Tribunal: TJES
Processo: 0014419-71.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Corrupção Praticada por Prefeitos e Vereadores; Regime inicial
Data de julgamento: 2024-03-20

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. RECURSO DE ANDRÉ NOGUEIRA NÃO CONHECIDO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL, DIANTE DE SUA ABSOLVIÇÃO. PEDIDO MINISTERIAL DE CONDENAÇÃO DE ANDRÉ NOGUEIRA. INSUBSISTÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS ACERCA DO DOLO NECESSÁRIO À CONFIGURAÇÃO DO DELITO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. PLEITO ABSOLUTÓRIO DO ACUSADO LUIZ CARLOS MOREIRA REJEITADO. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. PENA ABSTRATA. REDUÇÃO PELA METADE. ACUSADO QUE NÃO POSSUÍA 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. PENA CONCRETA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INAPLICABILIDADE. PENDÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO POSTULANDO A MAJORAÇÃO DA PENA. DOSIMETRIA. NECESSIDADE DE MAIOR PESO ÀS CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS DO DELITO. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME REPROVÁVEIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO PARA O FECHADO. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA NOS TERMOS DO ART. 44 DO CP. INDENIZAÇÃO PELOS PREJUÍZOS MÍNIMOS. ART. 387, IV, DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA EXORDIAL. RECURSO DA DEFESA DE ANDRE NOGUEIRA NÃO CONHECIDO. APELO DA DEFESA DE LUIZ CARLOS MOREIRA CONHECIDO E DESPROVIDO. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Acolhe-se a preliminar recursal suscitada pelo Ministério Público de primeiro grau de não conhecimento da apelação interposta pela Defesa de André Nogueira, em razão do não preenchimento do requisito intrínseco de admissibilidade do interesse recursal, na medida em que o referido acusado foi absolvido na origem.

2. Como se sabe, na interpretação do art. 197 do CPP, a confissão, por si só, não é suficiente para ensejar o édito condenatório, merecendo ser avaliada em conjunto com as demais provas produzidas nos autos. Se a confissão, por si só, não pode ensejar a condenação, muito menos a admissão de participação no Esquema das Associações, realizada pelo acusado em ação penal conexa, na qual não é detalhada a conduta narrada na inicial acusatória. Servem menos ainda à demonstração do dolo na conduta do acusado André Nogueira os testemunhos de pessoas que nada disseram a respeito do referido réu.

3. Ainda que a participação do acusado André Nogueira no Esquema das Associações e o dolo necessário à configuração do crime de peculato tenha sido evidenciado em diversas outras ações penais que tratam de fatos conexos, acertada a conclusão colimada pelo sentenciante, no sentido de que, nos presentes autos, inexistem provas que conduzam à conclusão indene de dúvidas acerca do dolo na conduta de André Nogueira especificamente aos fatos narrados na denúncia.

4. Como se sabe, “o direito penal não pode se contentar com suposições nem conjecturas, de modo que o decreto condenatório deve estar amparado em um conjunto fático-probatório coeso e harmônico. É sempre bom lembrar que, no processo penal, havendo dúvida, por mínima que seja, deve ser em benefício do réu, com a necessária aplicação do princípio do in dubio pro reo” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.365.210/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 12/9/2023).

5. Já em relação ao acusado Luiz Carlos Moreira, e aqui já enfrentando o pedido absolutório formulado em seu recurso, a autoria, em especial o dolo na conduta, assim como a materialidade do crime de peculato restaram suficientemente demonstradas nos autos, pois, além da prova documental expressamente mencionada na sentença, que ratifica a narrativa dos fatos descritos na exordial, a prova oral coligida é suficiente a evidenciar o dolo na conduta do acusado em cotejo.

6. Ressalta-se que “de acordo com o princípio da imediatidade da prova, o juiz que realizou a instrução e colheu toda a prova, diante da proximidade, tem melhores condições para avaliar a prova oral produzida, somente merecendo afastamento de sua conclusão caso existam elementos aptos a infirmá-la, o que não se verifica na situação concreta” (TJES, AC 0019630-40.2016.8.08.0048, Relª. Desª. RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal, Julgamento: 16/06/2023).

7. Em relação à pretensão de reconhecimento da prescrição com base na pena em abstrato, destaco que, embora a Defesa faça alusão ao fato de que o apelante, nascido em 18/06/1953, completou setenta anos em 2023, quando da prolação da sentença ainda não essa idade, o que afasta a aplicação do art. 115 do CP, que prevê a redução dos prazos prescricionais pela metade. Neste sentido: STJ, AGRG no AREsp n. 1.420.867/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022). A esse respeito, importante consignar que, de acordo com o STJ, “é irrelevante o fato de o Tribunal ter mantido ou modificado a pena do réu, tendo em vista que o Código Penal é expresso em determinar que a aferição da idade deve ser feita na data da sentença condenatória” (STJ; EDcl-AgRg-REsp 1.877.388; Proc. 2020/0130128-7; CE; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 02/05/2023; DJE 05/05/2023).

8. No caso concreto, na pendência de recurso da Acusação justamente objetivando a majoração da pena imposta, torna-se inviável acolher o pleito de reconhecimento da prescrição com base na pena concreta aplicada ao acusado, a qual, nos termos do art. 110, § 1º, do CP, somente se verifica após o trânsito em julgado para a Acusação. Precedentes.

9. A pretensão Acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado merece acolhimento, pois o STJ orienta que, “embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie” (STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

10. Acerca da culpabilidade, “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que o cargo ocupado pelo réu é parâmetro idôneo para se aferir o referido vetor judicial [...] restando patente a maior reprovabilidade da conduta, tendo em vista o relevante cargo exercido dentro da estrutura da Administração Pública, circunstância que lhe impunha o mais acentuado dever de probidade, decoro e lisura” (HC n. 478.982/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020).

11. As circunstâncias em que se deram o delito, com utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado, por meio de terceiros interpostos (laranjas), constitui elemento suficiente a exasperar a pena-base, conforme vem sendo decidido por este Colegiado em ações penais conexas envolvendo o Esquema das Associações.

12. Merece ser acolhido o recurso Ministerial quanto à necessidade de valoração negativa da culpabilidade do agente e das consequências do delito, assim como de concessão de maior peso às consequências negativas do crime, redimensionando-se, consequentemente, a pena-base fixada ao acusado.

13. Em atenção ao art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, deve ser alterado para o FECHADO o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, impedindo-se sua substituição por restritivas de direito, uma vez que não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

14. É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelo acusado nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento extra petita: STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

15. Recurso do acusado Andre Nogueira não conhecido. Apelo do acusado Luiz Carlos Moreira conhecido e desprovido. Apelação do Ministério Público conhecida e parcialmente provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0014419-71.2011.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (3)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. RECURSO DE ANDRÉ NOGUEIRA NÃO CONHECIDO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL, DIANTE DE SUA ABSOLVIÇÃO. PEDIDO MINISTERIAL DE CONDENAÇÃO DE ANDRÉ NOGUEIRA. INSUBSISTÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS ACERCA DO DOLO NECESSÁRIO À CONFIGURAÇÃO DO DELITO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. PLEITO ABSOLUTÓRIO DO ACUSADO LUIZ CARLOS MOREIRA REJEITADO. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. PENA ABSTRATA. REDUÇÃO PELA METADE. ACUSADO QUE NÃO POSSUÍA 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. PENA CONCRETA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INAPLICABILIDADE. PENDÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO POSTULANDO A MAJORAÇÃO DA PENA. DOSIMETRIA. NECESSIDADE DE MAIOR PESO ÀS CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS DO DELITO. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME REPROVÁVEIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO PARA O FECHADO. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA NOS TERMOS DO ART. 44 DO CP. INDENIZAÇÃO PELOS PREJUÍZOS MÍNIMOS. ART. 387, IV, DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA EXORDIAL. RECURSO DA DEFESA DE ANDRE NOGUEIRA NÃO CONHECIDO. APELO DA DEFESA DE LUIZ CARLOS MOREIRA CONHECIDO E DESPROVIDO. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Acolhe-se a preliminar recursal suscitada pelo Ministério Público de primeiro grau de não conhecimento da apelação interposta pela Defesa de André Nogueira, em razão do não preenchimento do requisito intrínseco de admissibilidade do interesse recursal, na medida em que o referido acusado foi absolvido na origem.

2. Como se sabe, na interpretação do art. 197 do CPP, a confissão, por si só, não é suficiente para ensejar o édito condenatório, merecendo ser avaliada em conjunto com as demais provas produzidas nos autos. Se a confissão, por si só, não pode ensejar a condenação, muito menos a admissão de participação no Esquema das Associações, realizada pelo acusado em ação penal conexa, na qual não é detalhada a conduta narrada na inicial acusatória. Servem menos ainda à demonstração do dolo na conduta do acusado André Nogueira os testemunhos de pessoas que nada disseram a respeito do referido réu.

3. Ainda que a participação do acusado André Nogueira no Esquema das Associações e o dolo necessário à configuração do crime de peculato tenha sido evidenciado em diversas outras ações penais que tratam de fatos conexos, acertada a conclusão colimada pelo sentenciante, no sentido de que, nos presentes autos, inexistem provas que conduzam à conclusão indene de dúvidas acerca do dolo na conduta de André Nogueira especificamente aos fatos narrados na denúncia.

4. Como se sabe, “o direito penal não pode se contentar com suposições nem conjecturas, de modo que o decreto condenatório deve estar amparado em um conjunto fático-probatório coeso e harmônico. É sempre bom lembrar que, no processo penal, havendo dúvida, por mínima que seja, deve ser em benefício do réu, com a necessária aplicação do princípio do in dubio pro reo” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.365.210/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 12/9/2023).

5. Já em relação ao acusado Luiz Carlos Moreira, e aqui já enfrentando o pedido absolutório formulado em seu recurso, a autoria, em especial o dolo na conduta, assim como a materialidade do crime de peculato restaram suficientemente demonstradas nos autos, pois, além da prova documental expressamente mencionada na sentença, que ratifica a narrativa dos fatos descritos na exordial, a prova oral coligida é suficiente a evidenciar o dolo na conduta do acusado em cotejo.

6. Ressalta-se que “de acordo com o princípio da imediatidade da prova, o juiz que realizou a instrução e colheu toda a prova, diante da proximidade, tem melhores condições para avaliar a prova oral produzida, somente merecendo afastamento de sua conclusão caso existam elementos aptos a infirmá-la, o que não se verifica na situação concreta” (TJES, AC 0019630-40.2016.8.08.0048, Relª. Desª. RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal, Julgamento: 16/06/2023).

