Tribunal: TJES
Processo: 0032391-40.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Civil do Servidor Público / Indenização ao Erário
Data de julgamento: 2024-03-20

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – TAF – EXECUÇÃO DO EXERCÍCIO – CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO – MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO – RECURSO DESPROVIDO.

1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 632.853, com repercussão geral (Tema 485), firmou o seguinte entendimento:
“Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas”
.

2.
A análise da correta execução do exercício foi realizada pelo fiscal da prova que externou ao candidato, no momento da execução, a necessidade de corrigir o movimento e não contabilizou uma execução, de modo que ela tinha compreensão de que não havia finalizado as execuções exigidas, tanto que tenta realizar a última, porém não consegue.

3.
Não se identificam, neste caso, elementos capazes de ilidir a decisão da banca examinadora, nem de afastar a presunção de legitimidade do ato impugnado, visto que não há dúvidas de que o candidato foi considerado inapto no TAF conforme os ditames do instrumento convocatório.

4.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0032391-40.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MATHEUS TOSE FEDERICI

APELADO: INSTITUTO AOCP e outros

RELATOR: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – TAF – EXECUÇÃO DO EXERCÍCIO – CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO – MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO – RECURSO DESPROVIDO.

1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 632.853, com repercussão geral (Tema 485), firmou o seguinte entendimento:
“Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas”
.

2.
A análise da correta execução do exercício foi realizada pelo fiscal da prova que externou ao candidato, no momento da execução, a necessidade de corrigir o movimento e não contabilizou uma execução, de modo que ela tinha compreensão de que não havia finalizado as execuções exigidas, tanto que tenta realizar a última, porém não consegue.

3.
Não se identificam, neste caso, elementos capazes de ilidir a decisão da banca examinadora, nem de afastar a presunção de legitimidade do ato impugnado, visto que não há dúvidas de que o candidato foi considerado inapto no TAF conforme os ditames do instrumento convocatório.

4.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0032391-40.2019.8.08.0035

APELANTE: MATHEUS TOSE FEDERICI

APELADO: INSTITUTO AOCP e outros

RELATOR: DES. SUBST. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
MATHEUS TOSE FEDERICI
em face da r. sentença ID 5642762 que julgou improcedentes os pedidos autorais formulados em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e da
INSTITUTO AOCP.

Em suas razões, ID 5642767, o recorrente aduz que realizou corretamente os exercícios e que é necessário realizar prova pericial para que se verifique e correta execução ou não.

Sustenta, outrossim, que cabe ao Poder Judiciário o controle da legalidade do ato administrativo, devendo ser aplicado ao caso os Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade, mormente quando há dúvida razoável acerca da reprovação do candidato, dada a diferença mínima de execução supostamente realizada e exigida e o fato da contagem ser manual e suscetível de erro humano.

Por fim, afirma que os honorários foram arbitrados de forma excessiva.

Contrarrazões do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no ID 5642770 e do
INSTITUTO AOCP
no ID 5642772 pugnando pelo desprovimento do recurso.

Na origem o autor alegou que prestou concurso para o curso de formação de soldado combatente Bombeiro Militar, nos termos do edital 05/2018 e que foi eliminado no TAF, sob o argumento de que realizou 32 (trinta e duas) repetições do exercício de apoio de frente, ao passo que deveria ter realizado e que efetivamente realizou 33 (trinta e três) repetições.

Os requeridos, por sua vez, aduzem a legalidade da decisão da banca julgadora, afirmando que a execução de um exercício não foi realizada na forma exigida pelo edital, de modo que não poderia ser contabilizada para a aprovação do candidato, o que foi indicado no momento da execução quando o fiscal não contabiliza um dos exercícios e, na oportunidade, corrige o candidato informando-o da necessidade de abaixar mais na execução do movimento.

Compreendo, na esteira da jurisprudência pátria, que, no controle judicial dos atos administrativos, o Poder Judiciário não pode fazer às vezes da administração pública e atuar como se ela fosse, sob pena de violação do Princípio da Separação dos Poderes.

No caso dos autos, o requerente pugna para que, na presente demanda, seja reconhecido que realizou as 33 (trinta e três) repetições do exercício de apoio de frente corretamente, de modo a permitir a sua manutenção no certame.

