Tribunal: TJES
Processo: 5000576-13.2022.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2024-12-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.
AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS SUCESSIVAS E/OU REITERADAS. NULIDADE PARCIAL EVIDENCIADA E DECLARADA. PRESCRIÇÃO BIENAL. INAPLICABILIDADE. TEMAS REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Nº 551 E 916 E SÚMULA Nº 22 DO TJES.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA PRESERVADOS EM REMESSA NECESSÁRIA.

1)
Nos termos da jurisprudência da Suprema Corte, o prazo prescricional das ações que objetivem o recebimento de FGTS em razão do reconhecimento da nulidade do contrato de trabalho de servidor temporário é quinquenal, considerando as ações propostas após 13/11/02019.

2)
O Supremo Tribunal Federal firmou o posicionamento vinculante, por meio do Tema Repercussão Geral nº 916, que
“A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”
, o qual foi perfilhado por este egrégio Tribunal de Justiça no IRDR nº 0001651-95.2008.8.08.0064 e na Súmula TJES nº 22.

3)
O reconhecimento da nulidade do contrato temporário firmado pela Administração Municipal em decorrência de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações tem o condão de gerar o direito ao recebimento do FGTS.

4)
Cabe ao julgador analisar detidamente as contratações realizadas pelo ente municipal, de modo a separar a que atenda realmente ao mandamento constitucional daquelas que o transpassa. Existindo prazo considerável entre uma contratação e outra, desarrazoado será o reconhecimento da nulidade.

5)
Recurso de apelação cível parcialmente provido e demais termos da sentença preservados em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000576-13.2022.8.08.0009

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE BOA ESPERANCA

APELADO: VALDEIR SANTANA DE SOUZA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.
AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS SUCESSIVAS E/OU REITERADAS. NULIDADE PARCIAL EVIDENCIADA E DECLARADA. PRESCRIÇÃO BIENAL. INAPLICABILIDADE. TEMAS REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Nº 551 E 916 E SÚMULA Nº 22 DO TJES.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA PRESERVADOS EM REMESSA NECESSÁRIA.

1)
Nos termos da jurisprudência da Suprema Corte, o prazo prescricional das ações que objetivem o recebimento de FGTS em razão do reconhecimento da nulidade do contrato de trabalho de servidor temporário é quinquenal, considerando as ações propostas após 13/11/02019.

2)
O Supremo Tribunal Federal firmou o posicionamento vinculante, por meio do Tema Repercussão Geral nº 916, que
“A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”
, o qual foi perfilhado por este egrégio Tribunal de Justiça no IRDR nº 0001651-95.2008.8.08.0064 e na Súmula TJES nº 22.

3)
O reconhecimento da nulidade do contrato temporário firmado pela Administração Municipal em decorrência de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações tem o condão de gerar o direito ao recebimento do FGTS.

4)
Cabe ao julgador analisar detidamente as contratações realizadas pelo ente municipal, de modo a separar a que atenda realmente ao mandamento constitucional daquelas que o transpassa. Existindo prazo considerável entre uma contratação e outra, desarrazoado será o reconhecimento da nulidade.

5)
Recurso de apelação cível parcialmente provido e demais termos da sentença preservados em remessa necessária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
remessa necessária
e de recurso de
apelação cível
interposto pelo
Município de Boa Esperança-ES
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara única de Boa Esperança-ES que, nos autos da
ação ordinária
ajuizada por
Valdeir Santana de Souza
em desfavor do recorrente, julgou procedente a pretensão autoral para reconhecer a nulidade dos contratos de trabalho temporários firmados entre as partes nos períodos de
i)
06/02/2017 a 14/12/2018;
ii)
08/04/2019 a 30/12/2020;
iii)
01/02/2021 a 30/12/2021;
iv)
10/01/2022 a 28/09/2022 e, por consectário, condenar o ente municipal ao pagamento do FGTS sobre tais intervalos de tempo, observada a prescrição quinquenal.

A sentença objurgada, partindo da premissa de que a contratação sem concurso público deve se dar por tempo determinado, visando atender necessidade temporária de excepcional interesse público, entendeu pela nulidade dos contratos firmados entre as partes, porquanto inobservados os preceitos constitucionais, sobretudo os constates no art. 37, incisos II e IX, da Constituição da República, motivo pelo qual condenou o município requerido a efetuar o pagamento do FGTS pleiteado na exordial.

O ente municipal demandado, em seu recurso de apelação cível, sustenta a necessidade de reconhecimento da prescrição bienal do FGTS, aplicando a legislação trabalhista ao caso. Quanto ao mérito, sustentou que não há previsão para pagamento de FGTS a servidores municipais contratados por designação temporária. Outrossim, ventila que a contratação não foi ininterrupta, existindo intervalos de tempo entre os contratos em comento.

