Tribunal: TJES
Processo: 0014473-13.2010.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Fato Gerador/Incidência; ISS/ Imposto sobre Serviços; Obrigação Tributária; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-23

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIÇOS DE BENEFICIAMENTO DE CHAPAS DE PEDRAS ORNAMENTAIS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DO ISSQN E NÃO DO ICMS. SÚMULA 17 DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REITERADOS PRECEDENTES. RESTITUIÇÃO DO TRIBUTO ESTADUAL RECOLHIDO INDEVIDAMENTE. COMPENSAÇÃO. APURAÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS PELO ENTE PÚBLICO ESTADUAL A SEREM DEFINIDOS NA FASE LIQUIDATÓRIA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

I.
De acordo com a Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “
a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro
”.

II.
Em igual sentido, destacam-se reiterados precedentes desta Egrégia Corte Estadual, assentando, em situações símiles destes autos, que se revela devida a incidência do ISSQN e não do ICMS (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0009297-58.2007.8.08.0011, Relator: Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Segunda Câmara Cível, julg. 03/03/2023; APELAÇÃO CÍVEL: 0002995-32.2015.8.08.0011, Relator: Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Primeira Câmara Cível, julg. 12/09/2022; APELAÇÃO CÍVEL: 0008919-05.2007.8.08.0011, Relator Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível, julg. 14/08/2023; APELAÇÃO CÍVEL: 0001056-17.2015.8.08.0011, Relator Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, julg. 08/02/2024; APELAÇÃO CÍVEL: 00144431720068080011, Relator Des. MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 12/08/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/08/2019).

III.

In casu
, à míngua de qualquer controvérsia de que a parte Autora, ora Recorrente/Recorrida, presta serviços de beneficiamento de chapas de pedras ornamentais, constituindo hipótese de “industrialização por encomenda”, tem-se por inafastável a reiterada orientação perfilhada neste Juízo ad quem que reconhece a incidência do ISSQN (e não do ICMS) na situação em apreço, de modo que a Sentença recorrida se demonstra incensurável neste particular.

IV.
Na órbita do Excelso Supremo Tribunal Federal a matéria alusiva à possibilidade de incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda realizada em materiais fornecido por terceiros, quando referida etapa configura etapa intermediária do ciclo produtivo, encontra-se com Regime de Repercussão Geral (Tema 816), nos termos do Acórdão proferido no Recurso Extraordinário nº 882.461. O Tema em questão ainda não restou julgado no âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal, não subsistindo, outrossim, ordem de suspensão dos processos com pertinência temática, tampouco de Tutela Provisória passível de possibilitar interpretação da lista de atividades compreendidas no âmbito do Subitem 14.05 da Lei Complementar nº 116/2003, como sendo de não incidência do ISSQN.

V.
A hipótese não atrai a aplicação da orientação firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal quando da concessão de Medida Cautelar na ADI 4389, seja porque tal precedente versou sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens – situação distinta a destes autos –, seja porque o referido provimento cautelar não mais subsiste diante da posterior extinção do processo sem resolução de mérito no âmbito daquela Corte Constitucional.

VI.
A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem chancelado a possibilidade de o ressarcimento do indébito operar-se por meio da compensação, admitindo que esta se concretize via creditamento do tributo indevidamente recolhido (STJ - EDcl no AgInt no REsp n. 1.959.290/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 12/4/2022).

VII.
Consoante advertido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
no julgamento do REsp 1.111.003/PR, sob o regime dos recursos repetitivos, pacificou o entendimento de que, havendo prova da condição de contribuinte, a ausência de juntada dos comprovantes de recolhimento não prejudica o reconhecimento do direito à repetição do indébito, sendo que essa comprovação deve ser efetuada em sede de liquidação, para fins de apuração do quantum debeatur, na hipótese de procedência do pedido. Precedentes citados: AgInt no AREsp 1283972/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/06/2018; AgRg no AREsp 34.537/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 08/11/2011; REsp 1111003/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 25/05/2009
” (STJ - AREsp n. 1.442.360/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 18/11/2019.)

VIII.
No caso em apreço, impõe-se acolher o pedido de restituição do tributo nos limites de sua postulação deduzidos na Exordial, devendo tal devolução operar-se por meio de creditamento do ICMS. Logo, em atenção à forma optada pela parte Autora nesta demanda, a compensação deverá ser precedida da respectiva Liquidação de Sentença para fins de apuração do quantum indevidamente recolhimento nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação, com a sua atualização na forma legal.

IX.
Em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Ente Público Estadual aos Advogados da Parte Autora, “
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, o estabelecimento do montante relativo aos honorários advocatícios está vinculado à necessidade de liquidez da decisão proferida, tendo em vista que a ausência desse mencionado pressuposto impossibilita a própria fixação do percentual atinente à verba sucumbencial, de modo que a definição do percentual dos honorários sucumbenciais deve ocorrer somente quando da liquidação do julgado, de acordo com a redação do art. 85, § 4º, II, do CPC/2015. Destacou-se, ainda, o objetivo da norma de evitar desproporção na fixação da verba honorária, que tem maior chance de acontecer enquanto não conhecida a base de cálculo. Precedentes
” (STJ - AgInt no AREsp n. 1.578.138/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023.)

