Tribunal: TJES
Processo: 0002362-61.2020.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto de coisa comum
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO
MAJORADO
. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REPOUSO NOTURNO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA E ANTECEDENTES CRIMINAIS. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença que condenou o apelante à pena de 2 anos de reclusão e ao pagamento de 137 dias-multa, em regime aberto, pela prática do crime de furto qualificado pelo repouso noturno, previsto no art. 155, § 1º, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal. A defesa alega inépcia da denúncia, ausência de justa causa, e requer: (i) a absolvição do réu; (ii) subsidiariamente, a desclassificação para furto simples; (iii) a fixação da pena-base no mínimo legal; e (iv) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (i) a existência de inépcia da denúncia, por falta de justa causa para a ação penal; (ii) a suficiência de provas para a condenação; (iii) a incidência ou não da causa de aumento do repouso noturno; (iv) a adequação da fixação da pena-base acima do mínimo legal; e (v) a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A denúncia não é inepta, pois atende aos requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, descrevendo os fatos delitivos, qualificando o réu e apresentando indícios mínimos de autoria e materialidade, o que constitui justa causa para a ação penal. As alegações de inépcia e ausência de justa causa restam prejudicadas pela superveniência da sentença condenatória, a qual demonstra a aptidão da denúncia para dar início à ação penal, conforme jurisprudência do STJ. A autoria e a materialidade do crime são comprovadas pelo Auto de Prisão em Flagrante, Boletim de Ocorrência, e depoimentos de testemunhas, especialmente dos policiais militares que presenciaram a tentativa de furto e que detêm fé pública, constituindo prova idônea. A desclassificação para furto simples é incabível, uma vez que o delito foi praticado durante o repouso noturno, conforme entendimento do STJ, que define repouso noturno como o período de menor vigilância e resistência, facilitando a consumação do crime. A fixação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente fundamentada nos maus antecedentes e na personalidade voltada para a prática criminosa, conforme demonstrado por condenações anteriores e relatos de testemunhas. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável, pois o réu é reincidente, o que impede a concessão do benefício, conforme art. 44, II, do Código Penal.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 14, II; 44, II; 59; 155, §1º; CPP, arts. 41, 395, II e III.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 732.038/PR, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, DJe 19/9/2024; STJ, Tema Repetitivo 1144, REsp n. 1.979.989/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe 27/6/2022; TJES, Apelação Criminal, 055130001856, Rel. Willian Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 5/10/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002362-61.2020.8.08.0038
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FLAVIO MARIANI
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO
MAJORADO
. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REPOUSO NOTURNO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA E ANTECEDENTES CRIMINAIS. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença que condenou o apelante à pena de 2 anos de reclusão e ao pagamento de 137 dias-multa, em regime aberto, pela prática do crime de furto qualificado pelo repouso noturno, previsto no art. 155, § 1º, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal. A defesa alega inépcia da denúncia, ausência de justa causa, e requer: (i) a absolvição do réu; (ii) subsidiariamente, a desclassificação para furto simples; (iii) a fixação da pena-base no mínimo legal; e (iv) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (i) a existência de inépcia da denúncia, por falta de justa causa para a ação penal; (ii) a suficiência de provas para a condenação; (iii) a incidência ou não da causa de aumento do repouso noturno; (iv) a adequação da fixação da pena-base acima do mínimo legal; e (v) a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A denúncia não é inepta, pois atende aos requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, descrevendo os fatos delitivos, qualificando o réu e apresentando indícios mínimos de autoria e materialidade, o que constitui justa causa para a ação penal. As alegações de inépcia e ausência de justa causa restam prejudicadas pela superveniência da sentença condenatória, a qual demonstra a aptidão da denúncia para dar início à ação penal, conforme jurisprudência do STJ. A autoria e a materialidade do crime são comprovadas pelo Auto de Prisão em Flagrante, Boletim de Ocorrência, e depoimentos de testemunhas, especialmente dos policiais militares que presenciaram a tentativa de furto e que detêm fé pública, constituindo prova idônea. A desclassificação para furto simples é incabível, uma vez que o delito foi praticado durante o repouso noturno, conforme entendimento do STJ, que define repouso noturno como o período de menor vigilância e resistência, facilitando a consumação do crime. A fixação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente fundamentada nos maus antecedentes e na personalidade voltada para a prática criminosa, conforme demonstrado por condenações anteriores e relatos de testemunhas. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável, pois o réu é reincidente, o que impede a concessão do benefício, conforme art. 44, II, do Código Penal.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 14, II; 44, II; 59; 155, §1º; CPP, arts. 41, 395, II e III.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 732.038/PR, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, DJe 19/9/2024; STJ, Tema Repetitivo 1144, REsp n. 1.979.989/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe 27/6/2022; TJES, Apelação Criminal, 055130001856, Rel. Willian Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 5/10/2022.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0002362-61.2020.8.08.0038
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FLAVIO MARIANI