7. Em relação à pretensão de reconhecimento da prescrição com base na pena em abstrato, destaco que, embora a Defesa faça alusão ao fato de que o apelante, nascido em 18/06/1953, completou setenta anos em 2023, quando da prolação da sentença ainda não essa idade, o que afasta a aplicação do art. 115 do CP, que prevê a redução dos prazos prescricionais pela metade. Neste sentido: STJ, AGRG no AREsp n. 1.420.867/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022). A esse respeito, importante consignar que, de acordo com o STJ, “é irrelevante o fato de o Tribunal ter mantido ou modificado a pena do réu, tendo em vista que o Código Penal é expresso em determinar que a aferição da idade deve ser feita na data da sentença condenatória” (STJ; EDcl-AgRg-REsp 1.877.388; Proc. 2020/0130128-7; CE; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 02/05/2023; DJE 05/05/2023).

8. No caso concreto, na pendência de recurso da Acusação justamente objetivando a majoração da pena imposta, torna-se inviável acolher o pleito de reconhecimento da prescrição com base na pena concreta aplicada ao acusado, a qual, nos termos do art. 110, § 1º, do CP, somente se verifica após o trânsito em julgado para a Acusação. Precedentes.

9. A pretensão Acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado merece acolhimento, pois o STJ orienta que, “embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie” (STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

10. Acerca da culpabilidade, “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que o cargo ocupado pelo réu é parâmetro idôneo para se aferir o referido vetor judicial [...] restando patente a maior reprovabilidade da conduta, tendo em vista o relevante cargo exercido dentro da estrutura da Administração Pública, circunstância que lhe impunha o mais acentuado dever de probidade, decoro e lisura” (HC n. 478.982/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020).

11. As circunstâncias em que se deram o delito, com utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado, por meio de terceiros interpostos (laranjas), constitui elemento suficiente a exasperar a pena-base, conforme vem sendo decidido por este Colegiado em ações penais conexas envolvendo o Esquema das Associações.

12. Merece ser acolhido o recurso Ministerial quanto à necessidade de valoração negativa da culpabilidade do agente e das consequências do delito, assim como de concessão de maior peso às consequências negativas do crime, redimensionando-se, consequentemente, a pena-base fixada ao acusado.

13. Em atenção ao art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, deve ser alterado para o FECHADO o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, impedindo-se sua substituição por restritivas de direito, uma vez que não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

14. É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelo acusado nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento extra petita: STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

15. Recurso do acusado Andre Nogueira não conhecido. Apelo do acusado Luiz Carlos Moreira conhecido e desprovido. Apelação do Ministério Público conhecida e parcialmente provida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, NÃO CONHECER da apelação interposta pela Defesa de André Nogueira e CONHECER das demais apelações, NEGANDO PROVIMENTO à do réu Luiz Carlos Moreira e DANDO PARCIAL PROVIMENTO à do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, para redimensionar a pena privativa de liberdade do acusado para 06 (seis) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, vedada a substituição por restritivas de direito, e modificar a pena de multa para 150 (cento e cinquenta dias-multa), nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, por ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e por LUIZ CARLOS MOREIRA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para: i) reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal do acusado José Carlos Gratz, quanto aos crimes dos arts. 312 e 288 do CP e do art. 1º, da Lei 9.613/98 e 1º; ii) reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal dos acusados André Luiz Cruz Nogueira, Luiz Carlos Moreira e Nasser Youssef Nars quanto ao crime do art. 288 do CP; iii) absolver André Luiz Cruz Nogueira e Nasser Youssef Nars dos delitos previstos no art. 312 do CP e no art. 1º, da Lei 9.613/98; iv) absolver Luiz Carlos Moreira do delito previsto no art. 1º, da Lei 9.613/98, mas condená-lo nas iras do art. 312 do CP, à pena de 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime aberto, e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP.

A Acusação, em seu recurso, busca: i) a condenação do acusado André Luiz Cruz Nogueira nos termos do art. 312, c/c art. 327, § 2º, do CP; ii) a majoração a pena-base estipulada a Luiz Carlos Moreira, recrudescendo o regime inicial de cumprimento fixado e impedindo a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito; e iii) a aplicação do art. 387, IV, do CPP, para que os réus sejam condenados à reparação mínima os prejuízos.

A Defesa do acusado Luiz Carlos Moreira, em suas razões, requer o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da pena
in abstrato
, ou, subsidiariamente, da prescrição com base na pena
in concreto
.
Alternativamente, pleiteia a absolvição por insuficiência de provas.

Intimada para fins de apresentação das razões recursais, André Nogueira, por sua Defesa, esclareceu que foi prolatada sentença de absolvição em seu favor, a qual objetiva seja mantida.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo não conhecimento do recurso interposto por André Nogueira, por ausência de interesse recursal, e pelo desprovimento do recurso da Defesa de Luiz Carlos Moreira.

As Defesas de Luiz Carlos Moreira e André Luiz Nogueira apresentaram contrarrazões pelo desprovimento do recurso Ministerial.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso Ministerial e pelo desprovimento do apelo interposto pela Defesa de Luiz Carlos Moreira, nada discorrendo acerca da apelação de André Nogueira.

É o relatório.

À revisão.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 06/03/2024

IMPEDIMENTO

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):-

Transfiro a presidência para a Desembargadora Rachel em função do meu impedimento.

*

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (
NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

C
oncedo a palavra ao eminente advogado Luiz Antonio Tardin Rodrigues.

*

R E L A T Ó R I O

A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (
RELATOR
A
):-

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, por ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e por LUIZ CARLOS MOREIRA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para: i) reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal do acusado José Carlos Gratz, quanto aos crimes dos arts. 312 e 288 do CP e do art. 1º, da Lei 9.613/98 e 1º; ii) reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal dos acusados André Luiz Cruz Nogueira, Luiz Carlos Moreira e Nasser Youssef Nars quanto ao crime do art. 288 do CP; iii) absolver André Luiz Cruz Nogueira e Nasser Youssef Nars dos delitos previstos no art. 312 do CP e no art. 1º, da Lei 9.613/98; iv) absolver Luiz Carlos Moreira do delito previsto no art. 1º, da Lei 9.613/98, mas condená-lo nas iras do art. 312 do CP, à pena de 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime aberto, e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP.

A Acusação, em seu recurso, busca: i) a condenação do acusado André Luiz Cruz Nogueira nos termos do art. 312, c/c art. 327, § 2º, do CP; ii) a majoração a pena-base estipulada a Luiz Carlos Moreira, recrudescendo o regime inicial de cumprimento fixado e impedindo a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito; e iii) a aplicação do art. 387, IV, do CPP, para que os réus sejam condenados à reparação mínima os prejuízos.

A Defesa do acusado Luiz Carlos Moreira, em suas razões, requer o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da pena
in abstrato
, ou, subsidiariamente, da prescrição com base na pena
in concreto.
Alternativamente, pleiteia a absolvição por insuficiência de provas.

Intimada para fins de apresentação das razões recursais, André Nogueira, por sua Defesa, esclareceu que foi prolatada sentença de absolvição em seu favor, a qual objetiva seja mantida.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo não conhecimento do recurso interposto por André Nogueira, por ausência de interesse recursal, e pelo desprovimento do recurso da Defesa de Luiz Carlos Moreira.

As Defesas de Luiz Carlos Moreira e André Luiz Nogueira apresentaram contrarrazões pelo desprovimento do recurso Ministerial.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso Ministerial e pelo desprovimento do apelo interposto pela Defesa de Luiz Carlos Moreira, nada discorrendo acerca da apelação de André Nogueira.

É o relatório.

À revisão.

*

O SR. ADVOGADO LUIZ ANTONIO TARDIN RODRIGUES:-

Boa tarde, excelência.

Cumprimento vossa excelência Presidente desse órgão fracionário, doutora Nilda que é Relatora em substituição a Desembargadora Rachel, extensivos a todos demais componentes desta Primeira Câmara Criminal.

Doutora Nilda, fiz um pedido nesse processo, porque na realidade não tem necessidade de sustentar oralmente em favor do meu cliente.

Porque?

Porque ele foi absolvido da sentença. A sentença criminal, foi absolvido pela 5ª Vara Criminal de Vitória e o Ministério Público, o recurso dele transcendeu ao meu cliente.

Não obstante, mesmo que ele tenha interesse recursal neste processo, ele continua vinculado a esse recurso, recebendo todas as intimações. E aí continua como se ele estivesse como apelado. E efetivamente, ele não tem nenhum interesse neste recurso.

Então, o único pedido da defesa, é para poder excluir o nome dele desse processo, porque continua vinculado a esse processo e continua saindo certidões dessa demanda como se ele estivesse ainda respondendo a essa demanda.

É unicamente esse pedido.

Essa petição está no ID 5924272.

*

A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (
RELATOR
A
):-

Gostaria de esclarecer, a única intenção então, doutor Luís, é que como o seu cliente não faz mais parte desse processo, que ele seja excluído para que não saiam mais dirigidas intimações aos advogados dele. É isso?

*

O SR. ADVOGADO LUIZ ANTONIO TARDIN RODRIGUES:-

Exato, e que fosse quando pegasse a certidão, consta ainda vinculado a este processo. Ele como apelado, ele está sem certidão positiva.

*

A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (
RELATOR
A
):-

Certo, porque a certidão é do Ministério Público, mas aqui também consta – o seu cliente é o André Luiz?

*

O SR. ADVOGADO LUIZ ANTONIO TARDIN RODRIGUES:-

Não.

*

A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (
RELATOR
A
):-
Ah, sim, sim, é porque as apelações interpostas pelo Ministério Público André Luís e Luís Carlos Moreira. Realmente não têm nenhuma apelação no nome do seu cliente.

Doutor, vou verificar junto ao processo. O senhor já me forneceu o número do ID aqui e isso vai ser sanado, em tempo bem breve. O senhor pode ficar tranquilo nesse aspecto, a gente vai regularizar essa questão.

*

O SR. ADVOGADO LUIZ ANTONIO TARDIN RODRIGUES:-

Agradeço pela atenção, boa tarde, boa sessão de julgamento para vocês.

*

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Vossa excelência pediu o retorno dos autos?

