Tribunal: TJES
Processo: 5012482-90.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA -
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL –
LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – ANTERIORIDADE ANUAL – INAPLICABILIDADE – LEI QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO –
PEDIDO SUBSIDIÁRIO – DEPÓSITO JUDICIAL – DIREITO DO CONTRIBUINTE – DIREITO SUBJETIVO – ACOLHIMENTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O STF, no bojo do Tema 1093, definiu a tese de que
“a
cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

2.
Por seu turno, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022 veiculando normas gerais sobre a cobrança do DIFAL/ICMS, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.

3.
A LC 190/2022 não repercutiu economicamente na obrigação principal, regulando, na realidade, aspectos relacionados à obrigação acessória. Isto é, a norma não instituiu ou majorou tributo, e tampouco modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do DIFAL/ICMS, o que significa que sua eficácia se dá a partir do mesmo exercício financeiro em que fora editada.

4.

“O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, ‘b’, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecada
d
o.
(...) (STF, ADI-MC 7066/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18/05/2022, DJe 20/05/2022)”.

5.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência são assentes em afirmar que o depósito do valor do tributo constitui direito subjetivo (
rectius
: potestativo) do contribuinte, a teor da jurisprudência pátria.

6.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012482-90.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: EBBC COMERCIO DE COSMETICOS E PRODUTOS DE HIGIENE LTDA

AGRAVADO: ILMO. SR. GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA -
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL –
LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – ANTERIORIDADE ANUAL – INAPLICABILIDADE – LEI QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO –
PEDIDO SUBSIDIÁRIO – DEPÓSITO JUDICIAL – DIREITO DO CONTRIBUINTE – DIREITO SUBJETIVO – ACOLHIMENTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O STF, no bojo do Tema 1093, definiu a tese de que
“a
cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

2.
Por seu turno, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022 veiculando normas gerais sobre a cobrança do DIFAL/ICMS, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.

3.
A LC 190/2022 não repercutiu economicamente na obrigação principal, regulando, na realidade, aspectos relacionados à obrigação acessória. Isto é, a norma não instituiu ou majorou tributo, e tampouco modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do DIFAL/ICMS, o que significa que sua eficácia se dá a partir do mesmo exercício financeiro em que fora editada.

4.

“O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, ‘b’, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecada
d
o.
(...) (STF, ADI-MC 7066/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18/05/2022, DJe 20/05/2022)”.

5.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência são assentes em afirmar que o depósito do valor do tributo constitui direito subjetivo (
rectius
: potestativo) do contribuinte, a teor da jurisprudência pátria.

6.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5012482-90
.2022
.8.08.0000

AGRAVANTE:
EBBC COMÉRCIO DE COSMÉTICOS E PRODUTOS DE HIGIENE
LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
EBBC COMÉRCIO DE COSMÉTICOS E PRODUTOS DE HIGIENE
LTDA

contra a decisão lançada no ID 6355517 (fls. 04/07 e integrada às fls. 09/11), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do mandado de segurança impetrado em face do ato coator praticado pelo
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
indeferiu o pedido liminar.

Em suas razões (ID 6355514), alega a parte recorrente, em suma, que (i)
“[...
] A Lei Complementar nº 190, sancionada e publicada no dia 05/01/2022, introduziu um novo contexto normativo e estabeleceu uma espécie de vacatio legis em favor dos sujeitos passivos (conforme se extrai do seu art. 3º), não havendo dúvidas acerca da necessidade de observância da anterioridade anual e nonagesimal para o início da cobrança do diferencial de alíquotas a partir de janeiro de 2023, independentemente da edição da Lei Estadual nº 11.623/2022, que, indevidamente, exigiu o ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo, a partir de 01/03/2022, em clara afronta aos referidos princípios constitucionais”
; (ii)
“[...] Em relação ao pedido subsidiário ou sucessivo (depósito judicial), os valores em discussão se referem à período
pretérito
e
precisamente delimitado
. Isso porque a discussão de mérito cinge-se à exigência do ICMS-DIFAL antes da plena eficácia da Lei Complementar Federal nº 190/2022, recaindo somente sobre os valores eventualmente devidos
ANTES
de janeiro de 2023 (janeiro a dezembro de 2022)”
; e (iii)
“[...] o depósito é modalidade válida de constituição do crédito tributário, consistindo em hipótese autônoma de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, inc. II, do CTN) e em um direito subjetivo do contribuinte”
.

