Tribunal: TJES
Processo: 5006771-66.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Creditamento
Data de julgamento: 2024-07-05

Ementa:
DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL AFASTADA. AUSÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TESE DEVIDAMENTE ENFRENTADA EM SENTENÇA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE AFASTADA. IMPUGNAÇÃO CLARA À TESE DA DECADÊNCIA. POSSIBILIDADE DE RAZÕES COMPLEMENTARES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA ALTERAR O CAPÍTULOS REFERENTE AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INTELIGÊNCIA DO §4º DO ARTIGO 1.024 DO CPC. MÉRITO. TEMA 1048 DO STJ. DECADÊNCIA QUE DEVE SER CONTADA A PARTIR DO PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE PODERIA TER HAVIDO LANÇAMENTO. FATO GERADOR OCORRIDO EM 2009. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO APENAS EM 2015. DECADÊNCIA MANTIDA. APENAS A NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE CONSTITUI O CRÉDITO TRIBUTÁRIO E FAZ CESSAR A FLUÊNCIA DO PRAZO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR EQUIDADE. PROVEITO ECONÔMICO QUE NÃO SE REVELA EXCESSIVAMENTE BAIXO. TEMA 1076 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.Preliminar de inovação recursal afastada: a despeito do recorrente ter apresentado impugnação sem mencionar a tese que cerca a decadência, fato é que este foi o fundamento utilizado pelo magistrado sentenciante para julgamento da demanda. Não se afigura razoável que o recorrente não possa impugnar as razões decisórias utilizadas na sentença, sob pena de cercear seu direito de defesa e, até mesmo, afastar o duplo grau de jurisdição.

2. Preliminar de ausência de dialeticidade afastada: a simples leitura do recurso de apelação deixa indene de dúvidas que houve impugnação específica à controvérsia que cerca a decadência e a aplicação do Tema 1048 do STJ.

3. Preliminar de preclusão das razões complementares afastada: em atenção ao disposto no artigo 1.024, §4º do CPC, uma vez acolhidos os embargos de declaração, com consequente modificação da decisão embargada, é cabível que a parte complemente ou altere suas razões.

4. Quanto à decadência em caso de ITCMD, a matéria foi pacificada pelo STJ, que ao examinar o Tema 1.048: “O Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação - ITCDM, referente a doação não oportunamente declarada pelo contribuinte ao fisco estadual, a contagem do prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, observado o fato gerador, em conformidade com os arts. 144 e 173, I, ambos do CTN”.

5. O procedimento tributário teve origem em virtude dos autos de inventário, tendo como fator gerador a transmissão dos bens elencados nos alvarás, nos termos do art. 8º, IV, do Decreto 2.830-N/1989, vigente à época da expedição. A despeito de tratar-se de inventário, a autuação procedida pelo Fisco Estadual diz respeito à liberação de Alvará Judicial, que teria representado transmissão por doação de bem.

6. Considerando que a liberação do alvará judicial se deu no ano de 2009, a possibilidade de lançamento do ITCMD correlato seria imediata, de forma que o prazo decadencial teve início no dia 01/01/2010, com lapso final em 01/01/2015, levando em conta que o referido prazo é de 05 (cinco) anos (artigo 173, I, CTN). Como o Auto de Infração 5.013.797-7 foi lavrado apenas em 26/08/2015, deve ser mantida a sentença que reconheceu a ocorrência da decadência, em especial pelo fato de que os alvarás (fato gerador da obrigação tributária) foram expedidos em 03/2009 e 04/2009.

7. O fato de ter sido iniciado processo tributário não faz com que o prazo decadencial seja suspenso, pois o marco que faz cessar a decadência é, na realidade, o efetivo lançamento tributário, com notificação do contribuinte, momento no qual passa a correr o prazo prescricional para cobrança do respectivo importe. Súmula 622 do STJ.

8. Somente se mostra devida a fixação dos honorários de sucumbência por equidade nos casos em que não houver proveito econômico ou sendo este irrisório e, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o que não se revela no caso em apreço.

9. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006771-66.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: JOAO CARLOS TEIXEIRA DE SIQUEIRA
RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA
DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL AFASTADA. AUSÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TESE DEVIDAMENTE ENFRENTADA EM SENTENÇA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE AFASTADA. IMPUGNAÇÃO CLARA À TESE DA DECADÊNCIA. POSSIBILIDADE DE RAZÕES COMPLEMENTARES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA ALTERAR O CAPÍTULOS REFERENTE AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INTELIGÊNCIA DO §4º DO ARTIGO 1.024 DO CPC. MÉRITO. TEMA 1048 DO STJ. DECADÊNCIA QUE DEVE SER CONTADA A PARTIR DO PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE PODERIA TER HAVIDO LANÇAMENTO. FATO GERADOR OCORRIDO EM 2009. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO APENAS EM 2015. DECADÊNCIA MANTIDA. APENAS A NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE CONSTITUI O CRÉDITO TRIBUTÁRIO E FAZ CESSAR A FLUÊNCIA DO PRAZO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR EQUIDADE. PROVEITO ECONÔMICO QUE NÃO SE REVELA EXCESSIVAMENTE BAIXO. TEMA 1076 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.Preliminar de inovação recursal afastada: a despeito do recorrente ter apresentado impugnação sem mencionar a tese que cerca a decadência, fato é que este foi o fundamento utilizado pelo magistrado sentenciante para julgamento da demanda. Não se afigura razoável que o recorrente não possa impugnar as razões decisórias utilizadas na sentença, sob pena de cercear seu direito de defesa e, até mesmo, afastar o duplo grau de jurisdição.

