Tribunal: TJES
Processo: 0000924-49.2011.8.08.0059
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006.
ART. 12, DA LEI Nº 10.826/2003
.
PRELIMINAR PROCURADORIA DE JUSTIÇA. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO PERMITIDO. RECONHECIMENTO.
PRELIMINAR ACOLHIDA.
MÉRITO.
RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO
. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
In casu
, verifica-se que a denúncia foi recebida em 25/08/2011 (fl. 64), sendo proferida sentença absolutória em relação ao acusado. Assim, é possível constatar que

houve sim o transcurso de prazo superior a 08 (oito) anos entre o momento do recebimento da denúncia e a presente data, estando presente, por conseguinte, a incidência da prescrição da pretensão punitiva estatal em relação ao crime previsto no artigo 12, da Lei nº 10.826/2003. Preliminar suscitada pela Procuradoria de Justiça acolhida.

2
.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, impossibilitando a absolvição do réu.

3
.
Pena definitiva fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

4.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000924-49.2011.8.08.0059
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: OSMAR ROSA REIS
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006.
ART. 12, DA LEI Nº 10.826/2003
.
PRELIMINAR PROCURADORIA DE JUSTIÇA. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO PERMITIDO. RECONHECIMENTO.
PRELIMINAR ACOLHIDA.
MÉRITO.
RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO
. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
In casu
, verifica-se que a denúncia foi recebida em 25/08/2011 (fl. 64), sendo proferida sentença absolutória em relação ao acusado. Assim, é possível constatar que

houve sim o transcurso de prazo superior a 08 (oito) anos entre o momento do recebimento da denúncia e a presente data, estando presente, por conseguinte, a incidência da prescrição da pretensão punitiva estatal em relação ao crime previsto no artigo 12, da Lei nº 10.826/2003. Preliminar suscitada pela Procuradoria de Justiça acolhida.

2
.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, impossibilitando a absolvição do réu.

3
.
Pena definitiva fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

4.
Recurso conhecido e provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – PRESCRIÇÃO ART. 12, DA LEI Nº 10.826/2003

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, em face da r. sentença de fls. 116/122, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Fundão, que absolveu o ora apelado,
OSMAR ROSA REIS
, na forma do artigo 386, inciso VII, do CPP, quanto às imputações relativas ao crime disposto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, e no artigo 12, da Lei nº 10.826/2003.

Em sua manifestação, a douta Procuradoria de Justiça suscitou uma preliminar, objetivando a declaração da extinção da punibilidade do acusado quanto ao crime previsto no artigo 12, da Lei nº 10.826/2003, em razão da ocorrência da prescrição.

Para tanto, sustenta que no caso em comento, em razão da prolação da sentença absolutória, a prescrição é regulada pela pena máxima abstratamente cominada para o delito, que, na hipótese, é de 03 (três) anos.

“Assim, a causa extintiva da punibilidade se materializa em 08 (oito) anos,
ex vi
do disposto no art. 109, IV, do mesmo diploma penal. (...). Nesse cenário, a exordial acusatória foi recebida em 25/08/2011, como se nota à fl. 64, tendo transcorrido, até a presente data, prazo superior aos 08 (oito) anos previstos no art. 109, IV, do Código Penal, de modo que deve ser declarada a extinção da punibilidade do apelado, pela ocorrência da prescrição, com esteio no art. 107, IV, do Código Penal”.

Razão assiste ao órgão ministerial atuante em segundo grau de jurisdição.

Isso porque, de acordo com os arts. 117, inciso I, e art. 109, IV, ambos do Código Penal, o prazo prescricional previsto para o tipo penal é de 08 (oito) anos,

contados a partir da data de recebimento da denúncia.

In casu
, verifica-se que a denúncia foi recebida em 06/10/2011 (fls. 70/72) e, como dito, foi proferida sentença absolutória em relação ao acusado.

Assim, é possível constatar que

houve sim o transcurso de prazo superior a 08 (oito) anos entre o momento do recebimento da denúncia e a presente data, estando presente, por conseguinte, a incidência da
prescrição da pretensão punitiva estatal em relação ao crime previsto
no
artigo
12
, da Lei
nº 10.826/2003
.

Dessa forma, em consonância com a Procuradoria de Justiça,
reconheço

a

prescrição da pretensão punitiva
e

DECLARO
extinta a punibilidade

referente à conduta
prevista n
o
artigo
12
, da Lei
nº 10.826/2003
,
em favor de
OSMAR ROSA REIS
, com fulcro

nos

artigos 107, inciso IV (1ª figura), e109, inciso IV, ambos do Código Penal.

