Tribunal: TJES
Processo: 5011645-31.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-04-12

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTUAÇÃO POR AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDA. INFORMAÇÕES OBTIDAS JUNTO ÀS EMPRESAS DE CARTÃO DE CRÉDITO SEM A PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 6º DA LC 105/01. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

I.
D
ispõe o artigo 6º, da LC 105/01, que
a
s autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente,
devendo, nos termos do parágrafo único, conservar o sigilo d
as informações e documentos.

II.
N
ão obstante a
quebra do sigilo bancário em procedimento administrativo-fiscal prescindir de autorização judicial,
sobressai-se, na hipótese,
que
a requisição
e obtenção
das informações perante as operadoras dos cartões de crédito
ocorre
u
sem a prévia instauração de
processo
administrativo,
o que denota a n
ulidade do
Auto de Infração n.º 5.064.336-6,

por ofensa à
sistemática prevista no artigo 6º, da LC 105/01,
e à
compreensão adotada pelo e. STF nas
ADI ́s 2390, 2386, 2397 e 2859,
assim como no RE 601314 (Tema 225)
.

Precedentes

III. Sentença parcialmente reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011645-31.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: VILLA MAIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - ME e outros

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTUAÇÃO POR AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDA. INFORMAÇÕES OBTIDAS JUNTO ÀS EMPRESAS DE CARTÃO DE CRÉDITO SEM A PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 6º DA LC 105/01. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

I.
D
ispõe o artigo 6º, da LC 105/01, que
a
s autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente,
devendo, nos termos do parágrafo único, conservar o sigilo d
as informações e documentos.

II.
N
ão obstante a
quebra do sigilo bancário em procedimento administrativo-fiscal prescindir de autorização judicial,
sobressai-se, na hipótese,
que
a requisição
e obtenção
das informações perante as operadoras dos cartões de crédito
ocorre
u
sem a prévia instauração de
processo
administrativo,
o que denota a n
ulidade do
Auto de Infração n.º 5.064.336-6,

por ofensa à
sistemática prevista no artigo 6º, da LC 105/01,
e à
compreensão adotada pelo e. STF nas
ADI ́s 2390, 2386, 2397 e 2859,
assim como no RE 601314 (Tema 225)
.

Precedentes

III. Sentença parcialmente reformada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer dos recursos para dar parcial provimento ao interposto por VILLA MAIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - ME e julgar prejudicado o manejado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, nos termos do voto do relator, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.º 5011645-31.2021.8.08.0024

APELANTE/APELADA:
VILLA MAIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA – ME

APELANTE/APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

J
UIZ: DR. FELIPPE MONTEIRO MORGADO HORTA

RELATOR: DES.
SUBS. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de dois recursos de apelação cível, interpostos por VILLA MAIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA – ME (Id. 7253251) e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (Id. 7253256), em face de sentença (Id. 7253250) proferida pelo JUÍZO DA 1ª (PRIMEIRA) VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES, em AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL, cujo
decisu
m

julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para determinar
(I)
que a taxa SELIC seja o limitador da correção monetária somada aos juros de mora; (II) a redução do percentual da multa punitiva aplicada no Auto de Infração n.º 5.064.336-6 para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o tributo devido; ao passo em que reconheceu a perda superveniente do interesse processual com relação ao Auto de Infração nº. 5.064.311-1; oportunidade em que condenou ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte, fixando-os em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, §§2º e 3º, inciso I, e artigo 86, do CPC.

Em suas razões recurais,
VILLA MAIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA – ME
sustentou
que “
o procedimento do Estado para ‘obtenção de dados’ da Apelante violou escancaradamente o art. 6º da LCP 105/2001 e decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal, proferida no julgamento conjunto das ADI’s 2859, 2390, 2386 e 2397, que discutiu a validade da referida Lei Complementar 105/2001, em que o STF proibiu expressamente que os Fiscos Estaduais acessem dados bancários de contribuintes automaticamente e antes da instauração de processo administrativo.
”

P
ontuou que “
É incontestável que o Estado-Apelado violou ilicitamente o sigilo da Apelante antes de instaurar processo administrativo tributário, contrariando disposição expressa da LCP 105/2001 e entendimento vinculante do STF acerca do direito ao sigilo (art. 5º, XII, CF/88), fixado no julgamento da ADI 2859, fato que determina a nulidade dos autos de infração.
”