*

A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (
RELATOR
A
):-
É porque ele fez a sustentação só para fazer um requerimento com relação à exclusão do cliente dele, que estaria vinculado a esses autos, mas não tem sustentação.

*

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-
A senhora vai analisar essa questão por ele suscitada?

*

RETORNO DOS AUTOS

A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (
RELATOR
A
):-
Isso, exatamente é nesse sentido que peço o retorno dos autos.

*

rpm

VOTO

V I S T A

A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (
RELATOR
A
):-

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, por ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e por LUIZ CARLOS MOREIRA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para: i) reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal do acusado José Carlos Gratz, quanto aos crimes dos arts. 312 e 288 do CP e do art. 1º, da Lei 9.613/98 e 1º; ii) reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal dos acusados André Luiz Cruz Nogueira, Luiz Carlos Moreira e Nasser Youssef Nars quanto ao crime do art. 288 do CP; iii) absolver André Luiz Cruz Nogueira e Nasser Youssef Nars dos delitos previstos no art. 312 do CP e no art. 1º, da Lei 9.613/98; iv) absolver Luiz Carlos Moreira do delito previsto no art. 1º, da Lei 9.613/98, mas condená-lo nas iras do art. 312 do CP, à pena de 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime aberto, e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP.

A Acusação, em seu recurso, busca: i) a condenação do acusado André Luiz Cruz Nogueira nos termos do art. 312, c/c art. 327, § 2º, do CP; ii) a majoração a pena-base estipulada a Luiz Carlos Moreira, recrudescendo o regime inicial de cumprimento fixado e impedindo a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito; e iii) a aplicação do art. 387, IV, do CPP, para que os réus sejam condenados à reparação mínima os prejuízos.

A Defesa do acusado Luiz Carlos Moreira, em suas razões, requer o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da pena
in abstrato
, ou, subsidiariamente, da prescrição com base na pena
in concreto.
Alternativamente, pleiteia a absolvição por insuficiência de provas.

Intimada para fins de apresentação das razões recursais, André Nogueira, por sua Defesa, esclareceu que foi prolatada sentença de absolvição em seu favor, a qual objetiva seja mantida.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo não conhecimento do recurso interposto por André Nogueira, por ausência de interesse recursal, e pelo desprovimento do recurso da Defesa de Luiz Carlos Moreira.

As Defesas de Luiz Carlos Moreira e André Luiz Nogueira apresentaram contrarrazões pelo desprovimento do recurso Ministerial.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso Ministerial e pelo desprovimento do apelo interposto pela Defesa de Luiz Carlos Moreira, nada discorrendo acerca da apelação de André Nogueira.

Pois bem, de plano, ACOLHO a preliminar recursal suscitada pelo Ministério Público de primeiro grau e NÃO CONHEÇO da apelação interposta pela Defesa de André Nogueira, em razão do não preenchimento do requisito intrínseco de admissibilidade do interesse recursal, na medida em que o referido acusado foi absolvido na origem.

No mérito recursal, por questões de logística textual, passo inicialmente à apreciação do pedido Ministerial de condenação do acusado André Luiz Nogueira pelo crime de peculato-desvio narrado na denúncia.

Rememorando os fatos, esclareço que dizem respeito ao "Esquema das Associações", ocorrido no seio do Poder Legislativo Estadual entre 1999 e 2002 em período conhecido como "Era Gratz",

no qual vultoso numerário foi desviado da finalidade legal por simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

As investigações realizadas apuraram diversos braços do esquema criminoso, estando entre eles os fatos descritos na exordial.

Segundo a denúncia, André Luiz Nogueira, na condição de Diretor-Geral da ALES, entre os anos de 1999 e 2022, a partir de pedido simulado de subvenção social supostamente realizado pela Associação de Moradores do Bairro Divinópolis, autorizou o empenho de despesa no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) e assinou cheque em favor da referida associação, cujos valores foram desviados, por intermédio de Wolmar Campostrini Filho, ao então deputado estadual, Luiz Carlos Moreira.

Transcrevo de forma detalhada os desvios relatados na denúncia:

“
(...) Consta da documentação em anexo que o primeiro denunciado, LUIZ CARLOS MOREIRA, em razão do cargo de Deputado Estadual, cargo para o qual foi reeleito no pleito de 2005, associando-se aos demais denunciados, JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ DA CRUZ NOGUEIRA e NASSER YOUSSEF NARS, com o fim de desviar dinheiro público, verba da Assembléia Legislativa do Estado do Espírito Santo - ALES -, em proveito próprio" utilizando-se do Procedimento Administrativo nº 995685-0, através do qual solicitou ajuda financeira para a Associação de Moradores do Bairro Divinópolis, para realização de festa nos dias 08, 09 e 10 de outubro de 1999 (Doc.I). Os denunciados, agindo assim, levaram a efeito, ainda, a dissimulação da natureza e origem de valores provenientes de crime contra a Administração Pública, desviando verba da Assembléia Legislativa acobertados sob um falso manto de legalidade. Todo o esquema de desvio de verba foi respaldado pelo Resolução nº 1634/92, da Mesa Diretora daquela Casa de Leis, então em vigor, que estabelecia "normas para a concessão das cotas de subvenção social, atribuídas a parlamentares e a prestação de contas pelas entidades beneficiadas".(Doc.II) Relativamente aos fatos ora narrados que ocorreram no Procedimento Administrativo nº 995685-0, consta que este teve início com ofício do denunciado LUIZ CARLOS MOREIRA, ao então Presidente da ALES, segundo denunciado, JOSÉ CARLOS GRATZ, requerendo a liberação do valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), para atender solicitação da Associação de Moradores do Bairro Divinópolis, no que foi prontamente atendido. O requerimento formulado pela Associação de Moradores do Bairro Divinópolis e dirigido ao Deputado LUIZ CARLOS MOREIRA, foi supostamente assinado pelo então presidente daquela entidade, a pessoa de Fábio Lopes da Silva ou Fábio Lopes. Curioso que a assinatura deste último suscita dúvida quanto sua autenticidade, já que no pedido inicial, no recibo e na nota de pagamento as firmas apostas pela pessoa de Fabio Lopes diferem grosseiramente, podendo indicar terem sido escritas por punhos diferentes. Assim, tal pedido de subvenção aponta para um "esquema" de produção de requerimentos, com a participação de todos os denunciados. O célere trâmite do Procedimento Administrativo da ALES nº 995685-0 durou aproximadamente 20 (vinte) dias, quando então o Presidente da Associação, supostamente beneficiada, teria assinado - diga-se, com assinatura duvidosa - a Nota de Pagamento, recebendo, em tese, o cheque nº 8763, do Banestes, nominal à Associação dos Moradores do bairro Divinópolis, devidamente assinado pelos denunciados ANDRÉ LUIZ DA CRUZ NOGUEIRA, na época, Diretor Geral da ALES, e NASSER YOUSSEF NARS, então Sub-Diretor Geral daquela Casa de Leis, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais). Ocorre que, no verso do citado cheque da ALES consta outra assinatura do Sr. Fábio Lopes - assinatura com grafia que difere gritantemente das outras três anteriores, apostas no procedimento nº 995685-0 - indicando possível endosso, o CGC da Associação beneficiária, e mais: o número de conta corrente 3.841.137, da agência 110 do Banestes, de titularidade do SR. WOLMAR CAMPOSTRINI FILHO, com o carimbo de compensação bancária comprovando o efetivo depósito naquela conta. Instado a comparecer nesta Procuradoria-Geral de Justiça o Sr. WOLMAR CAMPOSTRINI FILHO, atualmente ocupante de cargo de Deputado Estadual, afirmou que, na época, o denunciado LUIZ CARLOS MOREIRA, não possuía conta bancária por estar respondendo a inúmeras ações trabalhistas ajuizadas contra empresas prestadoras de serviços médicos das quais era sócio. (Does. III e IV). Asseverou, ainda, o Sr. WOLMAR que, sendo médico como o denunciado LUIZ CARLOS MOREIRA e seu, então, amigo, emprestou sua conta bancária para que o mesmo descontasse cheques, não indagando a origem dos títulos. Assim, foi depositado na conta 3.841.137, agência 110 do Banestes, o cheque que seria da Associação de Moradores do Bairro Divinópolis e, após a compensação, o Sr. WOLMAR emitiu dois cheques, nº 000224 e nº 000225, nos valores de R$ 2.000,00 (dois mil reais) e R$ 1.000,00 (um mil reais), respectivamente. (Doc. V). O SR. WOLMAR CAMPOSTRINI FILHO ao fazer um favor ao amigo, desconhecendo o esquema organizado, possibilitou que o primeiro denunciado, LUIZ CARLOS MOREIRA, desviasse verbas da ALES, atingindo o fim para o qual o Procedimento Administrativo nº 995685-0 foi montado, com a agência dos demais denunciados, JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ DA CRUZ NOGUEIRA e NASSER YOUSSEF NARS. Dos depoimentos de pessoas que trabalharam no Gabinete Parlamentar e na clínica médica do denunciado LUIZ CARLOS MOREIRA, apreende-se que, na época dos fatos, o mesmo tinha restrição de crédito, motivo pelo qual era comum, no exercício de suas funções, serem chamados para efetuar movimentação bancária sem questionar a origem de valores e cheques. Inclusive, o primeiro denunciado solicitou a uma de suas funcionárias, Sra. Valéria Maria Correia Fraga, que abrisse conta corrente em seu nome para que efetuasse transações bancárias, já que sua própria Clínica não tinha conta bancária. (Doc. VI). Ora, comprovado está que a Associação dos Moradores do Bairro Divinópolis jamais recebeu os valores requeridos em seu nome, mesmo porque não há prestação de contas daquela entidade no Procedimento Administrativo nº 995685-0, como prevê a Resolução nº 1634/92. O esquema de desvio de verbas implantado na ALES e a conveniente restrição de crédito do primeiro denunciado propiciaram a dissimulação do assalto ao erário que ora se revela. Naturalmente, os ora denunciados se utilizaram inúmeras vezes desse subterfúgio para desviar altos valores da ALES. A troca de cheques com amigos e os saques diretos na boca do caixa foram formas de encobrir a subtração fraudulenta ao erário, ações estas que o Ministério Público vem investigando incessantemente. Assim, se conclui que o favorecido pelo valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) desviados da Assembléia Legislativa do Estado do Espírito Santo, foi o primeiro denunciado, LUIZ CARLOS MOREIRA, e que tal desvio somente foi possível com o esquema montado dentro daquela Casa de Leis, com a atuação dos demais denunciados, JOSÉ CARLOS GRATZ - no cargo de Diretor da Mesa Diretora -, ANDRÉ LUIZ DA CRUZ NOGUEIRA - no cargo de Diretor Geral e NASSER YOUSSEF NARS - como Sub. Diretor Geral. Agindo desta forma, os denunciados LUIZ CARLOS MOREIRA, JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ DA CRUZ NOGUEIRA e NASSER YOUSSEF NARS, associaram-se em quadrilha para o fim de cometerem os crimes de peculato e "lavagem" de valores provenientes de desvio de verbas públicas da Assembléia Legislativa do Estado do Espírito Santo. (...)”