X.
Na espécie, quanto ao capítulo atinente aos honorários advocatícios sucumbenciais, releva-se impositiva a sua modificação, por duas razões: a uma, porque tal versa sucumbencial deve incidir sobre o valor da condenação (e não fixada equitativamente), diante da gradação prevista no § 2º, do artigo 85, do Código de Processo Civil; e a duas, porque a iliquidez da Sentença exige que o percentual dos honorários seja definido apenas na fase de Liquidação, nos termos do inciso II, § 4º, do artigo 85, do Código de Processo Civil.

XI.
Apelação Voluntária conhecida e parcialmente provida para estabelecer que os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Ente Público Estadual aos Advogados da Parte Autora têm como base a condenação imposta na demanda, notadamente de sua delimitação nesta oportunidade diante do provimento parcial da Apelação Adesiva, ficando a definição do respectivo percentual da verba honorária diferida para a fase de Liquidação de Sentença, na forma do artigo 85, § 2º, e § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.

XII.
Apelação Adesiva conhecida e parcialmente provida para reformar em parte a Sentença recorrida para acolher o pedido de restituição do tributo estadual nos limites de sua postulação deduzidos na Exordial (alínea “c”, do item 31), devendo tal devolução operar-se por meio de creditamento do ICMS, de modo que, em atenção à forma optada pela parte Autora nesta demanda, tal forma de compensação deverá ser precedida da respectiva Liquidação de Sentença para fins de apuração do quantum indevidamente recolhido, com limite nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação, com a sua atualização na forma legal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014473-13.2010.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: P.M.G. STONES MARMORES E GRANITOS LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIÇOS DE BENEFICIAMENTO DE CHAPAS DE PEDRAS ORNAMENTAIS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DO ISSQN E NÃO DO ICMS. SÚMULA 17 DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REITERADOS PRECEDENTES. RESTITUIÇÃO DO TRIBUTO ESTADUAL RECOLHIDO INDEVIDAMENTE. COMPENSAÇÃO. APURAÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS PELO ENTE PÚBLICO ESTADUAL A SEREM DEFINIDOS NA FASE LIQUIDATÓRIA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

I.
De acordo com a Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “
a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro
”.

II.
Em igual sentido, destacam-se reiterados precedentes desta Egrégia Corte Estadual, assentando, em situações símiles destes autos, que se revela devida a incidência do ISSQN e não do ICMS (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0009297-58.2007.8.08.0011, Relator: Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Segunda Câmara Cível, julg. 03/03/2023; APELAÇÃO CÍVEL: 0002995-32.2015.8.08.0011, Relator: Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Primeira Câmara Cível, julg. 12/09/2022; APELAÇÃO CÍVEL: 0008919-05.2007.8.08.0011, Relator Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível, julg. 14/08/2023; APELAÇÃO CÍVEL: 0001056-17.2015.8.08.0011, Relator Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, julg. 08/02/2024; APELAÇÃO CÍVEL: 00144431720068080011, Relator Des. MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 12/08/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/08/2019).

III.

In casu
, à míngua de qualquer controvérsia de que a parte Autora, ora Recorrente/Recorrida, presta serviços de beneficiamento de chapas de pedras ornamentais, constituindo hipótese de “industrialização por encomenda”, tem-se por inafastável a reiterada orientação perfilhada neste Juízo ad quem que reconhece a incidência do ISSQN (e não do ICMS) na situação em apreço, de modo que a Sentença recorrida se demonstra incensurável neste particular.

IV.
Na órbita do Excelso Supremo Tribunal Federal a matéria alusiva à possibilidade de incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda realizada em materiais fornecido por terceiros, quando referida etapa configura etapa intermediária do ciclo produtivo, encontra-se com Regime de Repercussão Geral (Tema 816), nos termos do Acórdão proferido no Recurso Extraordinário nº 882.461. O Tema em questão ainda não restou julgado no âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal, não subsistindo, outrossim, ordem de suspensão dos processos com pertinência temática, tampouco de Tutela Provisória passível de possibilitar interpretação da lista de atividades compreendidas no âmbito do Subitem 14.05 da Lei Complementar nº 116/2003, como sendo de não incidência do ISSQN.

V.
A hipótese não atrai a aplicação da orientação firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal quando da concessão de Medida Cautelar na ADI 4389, seja porque tal precedente versou sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens – situação distinta a destes autos –, seja porque o referido provimento cautelar não mais subsiste diante da posterior extinção do processo sem resolução de mérito no âmbito daquela Corte Constitucional.

VI.
A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem chancelado a possibilidade de o ressarcimento do indébito operar-se por meio da compensação, admitindo que esta se concretize via creditamento do tributo indevidamente recolhido (STJ - EDcl no AgInt no REsp n. 1.959.290/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 12/4/2022).

VII.
Consoante advertido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
no julgamento do REsp 1.111.003/PR, sob o regime dos recursos repetitivos, pacificou o entendimento de que, havendo prova da condição de contribuinte, a ausência de juntada dos comprovantes de recolhimento não prejudica o reconhecimento do direito à repetição do indébito, sendo que essa comprovação deve ser efetuada em sede de liquidação, para fins de apuração do quantum debeatur, na hipótese de procedência do pedido. Precedentes citados: AgInt no AREsp 1283972/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/06/2018; AgRg no AREsp 34.537/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 08/11/2011; REsp 1111003/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 25/05/2009
” (STJ - AREsp n. 1.442.360/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 18/11/2019.)