Sequencialmente, arrazoou

que “
Os Autos de Infração não aplicam a legislação geral que regulamenta o ICMS, como determina o próprio art. 13, § 1º da LCP 123/2006, mas sim uma alíquota de 17% sobre suposta receita omitida, desconsiderando inteiramente a regra de não-cumulatividade exigida pelo art. 155, § 2º, I, da Constituição, carecendo então de fundamento de validade
”, notadamente porque “
não há como compatibilizar cobrança de ICMS “por fora” com o sistema do Simples. Os sistemas de apuração são completamente diferentes e mutuamente excludentes: um incide sobre faturamento, o outro é calculado nota a nota, com apuração de débitos e créditos.
”

Por fim, salientou que “
as multas cobradas são totalmente inconstitucionais, pois superam os valores cobrados a título de imposto
”,
devendo ser reduzidas para 30% (trinta por cento) do valor do imposto supostamente devido, nos termos do
artigo 75, §3º, XVII, “a” da Lei 7000/01,
no que pugnou pela redistribuição dos ônus sucumbenciais em desfavor do apelado.

Noutro giro
, asseverou o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO que “
As multas aplicadas neste caso concreto visam coibir as sonegações fiscais respeitando, sobremaneira, o princípio da vedação ao confisco, previso no art. 150, IV, da Constituição Federal
”, de modo que “
possui caráter de sanção por ato ilícito e visa exatamente ao desestímulo do sujeito passivo da obrigação tributária em negar cumprimento ao comando normativo que fixa a prestação da exação a pagar ou das obrigações acessórias a serem cumpridas.
”

Destacou que “
a multa aplicada neste caso se trata de Multa Isolada, pois está vinculada diretamente ao descumprimento de uma obrigação acessória (deixar de emitir documento fiscal), possuindo também outra característica marcante, qual seja, tem cunho punitivo qualificado, derivando de deliberada sonegação oriunda da vontade inequívoca do contribuinte em ludibriar o Fisco
”,
não se aplicando o patamar de 100% (cem por cento) da obrigação principal.

Ao final, requereu a condenação da demandante/apelada à integralidade dos ônus sucumbenciais, uma vez que “
não foi o Estado quem deu causa a lavratura dos autos de infração em discussão, mas sim a Empresa Apelada ao omitir receitas tributáveis.
”

Intimados para contrarrazões,
VILLA MAIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA – ME
peticionou no Id. 7253258,
arguindo, preliminarmente, inovação e violação à dialeticidade recursal,
ao passo em que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
quedou-se inerte.

Prefacialmente,
impõe-se ressaltar que, apesar de haver sido reconhecida a Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 736.090/SC, destinado à análise do alcance do artigo 150, inciso IV, da CF/88, certo é que não houve determinação de sobrestamento dos processos nas instâncias ordinárias; razão pela qual, em respeito ao princípio da razoável duração do processo, deverá o feito permanecer com sua tramitação normal.

Outra não é a conclusão ao notar-se que
“
O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996.
” (
STF
; ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018)

Fixadas estas premissas,
n
o que concerne à tese recursal de violação do sigilo bancário da
demandante
, dispõe o artigo 6º, da LC 105/01, que “
As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos
Estados
, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras,
quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente
”,
devendo, nos termos do parágrafo único, conservar o sigilo d
as informações e documentos.

A constitucionalidade de referido dispositivo restou declarada em sede de repercussão geral pelo e. STF no RE 601314, ao fixar que “
O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal
”. (RE 601314, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016).

Ressalve-se, contudo, a compreensão adotada pelo e. STF nas ADI ́s 2390, 2386, 2397 e 2859, assim como no RE 601314 (Tema 225), ao estabelecer que
Estados
e Municípios somente poderão obter as informações de que trata o artigo 6º, da LC 105/01 nos casos em que a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto Federal nº 3.724/01, com o fito de resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários.

Na oportunidade,
depreendeu
o e. STF
que
a requisição das informações perante as operadoras dos cartões de crédito deverá ser precedida da instauração de processo administrativo
e desde que
o exame destas seja considerado indispensável pel
a autoridade f
iscal,
sistemática,
note-se
, prevista no artigo 6º, da LC 105/01.