Assim, pugnou pela tutela antecipada recursal, para, principalmente, se
“determine a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários em discussão nos termos do art. 151, IV, do CTN, ordenando à Autoridade Coatora que se abstenha de praticar qualquer ato voltado à cobrança do ICMS-Difal – e, por conseguinte, do adicional destinado ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FUNCOP) – relativamente às operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes localizados no Estado do Espírito Santo antes da plena eficácia da Lei Complementar Federal nº 190/2022, o que se deu apenas em janeiro de 2023 – conforme expressamente previsto no art. 3º da LC 190/22 e em respeito à anterioridade nonagesimal e de exercício (art. 150, III, “b” e “c” da CF/88)”.

No mérito, requer o provimento do recurso para,
“[...] para, confirmando-se a tutela concedida antecipadamente, reformar a decisão agravada, com a consequente concessão da medida liminar requerida nos autos principais (pedido principal/pedido subsidiário ou sucessivo), suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, até o julgamento de mérito”.

Decisão de ID nº 6458493 deferindo parcialmente a tutela recursal pleiteada.

Em sede de contrarrazões (ID nº 6533851), o agravado pugna pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Como se sabe, a concessão do pedido liminar em sede de mandado de segurança depende do preenchimento simultâneo dos requisitos exigidos no
art. 7º, inciso III, da Lei n.º 12.016/09
, quais sejam:
(i)
fundamentação relevante e
(ii)
risco de ineficácia da medida caso seja concedida ao final da lide.

Na lição de Cássio Scarpinella Bueno, "[...]
Por direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental
[...]." (Mandado de Segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 15).

Ultrapassada essa premissa, trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado por
EBBC COMÉRCIO DE COSMÉTICOS E PRODUTOS DE HIGIENE LTDA
em face de ato dito coator atribuído ao Sr.
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, buscando, liminarmente, o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS-DIFAL no ano-exercício de 2022, tendo em vista o princípio da anterioridade tributária.

Ao receber a inicial, o Magistrado
a quo
indeferiu o pedido liminar, sob o fundamento de que
“[...] o eg. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.287.019/DF fixou a seguinte tese: ‘a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87 de 2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’, razão por que, em 05.01.2002, foi publicada a Lei Complementar n. 190 de 2022, regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL”
e que, segundo o art. 3º, da referida lei,
“[...] ela entraria em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Afirmou, ainda, que
“[...] que há determinação expressa na referida norma quanto à sujeição à regra da anterioridade nonagesimal, gerando controvérsia apenas quanto à necessidade de observância da anterioridade anual, prevista no art. 150, III, ‘b’ da CF, que estabelece que o Fisco não pode cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.

Contudo, segundo o seu entendimento,
“[...] a LC 190 de 2022 não instituiu ou majorou tributo, apenas veiculou normas gerais para regulamentar o disposto na EC n. 87 de 2015, não havendo que se falar em observância do princípio da anterioridade anual”.

E finalizou afirmando que
“[...] o diferencial de alíquotas constitui técnica de repartição de receitas entre os entes da federação, razão pela qual, a toda evidência, a LC n. 190 de 2022 não instituiu tampouco majorou tributo, mas apenas veiculou normas gerais para aquilo trazido pela EC n. 87 de 2015”,
de modo que
“[...] respeitado o princípio da anterioridade nonagesimal, sobre o qual não se tem notícia da inobservância pelo EES, o recolhimento do DIFAL poderá incidir no ano-calendário de 2022, nas operações interestaduais que tenha como destinatário final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Espírito Santo”.

Na sequência, a impetrante interpôs recurso de embargos de declaração, alegando omissão na decisão embargada com relação ao pedido subsidiário formulado – realizar o depósito judicial dos valores controversos, objetivando a suspensão da exigibilidade dos respectivos créditos de ICMS-DIFAL, com base no art. 151, II, do CTN-, tendo o juízo primevo sanado a omissão apontada, porém, rejeitá-los no seu mérito.

Foi, então, que, na sequência, a agravante interpôs o presente recurso, o qual passo a analisar o seu mérito.