VIII.
No caso em apreço, impõe-se acolher o pedido de restituição do tributo nos limites de sua postulação deduzidos na Exordial, devendo tal devolução operar-se por meio de creditamento do ICMS. Logo, em atenção à forma optada pela parte Autora nesta demanda, a compensação deverá ser precedida da respectiva Liquidação de Sentença para fins de apuração do quantum indevidamente recolhimento nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação, com a sua atualização na forma legal.

IX.
Em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Ente Público Estadual aos Advogados da Parte Autora, “
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, o estabelecimento do montante relativo aos honorários advocatícios está vinculado à necessidade de liquidez da decisão proferida, tendo em vista que a ausência desse mencionado pressuposto impossibilita a própria fixação do percentual atinente à verba sucumbencial, de modo que a definição do percentual dos honorários sucumbenciais deve ocorrer somente quando da liquidação do julgado, de acordo com a redação do art. 85, § 4º, II, do CPC/2015. Destacou-se, ainda, o objetivo da norma de evitar desproporção na fixação da verba honorária, que tem maior chance de acontecer enquanto não conhecida a base de cálculo. Precedentes
” (STJ - AgInt no AREsp n. 1.578.138/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023.)

X.
Na espécie, quanto ao capítulo atinente aos honorários advocatícios sucumbenciais, releva-se impositiva a sua modificação, por duas razões: a uma, porque tal versa sucumbencial deve incidir sobre o valor da condenação (e não fixada equitativamente), diante da gradação prevista no § 2º, do artigo 85, do Código de Processo Civil; e a duas, porque a iliquidez da Sentença exige que o percentual dos honorários seja definido apenas na fase de Liquidação, nos termos do inciso II, § 4º, do artigo 85, do Código de Processo Civil.

XI.
Apelação Voluntária conhecida e parcialmente provida para estabelecer que os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Ente Público Estadual aos Advogados da Parte Autora têm como base a condenação imposta na demanda, notadamente de sua delimitação nesta oportunidade diante do provimento parcial da Apelação Adesiva, ficando a definição do respectivo percentual da verba honorária diferida para a fase de Liquidação de Sentença, na forma do artigo 85, § 2º, e § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.

XII.
Apelação Adesiva conhecida e parcialmente provida para reformar em parte a Sentença recorrida para acolher o pedido de restituição do tributo estadual nos limites de sua postulação deduzidos na Exordial (alínea “c”, do item 31), devendo tal devolução operar-se por meio de creditamento do ICMS, de modo que, em atenção à forma optada pela parte Autora nesta demanda, tal forma de compensação deverá ser precedida da respectiva Liquidação de Sentença para fins de apuração do quantum indevidamente recolhido, com limite nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação, com a sua atualização na forma legal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(fls. 185/201)

e
PMG STONES MÁRMORES E GRANITOS LTDA
(fls. 204/214) formalizaram a interposição de Recursos de
APELAÇÃO
VOLUNTÁRIA
e
APELAÇÃO CÍVEL ADESIVA
em razão da
SENTENÇA
(fls. 119/122), exarada pelo
JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL
, DE SERRA - COMARCA DA CAPITAL
nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA
ajuizada por
PMG STONES MÁRMORES E GRANITOS LTDA
em face de
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
MUNICÍPIO DE
CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, cujo
decisum
houve por acolher parcialmente os pedidos exordiais para declarar “
parcialmente procedente o pedido e declaro que sobre a industrialização por encomenda em questão a incide o ISSQN, cuja titularidade é do MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, restando afastada, por conseguinte, a tributação do ICMS sobre o fato gerador descrito nestes autos. Julgo improcedentes os pedidos de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária com o MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e de anulação do Auto de Infração nº 5212, lavrado em 23/03/2009 pela Secretaria Municipal da Fazenda (fl. 53). Por conseguinte, CONDENO o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, devidos ao patrono da autora, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. À vista da sucumbência parcial, CONDENO a autora ao pagamento das custas processuais, pela metade, e dos honorários advocatícios devidos aos Procuradores do MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.”

O Recorrente ESTADO DO ESPÍRITO SANTO sustenta, em síntese, que (
I
)
não “há que se falar em incidência de ISSQN. Como se não bastasse, a sentença recorrida, apesar de ser embasado a sua conclusão na decisão do Egrégio Tribunal de Justiça proferida em incidente de uniformização de jurisprudência, está dissonante da orientação uníssona do Supremo Tribunal Federal, que, desde o julgamento da ADI-MC n° 4.389, decidiu que o "ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadorias
"; (
II
) subsidiariamente, pugna pela fixação de honorários advocatícios de sucumbência com base no artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil.

Por sua vez, a Recorrente PMG STONES MÁRMORES E GRANITOS LTDA formalizou a interposição de APELAÇÃO ADESIVA, sustentando, em síntese: (
I
) não incidência de ISSQN nas operações de prestação de serviço de corte e polimento de rochas ornamentais realizadas pela Apelante, em razão da imunidade prevista no artigo 155, § 3º, da Constituição Federal; (
II
) a omissão da Sentença no tocante à análise do requerimento constante da Petição Inicial alusivo à restituição dos valores recolhidos a título de ICMS nos últimos 05 (cinco) anos.