N
esse sentido, aliás, manifest
a
-se
a jurisprudência d
o e. STJ:

Não há violação ao art. 157 do CPP quando o entendimento esposado pelo eg. Tribunal a quo está em consonância com a orientação desta Turma e do col. Supremo Tribunal Federal, firmada no sentido de que
é possível a requisição de informações bancárias pela autoridade fiscal sem a necessidade de prévia autorização judicial, quando houver procedimento administrativo-fiscal regularmente instaurado, a teor dos artigos 5º, § 4º, e 6º, da Lei Complementar 105/2001
. (
STJ
;
AgRg no AgRg no REsp 1515946/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 14/09/2018)

N
o âmbito do
ordenamento estadual, dispõe o artigo 101,
caput
e
parágrafo único, da Lei
7000/01, que,
mediante intimação escrita
, as administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

Destarte,
não obstante a
quebra do sigilo bancário em procedimento administrativo-fiscal prescindir de autorização judicial,
sobressai-se, na hipótese,
que
a requisição
e obtenção
das informações perante as operadoras dos cartões de crédito
ocorre
u
sem a prévia instauração de
processo
administrativo,
o que denota a n
ulidade do
Auto de Infração n.º 5.064.336-6
.

Em outras palavras, o exame dos autos permite concluir ter o Fisco Estadual requisitado informações às administradoras de cartões de crédito e débito relacionadas às operações financeiras da contribuinte sem que sequer existisse procedimento fiscal em curso, o
bstando, inclusive,
a prévia ciência para defesa,
postura que não encontra agasalho no ordenamento jurídico pátrio.

N
esse passo, c
omo bem o
bservou
o Eminente Desembargador RONALDO GONÇALVES DE SOUSA no
Recurso de
Agravo de Instrumento nº 0015365-24.2018.8.08.0048, “
não pode o órgão fiscal valer-se da quebra de sigilo em momento anterior à instauração de procedimento administrativo ou sem ordem judicial, haja vista que, pelo teor expresso do art. 6º da Lei Complementar referida, a Administração Pública apenas está autorizada a utilizar-se de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito ou de quaisquer outras instituições financeiras quando já instaurado o processo administrativo e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
” (
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 048189003725, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/06/2020, Data da Publicação no Diário: 18/01/2021).

Referida compreensão é corroborada pela leitura das descrições fáticas feitas pelo auditor responsável, nas quais
é registrado
que a atuação do fisco se deu
em razão de
a agravante “
Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação,
por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras dos cartões de crédito ou débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco
”, s
inalizando,
por conseguinte,
que a atuação fiscalizadora somente o
correu
após o recebimento das informações.

T
al constatação é reiterada pela Nota Técnica acostada no
Processo Tributário Administrativo n.º 8.888.946-7,
ao mencionar que o envio das informações relacionadas às transações financeiras pelas operadoras de cartão ocorre mensal e automaticamente ao Fisco Estadual,
o que, repise-se, não é admitido pelo artigo 6º, da Lei Complementar 105/01.

Vejamos a transcrição da Nota Técnica supracitada:

“
As operadoras de cartão, além de disponibilizar as informações dos recebimentos para os contribuintes, devem, também, enviar essas informações, mensalmente à Receita Estadual, em cumprimento ao disposto no Artigo 101, Parágrafo Único da Lei 7.000/2001 e regulamentado através do Art. 699-Z-N, § 5.º, do Decreto 1.090-R/2002 (RICMS/ES). Note que os recebimentos dos contribuintes são pagamentos de terceiros relativos às operações ou prestações realizadas (vendas) pelos seus estabelecimentos, cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

Essas informações são enviadas em arquivo compatível com o MS-Windows, em leiaute estruturado conforme previsto no Anexo LIV do RICMS/ES, por transmissão eletrônica de dados – TED, com conteúdo previamente validado por programa validador.

Após a recepção desses arquivos, os dados contidos neles são estruturados em banco de dados, de forma automática. A modelagem de estruturação prevê a substituição de dados quando do envio de arquivo retificador por parte das operadoras de cartão, ou seja, a base de dados da Receita Estadual está sempre com informações atualizadas pelo último arquivo enviado.