Embora o sentenciante, quanto aos fatos relatados, tenha reconhecido a autoria e a materialidade do crime de peculato imputado ao acusado Luiz Carlos Moreira, reputou que não há nos presentes autos provas suficientes do dolo da conduta imputada a André Nogueira. Vejamos:

Extrai-se dos autos que o Ministério Público Estadual procura imputar a André Luiz Cruz Nogueira o crime do art. 312, caput do CP (Peculato), em razão de ter deferido o procedimento administrativo 995685-0 à Associação de Moradores de Divinópolis.

Primordialmente, faz-se necessário ressaltar que este Juízo possui conhecimento global dos processos referentes ao “Esquema das Associações”, de modo que não se ignora que o acusado tem sido reiteradamente condenado pelo delito de peculato, pelo desvio de verbas da Assembleia Legislativa.

Todavia, no processo em comento, talvez pelo desmembramento outrora realizado nos autos, com relação ao acusado Luiz Carlos Moreira que possuía foro por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça e posterior retorno da tramitação em conjunto, vislumbra-se a ausência de provas dos fatos com relação ao acusado André Luiz Cruz Nogueira.

A conduta imputada ao acusado nos presentes autos é de apenas e tão somente ter autorizado o pagamento e assinado o cheque da subvenção requerida pela Associação nos autos do procedimento administrativo 995685-0, conforme se verifica às fls. 14/24.

Embora em outros processos a autoria de André Luiz Cruz Nogueira tenha restado axiomática, no presente não há nem mesmo um depoimento testemunhal ligando-o suficientemente aos fatos aqui em voga. Desse modo, embora provável, não há como comprovar, com certeza, que o acusado sabia que este procedimento administrativo em específico teria destinação irregular.

Assim, não restou comprovado cabalmente o envolvimento do acusado no esquema
in casu
, conjuntura que impõe a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
e, por conseguinte, a sua absolvição, ainda quando atestada a materialidade do delito.

Pois bem, verifica-se, das razões recursais acusatórias, que o pedido de condenação está lastreado unicamente: i) nas declarações prestadas pelo próprio acusado André Nogueira no bojo de ação penal conexa, admitida como prova emprestada, em que confessa a atuação no esquema fraudulento com menção específica ao nome do corréu Luiz Carlos Moreira; e ii) nas declarações das testemunhas Wolmar Campostrini Filho e Marilda Loureiro de Melo, pessoas ligadas ao beneficiário e corréu Luiz Carlos Moreira, que atuaram como “laranjas”.

Ocorre que, das declarações prestadas por André Nogueira, não se extrai expressa menção ao episódio mencionado neste processo (desvio da quantia de R$ 3.000,00 utilizando-se de pedido simulado da Associação de Moradores do Bairro Divinópolis).

Da mesma forma, as testemunhas mencionadas pelo
Parquet
nada contribuem para a apuração do dolo na conduta praticada pelo acusado André Nogueira, pois restringem suas narrativas ao que tangencia o acusado Luiz Carlos Moreira.

Como se sabe, na interpretação do art. 197 do CPP, a confissão, por si só, não é suficiente para ensejar o édito condenatório, merecendo ser avaliada em conjunto com as demais provas produzidas nos autos. Confira-se:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONDENAÇÃO EM APELAÇÃO COM EXTERIORADA BASE EXCLUSIVA NA CONFISSÃO. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A confissão não pode, desacompanhada de qualquer outro indício probatório, sustentar decreto condenatório, na forma do art. 197 do CPP. 2. Agravo regimental provido. (AgRg no REsp n. 1.368.651/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/10/2014, DJe de 3/11/2014.)

No mesmo sentido:
STJ, REsp n. 2.040.636/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 26/5/2023
.

Se a confissão, por si só, não pode ensejar a condenação, muito menos a admissão de participação no Esquema das Associações, realizada pelo acusado em ação penal conexa, na qual não é detalhada a conduta narrada na inicial acusatória.

Servem menos ainda à demonstração do dolo na conduta do acusado André Nogueira os testemunhos de pessoas que nada disseram a respeito do referido réu.

Nessa toada, ainda que a participação do acusado André Nogueira no Esquema das Associações e o dolo necessário à configuração do crime de peculato tenha sido evidenciado em diversas outras ações penais que tratam de fatos conexos, devo coadunar-me com a conclusão colimada pelo sentenciante, no sentido de que, nos presentes autos, inexistem provas que conduzam à conclusão indene de dúvidas acerca do dolo na conduta de André Nogueira especificamente aos fatos narrados na denúncia.

Rememoro, neste ponto, que
“o direito penal não pode se contentar com suposições nem conjecturas, de modo que o decreto condenatório deve estar amparado em um conjunto fático-probatório coeso e harmônico. É sempre bom lembrar que, no processo penal, havendo dúvida, por mínima que seja, deve ser em benefício do réu, com a necessária aplicação do princípio do in dubio pro reo”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.365.210/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 12/9/2023).

Forte em tais premissas, mantenho a absolvição do acusado André Nogueira.

Já em relação ao acusado Luiz Carlos Moreira, e aqui já enfrentando o pedido absolutório formulado em seu recurso, entendo que a autoria, em especial o dolo na conduta, assim como a materialidade do crime de peculato restaram suficientemente demonstradas nos autos.

Isso porque, além da prova documental expressamente mencionada na sentença, que ratifica a narrativa dos fatos descritos na exordial, a prova oral coligida é suficiente a evidenciar o dolo na conduta do acusado em referência.

A testemunha Wolmar Campostrini Filho, ouvido em Juízo, corroborou integralmente o depoimento prestado perante a PGJ, em que confirmou a titularidade da conta que estava escrita no verso do cheque que foi emitido a partir do pedido de subvenção simulado, assim como assumiu ter desmembrado os valores em dois cheques de menor quantia, a pedido de Luiz Carlos Moreira e em seu favor, porque ele disse que não tinha conta bancária.

A testemunha Marilda Loureiro de Melo confirmou, em sede extrajudicial, em duas oportunidades, ter sido a pessoa que sacou os valores constantes dos cheques emitidos por Wolmar e os entregou ao acusado Luiz.

Acrescentou, na oportunidade, que
“era comum no exercício de suas funções ser chamada pelo Deputado Luiz Carlos Moreira para que efetuasse movimentação financeira sem questionar a origem de valores e cheques”.

Em Juízo, a testemunha Marilda ratificou em parte os depoimentos prestados, alterando substancialmente as versões dadas anteriormente ao declarar que entregou o cheque ao presidente da Associação de Moradores.

Porém, ao ser indagada sobre o motivo de ter apresentado declaração discrepante, não apresentou justificativa plausível, conforme consignado na sentença:

Entretanto, quando questionada sobre o motivo de ter dado um depoimento tão distinto em sede inquisitorial, ela assim se manifestou (fls. 996):

(...) Essa época ai, eu fui pega, tipo assim, meio de surpresa. O Dr. Wolmar que me levou ao Ministério Público, entendeu? Eu não sabia direito o que era, lá a hora que eu fui tendo conhecimento dos fatos (...).

Ou seja, a testemunha confirma que só veio a saber do que se tratava o caso, quando já estava no Ministério Público, de modo que ressoa evidente a ausência de constrangimento por parte do Sr. Wolmar Campostrini para que fizesse a declaração naqueles termos.

(...) Saliente-se, que o segundo depoimento inquisitorial foi confirmado integralmente pela testemunha judicialmente (fls. 1000), porém, quando confrontada sobre essa outra inconsistência, ela assim se manifestou:

(...) Olha só, não existe esse deputado que eu entregava os cheques. Isso daí, às vezes eu fazia transações para o deputado Luiz Carlos Moreira, pessoais dele. Como eu havia falado anteriormente, essa situação do cheque, na hora, me veio à cabeça que eu pudesse ter entregue para ele esse cheque. O que eu sei é que eu não fiquei com o cheque pra mim (...)

Vemos aqui, portanto, uma situação esdrúxula, porquanto a testemunha tentou alegar surpresa como motivação para a primeira versão dos fatos, conferida através de um depoimento coerente e completo, rico em detalhes, quando, a bem da verdade, a surpresa é justamente um elemento que dificulta a preparação de histórias combinadas. Assim, incoerente a afirmação de que concedeu depoimento tão detalhado por se encontrar em “estado de choque”.

Além disso, um mês depois, ou seja, sem qualquer espaço para alegação de surpresa, mais uma vez, a depoente confirmou ter entregue os valores advindos do cheque de nº 008763 ao acusado Luiz Carlos Moreira, para, apenas judicialmente, sem qualquer explicação plausível do porquê teria cometido essa confusão duas vezes, afirmou ter entregue o cheque ao presidente da Associação de Moradores do bairro Divinópolis.

Já a testemunha Valéria Maria Correia Fraga, funcionária da clínica em que o réu Luiz Carlos Moreira e a testemunha Wolmar Campostrini trabalhavam na condição de médicos, ratificou as declarações prestadas em seara inquisitiva no sentido de que tomou conhecimento sobre o pedido realizado pelo acusado para depositar cheques na conta de Wolmar.

Assim sendo, os depoimentos prestados pelas testemunhas em cotejo são suficientes à demonstração do dolo na conduta do acusado Luiz Carlos Moreira.

Com propriedade, o magistrado
a quo,
apreciando o valor
probandi
da declaração firmada em cartório pelo então Presidente da Associação de Moradores de Divinópolis, que supostamente corroborava a versão do acusado de que não houve desvio de valores, reputou, a partir de fundamentação robusta, não ser ele suficiente para dar amparo à tese do acusado.