Regularmente intimado, o Recorrido MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM ofereceu Contrarrazões às fls. 219/232, pugnando pelo desprovimento do Recurso.

Contrarrazões (id. 8326864) do Recorrido ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pugnando pelo desprovimento da APELAÇÃO ADESIVA.

É o Relatório, no essencial.

Inclua-se em Pauta de Julgamento.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Como brevemente relatado,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(fls. 185/201)

e
PMG STONES MÁRMORES E GRANITOS LTDA
(fls. 204/214)
formaliz
aram
a interposição de Recursos de
APELAÇÃO
VOLUNTÁRIA
e
APELAÇÃO CÍVEL ADESIVA
em razão da
SENTENÇA

(fls. 119/122)
, exarada pelo
JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL
,

DE SERRA - COMARCA DA CAPITAL
nos autos d
a
AÇÃO ORDINÁRIA

ajuizada
por
PMG STONES MÁRMORES E GRANITOS LTDA
em face
d
e

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e

MUNICÍPIO DE
CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, cujo
decisum
houve por acolher
parcialmente
os pedidos exordiais para declarar
“
parcialmente procedente o pedido e declaro que sobre a industrialização por encomenda em questão a incide o ISSQN, cuja titularidade é do MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, restando afastada, por conseguinte, a tributação do ICMS sobre o fato gerador descrito nestes autos. Julgo improcedentes os pedidos de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária com o MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e de anulação do Auto de Infração nº 5212, lavrado em 23/03/2009 pela Secretaria Municipal da Fazenda (fl. 53). Por conseguinte, CONDENO o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, devidos ao patrono da autora, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. À vista da sucumbência parcial, CONDENO a autora ao pagamento das custas processuais, pela metade, e dos honorários advocatícios devidos aos Procuradores do MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.”

O Recorrente
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO sustenta
, em síntese,
que (
I
)
não “há que se falar em incidência de ISSQN. Como se não bastasse, a sentença recorrida, apesar de ser embasado a sua conclusão na decisão do Egrégio Tribunal de Justiça proferida em incidente de uniformização de jurisprudência, está dissonante da orientação uníssona do Supremo Tribunal Federal, que, desde o julgamento da ADI-MC n° 4.389, decidiu que o "ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadorias
"; (
II
) subsidiariamente, pugna pela fixação de honorários advocatícios de sucumbência com base no artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil.

Por sua vez, a Recorrente
PMG STONES MÁRMORES E GRANITOS LTDA formalizou a interposição de APELAÇÃO ADESIVA,
sustentando, em síntese:
(
I
)
não incidência de
ISSQN
nas operações de prestação de serviço de corte e polimento de rochas ornamentais realizadas pela Apelante, em razão da imunidade prevista no artigo 155, § 3º, da Constituição Federal;
(
II
)
a omissão da Sentença no tocante à análise do requerimento constante da Petição Inicial alusivo à restituição dos valores recolhidos a título de
ICMS
nos últimos 05 (cinco) anos.

Regularmente intimado, o Recorrido
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
ofereceu Contrarrazões às fls. 219/232, pugnando pelo desprovimento do Recurso.

Contrarrazões (id. 8326864) do Recorrido ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pugnando pelo desprovimento da APELAÇÃO ADESIVA.

Com efeito, na medida em que as matérias de ambos os recursos se interrelacionam,
passo a julgá-los conjuntamente
com alicerce nos fundamentos doravante expendidos.

De início, cabe enfatizar que a questão principal a ser dirimida consiste em examinar se os serviços prestados pela Recorrente/Recorrida PGM STONES MÁRMORES E GRANITOS LTDA, que constituiu em
beneficiamento de pedras ornamentais em regime de industrialização por encomenda
, versa sobre hipótese de incidência do
ISSQN ou de ICMS
.

Acerca da aludida matéria,
o Magistrado de Primeiro Grau declarou que a exação deve ser direcionada ao Ente Municipal, eis que a situação em apreço atrai a incidência do ISSQN
,
in litteris:

“Assim, o ISSQN incide quando da prestação destes serviços em quaisquer objetos de terceiros, ou seja, quando de tal prestação em bens corpóreos de domínio de terceiros, não importando que tais objetos sejam do ativo fixo ou dos estoques de mercadorias ou produtos em elaboração do tomador do serviço. Portanto, em casos tais não incide o ICMS.

A propósito, o Eg. Tribunal de Justiça deste Estado pacificou a sua jurisprudência nesse sentido, no deslinde do Incidente de Uniformização de Jurisprudência na Apelação Cível n. 11050110532, de relatoria do Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho (j. 24.05.2012, pub. DJES 26.06.2012). Veja:

“EMENTA: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – QUESTÕES DE ORDEM (...) MÉRITO – TRIBUTÁRIO – CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – DÚVIDA DO IMPOSTO EXIGÍVEL – ISSQN OU ICMS – CORTE, RECORTE E/OU POLIMENTO DE GRANITO E MÁRMORE – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (OBRIGAÇÃO DE FAZER) – ATIVIDADE FIM DA EMPRESA – INCIDÊNCIA DO ISSQN – SERVIÇO PRESTADO DESCRITO NA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003 – ISSQN A SER PAGO EM FAVOR DA MUNICIPALIDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS.

