA RESERVA NUMÉRICA, DILIGENCIAR E REPASSAR AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DEVIDAS SOBRE AS VERBAS PAGAS INDEVIDAMENTE E SOBRE AS VERBAS QUE SERÃO RECEBIDAS E INCORPORADAS. ALEGA A AUTORA, EM SÍNTESE, QUE É SERVIDORA PÚBLICA E POSSUI VÍNCULO ESTATUTÁRIO ATIVO COM O MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES DESDE 25/05/1981. NARRA QUE PARCELA PRODUTIVIDADE FOI PAGA NO VENCIMENTO BASE DA REQUERENTE EM 2004 E 2009, E RECEBIA O ADICIONAL DE ASSIDUIDADE, NO IMPORTE DE 8% (OITO POR CENTO), O QUAL FOI SUPRIMIDO DO VENCIMENTO BASE DA REQUERENTE EM AGOSTO DE 2009. ENTRETANTO, AFIRMA QUE DADO O ERRO DE CÁLCULO DO PERCENTUAL SEGUNDO O QUANTITATIVO DO TEMPO DE SERVIÇO QUE POSSUÍA À ÉPOCA DA REVOGAÇÃO DA NORMA, REQUER A AUTORA QUE SEJA DECLARADO QUE O VALOR DA VANTAGEM PARA A REQUERENTE SEJA DE 13% (TREZE) POR CENTO, EM RAZÃO DOS 13 (TREZE) ANOS DE TRABALHO ININTERRUPTOS ENTRE 25/05/1981 E 13/01/1995.
(2). ANTÍTESE.
EM DEFESA, AS REQUERIDAS, POR SUA VEZ, ARGUIRAM A PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO DA PARTE AUTORA, POIS A SUPRESSÃO DERRADEIRA DA GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE DA REMUNERAÇÃO DA AUTORA OCORREU EM NOVEMBRO DE 2014, SENDO QUE ELA TERIA O PRAZO QUINQUENAL PARA AJUIZAR A DEMANDA. NO MÉRITO, AFIRMARAM QUE A PARTE AUTORA NÃO CUMPRIA COM OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À INCORPORAÇÃO. POR ISSO, A DEMANDA DEVERIA SER JULGADA IMPROCEDENTE.
(3). DISPOSITIVO DA SENTENÇA
.
“(...)Diante de todo o exposto, e com base nas razões expendidas, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS insertos na inicial para: (i) CONDENAR o requerido a promover em favor da parte autora a incidência das vantagens pessoais sobre o direito à incorporação do adicional de assiduidade no percentual de 8% (oito por cento), proporcional ao tempo de serviço da requerente; (iiI) CONDENAR os requeridos ao pagamento dos valores retroativos, limitados ao termo inicial de 27/02/2019. Os valores supramencionados deverão ser apurados em fase de cumprimento de sentença e apresentados mediante planilha com cálculos meramente aritméticos, os quais deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, e acrescidos de juros de mora a partir da citação do requerido, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009. A partir do dia 09/12/2021, de acordo com o artigo 3º da EC. n. 113/2021, para fins de atualização monetária (bem como de remuneração do capital e de compensação da mora), deverá observar uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic). Via reflexa, julgo extinto o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I do CPC. (...).”.