Ocorre que, o controle do conteúdo material dos atos administrativos não é feito a partir de critérios de conveniência e oportunidade, mas, efetivamente, através de um controle de legalidade formal e material.

Por isso, de fato, não compete ao Judiciário substituir o administrador e definir o conteúdo do ato, exceto naquelas hipóteses em que o ato é vinculado a critérios objetivos.

Dito isto, saliento que o edital previa expressamente a forma de execução do exercício de apoio de braço (1.9.4, anexo II, do Edital), sendo certo que o fiscal compreendeu que a execução de um dos exercícios não foi adequada e, por isso, não a contabilizou.

Anoto que, no momento da execução, o fiscal, inclusive, direciona-se ao candidato indicando a ele a necessidade de “abaixar mais” para que o exercício seja realizado adequadamente (vídeo da prova no ID 21113934).

Saliento que, ao contrário do que afirma o candidato, ele foi sim advertido da inadequada execução do movimento quando o fiscal indica que dele deveria abaixar mais e não conta a execução daquele movimento, sendo certo que ao chegar ao final do exercício tinha pela consciência de que ainda não havia executado todas as repetições necessárias, tanto que tenta realizar a última, porém não consegue.

O edital, inclusive, prevê a não contabilização quando o exercício é realizado de forma incorreta (item 1.8.1, anexo II, do Edital).

É importante considerar que os atos administrativos possuem os atributos da presunção de legitimidade, imperatividade e autoexcutoriedade, bem como que a

presunção de veracidade/legitimidade dos atos administrativos é o único atributo, pacificamente, presente em todos os atos praticados pela Administração.

Até que se prove o contrário, ônus que regra geral recai sobre o administrado, os atos administrativos são presumidamente constitucionais e legais.

E nesse passo, o vídeo do exercício corrobora a legitimidade do ato administrativo porque comprova que o fiscal não contabilizou o exercício executado fora das normas do edital, dando ciência ao candidato – ao não contabilizar a execução – durante a própria prova.

Assim, não se identificam, neste caso, elementos capazes de ilidir a decisão da banca examinadora, nem de afastar a presunção de legitimidade do ato impugnado, visto que não há dúvidas de que o candidato foi considerado inapto no TAF conforme os ditames do instrumento convocatório.