Essa base de dados de cartão é confrontada com diversas outras informações constantes na base de dados da Receita Estadual.”

N
em se diga que a conduta do
Fisco Estadual encontraria respaldo no artigo 5º
1
, da LC 105/01, na medida em que
referido dispositivo limita-se a estabelecer a possibilidade de as
instituições financeiras informar
em
à administração tributária da
União
, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços,
situação distinta da delineada nos autos.

E
m caso
s
análogo
s
ao presente
e na linha da compreensão ora perfilhada,
manifestou-se est
e
e.
TJES

pela ilicitude da conduta da autoridade administrativa estadual,
in verbis
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. POSSIBILIDADE DE EXAME IMEDIATO DO MÉRITO. (...
)
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
(...)
INTERESSE DE AGIR NA PROPOSITURA DA AÇÃO E NA OBTENÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA PARA SUSPE
N
DER A EXIGIBILIDADE. DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO DO VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSÁRIO PARA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE COM BASE NO ART. 151, INCISO V, DO CTN.
MERCADORIA VENDIDA SUPOSTAMENTE SEM DOCUMENTO FISCAL. INFORMAÇÃO OBTIDA DIRETAMENTE DAS EMPRESAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. A
PARENTE
INOBSERVÂNCIA DA INTERPRETAÇÃO CONFERIDA PELO STF AO ART. 6º DA LC Nº 105/2001. P
OSSÍVEL INVALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO
.

(...)
3)
O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o posicionamento no sentido de ser desnecessário o depósito do montante integral do débito para a obtenção de uma tutela antecipada que determine a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
4)
A confissão de dívida tributária como consequência pela adesão ao programa de parcelamento não obsta a discussão judicial fundada na incorreta aplicação da legislação infraconstitucional, especialmente quando o que se contesta são as alíquotas aplicadas supostamente de maneira excessiva para se calcular o tributo, em respeito ao direito fundamental da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República. Precedente vinculante do STJ (REsp nº 1.133.027/SP).
5)
O art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 teve a sua constitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859 e do Recurso Extraordinário 601.314 (repercussão geral), oportunidade em que se enfatizou que
os Estados também poderão requisitar informações de instituições bancárias relativas a seus clientes, mas para isso precisarão editar um ato normativo que regulamente as regras operacionais, além de só poderem fazer essa requisição se houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais dados forem considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente, pressupostos estes que aparentemente não foram observados no caso, o que, caso constatado no transcurso da demanda, importará na anulação do auto de infração.

(...
) (
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 024189007859, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/12/2018, Data da Publicação no Diário: 19/12/2018)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ANULATÓRIA DÉBITO FISCAL – EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS – ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA – INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE DEZESSETE POR CENTO – EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – RECONHECIDA A NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO SOB FUNDAMENTO DIVERSO – FALTA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO CONTRIBUINTE 1. Embora a Apelada seja optante desse regramento, vê-se que a empresa deixou de realizar obrigação acessória consistente na emissão de notas fiscais. E, segundo jurisprudência desta c. Primeira Câmara Cível, em casos tais, deve ser afastada a aplicação do disposto no art. 39, § 2º, da LC nº 123/06, notadamente diante da identificação da origem da invocada omissão de receita. Precedentes. 2. Não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais não ocorra dúvida acerca de hipótese de incidência de circulação de mercadorias e serviços sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% (dezessete) por cento sobre o valor das vendas não declaradas. 3. Contudo, em razão do efeito devolutivo do apelo, e mesmo que por fundamento diverso, não há como deixar de reconhecer que o Juízo de 1º grau agiu com acerto ao declarar a referida nulidade, visto que as garantias da contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal. Precedentes deste TJES.
4. Mesmo existindo na lei estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES permissivo legal para que a Administração Tributária requisite informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito autorizando a requisição de informações, não houve, no caso em voga, notificação prévia da contribuinte a respeito da instauração do processo administrativo em que foram utilizadas as informações sobre sua movimentação financeira. Precedentes deste e. TJES.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido, a fim de decotar o capítulo decisório da sentença que reconheceu a nulidade do auto de infração nº 5.041.343-3 pela aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento). Reconhecida a dita nulidade sob fundamento diverso, ante o efeito devolutivo da apelação. 6. Remessa necessária prejudicada.
(TJES;
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Número: 5011979-65.2021.8.08.0024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível,
Des. Rel.
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Data: 18/Oct/2023
)

Destarte, a compreensão adotada por esta relatoria torna desnecessária a análise do recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, de modo que, consequentemente, resta prejudicada a análise das preliminares arguidas em contrarrazões por VILLA MAIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA – ME, com espeque no princípio da primazia do mérito, consagrado nos artigos 4º e 6º, do CPC/15, bem como na
ratio
dos artigos 282, §2º, e 488, do CPC/15.