Advogado(s) do reclamante: EDSON CARVALHO DE SOUZA, JAQUELINE DE LIMA NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto

por
Flávio Mariani
, inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Nova Venécia (fls. 141/143).

Ao apresentar
razões recursais
, às fls. 185/191, a defesa requer o reconhecimento da inépcia da denúncia, na forma do art. 395, II e III, do Código de Processo Penal. Argumenta que não há justa causa para a deflagração da ação penal, bem como que não há quaisquer provas de que o apelante tenha participado do crime que lhe foi imputado.

Pois bem. Em que pesem as considerações da defesa, percebe-se que a tese não merece ser acolhida.

Sobre o assunto, cumpre transcrever o exposto no artigo 395, do Código de Processo Penal,
in verbis
:

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I - for manifestamente inepta;

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou

III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Da leitura da denúncia ministerial, constante às fls. 02/03 dos autos físicos, verifico que restaram pontuados, de maneira clara, precisa e técnica, os fatos delitivos supostamente praticados pelo réu. Nesse particular, segue transcrição de trecho da denúncia:

“
Consta nos autos que, no dia 30 de outubro de 2020, por volta das 22h40m, na Rua Fabricio, s/nº, bairro São Cristovão, Nova Venécia/ES, o denunciado, mediante
animus furandi,
durante o período noturno, tentou subtrair para si coisa alheia móvel, não concluindo seu intento por circunstâncias alheias a sua vontade.

Na data dos fatos, por volta das 22h40m, em um estacionamento, o denunciado estava verificando as ignições das motocicletas, estacionadas no local, e ao constatar que a moto na cor vermelha, Honda CG 125 Titan,ano 1996, Placa MSR-9469 (com registro em DAFRA GANSAS 150), Chassi 9C2JC250TTR088570, estava destravada o mesmo tentou subtraí-la. Assim, saiu empurrando a moto para fora do estacionamento, em direção ao asfalto, ocasião em que fora detido”.

Logo, a denúncia acostada ao presente feito obedeceu rigorosamente aos requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, qualificando o réu, descrevendo o fato delituoso, com a definição da atuação do réu, bem como demonstrou o lastro probatório mínimo, ou seja, a prova da existência dos crimes e os indícios suficientes de autoria, de modo que não é possível se falar em falta de pressuposto processual ou de ausência de justa causa para o exercício da ação penal.

O Superior Tribunal de Justiça, em análise da matéria, assim decidiu:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NÃO CABIMENTO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ANÁLISE ACERCA DOS INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA DELITIVA E MATERIALIDADE PARA A DENÚNCIA QUE NÃO PODE SER FEITA NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o trancamento do inquérito policial e da ação penal é inviável na via do habeas corpus, visto demandar revolvimento de fatos e provas, principalmente quando as instâncias ordinárias, com suporte no conjunto fático-probatório dos autos, indicam lastro probatório mínimo de autoria e materialidade. 2. O art. 41 do Código de Processo Penal determina que a denúncia deve conter a descrição da conduta criminosa, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
3. No caso, o Tribunal de origem, no acórdão impugnado, destacou a existência de justa causa para a ação penal, pois a exordial acusatória descreveu claramente as condutas imputadas ao acusado, revelando lastro probatório mínimo e suficiente acerca dos indícios de autoria e materialidade para autorizar a deflagração do processo penal, o que impede o acolhimento do pleito de trancamento do processo-crime.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 732.038/PR, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.).