(4). RECURSO DA PARTE RÉ.
EM SÍNTESE, REQUER SEJA O RECURSO MANEJADO ACOLHIDO E PROVIDO PARA MODIFICAR A SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, JULGANDO IMPROCEDENTE TODOS OS PEDIDOS EXPOSTOS NA EXORDIAL.
(5). RECURSO DA PARTE AUTORA.
EM SÍNTESE, REQUER SEJA O RECURSO MANEJADO ACOLHIDO E PROVIDO PARA MODIFICAR A SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, JULGANDO PROCEDENTE A FIM DE QUE HAJA O RESTABELECIMENTO, CORREÇÃO E INCORPORAÇÃO DO VALOR DE ADICIONAL DE ASSIDUIDADE, PARA 13% (TREZE) POR CENTO, PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO DA RECORRENTE.
(6). CONTRARRAZÕES DA PARTE AUTORA E DA PARTE RÉ.
REQUEREM, EM SUMA, SEJA NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELOS RECORRENTES.
(7) GRATUIDADE PLEITEADA PELA RECORRENTE AUTORA.
A JURISPRUDÊNCIA DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA É FIRME EM ORIENTAR QUE A SIMPLES DECLARAÇÃO DE POBREZA POSSUI PRESUNÇÃO LEGAL
JURIS TANTUM
, DE FORMA QUE BASTA O SIMPLES REQUERIMENTO PARA A CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, SEM, POR ÓBVIO E CONTUDO, QUE SE IMPEÇA O INDEFERIMENTO DO PLEITO, MORMENTE QUANDO O MAGISTRADO SE CONVENCER, COM BASE NOS ELEMENTOS DOS AUTOS, DE QUE NÃO SE TRATA DE HIPÓTESE DE MISERABILIDADE JURÍDICA (AGINT NO ARESP N. 1.716.192/SC, RELATOR MINISTRO RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, JULGADO EM 30/11/2020, DJE 18/12/2020). NO CASO DOS AUTOS, NOTA-SE QUE INEXISTEM ELEMENTOS A EVIDENCIAR A FALTA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DA GRATUIDADE. DEFIRO.
(8). DO MÉRITO
. O CERNE DA PRESENTE LIDE PRENDE-SE NA APURAÇÃO DA POSSIBILIDADE DE PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE ASSIDUIDADE INSTITUÍDO PELA FUNEVE NA TOTALIDADE DE 13% DADO O PERÍODO QUE A PARTE TRABALHOU COMO SERVIDORA EFETIVA DO MUNICÍPIO. ADUZ A PARTE AUTORA QUE É SERVIDORA MUNICIPAL DESDE 25/05/1981. OCORRE QUE ATÉ AGOSTO DE 2009 A AUTORA RECEBIA O ADICIONAL DE ASSIDUIDADE DE 8%, O QUAL FOI SUPRIMIDO, SENDO QUE DEVERIA RECEBER O ADICIONAL NO IMPORTE DE 13%. POIS BEM. APÓS DETIDA ANÁLISE DO CADERNO PROCESSUAL, TENHO QUE O RECURSO DA PARTE AUTORA MERECE PROSPERAR. EXPLICO. ENTENDO QUE POR SE TRATAR DE UMA RELAÇÃO JURÍDICA DE TRATO SUCESSIVO, NÃO HÁ PRESCRIÇÃO OU DECADÊNCIA DO DIREITO, TENDO EM VISTA QUE HÁ A RENOVAÇÃO COM O PAGAMENTO MENSAL DO ADICIONAL, FRISA-SE: RENOVANDO-SE MÊS A MÊS, ENTÃO OCORRE A CADA MÊS O SURGIMENTO DA PRETENSÃO DE SE TER OS VALORES CORRESPONDENTES INCORPORADOS À FOLHA DE PAGAMENTO. NESSE SENTIDO, O E. STJ POSSUI ENTENDIMENTO PACIFICADO DE QUE “
nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação
” (Súmula 85/STJ). ALÉM DISSO, NÃO HÁ PRAZO LEGAL PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO AQUI PLEITEADO PELA REQUERENTE, O QUE PODERIA CONDUZIR À DECADÊNCIA. ESSAS CIRCUNSTÂNCIAS AFASTAM A ALEGAÇÃO DA DECADÊNCIA E DE PRESCRIÇÃO. ASSIM, COMUNGO DO ENTENDIMENTO EXARADO NA R. SENTENÇA, NA QUAL HÁ PRESCRIÇÃO APENAS NO QUE DIZ RESPEITO AQUELAS PARCELAS ANTERIORES AO QUINQUÊNIO DE PROPOSITURA DESSA AÇÃO. REJEITO O ARGUMENTO DE DECADÊNCIA. DESTACA-SE QUE