(...)

Como cediço, o ICMS é afeto à circulação de mercadorias e o ISSQN incide sobre a prestação de serviços. O fato gerador de cada um dos tributos é diversa razão pela qual ressalto que não importa a nomenclatura do imposto, mas a sua natureza jurídica (ex vi art. 4º, do Código Tributário Nacional).

Nos casos de 'industrialização por encomenda', não há transmissão de propriedade sobre os bens, sendo meramente objeto de intervenção laboral no sentido de conceder-lhe aprimoramento.

Assim, segundo precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça, a 'industrialização por encomenda', elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria – obrigação de dar – e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal).

Jurisprudência uniformizada para estabelecer a interpretação a ser observada (art. 478 do Código de Processo Civil).

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda o Egrégio Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (...), no mérito, à unanimidade, reconhecer como hipótese de incidência do ISS os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro, nos termos do voto da Eminente Relatora.”

O erário municipal não deve ser prejudicado pela tese estadual, supletiva, de imunidade da prestação de serviços sob enfoque, realizada em mineral, ao ISSQN, uma vez que essa prestação não se confunde com as operações aludidas no art. 155, § 3º, da CRFB/88.

Assim, em consonância com o entendimento majoritário da jurisprudência pátria e da inteligência da LC 116/03 se infere que sobre o fato jurídico em questão, qual seja, a industrialização por encomenda de objetos de terceiros – beneficiamento de blocos e/ou chapas de mármores e granitos – incide o imposto municipal, afastando-se a incidência do ICMS.”

Fre
nte ao delineado quadro, tem-se por despiciendas maiores considerações para assentar que a pretensão recursal encontra-se em manifesto descompasso com a diretriz jurisprudencial firmada na
Súmula 17 deste

Egrégio Tribunal de Justiça
,
in verbis
:

Súmula 17/TJES
: “
A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro
”.

Neste sentido, destacam-se
reiterados precedentes desta Egrégia Corte Estadual, assentando, em situações símiles destes autos, que se revela devida a incidência do ISSQN e não do ICMS
,
in litteris:

EMENTA:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – BENEFICIAMENTO DE CHAPAS DE GRANITO – INCIDÊNCIA ISSQN E NÃO ICMS – PRECEDENTES STJ – INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

1. A competência para instituir o imposto sobre serviços de qualquer natureza, em que não incida ICMS, é dos Municípios. Inteligência do artigo 156, inciso III, da Constituição Federal.

2. A Lei Complementar nº 116/03 traz, em anexo, uma extensa lista taxativa de serviços tributáveis, sendo que os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao ICMS, ainda que sua prestação envolva o fornecimento de mercadorias. Dentre os serviços descritos como tributáveis a título de ISSQN, encontra-se os relativos a bens de terceiros, inclusive o de beneficiamento (item 14.05).

3. Referida norma, representou significativa modificação em relação ao previsto no revogado item 72 da lista da Lei Complementar nº 56/87 ao substituir a expressão “de objetos não destinados à industrialização ou comercialização” pela “de objetos quaisquer”. Com isso, serviços que anteriormente eram tributados pelo IPI e ICMS passaram a sofrer a incidência do ISSQN.

4. A atividade desenvolvida pela apelante diz respeito a industrialização por encomenda. Em relação à matéria, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de imposto sobre serviços de qualquer natureza, haja vista que constitui atividade-fim do prestador do aludido serviço, de modo que, concluída a atividade, o dever obrigacional decorrente da relação jurídica instaurada entre o prestador (responsável pelo serviço encomendado) e o tomador (encomendante) se extingue. Precedentes.

5. Na mesma esteira, este egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou, no incidente de uniformização de jurisprudência nº 0011053-73.2005.8.08.0011, em que firmou o entendimento de que a industrialização por encomenda, elencada na Lei Complementar nº 116/2003, caracteriza prestação de serviço, tributado por ISSQN, razão pela qual não se subsume à hipótese de incidência de ICMS. Precedente.

6. O incidente de uniformização de jurisprudência em comento analisou exatamente o caso de corte, recorte e/ou polimento de granito e mármore, onde se verificou a preponderância da obrigação de fazer – fato gerador do ISSQN.

7. Recurso conhecido e improvido.

(
TJ-ES
- APELAÇÃO CÍVEL: 0009297-58.2007.8.08.0011, Relator: Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Segunda Câmara Cível, julg. 03/03/2023)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO DE TRIBUTO, COMBINADA COM DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA - BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE E GRANITO - ICMS (IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS) - ISSQN (IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA)
– RECURSO DESPROVIDO.

As atividades de corte, recorte e/ou polimento de granito e mármore sob encomenda consubstanciam prestação de serviço sujeitas à incidência de ISSQN.”

(
TJ-ES
- APELAÇÃO CÍVEL: 0002995-32.2015.8.08.0011, Relator: Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Primeira Câmara Cível, julg. 12/09/2022)

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO DE TRIBUTO –
INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – CORTE, RECORTE E POLIMENTO DE GRANITO E MÁRMORE – ISSQN – ICMS – SÚMULA 17 DO TJ-ES – DEVIDO O ISSQN
– RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Segundo a Súmula nº 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, caracteriza prestação de serviço tributável pelo ISSQN a industrialização por encomenda relacionada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03.