Lado outro, de acordo com entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, “
a alegação de inépcia da denúncia fica enfraquecida diante da superveniência da sentença, uma vez que o juízo condenatório denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos. Portanto, não se pode falar em ausência de aptidão da denúncia
.
[...] (AgRg no AgRg no AREsp 1969888/AC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 29/11/2021)”.

Diante do exposto,
REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Superada a preliminar suscitada, passo à análise do mérito recursal.

Como visto, tenho
sob exame recurso de apelação criminal interposto

por
Flávio Mariani
, inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Nova Venécia (fls. 141/143).

Diante dos fatos apontados na denúncia anteriormente transcrita, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o juízo
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante nas sanções do art. 155, § 1º, c/c art. 14, ambos do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 137 (cento e trinta e sete) dias-multa, em regime aberto.

Ao apresentar
razões recursais
, às fls. 185/191, a defesa requer:
i)
a absolvição do acusado;
ii)
subsidiariamente, a desclassificação para o delito de furto simples;
iii)
a fixação da pena-base no mínimo legal;
iv)
e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

De início, a defesa requer a absolvição do apelante, ao argumento de que inexiste no caderno processual prova suficiente para a condenação. Todavia, após analisar com acuidade os autos, entendo que tal requerimento
não merece prosperar
, eis que
os elementos de prova colhidos na fase investigativa e judicial são suficientes para embasar a condenação do réu
, nos termos proferidos na sentença
a quo
.

Dito isso, a
autoria
e a
materialidade
restaram demonstradas pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito de fls. 12/13, pelo Boletim Unificado de fls. 14/15, pelo documento de fl. 55, em que consta consulta à motocicleta objeto da tentativa de furto, além das provas testemunhais produzidas em esfera investigativa e judicial.

A respeito da prova testemunhal, depreende-se dos autos que o Policial Militar Wérik Gonçalves Garcia, responsável pela prisão em flagrante do acusado, ao ser ouvido
em juízo
, narrou que estava de folga, quando visualizou o acusado furtando uma motocicleta de dentro de um estacionamento. Confira-se:

“que estava indo buscar uma colega no espaço de festa Recanto Familiar; que quando chegou de moto no local começou a procurar um local para estacionar; que estava a paisana; que quando estava passando avistou o acusado olhando para a moto; que estacionou a sua moto próximo ao portão; que quando foi entrar o acusado se deslocou em direção à moto; que tinham cerca de oito motos e o acusado foi passando a mão em cima das motos; que o declarante voltou e ficou olhando a atuação do acusado; que enquanto observava, o acusado ficava olhando e passando a mão nas motos, parecendo que estava olhando se as motos estavam destravadas; que em determinado momento ele subiu em uma moto sem capacete e tentou mexer a moto e saiu empurrando a moto, sentado em cima dela, como se fosse tentar ligar; que quando o acusado conseguiu ligar a moto, que ela ‘pegou no tranco’; que então realizou a abordagem, questionando se ele era o proprietário da moto; que ele falou que não sabia de quem era a moto e que havia pegado a moto para dar uma volta; que o declarante informou que era polícia; que o acusado falou que a moto não era dele, não tinha documento e que não tinha a chave da moto; que solicitou apoio e a viatura foi para o local; que alguns populares ficaram no local; que a polícia chegou em coisa de 2 a 3 minutos; que o acusado é conhecido pela prática de furtos; que a forma como ele olhou para as motos foi o que chamou a atenção do declarante; [...] que o acusado afirmou que a moto não era dele; que achou estranho que ele mexeu em outras motos, antes de sair com essa moto, que não estava travada; que o declarante passou a placa no telefone; [...]”.