Isso não somente em razão da discrepância entre a assinatura acostada ao depoimento firmado em cartório e as que se veem na nota de pagamento e no cheque, supostamente dadas pela mesma pessoa, mas também porque Paulo Lopes da Silva, Presidente da referida associação, nem sequer foi encontrado para depor judicialmente, não havendo como se descredibilizar a prova oral diretamente coligida nos autos a partir da prova oral documentada apresentada pela Defesa.

Vejamos, ainda, as contradições apuradas pelo magistrado
a quo
na declaração lavrada em cartório:

Então, passemos às contradições mencionadas:

(i) Se considerada a primeira hipótese ventilada pelo Sr. Paulo, de que o cheque foi passado diretamente para o pagamento de alguns serviços, óbvia está a contradição, quer seja com a versão encampada pelo acusado e pela testemunha Marilda judicialmente, quer seja com as próprias provas documentais que inegavelmente demonstram que o cheque foi depositado na conta de Wolmar Campostrini Filho;

(ii) Por outro lado, se considerada a segunda hipótese, de que poderia ter pedido a alguém para trocar o cheque, tendo que ser, portanto, essa pessoa Wolmar Campostrini Filho, como explicar a afirmação de que não houve a interferência de nenhum politico, “muito menos de Luiz Carlos Moreira”, se parte do valor foi sacado posteriormente pela assessora do acusado, isto é, Marilda Loureiro de Melo?

Ressalto que
“de acordo com o princípio da imediatidade da prova, o juiz que realizou a instrução e colheu toda a prova, diante da proximidade, tem melhores condições para avaliar a prova oral produzida, somente merecendo afastamento de sua conclusão caso existam elementos aptos a infirmá-la, o que não se verifica na situação concreta”
(TJES, AC 0019630-40.2016.8.08.0048, Relª. Desª. RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal, Julgamento: 16/06/2023).

De tal sorte, a versão apresentada pelo acusado em seu interrogatório judicial, de que nunca utilizou a conta bancária de Wolmar para depósitos ou saques, não deve prevalecer diante da prova oral coligida nos autos.

Por tais razões, mantenho a condenação de Luiz Carlos Moreira nos exatos termos da sentença.

Em relação à pretensão de reconhecimento da prescrição com base na pena em abstrato, destaco que, embora a Defesa faça alusão ao fato de que o apelante, nascido em 18/06/1953, completou setenta anos em 2023, quando da prolação da sentença ainda não tinha essa idade, o que afasta a aplicação do art. 115 do CP, que prevê a redução dos prazos prescricionais pela metade. Neste sentido:
STJ, AGRG no AREsp n. 1.420.867/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022).

A esse respeito, importante consignar que, de acordo com o STJ,
“é irrelevante o fato de o Tribunal ter mantido ou modificado a pena do réu, tendo em vista que o Código Penal é expresso em determinar que a aferição da idade deve ser feita na data da sentença condenatória”
(STJ; EDcl-AgRg-REsp 1.877.388; Proc. 2020/0130128-7; CE; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 02/05/2023; DJE 05/05/2023).

Considerando que o recebimento da denúncia ocorreu em 29/11/2007 e que a sentença foi publicada em 24/08/2020, verifica-se que, neste interregno, não transcorreu o prazo prescricional de 16 (dezesseis) anos previsto no art. 109, II, do CP, aplicável ao crime de peculato.

No caso concreto, na pendência de recurso da Acusação justamente objetivando a majoração da pena imposta, torna-se inviável acolher o pleito de reconhecimento da prescrição com base na pena concreta aplicada ao acusado, a qual, nos termos do art. 110, § 1º, do CP, somente se verifica após o trânsito em julgado para a Acusação. Neste sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO E USO DE DOCUMENTO FALSO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 17 DO STJ. PRESCRIÇÃO COMPUTADA PELA PENA APLICADA. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA ACUSAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. "Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido" (Súmula 17/STJ). 2. A prescrição retroativa com base na pena aplicada somente pode ser reconhecida quando já tiver havido o trânsito em julgado para a acusação, nos termos do art. 110, § 1º, do CP. 3. Recurso especial parcialmente provido para afastar o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado. (STJ - REsp: 887414 PR 2006/0195945-0, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 10/09/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/10/2009)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL CRIMES DE TRÂNSITO - EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E LESÃO CORPORAL CULPOSA NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR - PRELIMINAR SUSCITADA PELA DOUTA PROCURADORIA DE JUSTIÇA - AFASTAMENTO DA PRESCRIÇÃO RECONHECIDA PELO MAGISTRADO A QUO - CONSEQÜENTE AFASTAMENTO DO PLEITO DEFENSIVO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL - NECESSIDADE. De acordo com o § 1º do art. 110 do CP, a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa com base na pena aplicada somente pode ser reconhecida quando já tiver havido o trânsito em julgado para acusação. PRELIMINAR ACOLHIDA. MÉRITO - RECURSO DEFENSIVO - ABSOLVIÇÃO DOS DELITOS - DESCABIMENTO - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, verificando-se a imprudência do agente, o nexo de causalidade e a previsibilidade do resultado, impõe-se sua condenação nas penas do artigo 303 da Lei 9.503/97. Comprovado que o acusado conduzia veículo automotor sob a influência de álcool, deve ser mantido o édito condenatório. ISENÇÃO DE CUSTAS IMPOSSIBILIDADE. A isenção das custas deve ser analisada pelo juízo da execução penal, por ser ele o competente para analisar eventual estado de hipossuficiência financeira do agente. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS A DEFENSORA DATIVA PELA ATUAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA NECESSIDADE. Devem ser arbitrados a defensora dativa nomeada pelo juízo de origem os honorários advocatícios, considerando-se sua atuação em Segunda Instância e a qualidade da peça apresentada. RECURSO DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL - MAJORAÇÃO DAS PENAS-BASE IMPOSTAS - NECESSIDADE. Verificada a incorreção do juiz sentenciante quando da análise das circunstâncias judiciais, a reestruturação das penas-base é medida que se impõe. RECURSO PROVIDO. Imperiosa a fixação de honorários advocatícios em favor da defensora dativa, cujo valor deve guardar a devida proporcionalidade com a atuação do causídico, bem como com a complexidade da causa e o trabalho desempenhado nessa fase recursal. Recurso parcialmente provido. (TJ-ES - APR: 00139149120138080030, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Data de Julgamento: 08/06/2022, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 28/06/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INOCORRÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. REJEIÇÃO. 1. O art. 110, § 1º, do Código Penal, estabelece como requisito para a materialização dos efeitos da prescrição retroativa o trânsito em julgado para a acusação. Enquanto não houver o trânsito em julgado para a acusação e a consequente estabilização do quantum máximo da pena aplicável ao embargante, não se afigura possível o exame da alegação da extinção da punibilidade pela prescrição retroativa. 2. Impossível reconhecer a prescrição da pretensão punitiva com base em pena hipotética, em consonância com o Enunciado 438 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 3. Sem que o acórdão padeça do vício de omissão que lhe foi atribuído, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF 20100710371414 DF 0036669-16.2010.8.07.0007, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 18/07/2019, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 29/07/2019 . Pág.: 181 - 190)

Passo à análise do pedido Ministerial de majoração da pena imposta ao acusado Luiz Carlos Moreira.

Na primeira fase, assim constou da sentença:

Partindo do mínimo legal previsto no artigo 312 do Código Penal, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão. Em análise as diretrizes traçadas pelo artigo 59 do Código Penal:

a) CULPABILIDADE: não ultrapassam o previsto para o tipo, de modo a não haver o que valorar.

b) ANTECEDENTES: inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME: comum ao tipo, nada havendo a valorar.

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são comuns ao tipo penal.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que, após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não há como valorar.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao acusado e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no artigo 312 do Código Penal, bem como pelo fato de que foi valorada uma circunstância judicial negativa, fixo a PENA-BASE em 03 (anos) anos e 3 (três) meses de reclusão e multa.

Entendo que houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Neste sentido:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018.

A pretensão Acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado merece acolhimento. Explico.

O STJ orienta que,
“embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie”
(STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

No caso concreto, as quantias desviadas equivaliam a R$ 3.000,00 (três mil reais) à época (1999), que, atualizadas quando da apresentação das razões pelo Ministério Público alcançavam cerca de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Considerando que, no ano de 1999, o salário-mínimo equivalia a R$ 136,00, a quantia desviada representa cerca de vinte salários-mínimos da época, o que extrapola aquilo que é inerente ao tipo penal.

Acerca da culpabilidade,
“a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que o cargo ocupado pelo réu é parâmetro idôneo para se aferir o referido vetor judicial [...] restando patente a maior reprovabilidade da conduta, tendo em vista o relevante cargo exercido dentro da estrutura da Administração Pública, circunstância que lhe impunha o mais acentuado dever de probidade, decoro e lisura”
(HC n. 478.982/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020).

Portanto, considerando que Luiz Carlos Moreira ocupava, ao tempo dos fatos, mandato eletivo de Deputado Estadual, justifica-se a pretendida negativação de sua culpabilidade.

As circunstâncias em que se deram o delito, com utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado, por meio de terceiros interpostos (laranjas), constitui elemento suficiente a exasperar a pena-base, conforme vem sendo decidido por este Colegiado em ações penais conexas envolvendo o Esquema das Associações:
TJES, AC 0010262-60.2008.8.08.0024, Magistrado: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal, Data: 11/09/2023
.

Assim, merece ser acolhido o recurso Ministerial quanto à necessidade de valoração negativa da culpabilidade do agente e das consequências do delito, assim como de concessão de maior peso às consequências negativas do crime, redimensionando-se, consequentemente, a pena-base fixada ao acusado.

Rememoro que
“não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

Assim sendo, partindo do mesmo patamar utilizado pelo magistrado
a quo
de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito para cada circunstância judicial negativa (01 ano e 03 meses), mas dado maior peso às consequências do delito (01 ano e 06 meses), redimensiono sua pena-base, proporcionalmente, para 06 (seis) anos de reclusão.

Inexistem agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição a serem consideradas, razão pela qual torno a pena definitiva no
quantum
retromencionado.

Majoro proporcionalmente a pena de multa para 150 (cento e cinquenta) dias-multa.

Atenta ao art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, altero para o FECHADO o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, impedindo sua substituição por restritivas de direito, uma vez que não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelo acusado nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita:

STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO da apelação interposta pela Defesa de André Nogueira e CONHEÇO das demais apelações, NEGANDO PROVIMENTO à do réu Luiz Carlos Moreira e DANDO PARCIAL PROVIMENTO à do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, para redimensionar a pena privativa de liberdade do acusado para 06 (seis) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, vedada a substituição por restritivas de direito, e modificar a pena de multa para 150 (cento e cinquenta dias-multa).