2. A “industrialização por encomenda”, espécie de serviço na qual se insere o beneficiamento de granito ou mármore de propriedade de terceiro, enquadra-se na hipótese contida no item 14.05 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, o que autoriza a incidência do ISSQN sobre a mencionada operação. Precedentes.

3. O STF reconheceu a não aplicação do entendimento estabelecido na ADI nº 4.389, nas hipóteses em que o escopo do contrato é somente o beneficiamento de matérias-primas de propriedade do encomendante. Nesse sentir, mesmo que a atividade de beneficiamento configure etapa intermediária da cadeia produtiva, prevalece a incidência do ISSQN.

4. Recurso conhecido e improvido.

(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0008919-05.2007.8.08.0011, Relator Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível, julg. 14/08/2023)

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – INCIDÊNCIA DO ISSQN
– RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO.

1. Pelo que denoto, a parte requerente é indústria que realiza o beneficiamento de mármore e granito, realizando sua atividade na forma da denominada “industrialização por encomenda”.

2. Nesses casos, em que pese os esforços do ente recorrente, o STJ tem firme entendimento no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço elencada na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, sujeitando-se à incidência de ISS, e não de ICMS.

3. Aliás, nos termos da Súmula nº 17 deste Eg. Tribunal de Justiça, a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS.

4. Recurso desprovido.

(
TJ-ES
- APELAÇÃO CÍVEL: 0001056-17.2015.8.08.0011, Relator Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, julg. 08/02/2024)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA - CARÁTER DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - INCIDÊNCIA DO ISSQN BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS DE TERCEIROS
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS VALOR DA CAUSA IRRISÓRIO FIXAÇÃO SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO - RECURSO DO ESTADO IMPROVIDO RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Consignação em Pagamento na qual a requerente pretende depositar o maior valor que apurar, seja relativo ao ICMS, seja ao ISS, tendo em vista que cada ente público requerido vem exigindo o pagamento de um imposto diverso.

2. A matéria em questão já se encontra pacificada no âmbito desta Corte Estadual que, inclusive, editou a Súmula 17 acerca do tema,
in verbis
: A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento - corte, recorte e/ou polimento - sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro.

3. De acordo com tal entendimento este Tribunal, assim como o C. STJ vêm reafirmando de forma sistemática que as atividades de corte, recorte e/ou polimento de granito e mármore consubstanciam prestação de serviços sujeitas, pois, à incidência do ISS e não do ICMS, como pretende o Estado apelante. Precedentes.

4. De acordo com a sistemática do CPC/15, a fixação de honorários sucumbenciais nos processos em que for parte a Fazenda pública deve seguir os critérios fixados pelo § 3º do artigo 85, que prioriza o valor da condenação e o proveito econômico em detrimento do valor da causa, que será utilizado de forma subsidiária.

5. Os honorários sucumbenciais devem ser fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido, que, in casu, corresponde ao valor total depositado em juízo pela parte requerente, em conformidade com o inciso Ido § 3º do artigo 85 do CPC/15. Ainda, na forma do § 11 do artigo 85, devem ser majorados para 11%.

6. Recurso do Estado do Espírito Santo improvido. Recurso do Município de Cachoeiro do Itapemirim provido.

(
TJ-ES
- APL: 00144431720068080011, Relator Des.
MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 12/08/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/08/2019)

I
n casu
, à míngua de qualquer controvérsia de que a parte Autora, ora Recorrente/Recorrida, presta serviços de beneficiamento de chapas de pedras ornamentais, constituindo hipótese de “
industrialização por encomenda
”, tem-se por inafastável a reiterada orientação perfilhada neste Juízo
ad quem
que reconhece a incidência do ISSQN (e não do ICMS) na situação em apreço, de modo que a Sentença recorrida se demonstra incensurável neste particular.

Por seu turno, importante enfatizar não se descurar que na órbita do
Excelso Supremo Tribunal Federal
a matéria alusiva à possibilidade de incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda realizada em materiais fornecido por terceiros, quando referida etapa configura etapa intermediária do ciclo produtivo, encontra-se com
Regime de Repercussão Geral (Tema 816)
, nos termos do Acórdão proferido no
Recurso Extraordinário nº 882.461
, assim ementado
, verbatium:

EMENTA
: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ISSQN. INCIDÊNCIA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SUBITEM 14.5 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. MULTA FISCAL MORATÓRIA. LIMITES. VEDAÇÃO AO EFEITO CONFISCATÓRIO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. QUESTÕES RELEVANTES DOS PONTOS DE VISTA ECONÔMICO E JURÍDICO. TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

(
STF
- RE 882461 RG, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 21/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG 11-06-2015 PUBLIC 12-06-2015)

Oportuno e relevante registrar que
o Tema em questão ainda não restou julgado no âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal, não subsistindo, outrossim, ordem de suspensão dos processos com pertinência temática, tampouco de Tutela Provisória passível de possibilitar interpretação da lista de atividades compreendidas no âmbito do Subitem 14.05 da Lei Complementar nº 116/2003, como sendo de não incidência do ISSQN
.