É como voto.

MÉRITO

A denúncia ofertada às fls. 02/03, narrou que:

“
(...) que policiais civis, na manhã do dia
16/06/2011, por volta de 08h4
0
min, em cumprimento a mandado de busca e apreensão expedido por este ju
í
zo, apreendera
m
no interior da resid
ê
ncia do denunciado, u
m
a quantia equivalente
à
R$ 1.360,00 (mil trezentos e sessenta reais); 02 (duas) bicicletas; 14 (quatorze) telefones celulares; 01 (uma) pedra de subst
â
ncia seme
l
hante
à
crack; u
m
a pequena quantidade de p
ó
branco seme
l
hante
a

á
cido bórico; 01 (uma) garrucha de dois canos calibre 38; 05 (cinco) cartuchos calibre 38 intactos; 01 (uma) carregador de pistola calibre 6.35; 01 (u
m
) rel
ó
gio e 01 (u
m
) carregador para celular Motorola.

Segundo consta, a po
lí
cia civil recebera diversas informaç
õ
es an
ô
nimas e de populares no sentido de que o denunciado estaria traficando na regi
ã
o, razão pela qual requereu a expedi
çã
o de mandado de busca e apreens
ão
na resid
ê
ncia de OSMAR, onde foram apreendidas drogas, dinheiro, uma arma e diversas muni
çõ
es.

Revelam os autos, ainda, que o irmão do denunciado, Marcos dos Reis Rosa, confessou que o dinheiro e os celulares apreendidos resultaram do tráfico de drogas, muito embora, na condiç
ã
o de menor, tenha tentado assumir sua propriedade co
m
o objetivo de isentar seu irmão da responsabilidade penal. No entanto, todas as circunst
â
ncias e informaç
õ
es apontam OSMAR co
m
o traficante, at
é
porque o pr
ó
prio menor ressaltou que o denunciado sabia do tráfico e se beneficiava do produto do crime.

Enfim, diante da circunst
â
ncia em que ocorrera a prisão, o local e a forma de acondicionamento da subst
â
ncia entorpecente, conclui-se, a toda evid
ê
ncia, tratar-se de tráfico de drogas praticado pelo denunciado. Além disso, este mantinha em sua resid
ê
ncia, sem autorização legal ou regulamentar, ar
m
a de fogo, acess
ó
rios e muniç
õ
es”.

Mesmo sob tais circunstâncias,
OSMAR ROSA REIS

restou absolvido, na forma do artigo 386, inciso VII, do CPP, quanto às imputações relativas ao crime disposto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, e no artigo 12, da Lei nº 10.826/2003.

Como forma de embasar a absolvição do ora apelado, a julgadora
a quo
assim consignou na r. sentença:

“DA MATERIALIDADE

A materialidade restou comprovada pelo auto de apreensão (fls. 19), laudo de exame toxicológico (fls. 104/105) e demais provas coligidas para os autos.

DA AUTORIA

Desde já, insta salientar que no caso dos autos vislumbro que os fatos relatados contra o denunciado não se encontram devidamente comprovados, em face da frágil prova produzida, inexistindo, assim, liame objetivo e subjetivo à sustentação do delito imputado em face do acusado.

As imputações feitas na denúncia em desfavor do acusado não foram devidamente comprovadas durante o trâmite processual, tendo em vista, sobretudo, as provas que indicam que quem praticava o tráfico era o irmão menor de idade do acusado, que morava na mesma residência deste.

Em pese o parecer ministerial, entendo que consoante exposto alhures, não há provas nos autos referente à efetiva prática de tráfico de drogas e posse de arma de fogo e munições pelo acusado.

No caso
sub judice
, o Ministério Público não conseguiu provar de forma satisfatória a autoria dos delitos de tráfico de drogas e posse de arma de fogo e munições que ora é imputado ao acusado.

Vale ressaltar que para uma condenação, necessário se faz a comprovação concreta dos fatos alegados e não ocorrendo a certeza plena, deve ser homenageado o princípio do “
in dubio pro reo
”, vez que na dúvida, o mais justo é absolver na forma do art. 386, VII do CPP.

Durante o sumário da culpa, o réu, ao se defender em seu interrogatório, negou a prática de qualquer conduta criminosa, e as testemunhas apenas informam que foram encontradas drogas, arma e munições no local, sem indicar com precisão a quem pertencia o material ilícito, eis que na residência moravam outras pessoas.

Durante as oitivas da fase pré-processual, o menor irmão do acusado, Marcos dos Reis Rosa, afirmou ser o único responsável pelo tráfico e indicou a forma que exercia a atividade e todos os procedimentos do tráfico, com riqueza de detalhes, o que incutiu fundada dúvida neste juízo.

Evidentemente os policiais cumpriam um mandado de busca e apreensão na residência do acusado quando encontraram as drogas, arma e munições, tendo em vista que a diligência foi requerida em virtude de “denúncias” sobre o acusado.

Não obstante, não é suficiente para um decreto condenatório meras denúncias anônimas em face do acusado.

Obviamente, todos os moradores da residência sabiam da prática do tráfico de drogas no local, mas isso não é motivo automático para que todos sejam participantes do crime de tráfico, tanto que o “
P
arquet
” ofereceu denúncia apenas em face do acusado, conquanto na residência também estavam presentes a genitora e irmã (maior de idade) do acusado.

Apesar de altamente reprovável a conduta do acusado, que apesar de saber da prática de tráfico de drogas no local onde mora, continuou morando no local e se furtou de repreender a conduta do irmão menor de idade. No entanto, isso, por si, não é suficiente para a configuração do crime de tráfico de drogas.

Os policiais não indicaram ao juízo, nem mesmo no inquérito, o local exato da residência onde o material ilícito foi encontrado, nem quem ocupava o cômodo específico. O acusado demonstrou ter diversos registros formais de emprego, evidenciando que mantinha ocupação lícita. O irmão menor de idade alegou que praticava tráfico de drogas, dando riqueza de detalhes da prática e do
modus operandi
, afirmando ainda que eventualmente o acusado se beneficiava do lucro obtido pela prática criminosa.

Assim, todas essas circunstâncias foram suficientes para tornar plausível, ao meu sentir, a hipótese levantada pelo acusado em sua autodefesa, no sentido de que o único traficante do local era seu irmão menor de idade, fazendo, dessa forma, surgir fundada dúvida, até mesmo em razão das parcas provas de autoria produzidas nos autos, existindo, somente, indícios contra o acusado, mas não prova cabal suficiente para decreto condenatório. (...).

Portanto, concluo ser possível que apenas o irmão menor de idade do acusado fosse o responsável pelo tráfico de drogas e posse de arma de fogo e munições, razão pela qual aplico o princípio do in dubio pro reo ante a ausência de provas de participação do acusado nos crimes em tela.”.

Com base nesta conclusão, o Ministério Público de 1º grau interpôs o presente recurso, objetivando a condenação do acusado quanto ao crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Em sua linha argumentativa, sustentou o
Parquet
de 1º grau
,
que a autoria do delito, a despeito da negativa do acusado e de que, supostamente, seu irmão, o adolescente Marcos dos Reis Rosa, teria afirmado, na fase pré-processual, que seria o único responsável pelo tráfico e pelos objetos”, ficou cabalmente comprovada pelos depoimentos prestados pelos policiais e pelas declarações proferidas em sede inquisitorial.

Isso porque, “não há qualquer relevância em se discutir e provar a eventual ‘propriedade’ da droga, arma de fogo e demais objetos apreendidos no interior da residência do réu. Aliás, trata-se de discussão absolutamente impertinente e sem qualquer repercussão jurídica. Os tipos penais em comento não criminalizam a conduta de ‘ser proprietário’, mas sim de ‘manter sob a posse’, ‘guardar’, ‘ter em depósito’, não se exigindo, assim, relação de propriedade com a coisa”.

Além disso, afirma que em seu depoimento prestado perante a autoridade policial (fls. 15/16), o réu admitiu que tinha conhecimento da existência da droga e demais objetos em sua residência, tendo anuído e concorrido para a conduta ilícita ao exercer a posse, guarda e depósito dos materiais.

Já a Procuradoria de Justiça, exercendo a função de fiscal da lei, trilhando idêntica conclusão, aduziu que o adolescente “não se olvidou em dizer que ‘vende maconha e pedras de
crack
, sendo que maconha pelo valor de R$ 5,00 (cinco reais) e
crack
por R$ 10,00 (dez reais). Ainda, com relação ao apelado Osmar Rosa Reis, o menor afirmou que ‘ele não tem participação no tráfico’, porém, disse que ‘
seu irmão está desempregado sabe do ‘movimento’ de tráfico e muitas vezes
recebe do informante dinheiro para ele se divertir e sair com a namorada
”.