Ademais, a jurisprudência orienta no sentido de que não cabe ao Judiciário se imiscuir nos critérios de avaliação e correção, adotados pela organizadora do concurso, pois admitir isso seria invadir a seara do mérito administrativo. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CRITÉRIOS DE CORREÇÃO. ALEGAÇÃO DE INCORREÇÃO. OBSERVÂNCIA ÀS REGRAS DO EDITAL. PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIR BANCA EXAMINADORA. TEMA 458 DO STF. SENTENÇA MANTIDA. 1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 632.853, com repercussão geral (Tema 485), firmou o seguinte entendimento: Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas
. (...) Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame (RE 632853, Relator(a): Min. GILMAR Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL. MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015). 2.
Na esteira do precedente vinculante do STF, o Poder Judiciário somente pode intervir nos critérios de correção da banca examinadora em situações excepcionais de manifesta ilegalidade
, como cobrança de conteúdo não previsto no edital do concurso público ou por avaliação eivada de erro material ou grosseiro da banca examinadora. Precedentes. 3. Na hipótese, a correção realizada pela Banca examinadora atendeu as normas do edital. Admitir interpretação diversa às referidas normas, além de violar o princípio da vinculação ao edital, fere o princípio da isonomia, pois confere tratamento diverso ao apelante em detrimento dos demais candidatos que realizaram o certame. 4. Não há que se falar em erro grosseiro ou ilegalidade, o que afasta a possibilidade de intervenção do judiciário quanto ao mérito das questões. 5. Recurso conhecido e não provido. (TJDF; APC 07017.06-54.2023.8.07.0016; 179.2020; Sexta Turma Cível; Rel. Des. Leonardo Roscoe Bessa; Julg. 22/11/2023; Publ. PJe 18/12/2023)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE INVESTIGADOR POLICIAL DE 3ª CLASSE DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. PRETENSÃO AUTORAL DE PARTICIPAÇÃO NAS ETAPAS SUBSEQUENTES DO CERTAME. DEFERIMENTO PARCIAL DA TUTELA PROVISÓRIA. NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO IMISCUIR-SE NO MÉRITO ADMINISTRATIVO QUANTO A CORREÇÃO DE QUESTÕES DE CERTAMES PÚBLICOS E MENSURAÇÃO DO VALOR A ELAS ATRIBUÍDOS, CONSOANTE TESE FIXADA PELO E. STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 632.853, SUBMETIDO À REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 485. CANDIDATA QUE NÃO LOGROU ALCANÇAR A PONTUAÇÃO MÍNIMA PREVISTA NO EDITAL PARA A PRIMEIRA ETAPA DO CONCURSO. REFORMA. 1. Deferimento parcial da tutela provisória de urgência, para determinar que os Réus possibilitem a participação da autora no Teste de Aptidão Física. TAF, etapa de avaliação do Edital de Abertura nº 02 de 21 de setembro de 2021, destinado ao provimento de cargos vagos da classe inicial da carreira de Investigador Policial de 3ª Classe.
2. Não cabe ao Poder Judiciário se substituir à banca examinadora no exame dos critérios de formulação e avaliação de questões de concurso público, bem como os critérios de correção utilizados, o que somente pode ocorrer, de forma excepcional, a fim de assegurar o princípio da legalidade e da vinculação ao edital, desde que o vício se mostre evidente
. 3. Supremo Tribunal Federal que, em regime de repercussão geral, ao julgar o Tema nº 485, objeto do RE nº 632.853/CE, fixou a tese de que -Os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário-. 4. Na espécie, a autora não logrou alcançar a pontuação mínima exigida no item 10.3 do Edital na 1ª Etapa do certame, no módulo de Conhecimentos Básicos de Informática, etapa que precede ao Teste de Aptidão Física. 5. Assim, tendo a agravada obtido pontuação aquém da mínima em uma das disciplinas exigida pelo Edital não deverá prosseguir nas próximas etapas do certame, haja vista que foi considerado reprovada na etapa de caráter eliminatório e classificatório. 6. Reforma da decisão que se impõe. 7. Recurso conhecido a que se dá provimento. (TJRJ; AI 0030500-44.2023.8.19.0000; São Fidélis; Sexta Câmara de Direito Público; Relª Desª Lidia Maria Sodre de Moraes; DORJ 27/07/2023; Pág. 311)

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CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. BANCA EXAMINADORA. TESTE DE AVALIAÇÃO FÍSICA. TAF. BARRA FIXA. CRITÉRIOS DE ANÁLISE DA BANCA. CLAREZA E OBJETIVIDADE. RAZÕES CIRCUNSTANCIADAS DE INDEFERIMENTO DO RECURSO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. PODER-DEVER. 1. Segundo o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, ao Poder Judiciário cabe o controle da legalidade e moralidade dos atos administrativos, sob o aspecto da juridicidade, proporcionalidade e razoabilidade. Por outro lado, ressalvam-se e fogem ao controle do Poder Judiciário as questões que digam respeito ao mérito administrativo, dentro da margem fixada pelo legislador, em seu aspecto de conveniência e oportunidade. 2. A discricionariedade administrativa tem a natureza de um poder-dever jurídico, sendo uma competência exercida nos limites postos pelo ordenamento, conforme o princípio da juridicidade. Dessa forma, não é correto se falar em ato discricionário, mas em poder discricionário da administração que se acha na maioria de todos os atos administrativos. 3.
Não cabe ao Poder Judiciário ingressar no mérito administrativo para rever os critérios de análise quanto à execução das barras fixas se foram previstos no edital de maneira clara, objetiva e explícita e se Banca examinadora apresentou suas razões quanto ao indeferimento do recurso, enfrentando, pontualmente, e indicando as razões que levaram ao não preenchimento dos requisitos exigidos pelo edital, respeitando-se assim, os princípios da isonomia, proporcionalidade, ampla defesa e contraditório
. 4. Negou-se provimento ao recurso. (TJDF; APC 07027.98-95.2022.8.07.0018; Ac. 161.9806; Sétima Turma Cível; Rel. Des. Fabrício Fontoura Bezerra; Julg. 21/09/2022; Publ. PJe 14/10/2022)

No caso, não há evidência de que o critério de correção utilizado seja ilegal, de modo que não cabe ao Poder Judiciário revê-lo.

Firme nessas considerações,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)