Importa consignar, outrossim, que
a hipótese não atrai a aplicação da orientação firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal quando da concessão de Medida Cautelar na ADI 4389
, seja porque tal precedente versou sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens – situação distinta a destes autos –, seja porque o referido provimento cautelar não mais subsiste diante da posterior extinção do processo sem resolução de mérito no âmbito daquela Corte Constitucional, conforme Acórdão assim ementado,
in verbis:

Ementa
: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. AMPLIAÇÃO DOS EFEITOS DA CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE.

1.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que a revogação ou alteração substancial, que implique exaurimento da eficácia dos dispositivos questionados, resulta na perda de objeto da ação. Precedentes.

2.
O fato de a norma atacada ter, em algum momento, produzido efeitos concretos não é relevante para o prosseguimento ou não da ação direta de inconstitucionalidade. Precedentes.

3.
Há impossibilidade lógica e jurídica de o Supremo Tribunal Federal realizar nova modulação dos efeitos da medida cautelar após a perda superveniente do objeto da ação direta de inconstitucionalidade. 4. Agravo regimental não provido.

(
STF
- ADI 4389 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 28-09-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 31-10-2018 PUBLIC 05-11-2018)

Neste contexto, uma vez reconhecido que a hipótese atrai a incidência do ISSQN – e não do ICMS – tem-se por inevitável o acolhimento da pretensão inicial de restituição do tributo estadual em comento.

No que concerne à referida postulação, extrai-se da Petição Inicial a sua formulação nos seguintes moldes,
in litteris:

“
c)
seja a Autora autorizada a se creditar de todo o ICMS recolhido indevidamente aos sofres do Estado nos últimos 5 (cinco) anos, autorizando-se a compensação do referido crédito com tributos vincendos administrados pela Fazenda Pública Estadual, devendo tais valores serem corrigidos monetariamente, na forma da lei, desde o seu efetivo pagamento até o momento da compensação” (fl. 18).

Neste ponto, cumpre enfatizar que
a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem chancelado a possibilidade de o ressarcimento do indébito operar-se por meio de compensação, admitindo que esta se concretize via creditamento do tributo indevidamente recolhido
,
in litteris:

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO QUE JULGOU O AGRAVO INTERNO COM BASE EM PREMISSA EQUIVOCADA. POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO NESTA VIA RECURSAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.

1. A análise da argumentação da parte embargante evidencia que a pretensão veiculada merece acolhimento, pois este juízo adotou premissa equivocada ao julgar o Recurso Especial (premissa essa que foi mantida no julgamento do Agravo Interno), conforme será abaixo explicado.

2. A questão controvertida não discute a exigência de prova de ausência de repasse do custo financeiro com pagamento de ICMS para viabilizar o pedido de compensação ou repetição de indébito, mas sim a possibilidade de, em de Mandado de Segurança, proceder-se ao exame de notas fiscais acostadas à inicial da ação mandamental para, a partir daí, avaliar a possibilidade de creditamento de forma específica, relativamente a período pretérito.

3. O acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo consignou: "Assim, há que se conceder a segurança para reconhecer o direito ao não recolhimento do ICMS nas operações de saída de mercadorias a título de bonificação. Contudo, melhor sorte não assiste a impetrante quanto à possibilidade do creditamento do ICMS diante da declaração de não incidência do ICMS sobre as remessas de bonificação, pois o direito à restituição não é automático, ainda que reconhecida a inexigibilidade do título. Além disso, o pedido de aproveitamento de créditos diz respeito às notas fiscais que a impetrante acostou à inicial do mandado de segurança (fls. 35/53), isto é, trata-se de pedido de creditamento de ICMS em tudo equiparável a pagamento de valores pretéritos, o que, como se sabe, não é excogitável na via mandamental eleita. De fato, deve-se observar o disposto na súmula 271, do C. Supremo Tribunal Federal:

'Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria'. (fl. 140, e-STJ).

4. No Recurso Especial, a empresa alegou violação do art. 13, § 1º, II, 'a' da Lei Complementar 87/1996 - Lei Kandir e dos arts. 165 e 166 do CTN e divergência jurisprudencial".

5. Em decisão monocrática, que foi confirmada no julgamento do Agravo Interno, foi dado provimento ao Recurso do contribuinte sob o seguinte fundamento: "Conforme consta na decisão monocrática, o STJ possui jurisprudência no sentido de que não é cabível a exigência de prova da ausência de repasse, aos consumidores, do custo financeiro com o pagamento do ICMS (art. 166 do CTN), para viabilizar pedido de declaração do direito à compensação (caso dos autos) ou à repetição de indébito tributário, na hipótese de mercadorias dadas em bonificação".

6. O erro de premissa está justamente nesse ponto: impossibilidade de concessão de efeitos patrimoniais a período pretérito por meio de Mandado de Segurança.

7. E, nesse ponto, o Tribunal de origem e a Fazenda Estadual cometem um equívoco: "efeitos patrimoniais pretéritos", quando se pretende afastar a discussão em Mandado de Segurança, é um conceito restrito ao pretenso direito de a parte recuperar, em dinheiro, o valor pago indevidamente. Nesses casos, realmente o Mandado de Segurança é inadequado, pois a empresa teria de se valer de Ação Ordinária (de Repetição do Indébito).