1. Da questão prejudicial de prescrição

No presente caso, o Município alega que o pleito em comento estaria prescrito, uma vez ter sido ultrapassado o prazo bienal para requerer o pagamento do FGTS.

Entrementes, não há razão em tal alegação.

Isto, porque o Supremo Tribunal Federal, em Recurso Extraordinário submetido à sistemática da
Repercussão Geral (Tema no 608)
, atualizou sua jurisprudência acerca do tema e firmou o entendimento de que a cobrança das contribuições devidas ao FGTS se sujeita ao prazo prescricional quinquenal,
porém
modulou
os efeitos da referida decisão, atribuindo-lhe efeitos
ex nunc
, conforme se verifica do respectivo acórdão lavrado na ocasião:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional.
Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição
. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica.
Necessidade de modulação dos efeitos da decisão.
Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709.212, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19.02.2015).

De acordo com o que consta do voto do Relator, Min. Gilmar Mendes sobre a modulação, in litteris:
"para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão”
.

Nesse sentido, a Corte de Cidadania, interpretando a modulação, consigna que:

“
O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses : (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii)
se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.
(REsp 1841538/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020).

In casu, a ação foi ajuizada em 2022, após o julgamento da ARE 709.2012 (Tema 608), motivo pelo qual deve ser aplicada a prescrição
quinquenal
.

Ressalta-se, inclusive, que a jurisprudência pacífica e atualizada do c.STJ orienta no sentido de que “
a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré
” (AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022); (...).(AgInt no REsp n. 1.983.027/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 11/5/2023.).

No mesmo sentido, cito recentes decisões monocráticas: AREsp 2.236.321/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, DJe 15/02/2023; REsp 2067696 de relatoria da Ministra Regina Helena Costa em 02.05.2023; REsp 2059101, de relatoria do Min Herman Benjamin de 14.04.2023; REsp 2037454 de relatoria do Min. Gurgel de Faria de 15.03.2023; AREsp 2085017 de relatoria do Min Sérgio Kukina de 16.03.2023; AREsp 2074690, de relatoria do Min. Herman Benjamin, publicado em 27.06.2023.

Bem por isso, forçoso convir pela
rejeição da prejudicial de mérito aventada pelo réu/apelante
, diante da aplicabilidade da prescrição quinquenal às parcelas de FGTS ora discutidas e não recolhidas em decorrência da nulidade dos contratos temporários.

2. Do mérito recursal

De antemão, convém rememorar que, em decorrência dos princípios da isonomia, impessoalidade e moralidade, que orientam o regime jurídico-administrativo, tem-se como requisito básico para o provimento de cargos públicos a realização de concurso público (art. 37, inciso II, da CF/88). Contudo, a exigência de concurso público é excepcionada pela própria Carta Magna em algumas situações, dentre as quais se encontram os servidores temporários (art. 37, IX), justamente em razão da precariedade da contratação, porquanto para atendimento de situação de caráter excepcional, ou seja, de necessidades não permanentes dos órgãos públicos.

Por sua vez, verificada a ausência de qualquer dos pressupostos constitucionais o reconhecimento da nulidade dos contratos é medida que se impõe. E, sendo assim, faz-se mister a aplicação do entendimento vinculante firmado pelo
Plenário da Corte Constitucional
, sedimentado no
Tema Repercussão Geral nº 916
, segundo o qual
“A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”
, o qual foi perfilhado por
este egrégio Tribunal de Justiça no IRDR nº 0001651-95.2008.8.08.0064 e na Súmula TJES nº 22
1
.

Forte nessas premissas, penso que embora seja possível vislumbrar a nulidade dos contratos entabulados entre as partes em litígio, tal vício não atinge a integralidade dos períodos indicados na exordial, mas apenas os que estão dispostos a seguir:
i)
08/04/2019 a 30/12/2020;
ii)
01/02/2021 a 30/12/2021; e
iii)

10/01/2022 a 28/09/2022.

Chega-se a tal conclusão em razão do primeiro vinculo (06/02/2017 a 14/12/2018) estar adstrito aos ditames legais, não havendo como inquina-lo de qualquer ilegalidade.

Isto, porque, à uma, não se verifica a existência de contratação imediatamente anterior. Depois, ante ao hiato ocorrido entre essa primeira contratação e o novo vínculo, iniciado em 08/04/2019, o qual alcança cerca de 110 dias, aqui restando afastada qualquer pecha de ilegalidade.

Feita essa ressalva, quanto aos demais períodos, como dito, o reconhecimento da nulidade dos contratos temporários firmados pela Administração Municipal junto ao apelado tem o condão de gerar o direito ao recebimento do FGTS.