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Voto no mesmo sentido.

*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, por ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e por LUIZ CARLOS MOREIRA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para: i) reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal do acusado José Carlos Gratz, quanto aos crimes dos arts. 312 e 288 do CP e do art. 1º, da Lei 9.613/98 e 1º; ii) reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal dos acusados André Luiz Cruz Nogueira, Luiz Carlos Moreira e Nasser Youssef Nars quanto ao crime do art. 288 do CP; iii) absolver André Luiz Cruz Nogueira e Nasser Youssef Nars dos delitos previstos no art. 312 do CP e no art. 1º, da Lei 9.613/98; iv) absolver Luiz Carlos Moreira do delito previsto no art. 1º, da Lei 9.613/98, mas condená-lo nas iras do art. 312 do CP, à pena de 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime aberto, e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP.

A Acusação, em seu recurso, busca: i) a condenação do acusado André Luiz Cruz Nogueira nos termos do art. 312, c/c art. 327, § 2º, do CP; ii) a majoração a pena-base estipulada a Luiz Carlos Moreira, recrudescendo o regime inicial de cumprimento fixado e impedindo a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito; e iii) a aplicação do art. 387, IV, do CPP, para que os réus sejam condenados à reparação mínima os prejuízos.

A Defesa do acusado Luiz Carlos Moreira, em suas razões, requer o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da pena
in abstrato
, ou, subsidiariamente, da prescrição com base na pena
in concreto
.
Alternativamente, pleiteia a absolvição por insuficiência de provas.

Intimada para fins de apresentação das razões recursais, André Nogueira, por sua Defesa, esclareceu que foi prolatada sentença de absolvição em seu favor, a qual objetiva seja mantida.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo não conhecimento do recurso interposto por André Nogueira, por ausência de interesse recursal, e pelo desprovimento do recurso da Defesa de Luiz Carlos Moreira.

As Defesas de Luiz Carlos Moreira e André Luiz Nogueira apresentaram contrarrazões pelo desprovimento do recurso Ministerial.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso Ministerial e pelo desprovimento do apelo interposto pela Defesa de Luiz Carlos Moreira, nada discorrendo acerca da apelação de André Nogueira.

Pois bem, de plano, ACOLHO a preliminar recursal suscitada pelo Ministério Público de primeiro grau e NÃO CONHEÇO da apelação interposta pela Defesa de André Nogueira, em razão do não preenchimento do requisito intrínseco de admissibilidade do interesse recursal, na medida em que o referido acusado foi absolvido na origem.

No mérito recursal, por questões de logística textual, passo inicialmente à apreciação do pedido Ministerial de condenação do acusado André Luiz Nogueira pelo crime de peculato-desvio narrado na denúncia.

Rememorando os fatos, esclareço que dizem respeito ao "Esquema das Associações", ocorrido no seio do Poder Legislativo Estadual entre 1999 e 2002 em período conhecido como "Era Gratz",

no qual vultoso numerário foi desviado da finalidade legal por simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

As investigações realizadas apuraram diversos braços do esquema criminoso, estando entre eles os fatos descritos na exordial.

Segundo a denúncia, André Luiz Nogueira, na condição de Diretor-Geral da ALES, entre os anos de 1999 e 2022, a partir de pedido simulado de subvenção social supostamente realizado pela Associação de Moradores do Bairro Divinópolis, autorizou o empenho de despesa no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) e assinou cheque em favor da referida associação, cujos valores foram desviados, por intermédio de Wolmar Campostrini Filho, ao então deputado estadual, Luiz Carlos Moreira.

Transcrevo de forma detalhada os desvios relatados na denúncia:

“(...) Consta da documentação em anexo que o primeiro denunciado, LUIZ CARLOS MOREIRA, em razão do cargo de Deputado Estadual, cargo para o qual foi reeleito no pleito de 2005, associando-se aos demais denunciados, JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ DA CRUZ NOGUEIRA e NASSER YOUSSEF NARS, com o fim de desviar dinheiro público, verba da Assembléia Legislativa do Estado do Espírito Santo - ALES -, em proveito próprio" utilizando-se do Procedimento Administrativo nº 995685-0, através do qual solicitou ajuda financeira para a Associação de Moradores do Bairro Divinópolis, para realização de festa nos dias 08, 09 e 10 de outubro de 1999 (Doc.I). Os denunciados, agindo assim, levaram a efeito, ainda, a dissimulação da natureza e origem de valores provenientes de crime contra a Administração Pública, desviando verba da Assembléia Legislativa acobertados sob um falso manto de legalidade. Todo o esquema de desvio de verba foi respaldado pelo Resolução nº 1634/92, da Mesa Diretora daquela Casa de Leis, então em vigor, que estabelecia "normas para a concessão das cotas de subvenção social, atribuídas a parlamentares e a prestação de contas pelas entidades beneficiadas".(Doc.II) Relativamente aos fatos ora narrados que ocorreram no Procedimento Administrativo nº 995685-0, consta que este teve início com ofício do denunciado LUIZ CARLOS MOREIRA, ao então Presidente da ALES, segundo denunciado, JOSÉ CARLOS GRATZ, requerendo a liberação do valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), para atender solicitação da Associação de Moradores do Bairro Divinópolis, no que foi prontamente atendido. O requerimento formulado pela Associação de Moradores do Bairro Divinópolis e dirigido ao Deputado LUIZ CARLOS MOREIRA, foi supostamente assinado pelo então presidente daquela entidade, a pessoa de Fábio Lopes da Silva ou Fábio Lopes. Curioso que a assinatura deste último suscita dúvida quanto sua autenticidade, já que no pedido inicial, no recibo e na nota de pagamento as firmas apostas pela pessoa de Fabio Lopes diferem grosseiramente, podendo indicar terem sido escritas por punhos diferentes. Assim, tal pedido de subvenção aponta para um "esquema" de produção de requerimentos, com a participação de todos os denunciados. O célere trâmite do Procedimento Administrativo da ALES nº 995685-0 durou aproximadamente 20 (vinte) dias, quando então o Presidente da Associação, supostamente beneficiada, teria assinado - diga-se, com assinatura duvidosa - a Nota de Pagamento, recebendo, em tese, o cheque nº 8763, do Banestes, nominal à Associação dos Moradores do bairro Divinópolis, devidamente assinado pelos denunciados ANDRÉ LUIZ DA CRUZ NOGUEIRA, na época, Diretor Geral da ALES, e NASSER YOUSSEF NARS, então Sub-Diretor Geral daquela Casa de Leis, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais). Ocorre que, no verso do citado cheque da ALES consta outra assinatura do Sr. Fábio Lopes - assinatura com grafia que difere gritantemente das outras três anteriores, apostas no procedimento nº 995685-0 - indicando possível endosso, o CGC da Associação beneficiária, e mais: o número de conta corrente 3.841.137, da agência 110 do Banestes, de titularidade do SR. WOLMAR CAMPOSTRINI FILHO, com o carimbo de compensação bancária comprovando o efetivo depósito naquela conta. Instado a comparecer nesta Procuradoria-Geral de Justiça o Sr. WOLMAR CAMPOSTRINI FILHO, atualmente ocupante de cargo de Deputado Estadual, afirmou que, na época, o denunciado LUIZ CARLOS MOREIRA, não possuía conta bancária por estar respondendo a inúmeras ações trabalhistas ajuizadas contra empresas prestadoras de serviços médicos das quais era sócio. (Does. III e IV). Asseverou, ainda, o Sr. WOLMAR que, sendo médico como o denunciado LUIZ CARLOS MOREIRA e seu, então, amigo, emprestou sua conta bancária para que o mesmo descontasse cheques, não indagando a origem dos títulos. Assim, foi depositado na conta 3.841.137, agência 110 do Banestes, o cheque que seria da Associação de Moradores do Bairro Divinópolis e, após a compensação, o Sr. WOLMAR emitiu dois cheques, nº 000224 e nº 000225, nos valores de R$ 2.000,00 (dois mil reais) e R$ 1.000,00 (um mil reais), respectivamente. (Doc. V). O SR. WOLMAR CAMPOSTRINI FILHO ao fazer um favor ao amigo, desconhecendo o esquema organizado, possibilitou que o primeiro denunciado, LUIZ CARLOS MOREIRA, desviasse verbas da ALES, atingindo o fim para o qual o Procedimento Administrativo nº 995685-0 foi montado, com a agência dos demais denunciados, JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ DA CRUZ NOGUEIRA e NASSER YOUSSEF NARS. Dos depoimentos de pessoas que trabalharam no Gabinete Parlamentar e na clínica médica do denunciado LUIZ CARLOS MOREIRA, apreende-se que, na época dos fatos, o mesmo tinha restrição de crédito, motivo pelo qual era comum, no exercício de suas funções, serem chamados para efetuar movimentação bancária sem questionar a origem de valores e cheques. Inclusive, o primeiro denunciado solicitou a uma de suas funcionárias, Sra. Valéria Maria Correia Fraga, que abrisse conta corrente em seu nome para que efetuasse transações bancárias, já que sua própria Clínica não tinha conta bancária. (Doc. VI). Ora, comprovado está que a Associação dos Moradores do Bairro Divinópolis jamais recebeu os valores requeridos em seu nome, mesmo porque não há prestação de contas daquela entidade no Procedimento Administrativo nº 995685-0, como prevê a Resolução nº 1634/92. O esquema de desvio de verbas implantado na ALES e a conveniente restrição de crédito do primeiro denunciado propiciaram a dissimulação do assalto ao erário que ora se revela. Naturalmente, os ora denunciados se utilizaram inúmeras vezes desse subterfúgio para desviar altos valores da ALES. A troca de cheques com amigos e os saques diretos na boca do caixa foram formas de encobrir a subtração fraudulenta ao erário, ações estas que o Ministério Público vem investigando incessantemente. Assim, se conclui que o favorecido pelo valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) desviados da Assembléia Legislativa do Estado do Espírito Santo, foi o primeiro denunciado, LUIZ CARLOS MOREIRA, e que tal desvio somente foi possível com o esquema montado dentro daquela Casa de Leis, com a atuação dos demais denunciados, JOSÉ CARLOS GRATZ - no cargo de Diretor da Mesa Diretora -, ANDRÉ LUIZ DA CRUZ NOGUEIRA - no cargo de Diretor Geral e NASSER YOUSSEF NARS - como Sub. Diretor Geral. Agindo desta forma, os denunciados LUIZ CARLOS MOREIRA, JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ DA CRUZ NOGUEIRA e NASSER YOUSSEF NARS, associaram-se em quadrilha para o fim de cometerem os crimes de peculato e "lavagem" de valores provenientes de desvio de verbas públicas da Assembléia Legislativa do Estado do Espírito Santo. (...)”