Por sua vez, o Policial Militar Rodrigo Pires, ao ser ouvido em juízo,
assim narrou quanto ao flagrante do acusado:

“que se recorda dos fatos; que estava de serviço no dia e um policial que estava de folga, a paisana, visualizou o acusado tentando furtar a motocicleta; que ele acionou a viatura pelo 190, então o declarante foi dar apoio e fizeram a condução do suspeito; que o policial de folga visualizou que o indivíduo chegou a montar na motocicleta e percorrer alguns metros do local em que estava estacionado; que o policial conseguiu deter o suspeito e acionou o apoio em seguida; [...] que segundo os colegas de serviço, o rapaz é conhecido pela atuação em furtos de motocicletas e veículos; que do que se recorda, ele afirmou que não teria furtado a bicicleta; [...] que não localizaram o proprietário da moto; que ele não apresentou nenhuma documentação, nem apresentou o proprietário da moto; que ele apenas montou na moto e saiu com a moto; que no local tem um bar e tinha um evento no local; que a moto estava no meio da rua; que a moto foi para a Delegacia, pois foi objeto de furto; que não tinha restrição de furto e roubo; [...]”.

Desse modo, verifica-se que os policiais militares responsáveis pela abordagem policial prenderam o apelante em flagrante delito,
quando tentava sair do estacionamento
na posse da
res furtiva
.

Nessa senda, sabe-se que os policiais militares detêm fé pública, de modo que o seu depoimento constitui meio de prova idôneo, conforme entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO MAJORADO.
CONDENAÇÃO POR RECEPTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO. REFORMA DA DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ROUBO MAJORADO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALIDADE DO DEPOIMENTO POLICIAL.
RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. 1. Impossível a condenação pelo suposto crime de receptação, pois não há provas nos autos de que o acusado cometeu qualquer dos núcleos previstos no tipo penal do artigo 180. Incide o princípio do in dubio pro reo, de modo que a absolvição deve ser mantida. 2. Presentes duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, cabe a exasperação da pena-base para o crime de roubo majorado, oposta à fixação no mínimo legal pelo juízo a quo.
3. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação pelo delito de roubo majorado, cabendo à defesa demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Precedentes
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 055130001856, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 05/10/2022, Data da Publicação no Diário: 14/10/2022).

O acusado, ao ser interrogado em juízo, negou a prática do crime, aduzindo que estava no bar, quando resolveu sair para o estacionamento, sentando em uma moto, quando foi abordado pelo policial militar.

Assim,
em que pese a negativa de autoria do acusado,
as provas produzidas judicialmente, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, embasam o édito condenatório,
demonstrando cabalmente
a autoria do apelante no crime previsto no

artigo 155, § 1º, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal
, sendo
incabível o acolhimento do pleito absolutório
.

Além disso, ao contrário do alegado pela defesa, não há que se acolher o pleito de desclassificação para furto simples, uma vez que a prova acostada aos autos também é suficiente a evidenciar que o crime foi praticado durante o repouso noturno.

Ao tratar do tema, o Superior Tribunal de Justiça assentou,
no Tema Repetitivo n° 1144, que assim deve ser compreendido o repouso noturno:

1. Nos termos do §1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço.

2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto.

3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime.

4. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso.

Na ocasião, foi expressamente consignado que
“no
tocante ao horário de aplicação, este Superior Tribunal de Justiça já definiu que ‘este é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida cotidiana’.
Sendo assim, não há um horário prefixado, devendo, portanto, atentar-se às características da vida cotidiana da localidade”
(REsp n. 1.979.989/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, REPDJe de 30/06/2022, DJe de 27/6/2022.).

Assentadas essas premissas, no presente caso, conforme se evidencia dos depoimentos

dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do apelante
e do Boletim de Ocorrência
, verifica-se que o acusado cometeu o crime em período noturno,
por volta de 22h40min.