Imperioso ressaltar que as interrupções entre as contratações em comento constituem, em verdade, um subterfúgio administrativo com o escopo de descaracterizar a continuidade do serviço, na medida em que os intervalos observados eram diminutos, cerca de 10 a 30 dias, o que não se pode admitir, caracterizando, pois, a nulidade das avenças.

Diante do precedente persuasivo da Corte Constitucional, não há como afastar da condenação do ente municipal apelante quanto ao reconhecimento da nulidade das contratações ocorridas entre 08/04/2019 a 30/12/2020; 01/02/2021 a 30/12/2021; e 10/01/2022 a 28/09/2022.

Em hipóteses semelhantes, este egrégio Tribunal de Justiça assim também tem concluído, vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS NO CONTRATO DECLARADO NULO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL OU TRINTENÁRIA. MODULAÇÃO - TEMA 608, DO STF. DIREITO A DEPÓSITOS DO FGTS (TEMA 191, DO STF) E A FÉRIAS E 13º (DÉCIMO TERCEIRO) SALÁRIO (TEMA 551, DO STF). APELAÇÃO DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. - (...). 4 - Havendo prorrogações sucessivas de contrato temporário, mormente nas hipóteses em que o serviço prestado pelo contratado tem caráter essencial e o contratante não comprova a existência de nenhum ato específico para justificar tal pacto, não há falar em temporariedade da contratação e tampouco na excepcionalidade do interesse público, sendo, portanto, nulo o contrato.
5. - Este egrégio Tribunal de Justiça já enfrentou a temática relacionada ao direito de férias e de 13º (décimo terceiro) salário, em cujo precedente assentou que “ao examinar a matéria alusiva à percepção de férias e 13º (décimo terceiro) salário em situações deste jaez, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no Tema 551, definiu a Tese de Repercussão Geral de que Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) Expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) Comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações (STF - RE 1066677, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020). (...)”(TJES – Apelação Cível n. 0000984-87.2017.8.08.0034, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, data do julgamento: 12-04-2022, data da publicação no Diário: 24-05-2022). 6. - No caso, não há como ser ilidida “a condenação do ente ao pagamento do 13º (décimo terceiro) e das férias, acrescidas do terço constitucional” reconhecida na r. sentença, porquanto comprovado o desvirtuamento da Contratação Temporária, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações pela Administração Pública, cuja situação se amolda ao referido Tema 551, do STF.
7. - Recurso do Município desprovido. Remessa necessária julgada prejudicada. (AC e RN nº 0015097-54.2013.8.08.0012, Relator: Des. Dair José Bregunce de Oliveira, Terceira Câmara Cível, DP 23/02/2024, TJES).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - SERVIDOR TEMPORÁRIO - NULIDADE DA CONTRATAÇÃO - IMPUGNAÇÃO AO PAGAMENTO DO 13º SALÁRIO - AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO – TESE NÃO CONHECIDA - DEVIDO O PAGAMENTO DAS FÉRIAS E ADICIONAL DE 1/3 – AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO - ALTERAÇÃO DA SENTENÇA QUANTO AOS PARÂMETROS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA - SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA. 1. - (...). 2. A tese fixada pelo Tribunal Pleno do e. TJES, em julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), foi de que o contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS. (IRDR n.º 0028123-53.2016.8.08.0000).
Além disso, o Supremo Tribunal Federal já consignou que “em que comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações, servidores temporários fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional (Tema nº 551 da repercussão geral)” (STF, RE 1383922 AgR/PI – PIAUÍ, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Órgão julgador: Primeira Turma, Julgamento: 22/08/2022, Publicação: 25/08/2022, grifei). 4. Desta forma, a autora faz jus ao recebimento dos direitos sociais relativos às férias e adicional de férias (1/3).
5. (...). (AC e RN nº 0126247-11.2011.8.08.0012, Relator: Des. Júlio César Cota de Oliveira, Primeira Câmara Cível, DP 29/02/2024, TJES).

Como se observa dos precedentes supra, o desvirtuamento da modalidade de contratação do serviço pelos entes municipais têm o condão de acarretar a nulidade contratual e, por consequência, o pagamento das verbas respectivas, deduzidas na exordial.

Diante do exposto, conheço do recurso, bem como afasto a prejudicial arguida e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente, para excluir da condenação o período contratual entre 06/02/2017 e 14/12/2018, haja vista a impossibilidade de reconhecimento da sua nulidade, permanecendo quanto ao mais incólume a sentença, inclusive, por via da remessa necessária.

Ante o decaimento mínimo do autor, apenas o réu/recorrente restou sucumbente no caso em tela, devendo responder pelas custas e honorários, ficando estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da condenação.

É como voto.

1
Súmula TJES nº 22 –
É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.