Embora o sentenciante, quanto aos fatos relatados, tenha reconhecido a autoria e a materialidade do crime de peculato imputado ao acusado Luiz Carlos Moreira, reputou que não há nos presentes autos provas suficientes do dolo da conduta imputada a André Nogueira. Vejamos:

Extrai-se dos autos que o Ministério Público Estadual procura imputar a André Luiz Cruz Nogueira o crime do art. 312, caput do CP (Peculato), em razão de ter deferido o procedimento administrativo 995685-0 à Associação de Moradores de Divinópolis.

Primordialmente, faz-se necessário ressaltar que este Juízo possui conhecimento global dos processos referentes ao “Esquema das Associações”, de modo que não se ignora que o acusado tem sido reiteradamente condenado pelo delito de peculato, pelo desvio de verbas da Assembleia Legislativa.

Todavia, no processo em comento, talvez pelo desmembramento outrora realizado nos autos, com relação ao acusado Luiz Carlos Moreira que possuía foro por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça e posterior retorno da tramitação em conjunto, vislumbra-se a ausência de provas dos fatos com relação ao acusado André Luiz Cruz Nogueira.

A conduta imputada ao acusado nos presentes autos é de apenas e tão somente ter autorizado o pagamento e assinado o cheque da subvenção requerida pela Associação nos autos do procedimento administrativo 995685-0, conforme se verifica às fls. 14/24.

Embora em outros processos a autoria de André Luiz Cruz Nogueira tenha restado axiomática, no presente não há nem mesmo um depoimento testemunhal ligando-o suficientemente aos fatos aqui em voga. Desse modo, embora provável, não há como comprovar, com certeza, que o acusado sabia que este procedimento administrativo em específico teria destinação irregular.

Assim, não restou comprovado cabalmente o envolvimento do acusado no esquema
in casu
, conjuntura que impõe a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
e, por conseguinte, a sua absolvição, ainda quando atestada a materialidade do delito.

Pois bem, verifica-se, das razões recursais acusatórias, que o pedido de condenação está lastreado unicamente: i) nas declarações prestadas pelo próprio acusado André Nogueira no bojo de ação penal conexa, admitida como prova emprestada, em que confessa a atuação no esquema fraudulento com menção específica ao nome do corréu Luiz Carlos Moreira; e ii) nas declarações das testemunhas

Wolmar Campostrini Filho e Marilda Loureiro de Melo, pessoas ligadas ao beneficiário e corréu Luiz Carlos Moreira, que atuaram como “laranjas”.

Ocorre que, das declarações prestadas por André Nogueira, não se extrai expressa menção ao episódio mencionado neste processo (desvio da quantia de R$ 3.000,00 utilizando-se de pedido simulado da Associação de Moradores do Bairro Divinópolis).

Da mesma forma, as testemunhas mencionadas pelo
Parquet
nada contribuem para a apuração do dolo na conduta praticada pelo acusado André Nogueira, pois restringem suas narrativas ao que tangencia o acusado Luiz Carlos Moreira.

Como se sabe, na interpretação do art. 197 do CPP, a confissão, por si só, não é suficiente para ensejar o édito condenatório, merecendo ser avaliada em conjunto com as demais provas produzidas nos autos. Confira-se:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONDENAÇÃO EM APELAÇÃO COM EXTERIORADA BASE EXCLUSIVA NA CONFISSÃO. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A confissão não pode, desacompanhada de qualquer outro indício probatório, sustentar decreto condenatório, na forma do art. 197 do CPP. 2. Agravo regimental provido. (AgRg no REsp n. 1.368.651/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/10/2014, DJe de 3/11/2014.)

No mesmo sentido:
STJ, REsp n. 2.040.636/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 26/5/2023
.

Se a confissão, por si só, não pode ensejar a condenação, muito menos a admissão de participação no Esquema das Associações, realizada pelo acusado em ação penal conexa, na qual não é detalhada a conduta narrada na inicial acusatória.

Servem menos ainda à demonstração do dolo na conduta do acusado André Nogueira os testemunhos de pessoas que nada disseram a respeito do referido réu.

Nessa toada, ainda que a participação do acusado André Nogueira no Esquema das Associações e o dolo necessário à configuração do crime de peculato tenha sido evidenciado em diversas outras ações penais que tratam de fatos conexos, devo coadunar-me com a conclusão colimada pelo sentenciante, no sentido de que, nos presentes autos, inexistem provas que conduzam à conclusão indene de dúvidas acerca do dolo na conduta de André Nogueira especificamente aos fatos narrados na denúncia.

Rememoro, neste ponto, que
“o direito penal não pode se contentar com suposições nem conjecturas, de modo que o decreto condenatório deve estar amparado em um conjunto fático-probatório coeso e harmônico. É sempre bom lembrar que, no processo penal, havendo dúvida, por mínima que seja, deve ser em benefício do réu, com a necessária aplicação do princípio do in dubio pro reo”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.365.210/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 12/9/2023).

Forte em tais premissas, mantenho a absolvição do acusado André Nogueira.

Já em relação ao acusado Luiz Carlos Moreira, e aqui já enfrentando o pedido absolutório formulado em seu recurso, entendo que a autoria, em especial o dolo na conduta, assim como a materialidade do crime de peculato restaram suficientemente demonstradas nos autos.

Isso porque, além da prova documental expressamente mencionada na sentença, que ratifica a narrativa dos fatos descritos na exordial, a prova oral coligida é suficiente a evidenciar o dolo na conduta do acusado em referência.

A testemunha Wolmar Campostrini Filho, ouvido em Juízo, corroborou integralmente o depoimento prestado perante a PGJ, em que confirmou a titularidade da conta que estava escrita no verso do cheque que foi emitido a partir do pedido de subvenção simulado, assim como assumiu ter desmembrado os valores em dois cheques de menor quantia, a pedido de Luiz Carlos Moreira e em seu favor, porque ele disse que não tinha conta bancária.

A testemunha Marilda Loureiro de Melo confirmou, em sede extrajudicial, em duas oportunidades, ter sido a pessoa que sacou os valores constantes dos cheques emitidos por Wolmar e os entregou ao acusado Luiz.

Acrescentou, na oportunidade, que
“era comum no exercício de suas funções ser chamada pelo Deputado Luiz Carlos Moreira para que efetuasse movimentação financeira sem questionar a origem de valores e cheques”.

Em Juízo, a testemunha Marilda ratificou em parte os depoimentos prestados, alterando substancialmente as versões dadas anteriormente ao declarar que entregou o cheque ao presidente da Associação de Moradores.

Porém, ao ser indagada sobre o motivo de ter apresentado declaração discrepante, não apresentou justificativa plausível, conforme consignado na sentença:

Entretanto, quando questionada sobre o motivo de ter dado um depoimento tão distinto em sede inquisitorial, ela assim se manifestou (fls. 996):

(...) Essa época ai, eu fui pega, tipo assim, meio de surpresa. O Dr. Wolmar que me levou ao Ministério Público, entendeu? Eu não sabia direito o que era, lá a hora que eu fui tendo conhecimento dos fatos (...).

Ou seja, a testemunha confirma que só veio a saber do que se tratava o caso, quando já estava no Ministério Público, de modo que ressoa evidente a ausência de constrangimento por parte do Sr. Wolmar Campostrini para que fizesse a declaração naqueles termos.

(...) Saliente-se, que o segundo depoimento inquisitorial foi confirmado integralmente pela testemunha judicialmente (fls. 1000), porém, quando confrontada sobre essa outra inconsistência, ela assim se manifestou:

(...) Olha só, não existe esse deputado que eu entregava os cheques. Isso daí, às vezes eu fazia transações para o deputado Luiz Carlos Moreira, pessoais dele. Como eu havia falado anteriormente, essa situação do cheque, na hora, me veio à cabeça que eu pudesse ter entregue para ele esse cheque. O que eu sei é que eu não fiquei com o cheque pra mim (...)

Vemos aqui, portanto, uma situação esdrúxula, porquanto a testemunha tentou alegar surpresa como motivação para a primeira versão dos fatos, conferida através de um depoimento coerente e completo, rico em detalhes, quando, a bem da verdade, a surpresa é justamente um elemento que dificulta a preparação de histórias combinadas. Assim, incoerente a afirmação de que concedeu depoimento tão detalhado por se encontrar em “estado de choque”.

Além disso, um mês depois, ou seja, sem qualquer espaço para alegação de surpresa, mais uma vez, a depoente confirmou ter entregue os valores advindos do cheque de nº 008763 ao acusado Luiz Carlos Moreira, para, apenas judicialmente, sem qualquer explicação plausível do porquê teria cometido essa confusão duas vezes, afirmou ter entregue o cheque ao presidente da Associação de Moradores do bairro Divinópolis.

Já a testemunha Valéria Maria Correia Fraga, funcionária da clínica em que o réu Luiz Carlos Moreira e a testemunha Wolmar Campostrini trabalhavam na condição de médicos, ratificou as declarações prestadas em seara inquisitiva no sentido de que tomou conhecimento sobre o pedido realizado pelo acusado para depositar cheques na conta de Wolmar.

Assim sendo, os depoimentos prestados pelas testemunhas em cotejo são suficientes à demonstração do dolo na conduta do acusado Luiz Carlos Moreira.

Com propriedade, o magistrado
a quo,
apreciando o valor
probandi
da declaração firmada em cartório pelo então Presidente da Associação de Moradores de Divinópolis, que supostamente corroborava a versão do acusado de que não houve desvio de valores, reputou, a partir de fundamentação robusta, não ser ele suficiente para dar amparo à tese do acusado.

Isso não somente em razão da discrepância entre a assinatura acostada ao depoimento firmado em cartório e as que se veem na nota de pagamento e no cheque, supostamente dadas pela mesma pessoa, mas também porque Paulo Lopes da Silva, Presidente da referida associação, nem sequer foi encontrado para depor judicialmente, não havendo como se descredibilizar a prova oral diretamente coligida nos autos a partir da prova oral documentada apresentada pela Defesa.