A JURISPRUDÊNCIA DO E. TJES É PACÍFICA NO SENTIDO DE QUE “
o adicional de assiduidade concedido pela Resolução nº 13, da FUNEVE (Fundação Educacional de Vila Velha) tem caráter pessoal e permanente, e natureza remuneratória, não podendo, portanto, ser arbitrariamente suprimido dos vencimentos do servidor público, incorporando-se aos proventos
”. CONSTATA-SE QUE A REQUERENTE INGRESSOU NO SERVIÇO PÚBLICO EM 1981 E COMO A RESOLUÇÃO 13/1986 INSTITUIU O ADICIONAL DE ASSIDUIDADE PARA CADA ANO DE EFETIVO SERVIÇO ININTERRUPTO, O QUE CONDUZ À CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ATÉ ENTÃO EXISTENTE COM AQUELE ATÉ O MOMENTO DO ADVENTO DA LEI MUNICIPAL 3.012/1995
,
QUE REVOGOU AQUELA NORMA, SEM EXTINGUIR DO PATRIMÔNIO JURÍDICO DO SERVIDOR TAL ADICIONAL, ENTÃO A REQUERENTE TEM DIREITO AO ADICIONAL DE ASSIDUIDADE EQUIVALENTE A 13% SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO. PORTANTO, O PEDIDO CORRESPONDENTE AO ADICIONAL DE ASSIDUIDADE NO PERCENTUAL DE 13% DEVE SER JULGADO PROCEDENTE. REFORÇO QUE ESSE É O ENTENDIMENTO DO E. TJES: “
A Resolução nº 13/86 da FUNEVE, em seu art. 2º, previa o direito do recorrente de receber o adicional de assiduidade no percentual de 1% (um por cento) por cada ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base
.” OCORRE QUE TAL FUNDAÇÃO FORA EXTINTA EM JANEIRO DE 1995 PELA LEI MUNICIPAL Nº 3.012/1995, TENDO SIDO CRIADA A SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE VILA VELHA. PORTANTO, HAVENDO A EXTINÇÃO DA FUNEVE, AUTOMATICAMENTE, A RESOLUÇÃO ACIMA CITADA, FORA TACITAMENTE REVOGADA, NA MEDIDA EM QUE A SECRETARIA DE EDUCAÇÃO É QUEM FICOU RESPONSÁVEL POR REALIZAR OS PAGAMENTOS DOS SERVIDORES ANTERIORMENTE REGIDOS PELA FUNEVE, SENDO QUE OS MESMOS PASSARAM A SER REGIDOS PELA LEI MUNICIPAL Nº 2.398/87, POR FORÇA DA LEI MUNICIPAL Nº 2.737/92. COM O INTUITO DE NÃO FERIR O DIREITO ADQUIRIDO DOS SERVIDORES NO RECEBIMENTO DO DISCUTIDO ADICIONAL, O ART. 20 DA LEI MUNICIPAL Nº 3.012/95, AUTORIZOU A MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL ATÉ ENTÃO CONCEDIDO PELO TEMPO EM QUE EXERCERAM AS FUNÇÕES DA FUNEVE, SENÃO VEJAMOS:
Art. 20. Fica garantido aos servidores efetivos e do quadro suplementar da FUNEVE, o direito de se transferir para a Secretaria Municipal de Educação de Vila Velha, que assume o pagamento dos direitos, vencimentos, vantagens, tempo de serviço adquiridos referente aos serviços prestados à FUNEVE, desde que se manifestem neste sentido no prazo de 30 (trinta) dias, a contar a partir da vigência desta Lei
. “
Com efeito, a Lei Municipal nº 3.012/1995, criou a Secretaria de Educação de Vila Velha-ES e facultou aos servidores vinculados à Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE) a transferência para a aludida Secretaria, garantindo-lhes, expressamente, a manutenção de todos os direitos garantidos durante a vigência do regime anterior, de forma que o percentual de adicional de assiduidade deve refletir cada ano completo ininterrupto de serviço prestado pela agravante no magistério até a extinção da referida fundação – 01º/04/1983 a janeiro de 1995
–,” (TJES, AI nº 5003320-42.2021.8.08.0000, Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 3ª Câmara Cível, Julgado em 14/12/2021).
In casu, o servidor municipal foi admitido em 16/03/1981, ( fls. 52, ID 4843055), fazendo jus, portanto, ao recebimento do adicional de assiduidade no importe de 13% (treze por cento). Neste mesmo sentido já se manifestou esta egrégia Corte de Justiça, inclusive esta Terceira Câmara Cível
” Desª Débora Maria Ambos Correa da Silva. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Data: 06/Nov/2023). ASSIM, ENTENDO QUE A SENTENÇA DEVE SER ALTERADA TÃO SOMENTE A FIM DE ESTABELECER ADICIONAL DE ASSIDUIDADE NO IMPORTE DE 13% (TREZE POR CENTO). NOS DEMAIS PONTOS, TENHO QUE A SENTENÇA DEVE SER MANTIDA.
(7) RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PROVIDO
, A FIM DE ESTABELECER ADICIONAL DE ASSIDUIDADE NO IMPORTE DE 13% (TREZE POR CENTO). SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS PONTOS. (8)
ANTE O PROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA, SEM CUSTAS. NO TOCANTE AO IMPROVIMENTO DO RECURSO DA PARTE RÉ, CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PERCENTUAL DE 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO EM DESFAVOR DO RECORRENTE, NA FORMA PRESCRITA PELO ART. 55 DA LEI 9.099/95.

ISABELA GONÇALVES ADRIANO
JUÍZA LEIGA

O Sr. Juiz de Direito Relator
Dr. FELIPE LEITÃO GOMES

– Nos termos da Resolução TJES no 12/2020, HOMOLOGO a minuta de voto elaborada pela Ilma. Juíza Leiga e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)