Neste escol, “
O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.
” (STJ; EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016)

Tenho, portanto, que “
O exame das preliminares pelo julgador, em sentido amplo, a incluir as prejudiciais de mérito, é dispensável quando se puder decidir o mérito em favor da parte a quem aproveitaria o acolhimento daquelas, à luz dos arts. 282, §2º, e 488 do Código de Processo Civil de 2015, em homenagem ao princípio da primazia do julgamento do mérito, de forma integral, justa e efetiva
” (TJSC n. 0302245-18.2017.8.24.0018, de Chapecó, Rel. Des. Henry Petry Júnior, j. 28-11-2017).

Por fim
, noto que
a demandante aderiu ao REFIS e parcelou o débito pertinente ao Auto de Infração nº. 5.064.311-1,
fato que acarretou no reconhecimento, no comando sentencial, da perda parcial e superveniente do interesse processual,
haja vista
o reconhecimento e a
confissão do crédito
tributário, nos termos do artigo 3º, inciso III
2
, da Lei Estadual 11331/21.

Tal particularidade, sopesada ao reconhecimento da nulidade do Auto de Infração n.º 5.064.336-6, enseja
na sucumbência recíproca e
na distribuição dos ônus sucumbenciais em 50% (cinquenta por cento) para cada parte, tendo em vista o pedido exordial ter consistido na anulação dos dois autos de infração.

Neste termos, pondo em destaque os critérios estabelecidos no artigo 85, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC, em especial o zelo dos profissionais, o local de prestação dos serviços (Vitória/ES), o grau de complexidade da causa e o tempo decorrido desde o ajuizamento da demanda (2021), fixo a verba honorária sucumbencial devida aos procuradores da demandante em 14% (catorze por cento) sobre o valor do Auto de Infração n.º 5.064.336-6 e, para os procuradores do demandando, em 10% (dez por cento) sobre o valor do
Auto de Infração nº. 5.064.311-1.

P
osto
isto
,

a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço e dou
parcial
provimento ao recurso
interposto por VILLA MAIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA – ME, com o fito de declarar a nulidade do Auto de Infração n.º 5.064.336-6
,
julgando, outrossim, prejudicado o recurso de
apelação cível manejado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
oportunidade em que redistribuo os ônus sucumbenciais para condenar as partes ao pagamento
pro rata
das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 14% (catorze por cento) sobre o valor do Auto de Infração n.º 5.064.336-6 para os procuradores da demandante e em 10% (dez por cento) sobre o valor do Auto de Infração nº. 5.064.311-1 para os procuradores do demandando, nos termos do artigo 85, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC.

É
como voto.

DES. SUBS. MARCOS VALLS FEU ROSA

RELATOR

1
A
rt. 5
º, LC 105/01.
O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.

2
Art. 3º
O ingresso no Programa: (...) III - implica o reconhecimento dos débitos nele incluídos e a desistência de eventuais ações ou embargos à execução fiscal, com renúncia ao direito sobre o qual se fundam e de eventuais impugnações, defesas e recursos apresentados no âmbito administrativo;”

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos recursos e
dar
parcial
provimento ao recurso
interposto por VILLA MAIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA – ME, com o fito de declarar a nulidade do Auto de Infração n.º 5.064.336-6
,
julgando, outrossim, prejudicado o recurso de
apelação cível manejado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
oportunidade em que redistribuo os ônus sucumbenciais para condenar as partes ao pagamento
pro rata
das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 14% (catorze por cento) sobre o valor do Auto de Infração n.º 5.064.336-6 para os procuradores da demandante e em 10% (dez por cento) sobre o valor do Auto de Infração nº. 5.064.311-1 para os procuradores do demandando, nos termos do artigo 85, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC.