Tribunal: TJES
Processo: 5009310-43.2023.8.08.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
5009310-43.2023.8.08.0000

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

EMBARGANTE: DANIEL LOUREIRO DOS SANTOS

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) EMBARGANTE: FABIO LUCIO DE AZEVEDO - ES37950, ADAILSON DOS SANTOS LIMA JUNIOR - ES31104-A, TATIANA CARVALHINHO MOTA - ES19360

ACÓRDÃO

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE NO AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. AFASTAMENTO
DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, II, J, DO CP.
POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO
. 1.
A agravante de prática delitiva decorrente em situação de calamidade precisa possuir nexo de causalidade, o que não se verifica no presente caso, o que permite o decote da agravante.
2. Recurso provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009310-43.2023.8.08.0000

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

EMBARGANTE: DANIEL LOUREIRO DOS SANTOS

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
5009310-43.2023.8.08.0000

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

EMBARGANTE: DANIEL LOUREIRO DOS SANTOS

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) EMBARGANTE: FABIO LUCIO DE AZEVEDO - ES37950, ADAILSON DOS SANTOS LIMA JUNIOR - ES31104-A, TATIANA CARVALHINHO MOTA - ES19360

ACÓRDÃO

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE NO AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. AFASTAMENTO
DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, II, J, DO CP.
POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO
. 1.
A agravante de prática delitiva decorrente em situação de calamidade precisa possuir nexo de causalidade, o que não se verifica no presente caso, o que permite o decote da agravante.
2. Recurso provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
5009310-43.2023.8.08.0000

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

EMBARGANTE: DANIEL LOUREIRO DOS SANTOS

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) EMBARGANTE: FABIO LUCIO DE AZEVEDO - ES37950, ADAILSON DOS SANTOS LIMA JUNIOR - ES31104-A, TATIANA CARVALHINHO MOTA - ES19360

VOTO

Conforme relatado,
trata-se de recurso de Embargos Infringentes e de Nulidade interposto por DANIEL LOUREIRO DOS SANTOS, em face do v. Acórdão não unanime proferido pela Egrégia segunda Câmara Criminal que, por maioria de votos, negou provimento ao recurso de Apelação Criminal, que manteve a condenação do embargante pela prática do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

O Exmo.
Desembargador Willian Silva
em seu voto afastou todas as teses aventadas pela defesa do embargante.

O Eminente Desembargador Relator Helimar Pinto destacou em seu voto que n
a reprimenda aplicada ao embargante deveria ser reconhecido o decote da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, sob o fundamento de que “a incidência da referida agravante pressupõe a comprovação de situação concreta de que o agente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva”.

Analisando os autos e indo direto ao ponto, possuo o mesmo entendimento externado pelo Nobre Desembargador Helimar Pinto, no que se refere à aplicação da agravante genérica contida no art. 61, II, "j", do Código Penal.

Isso porque, para o reconhecimento da referida agravante, necessário que a prática delitiva seja relacionada à calamidade pública, sendo que a situação calamitosa seria imprescindível para o crime, o que não se verifica no presente caderno processual.

Esse, inclusive, é o entendimento do Colendo Tribunal da Cidadania:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (16,8 G DE COCAÍNA E 35,3 G DE MACONHA). FIXAÇÃO DA PENA-BASE. DOSIMETRIA DA PENA. ARTS. 59 E 68 DO CP. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE LIMITES LEGAIS MÁXIMOS E MÍNIMOS. PATAMAR DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AGRAVANTES E ATENUANTES. ART. 61, II, J, DO CP. CALAMIDADE PÚBLICA. CONTEXTO DE PANDEMIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. 1. Quando a quantidade ou a variedade da droga não é significativa, não há falar em exasperação da pena-base, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade. 2
. A incidência da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal exige demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia para prática do delito.
3. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige que o paciente seja primário e de bons antecedentes, condição essa não preenchida pelo paciente. 4. Ordem parcialmente concedida para redimensionar a pena a 5 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado, e 530 dias-multa, à razão mínima, pelos fundamentos declinados.

(STJ - HC: 654255 SP 2021/0086011-9, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 25/05/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2021)

Assim, pedindo vênia aos que entendem de forma contrária, promovo o decote da referida causa de aumento, oportunidade em que passo à dosimetria da pena.

Verifica-se que, na primeira fase dosimétrica, a pena-base foi fixada em 07 (sete) anos de reclusão.

Na segunda fase, promovendo o decote da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal e inexistindo circunstâncias atenuantes, mantenho a pena em 07 (sete) anos de reclusão.

Por fim, diante também da inexistência de causas de aumento e diminuição de pena, fixo a pena definitiva em 07 (sete) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Fixo o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, na forma do artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Isto posto, dou provimento ao recurso, a fim de redimensionar a pena fixada para
07 (sete) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para negar provimento ao recurso.

Acompanho o voto de Relatoria.

VOTO

(VOGAL)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade interposto em face do v. Acórdão não unânime proferido pela eg. Segunda Câmara Criminal, por meio do qual, por maioria de votos, fora negado provimento ao recurso de Apelação Criminal nº 0007530-68.2020.8.08.0030.