O Excelso Supremo Tribunal Federal,
em 24 de fevereiro de 2021
, concluiu o julgamento conjunto de dois processos nos quais se discutia a necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) exigida pelos Estados. Referido julgamento teve como objeto a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e o Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093).

O Tema 1.093 ficou assim redigido:

A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

É certo que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, houve a modulação de efeitos para que a decisão, em ambos os mencionados processos, produza efeitos a partir do ano de 2022.

Desta sorte, repito, a fim de evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos dessa importante decisão somente exsurgem a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte, assim, conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão.

Por seu turno, o Congresso Nacional editou a lei complementar nº 190/2022 veiculando normas gerais sobre a cobrança do ICMS-DIFAL, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.

Ocorre que, a referida norma estabeleceu, em seu artigo 3º,
in verbis:

Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Por sua vez, o referido dispositivo da Constituição Federal estabelece o que se segue:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

III – cobrar tributos: (...)

b)
no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei
que os instituiu ou aumentou;

c)
antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou
, observado o disposto na alínea b;

Vislumbra-se, portanto, que a própria Lei Complementar previu que a sua produção de efeitos respeitaria o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, o que, decerto, enquanto eficaz e válida no mundo jurídico, impediria a imediata cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados, por interpretação conjunta da referida norma e do entendimento vinculante firmado pelo E. STF.

Ainda, considerando que o art. 3º da LC nº 190/2022 faz menção ao art. 150, III, “c” da Constituição Federal e, considerando que este dispositivo, por sua vez, também menciona a alínea “b”, por certo, deve-se concluir que a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 também deve respeitar ao Princípio da Anterioridade Anual.

Defendi tal entendimento pautado, no que compreendo, na presunção de constitucionalidade das leis.

Contudo, ressalto que este Egrégio Tribunal de Justiça, em outras ocasiões, ao julgar diversos outros casos envolvendo essa mesma questão do DIFAL, firmou o entendimento, a teor do que decidido pelo Ministro Alexandre de Moraes, ao apreciar pedidos cautelares deduzidos nas ADIs 7066, 7070 e 7075, que
“o Princípio da Anterioridade, previsto no art. 150, III, b, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate, pois se trata de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado
”
.

Cito, a fim de demonstrar, por todos, ementa de um julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015). INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF). ULTERIOR EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO NO ATUAL EXERCÍCIO FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE APARENTE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. RISCO DE DANO E DE INEFICÁCIA DA MEDIDA NÃO VERIFICADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que
“a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. O Excelso Pretório reputou, no entanto,
“válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”
, ressalvando, apenas, a ineficácia

de suas disposições
“enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). 2.
A partir da edição da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) a fim de regulamentar a matéria, a Lei Estadual nº 11.181/2020, que instituiu, efetivamente, a cobrança do diferencial de alíquotas no Estado do Espírito Santo, passou a produzir efeitos imediatos, daí não exsurgindo manifesta violação ao princípio da anterioridade capaz de atribuir relevância ao pleito mandamental, tendo em vista tratar-se de exação já conhecida pelos contribuintes.
3. Os fatos descritos na petição que inaugura a ação mandamental não permitem, ademais, aferir situação de urgência suficiente à concessão da tutela de urgência perseguida na origem, notadamente porque (i) não há indícios da prática de atos restritivos ou constritivos por parte do Fisco Estadual; e (ii) a aparente solidez financeira da impetrante, com matriz e diversas filiais espalhadas por 3 (três) unidades da federação, é corroborada por seu expressivo capital social, totalmente integralizado, de R$ 92.589.113,00 (noventa e dois milhões quinhentos e oitenta e nove mil e cento e treze reais). 4. Soma-se a isso a circunstância de haver a Presidência desta Corte, nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, deferido a pretensão estatal em situação análoga à presente, estendendo os efeitos da decisão a outros processos, haja vista
“o risco de proliferação de decisões idênticas (‘efeito multiplicador’), cujos atos decisórios, caso mantidos, poderiam provocar danos à ordem e à economia, públicas e, por conseguinte, em prejuízo à Administração, e diante da possibilidade de perda substancial de receitas para o orçamento estadual e, por conseguinte, de desequilíbrio das financias do Estado apto a desencadear consequências para setores públicos essenciais”
, como bem observou o douto Juízo de origem. 5. O perigo inverso identificado naquela oportunidade reafirma a necessidade de cautela e recomenda, no mínimo, a formação do contraditório para ulterior análise meritória da pretensão mandamental. Aliás, ainda que o provimento pretendido seja obtido somente quando do julgamento definitivo do
“mandamus”
, a medida não resultará ineficaz, uma vez que, após apuração mais minuciosa da prova pré-constituída e dos argumentos alinhavados na proemial, eventual concessão da segurança será suficiente para produzir todos os efeitos da tutela jurisdicional vindicada, sem qualquer prejuízo à impetrante, sendo-lhe assegurados, inclusive, efeitos financeiros com data retroativa à impetração (Súmula 271/STF). 6. Recurso conhecido e desprovido. 7. Agravo interno prejudicado. (TJES – Terceira Câmara Cível - Agravo de Instrumento nº 5004841-85.2022.8.08.0000 – Rel. Desa. Convocada Debora Maria Ambos Correa da Silva – Julgado em: 13/09/2022).

Saliento, por oportuno, que no referido julgamento curvei-me ao entendimento desta E. Corte, a fim de preservar o Princípio da Colegialidade, circunstância que novamente faço, ao menos em sede de cognição sumária, no presente feito de minha relatoria.

Por outro lado, não vejo como desconsiderar o pedido subsidiário formulado pela agravante.

Isto porque tanto a doutrina quanto a jurisprudência são assentes em afirmar que o depósito do valor do tributo constitui direito subjetivo (
rectius:
potestativo) do contribuinte, a teor da jurisprudência pátria, senão vejamos:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL DO BANCO FIAT S/A E OUTRO. DEPÓSITO JUDICIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. ART. 151, II, DO CPC. FACULDADE DO CONTRIBUINTE. [...]
A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o depósito de que trata o art. 151, II, do CTN constitui direito subjetivo do contribuinte, que pode efetuá-lo tanto nos autos da ação principal quanto em Ação Cautelar, sendo desnecessária a autorização do Juízo
. É facultado ao sujeito passivo da relação tributária efetivar o depósito do montante integral do valor da dívida, a fim de suspender a cobrança do tributo e evitar os efeitos decorrentes da mora, enquanto se discute na esfera administrativa ou judicial a exigibilidade da exação [...].” (2ª T., REsp 1691774/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 16/10/2017).

______________________

TRIBUTÁRIO. INVIABILIDADE DE CONHECIMENTO DO ESPECIAL. PRECLUSÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. ICMS. DEPÓSITO JUDICIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. ART. 151, II, DO CPC. FACULDADE DO CONTRIBUINTE. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. PRECEDENTES. 1. A tese de inviabilidade de análise da questão recursal pelo STJ em decorrência de eventual incidência da Súmula 283/STF não enseja conhecimento, porquanto preclusa, uma vez que o ente estadual nem sequer cuidou de apresentar contrarrazões ao apelo nobre suscitando tal óbice, constituindo clara inovação recursal. 2. Ademais, o recurso especial apresentado pela empresa contribuinte apresenta-se devidamente fundamentado, impugnando adequadamente o acórdão recorrido e demonstrando, também de forma adequada, porque teria ocorrido a afronta ao art. 151, II, do CTN.
3. "Segundo a jurisprudência do STJ, o depósito judicial, no montante integral, suspende a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II, do CTN) e constitui faculdade do contribuinte
, sendo desnecessário o ajuizamento de ação cautelar específica para a providência, porque pode ser requerida na ação ordinária ou em mandado de segurança, mediante simples petição" (RMS 21.145/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2008, DJe 04/04/2008). Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1532445/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 23/09/2015)

Sobre o tema, aliás, cito precedentes da Egrégia Quarta Câmara Cível,
in verbis:

“[...]
Segundo a jurisprudência assente do colendo Superior Tribunal de Justiça, o depósito judicial do montante integral do tributo, ainda que se trate de depósito parcelado, suspende a exigibilidade do crédito, nos termos do art. 151, inc. II, do Código Tributário Nacional e constitui faculdade do contribuinte
, sendo, portanto, desnecessário o ajuizamento de ação específica para a providência, que pode ser requerida liminarmente na ação ordinária ou em mandado de segurança, mediante simples petição. (RMS 21.145/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2008, DJe 04/04/2008 e REsp 773.474/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2005, DJ 07/11/2005, p. 153). [...]. Agravo de instrumento provido.” (TJES, 4ª Câm. Cível, AI nº 024179014501, Rel. WALACE PANDOLPHO KIFFER, DJES 15/06/2018).