Vejamos, ainda, as contradições apuradas pelo magistrado
a quo
na declaração lavrada em cartório:

Então, passemos às contradições mencionadas:

(i) Se considerada a primeira hipótese ventilada pelo Sr. Paulo, de que o cheque foi passado diretamente para o pagamento de alguns serviços, óbvia está a contradição, quer seja com a versão encampada pelo acusado e pela testemunha Marilda judicialmente, quer seja com as próprias provas documentais que inegavelmente demonstram que o cheque foi depositado na conta de Wolmar Campostrini Filho;

(ii) Por outro lado, se considerada a segunda hipótese, de que poderia ter pedido a alguém para trocar o cheque, tendo que ser, portanto, essa pessoa Wolmar Campostrini Filho, como explicar a afirmação de que não houve a interferência de nenhum politico, “muito menos de Luiz Carlos Moreira”, se parte do valor foi sacado posteriormente pela assessora do acusado, isto é, Marilda Loureiro de Melo?

Ressalto que
“d
e acordo com o princípio da imediatidade da prova, o juiz que realizou a instrução e colheu toda a prova, diante da proximidade, tem melhores condições para avaliar a prova oral produzida, somente merecendo afastamento de sua conclusão caso existam elementos aptos a infirmá-la, o que não se verifica na situação concreta”
(TJES, AC 0019630-40.2016.8.08.0048, Relª. Desª. RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal, Julgamento: 16/06/2023).

De tal sorte, a versão apresentada pelo acusado em seu interrogatório judicial, de que nunca utilizou a conta bancária de Wolmar para depósitos ou saques, não deve prevalecer diante da prova oral coligida nos autos.

Por tais razões, mantenho a condenação de Luiz Carlos Moreira nos exatos termos da sentença.

Em relação à pretensão de reconhecimento da prescrição com base na pena em abstrato, destaco que, embora a Defesa faça alusão ao fato de que o apelante, nascido em 18/06/1953, completou setenta anos em 2023, quando da prolação da sentença ainda não tinha essa idade, o que afasta a aplicação do art. 115 do CP, que prevê a redução dos prazos prescricionais pela metade. Neste sentido:
STJ,
AGRG no AREsp n. 1.420.867/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022).

A esse respeito, importante consignar que, de acordo com o STJ,
“
é irrelevante o fato de o Tribunal ter mantido ou modificado a pena do réu, tendo em vista que o Código Penal é expresso em determinar que a aferição da idade deve ser feita na data da sentença condenatória”
(STJ; EDcl-AgRg-REsp 1.877.388; Proc. 2020/0130128-7; CE; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 02/05/2023; DJE 05/05/2023).

Considerando que o recebimento da denúncia ocorreu em 29/11/2007 e que a sentença foi publicada em 24/08/2020, verifica-se que, neste interregno, não transcorreu o prazo prescricional de 16 (dezesseis) anos previsto no art. 109, II, do CP, aplicável ao crime de peculato.

No caso concreto, na pendência de recurso da Acusação justamente objetivando a majoração da pena imposta, torna-se inviável acolher o pleito de reconhecimento da prescrição com base na pena concreta aplicada ao acusado, a qual, nos termos do art. 110, § 1º, do CP, somente se verifica após o trânsito em julgado para a Acusação. Neste sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO E USO DE DOCUMENTO FALSO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 17 DO STJ. PRESCRIÇÃO COMPUTADA PELA PENA APLICADA. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA ACUSAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. "Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido" (Súmula 17/STJ). 2. A prescrição retroativa com base na pena aplicada somente pode ser reconhecida quando já tiver havido o trânsito em julgado para a acusação, nos termos do art. 110, § 1º, do CP. 3. Recurso especial parcialmente provido para afastar o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado. (STJ - REsp: 887414 PR 2006/0195945-0, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 10/09/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/10/2009)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL CRIMES DE TRÂNSITO - EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E LESÃO CORPORAL CULPOSA NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR - PRELIMINAR SUSCITADA PELA DOUTA PROCURADORIA DE JUSTIÇA - AFASTAMENTO DA PRESCRIÇÃO RECONHECIDA PELO MAGISTRADO A QUO - CONSEQÜENTE AFASTAMENTO DO PLEITO DEFENSIVO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL - NECESSIDADE. De acordo com o § 1º do art. 110 do CP, a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa com base na pena aplicada somente pode ser reconhecida quando já tiver havido o trânsito em julgado para acusação. PRELIMINAR ACOLHIDA. MÉRITO - RECURSO DEFENSIVO - ABSOLVIÇÃO DOS DELITOS - DESCABIMENTO - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, verificando-se a imprudência do agente, o nexo de causalidade e a previsibilidade do resultado, impõe-se sua condenação nas penas do artigo 303 da Lei 9.503/97. Comprovado que o acusado conduzia veículo automotor sob a influência de álcool, deve ser mantido o édito condenatório. ISENÇÃO DE CUSTAS IMPOSSIBILIDADE. A isenção das custas deve ser analisada pelo juízo da execução penal, por ser ele o competente para analisar eventual estado de hipossuficiência financeira do agente. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS A DEFENSORA DATIVA PELA ATUAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA NECESSIDADE. Devem ser arbitrados a defensora dativa nomeada pelo juízo de origem os honorários advocatícios, considerando-se sua atuação em Segunda Instância e a qualidade da peça apresentada. RECURSO DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL - MAJORAÇÃO DAS PENAS-BASE IMPOSTAS - NECESSIDADE. Verificada a incorreção do juiz sentenciante quando da análise das circunstâncias judiciais, a reestruturação das penas-base é medida que se impõe. RECURSO PROVIDO. Imperiosa a fixação de honorários advocatícios em favor da defensora dativa, cujo valor deve guardar a devida proporcionalidade com a atuação do causídico, bem como com a complexidade da causa e o trabalho desempenhado nessa fase recursal. Recurso parcialmente provido. (TJ-ES - APR: 00139149120138080030, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Data de Julgamento: 08/06/2022, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 28/06/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INOCORRÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. REJEIÇÃO. 1. O art. 110, § 1º, do Código Penal, estabelece como requisito para a materialização dos efeitos da prescrição retroativa o trânsito em julgado para a acusação. Enquanto não houver o trânsito em julgado para a acusação e a consequente estabilização do quantum máximo da pena aplicável ao embargante, não se afigura possível o exame da alegação da extinção da punibilidade pela prescrição retroativa. 2. Impossível reconhecer a prescrição da pretensão punitiva com base em pena hipotética, em consonância com o Enunciado 438 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 3. Sem que o acórdão padeça do vício de omissão que lhe foi atribuído, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF 20100710371414 DF 0036669-16.2010.8.07.0007, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 18/07/2019, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 29/07/2019 . Pág.: 181 - 190)

Passo à análise do pedido Ministerial de majoração da pena imposta ao acusado Luiz Carlos Moreira.

Na primeira fase, assim constou da sentença:

Partindo do mínimo legal previsto no artigo 312 do Código Penal, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão. Em análise as diretrizes traçadas pelo artigo 59 do Código Penal:

a) CULPABILIDADE: não ultrapassam o previsto para o tipo, de modo a não haver o que valorar.

b) ANTECEDENTES: inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME: comum ao tipo, nada havendo a valorar.

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são comuns ao tipo penal.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que, após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não há como valorar.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao acusado e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no artigo 312 do Código Penal, bem como pelo fato de que foi valorada uma circunstância judicial negativa, fixo a PENA-BASE em 03 (anos) anos e 3 (três) meses de reclusão e multa.

Entendo que houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Neste sentido:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018.

A pretensão Acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado merece acolhimento. Explico.

O STJ orienta que,
“embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie”
(STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

No caso concreto, as quantias desviadas equivaliam a R$ 3.000,00 (três mil reais) à época (1999), que, atualizadas quando da apresentação das razões pelo Ministério Público alcançavam cerca de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Considerando que, no ano de 1999, o salário-mínimo equivalia a R$ 136,00, a quantia desviada representa cerca de vinte salários-mínimos da época, o que extrapola aquilo que é inerente ao tipo penal.

Acerca da culpabilidade,
“a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que o cargo ocupado pelo réu é parâmetro idôneo para se aferir o referido vetor judicial [...] restando patente a maior reprovabilidade da conduta, tendo em vista o relevante cargo exercido dentro da estrutura da Administração Pública, circunstância que lhe impunha o mais acentuado dever de probidade, decoro e lisura”
(HC n. 478.982/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020).

Portanto, considerando que Luiz Carlos Moreira ocupava, ao tempo dos fatos, mandato eletivo de Deputado Estadual, justifica-se a pretendida negativação de sua culpabilidade.

As circunstâncias em que se deram o delito, com utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado, por meio de terceiros interpostos (laranjas), constitui elemento suficiente a exasperar a pena-base, conforme vem sendo decidido por este Colegiado em ações penais conexas envolvendo o Esquema das Associações:
TJES, AC 0010262-60.2008.8.08.0024, Magistrado: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal, Data: 11/09/2023
.

Assim, merece ser acolhido o recurso Ministerial quanto à necessidade de valoração negativa da culpabilidade do agente e das consequências do delito, assim como de concessão de maior peso às consequências negativas do crime, redimensionando-se, consequentemente, a pena-base fixada ao acusado.

Rememoro que
“não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

Assim sendo, partindo do mesmo patamar utilizado pelo magistrado
a quo
de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito para cada circunstância judicial negativa (01 ano e 03 meses), mas dado maior peso às consequências do delito (01 ano e 06 meses), redimensiono sua pena-base, proporcionalmente, para 06 (seis) anos de reclusão.

Inexistem agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição a serem consideradas, razão pela qual torno a pena definitiva no
quantum
retromencionado.

Majoro proporcionalmente a pena de multa para 150 (cento e cinquenta) dias-multa.

Atenta ao art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, altero para o FECHADO o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, impedindo sua substituição por restritivas de direito, uma vez que não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelo acusado nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
:

STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023
.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO da apelação interposta pela Defesa de André Nogueira e CONHEÇO das demais apelações, NEGANDO PROVIMENTO à do réu Luiz Carlos Moreira e DANDO PARCIAL PROVIMENTO à do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, para redimensionar a pena privativa de liberdade do acusado para 06 (seis) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, vedada a substituição por restritivas de direito, e modificar a pena de multa para 150 (cento e cinquenta dias-multa).

É como voto.