8. Isso porque o Mandado de Segurança não é sucedâneo da ação de cobrança, então realmente não é possível usá-lo para pedir Repetição de Indébito Tributário.

9. A questão controvertida, aliás, é justamente definir se é possível discutir ou pleitear, em Mandado de Segurança, o ressarcimento de indébito tributário.

10. Como bem observado nas razões do Recurso Especial, há até Súmula do STJ definindo que Mandado de Segurança é ação adequada para pedir a compensação (que nada mais é que uma forma indireta de restituição do indébito, dela se diferenciando só porque não há condenação do ente público a devolver, em dinheiro, a quantia recebida indevidamente, mas apenas o reconhecimento do direito de o credor - no caso, o contribuinte - abater de seus futuros débitos o montante anteriormente pago de forma indevida; nessa situação, o Fisco nada paga, apenas suporta essa compensação).

11. Nestes autos, a empresa pediu as duas coisas: ela quer que se reconheça a possibilidade de recuperar o que pagou nos cinco anos anteriores à impetração do Mandado de Segurança. Na forma de repetição, ela está errada, pois não se admite Mandado de Segurança para isso. Contudo
ela tem direito a pedir a compensação (via creditamento) dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos anteriores à impetração do Mandado de Segurança
.

12. Consoante a jurisprudência do STJ, "
a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento
), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.8.2021).

13. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual posicionamento do STJ, pois
a empresa tem direito a pedir a compensação (via creditamento) dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos anteriores à impetração do Mandado de Seguração
.

14. Embargos de Declaração acolhidos, com atribuição de efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao Recurso Especial da empresa nos termos da fundamentação acima.

(
STJ
- EDcl no AgInt no REsp n. 1.959.290/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 12/4/2022.)

Ademais, é válido consignar que, co
nsoante advertido pelo
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, “
no julgamento do REsp 1.111.003/PR, sob o regime dos recursos repetitivos, pacificou o entendimento de que, havendo prova da condição de contribuinte, a ausência de juntada dos comprovantes de recolhimento não prejudica o reconhecimento do direito à repetição do indébito, sendo que essa comprovação deve ser efetuada em sede de liquidação, para fins de apuração do quantum debeatur, na hipótese de procedência do pedido. Precedentes citados: AgInt no AREsp 1283972/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/06/2018; AgRg no AREsp 34.537/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 08/11/2011; REsp 1111003/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 25/05/2009
” (STJ - AREsp n. 1.442.360/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 18/11/2019.)

No caso em apreço, impõe-se acolher o pedido de restituição do tributo nos limites de sua postulação deduzidos na Exordial, devendo tal devolução operar-se por meio de creditamento do ICMS. Logo, em atenção à forma optada pela parte Autora nesta demanda, a compensação deverá ser precedida da respectiva Liquidação de Sentença para fins de apuração do
quantum
indevidamente recolhimento nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação, com a sua atualização na forma legal.

Por fim, em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Ente Público Estadual aos Advogados da Parte Autora, “
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, o estabelecimento do montante relativo aos honorários advocatícios está vinculado à necessidade de liquidez da decisão proferida, tendo em vista que a ausência desse mencionado pressuposto impossibilita a própria fixação do percentual atinente à verba sucumbencial, de modo que a definição do percentual dos honorários sucumbenciais deve ocorrer somente quando da liquidação do julgado, de acordo com a redação do art. 85, § 4º, II, do CPC/2015. Destacou-se, ainda, o objetivo da norma de evitar desproporção na fixação da verba honorária, que tem maior chance de acontecer enquanto não conhecida a base de cálculo. Precedentes
” (STJ - AgInt no AREsp n. 1.578.138/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023.)

Na espécie, quanto ao capítulo atinente aos honorários advocatícios sucumbenciais, releva-se impositiva a sua modificação, por duas razões:
a uma
, porque tal versa sucumbencial deve incidir sobre o valor da condenação (e não fixada equitativamente), diante da gradação prevista no § 2º, do artigo 85, do Código de Processo Civil; e
a duas
, porque a iliquidez da Sentença exige que o percentual dos honorários seja definido apenas na fase de Liquidação, nos termos do inciso II, § 4º, do artigo 85, do Código de Processo Civil.

Isto posto, CONHEÇO E CONFIRO PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO VOLUNTÁRIA para estabelecer que os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Ente Público Estadual aos Advogados da Parte Autora têm como base a condenação imposta na demanda, notadamente de sua delimitação nesta oportunidade diante do provimento parcial da Apelação Adesiva, ficando a definição do respectivo percentual da verba honorária diferida para a fase de Liquidação de Sentença, na forma do artigo 85, § 2º, e § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil e, ainda,
CONHEÇO E CONFIRO PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO ADESIVA, para reformar em parte a Sentença recorrida e acolher o pedido de restituição do tributo estadual, nos limites de sua postulação deduzidos na Exordial (alínea “c”, do item 31), devendo tal devolução operar-se por meio de creditamento do ICMS, de modo que, em atenção à forma optada pela parte Autora nesta demanda, tal forma de compensação deverá ser precedida da respectiva Liquidação de Sentença para fins de apuração do quantum indevidamente recolhido, com limite nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação, com a sua atualização na forma legal.

É como

v
oto
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.