Pois bem.

Inicialmente, saliento que o delito descrito no art. 33,
caput
, da nº Lei 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.
In verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, depósito, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou demonstrada por meio do Auto de Prisão em Flagrante, de fls. 04/06, do Auto de Apreensão de fl. 15, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de fl. 16 e, ainda, do Laudo de Exame Químico Definitivo nº 4784/2011, de fls. 104/105.

Quanto à
autoria
,
passo a tecer algumas considerações
.

Em que pese o apelante tenha negado os fatos narrados na exordial, mas como bem pontuado pelo Ministério Público de 1º grau, “os tipos penais em comento não criminalizam a conduta de ‘ser proprietário’, mas sim de ‘manter sob a posse’, ‘guardar’, ‘ter em depósito’, não se exigindo, assim, relação de propriedade com a coisa”.

Ora, o próprio apelado admitiu que tinha conhecimento da prática da traficância em sua residência, sendo, inclusive, descrito pelo seu irmão, determinados benefícios financeiros recebidos a partir da mercancia de tais entorpecentes.

Ou seja, o simples fato de ter sido encontrada a substância ilícita em sua residência, além de outros objetos provenientes do tráfico, aliado ao seu prévio conhecimento da atividade e o recebimento de eventuais valores, revela-se bastante para caracterizar a infração ao tipo penal previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Posto isso e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO do recurso
ministerial, para DAR
-LHE PROVIMENTO
, a fim de condenar o apelado, Osmar Rosa Reis, quanto ao crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Passo a dosimetria da pena do apelado.

Partindo do mínimo legal previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, qual seja,
05
(
cinco
) anos
de reclusão, passo a analisar as diretrizes traçadas pelo artigo 59, do Código Penal:

a) CULPABILIDADE:
a conduta do réu, embora grave, não ultrapassou os limites de reprovabilidade descritos no tipo penal.

b) ANTECEDENTES:
imaculados.

c) CONDUTA SOCIAL:
não há nos autos elementos para a sua valoração.

d) PERSONALIDADE:
não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade.

e) MOTIVO
S
DO CRIME:
não restaram comprovadas nos autos as razões que levaram o acusado a cometer a infração penal.

f) CIRCUNSTÂNCIAS:
relacionada com o
modus operandi
, inerentes ao tipo penal.

g) CONSEQUÊNCIAS:
normais à espécie.

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA:
não há como valorar.

Assim, levando-se em conta a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, patamar que torno definitivo ante a inexistência de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição de pena, sendo afastado o reconhecimento do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, considerando a existência de armas, dinheiro, diversos celulares e materiais utilizados para traficância, no mesmo contexto da apreensão dos entorpecentes.

Nesse sentido:

(...) 3. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que a paciente se dedicava às atividades criminosas, haja vista não apenas a natureza e expressiva quantidade de entorpecente apreendido - 1.713 pedras de crack e outras 20 porções brutas (e-STJ, fl. 49) -, mas principalmente devido à apreensão de um caderno de anotações com contabilidade sobre o tráfico de drogas e de munições de uso restrito e permitido; acrescente-se a isso, as circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante - após policiais militares, em patrulhamento de rotina, receberem denúncias de que numa casa, onde residiam Lucas e sua namorada, estariam armazenando, embalando e comercializando drogas - (e-STJ, fl. 41); tudo isso a denotar que ela não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante. (...). 7. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 866.254; Proc. 2023/0400374-9; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 19/12/2023).

(...). Comprovada a dedicação a atividades criminosas pela perícia realizada no celular do acusado, denotando intensa comercialização de drogas, além da apreensão de petrechos comumente utilizados para traficância e de munições de calibre 28 e 36, não se patenteia admissível a aplicação da causa minorante alcunhada de tráfico privilegiado. Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se ‘desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão’ (TJDF, RESE nº 20120510091147) [TJMT, AP. 83322/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/11/2015, Publicado no DJE 19/11/2015]. (TJMT; ACr 1019071-74.2022.8.11.0015; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Orlando de Almeida Perri; Julg 12/12/2023; DJMT 19/12/2023).

Assim, fixo a pena definitiva de Osmar Rosa Reis em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)