____________________

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. TUSD/ICMS APENAS COMO PANO DE FUNDO DA DISCUSSÃO. PRETENSÃO RECURSAL QUE GIRA EM TORNO DO DEPÓSITO JUDICIAL, NA FORMA DO ARTIGO 151, INCISO II, DO CTN. DIREITO POTESTATIVO DO CONTRIBUINTE. MATÉRIA DECIDENDA QUE NÃO SE CONFUNDE COM AQUELA DELIMITADA PELO TEMA Nº 986 DOS RECURSOS REPETITIVOS DO STJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. I- A pretensão recursal ora analisada não se confunde com o Tema nº 986 (oitocentos e noventa e seis) dos recursos repetitivos do STJ, porque o que se busca aqui, tão-somente, é a intervenção jurisdicional para que seja possível dar concretude ao art. 151, inc. II, do CTN, especificamente para operacionalizar o depósito do tributo no valor correto.
II- Tanto a doutrina quanto a jurisprudência são assentes em afirmar que o depósito do valor do tributo, nos moldes do art. 151, II, do CTN, constitui direito subjetivo ( rectius: potestativo) do contribuinte. III- O depósito judicial do montante integral do débito fiscal traduz verdadeiro direito do contribuinte, de modo a suspender a exigibilidade do crédito tributário independentemente da demonstração dos requisitos autorizadores da concessão da tutela provisória
. IV- Recurso provido. Agravo interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo Interno AI, 024189002322, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/10/2018, Data da Publicação no Diário: 31/10/2018)

Assim, a meu sentir, o depósito judicial do montante integral do débito fiscal traduz verdadeiro direito do contribuinte, de modo a suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Por fim, por entender relevante, transcrevo excerto do voto condutor proferido pela E. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira nos autos do agravo de instrumento nº 5004309-14.2022.8.08.0000, julgado nesta Egrégia Quarta Câmara Cível em 12/09/2022, senão vejamos:

“É dizer, a decisão interlocutória aqui impugnada não obsta que o Fisco estadual continue cobrando o ICMS-Difal no exercício de 2022, tendo apenas autorizado o depósito judicial do montante referente aos créditos tributários
que forem regularmente constituídos
, os quais terão sua exigibilidade suspensa por força do citado dispositivo do CTN.

Em outras palavras,
não há vedação à realização de lançamentos tributários quando constatada a ocorrência de fato imponível
, mas tão somente óbice à execução de medidas constritivas referentes aos créditos tributários que estiverem integralmente garantidos mediante depósito judicial integral e em dinheiro.

[...]

Portanto, desde que efetuado de maneira integral e em dinheiro – e após a constituição do crédito –, revela-se perfeitamente possível que o depósito promovido voluntariamente pelo contribuinte suspenda a exigibilidade do crédito tributário até o final da lide. Destarte, caso o contribuinte se consagre vencedor na demanda, levantará a quantia corrigida monetariamente. Em contrapartida, na eventualidade de sentença denegatória da segurança pretendida, o valor será convertido em renda para a Fazenda Pública, extinguindo-se o crédito tributário (art. 156, VI, CTN).

A suspensão da exigibilidade do crédito tributário em decorrência do depósito judicial do montante integral e em dinheiro, portanto, não acarreta nenhum prejuízo à Fazenda Pública, pois o débito exequendo estará garantido, inexistindo interesse no prosseguimento da realização de atos constritivos e expropriatórios”.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
para confirmar

a tutela
recursal
outrora deferida no ID nº 6458493
, autorizando à agravante o depósito em juízo dos valores de ICMS – DIFAL do ano de 2022, que deverá ser efetuado na forma da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, suspendendo, com efeito, a exigibilidade do inerente crédito tributário.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

COM O RELATOR

Acompanho o Eminente Relator