Dessa forma, não há que se acolher
o pleito de desclassificação para furto simples, uma vez que comprovado que a conduta do apelante se deu durante o repouso noturno.

Prosseguindo,
a defesa
requer seja a pena-base fixada no mínimo legal.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal,
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um
exercício de discricionariedade vinculada
, que deve sempre
se pautar em motivação idônea, com elementos do caso concreto.

Assim,
ao analisar as
circunstâncias judiciais
descritas no art. 59 do Código Penal,
considerando que a pena
in abstracto
do crime de furto
varia de 01 (um) a 04 (quatro) anos de reclusão, e multa
, o
nobre Magistrado sentenciante reputou desfavorável ao apelante os antecedentes e a personalidade do agente, fixando a pena-base em
01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e 97 (noventa e sete) dias-multa.

Quanto aos
antecedentes
, verifica-se dos autos que a apelante possui 02 (duas) condenações criminais transitadas em julgado por crimes anteriores aos apurados nos presentes autos, de modo que uma condenação foi valorada na primeira fase da dosimetria e a outra para reconhecer a reincidência na segunda fase, conforme autoriza a jurisprudência pátria. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, C/C O ART. 40, IV, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 120 DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 3. Quanto à dosimetria da pena, não há falar em bis in idem, visto que o magistrado utilizou a condenação transitada em julgado para negativar os maus antecedentes do paciente, o que é permitido nos moldes da jurisprudência desta Corte Superior, e outra para configurar a reincidência, inclusive específica. 4. Nessa linha de intelecção,
A utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda (HC 645.844/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe 16/4/2021).
[...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 763.437/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022.).

Em relação à personalidade do agente, o magistrado consignou que as testemunhas ouvidas em juízo relataram que o acusado é conhecido pelo envolvimento na prática de diversos outros crimes contra o patrimônio, restando evidenciado que o acusado faz da atividade criminosa o seu meio de vida.

Registro que a referida fundamentação encontra respaldo no entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante julgado a seguir:

A personalidade, porque o paciente faz da atividade criminosa seu meio de vida e a conduta social, porque ao tempo do crime ele deveria estar cumprindo pena para sua ressocialização, mas optou por desobedecê-la, pois é apontado como um dos principais integrantes do Comando (2º escalão) da organização criminosa FAMÍLIA DO NORTE - FDN, incumbido de cumprir com as diretrizes do CONSELHO, bem como de efetuar a distribuição de grande quantidade de entorpecentes nesta Capital (e-STJ, fl. 58). Neste contexto, está plenamente justificada a negativação dessas vetoriais, mormente considerando-se que para a aferição da circunstância judicial relativa à personalidade, é desnecessário laudo técnico, mas apenas, o exame pelo julgador de dados concretos que indiquem a maior periculosidade do agente, como visto in casu onde ficou cabalmente demonstrada sua periculosidade. Precedentes. (STJ. AgRg no HC 723.829/AM, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022).

Portanto, sob a égide da leitura doutrinária e jurisprudencial hodierna e do princípio da razoabilidade, bem como diante do postulado constitucional acerca da necessidade de expressa fundamentação nas decisões judiciais, nos termos do
artigo 93, inciso IX,
da Carta Magna, verifico que
a pena-base fixada ao apelante se encontra proporcional, necessária e adequada ao caso em tela, devendo ser mantida
, eis que baseada em elementos concretos constantes nos autos.

Por fim, melhor sorte não assiste à defesa quanto ao pedido de
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

No presente caso,
em que pese a pena privativa de liberdade do acusado seja inferior a
04 (quatro) anos de reclusão,
o art. 44, II, do Código Penal, veda a s
ubstituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito
s aos réus reincidentes.

Dessa forma, em se tratando de réu reincidente, revela-se inviável a substituição pretendida, por expressa vedação legal.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do Ministério Público
,
mantendo-se a absolvição dos apelados.

É como voto.

Vitória, 4 de novembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)