A controvérsia consiste em debater se a agravante de ter o agente cometido o crime
“em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido”
(art. 61, II, “j”, do Código Penal), – especialmente durante a pandemia de COVID-19 – necessita, ou não, de demonstração de pertinência entre o crime praticado e a situação de calamidade.

Nesta oportunidade,
acompanho
o Voto do e. Relator, ao entender que
“para o reconhecimento da referida agravante, necessário que a prática delitiva seja relacionada à calamidade pública, sendo que a situação calamitosa seria imprescindível para o crime, o que não se verifica no presente caderno processual”.

Com efeito, no meu entender, tal interpretação é a que mais se coaduna dentro da sistemática do Direito Penal, tendo em vista que, caso contrário, a agravante poderia e deveria incidir indistinta, automática e abstratamente, sobre todo e qualquer crime praticado no período compreendido entre início de 2020 e final de 2021, o que, com a devida vênia, contraria o Princípio da Individualização da Pena, que rege o processo de dosimetria e toma por base aspectos objetivos e subjetivos do caso concreto.

Esse, aliás, é o entendimento consolidado do c. STJ e deste eg. TJES:

“[...].
6. É firme jurisprudência deste Superior Tribunal no sentido de que a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", do CP pressupõe a existência de situação concreta que demonstre que o agente se prevaleceu do estado de calamidade pública gerado pela pandemia para o cometimento do crime, o que não ocorreu na hipótese dos autos.
Precedentes.
7. Na espécie, o Tribunal a quo manteve a aplicação da agravante do estado de calamidade pública, na segunda fase da dosimetria, em decorrência unicamente do fato de o delito ter sido praticado na vigência do estado de calamidade, decretado em razão da pandemia do novo coronavírus (COVID-19). Inidônea, portanto, a incidência da agravante genérica do art. 61, inciso II, alínea "j", do CP, na hipótese dos autos, mostrando-se de rigor o seu decote.
8. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus, para afastar a incidência da agravante da calamidade pública, redimensionando as penas do recorrente.

(AgRg no AREsp n. 2.458.453/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.)”

“[...]. 3.
Em relação à agravante descrita no art. 61, II, ‘j’, do CP, cumpre registrar que considerar que o cenário de pandemia da Covid-19 se adequa à ideia de calamidade pública implicaria, inter alia, a sua aplicação indiscriminada para todos os crimes ocorridos nesse período. Tal consideração, portanto, acabaria por inobservar o próprio princípio constitucional de individualização da pena, visto que se passaria a não mais particularizar o contexto em que ocorrido o fato delituoso, o qual não se pode afirmar que sempre guarda relação com as vicissitudes decorrentes desse interregno.
[...]. (TJES, ApCrim nº 0003883-65.2020.8.08.0030, 1ª Câmara Criminal, Rel.: Des. EDER PONTES DA SILVA, julgado em 06/10/2023)”

No mesmo sentido:
STJ
, AgRg no HC n. 831.350/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024; AgRg no REsp n. 2.032.834/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023; RCD no HC n. 820.048/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023; AgRg no AREsp n. 2.271.617/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 28/3/2023; AgRg no AREsp n. 2.225.453/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023;
TJES
, ApCrim nº 0008683-82.2020.8.08.0048, 1ª Câmara Criminal, Rel.: Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, julgado em 30/3/2023; ApCrim nº 0007141-29.2020.8.08.0048, 1ª Câmara Criminal, Rel.: Des. WILLIAN SILVA, julgado em 17/11/2022; ApCrim nº 0004863-39.2020.8.08.0021, 2ª Câmara Criminal, Rel.: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO, julgado em 17/11/2022; ApCrim nº 0008843-64.2020.8.08.0030, 1ª Câmara Criminal, Rel.: Des. JAIME FERREIRA ABREU, julgado em 21/10/2022; ApCrim nº 0006008-69.2021.8.08.0030, 1ª Câmara Criminal, Relª.: Desª. RACHEL DURAO CORREIA LIMA, julgado em 11/5/2023; ApCrim nº 0008794-66.2020.8.08.0048, 2ª Câmara Criminal, Rel.: Des. EDER PONTES DA SILVA, julgado em 13/12/2022; ApCrim nº 0003662-48.2021.8.08.0030, 2ª Câmara Criminal, Rel.: Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER, julgado em 29/11/2023.

À luz dessa orientação, verifico que, no presente caso, não consta, na Denúncia, nem na r. Sentença, demonstração concreta de nexo entre a situação de pandemia e o crime de tráfico de drogas praticado, para além do simples fato de ter ocorrido em outubro de 2020, de modo que não é possível a incidência abstrata da referida agravante.

Arrimado nas considerações ora tecidas, rogando vênia a quem possa entender de forma diferente, ACOMPANHO o e. Relator, para
DAR PROVIMENTO
aos Embargos Infringentes e de Nulidade.

É como voto, respeitosamente.

HELIMAR PINTO

Desembargador