2. Preliminar de ausência de dialeticidade afastada: a simples leitura do recurso de apelação deixa indene de dúvidas que houve impugnação específica à controvérsia que cerca a decadência e a aplicação do Tema 1048 do STJ.

3. Preliminar de preclusão das razões complementares afastada: em atenção ao disposto no artigo 1.024, §4º do CPC, uma vez acolhidos os embargos de declaração, com consequente modificação da decisão embargada, é cabível que a parte complemente ou altere suas razões.

4. Quanto à decadência em caso de ITCMD, a matéria foi pacificada pelo STJ, que ao examinar o Tema 1.048: “O Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação - ITCDM, referente a doação não oportunamente declarada pelo contribuinte ao fisco estadual, a contagem do prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, observado o fato gerador, em conformidade com os arts. 144 e 173, I, ambos do CTN”.

5. O procedimento tributário teve origem em virtude dos autos de inventário, tendo como fator gerador a transmissão dos bens elencados nos alvarás, nos termos do art. 8º, IV, do Decreto 2.830-N/1989, vigente à época da expedição. A despeito de tratar-se de inventário, a autuação procedida pelo Fisco Estadual diz respeito à liberação de Alvará Judicial, que teria representado transmissão por doação de bem.

6. Considerando que a liberação do alvará judicial se deu no ano de 2009, a possibilidade de lançamento do ITCMD correlato seria imediata, de forma que o prazo decadencial teve início no dia 01/01/2010, com lapso final em 01/01/2015, levando em conta que o referido prazo é de 05 (cinco) anos (artigo 173, I, CTN). Como o Auto de Infração 5.013.797-7 foi lavrado apenas em 26/08/2015, deve ser mantida a sentença que reconheceu a ocorrência da decadência, em especial pelo fato de que os alvarás (fato gerador da obrigação tributária) foram expedidos em 03/2009 e 04/2009.

7. O fato de ter sido iniciado processo tributário não faz com que o prazo decadencial seja suspenso, pois o marco que faz cessar a decadência é, na realidade, o efetivo lançamento tributário, com notificação do contribuinte, momento no qual passa a correr o prazo prescricional para cobrança do respectivo importe. Súmula 622 do STJ.

8. Somente se mostra devida a fixação dos honorários de sucumbência por equidade nos casos em que não houver proveito econômico ou sendo este irrisório e, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o que não se revela no caso em apreço.

9. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da Vara da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória/ES, que declarou a decadência dos créditos cobrados na CDA nº. 05822/2020.

O apelante
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 5722021) argumenta pela não ocorrência da decadência, conforme Tema 1.048 do Superior Tribunal de Justiça.

Em sede de contrarrazões (ID 5722025), o recorrido arguiu duas preliminares: (i) inovação recursal, considerando que a decadência não foi impugnada em sede de contestação; (ii) ausência de dialeticidade
. No mérito, argumenta pelo não provimento do recurso.

No ID 5722027, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apresentou complementação às razões de apelação, pugnando pela fixação dos honorários advocatícios por equidade.

Em contrarrazões (ID 5722028), o recorrido suscitou preliminar de não conhecimento das razões complementares de apelação, ao afirmar que sobre o tema operou preclusão lógico-consumativa. No mérito, argumenta pela manutenção da sentença.

I - PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL

Como mencionado, em sede de contrarrazões,
JOÃO CARLOS TEIXEIRA DE SIQUEIRA
argumenta que não deve ser conhecido o recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, considerando que o recorrido arguiu a decadência tributária em sede de embargos à execução fiscal, contudo, em sede de impugnação, o ente público recorrente não se defendeu quanto à mencionada tese.

Ocorre que, a despeito do Estado do Espírito Santo ter efetivamente apresentado impugnação sem sequer mencionar a tese que cerca a decadência, fato é que este foi o fundamento utilizado pelo magistrado sentenciante para julgamento da demanda.

Assim, não se afigura razoável que o recorrente não possa impugnar as razões decisórias utilizadas na sentença, sob pena de cercear seu direito de defesa e, até mesmo, afastar o duplo grau de jurisdição.

Nesse sentido, o fato de não ter havido impugnação por parte do ora recorrente pode gerar eventual presunção de veracidade dos fatos alegados pela parte adversa, entretanto, não pode servir como meio de impedir o conhecimento do recurso de apelação.

Neste ponto, cabe mencionar que o precedente mencionado pela parte recorrida não se amolda ao caso concreto, notadamente quando o referido julgado é explícito ao consignar que “
Examinando tanto a contestação como o recurso de apelação, verifico que a ora apelante de fato trouxe em suas razões argumentos inéditos, sobre os quais o magistrado de primeiro grau não teve a oportunidade de se manifestar, eis que não ventilados na contestação.
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 021170089979, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator Substituto : LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/09/2022, Data da Publicação no Diário: 19/09/2022)

Logo, o julgado citado pelo apelado não deve ser levado em consideração na situação presente, tendo em vista que o magistrado tanto teve oportunidade de se manifestar sobre a argumentação recursal que utilizou justamente a tese da decadência para afastar o crédito tributário.

A esse respeito, tem-se que a vedação à inovação recursal se relaciona, precipuamente, com a supressão de instância, haja vista que não é possível que esta instância recursal examine argumentos não ventilados na origem, o que não é o caso dos autos. Senão, vejamos os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCESSO À EXECUÇÃO ALEGADA EM APELAÇÃO. PRELIMINAR EX OFFICIO. INOVAÇÃO RECURSAL RECONHECIDA DE OFÍCIO. RECURSO NÃO CONHECIDO [...]
As matérias não suscitadas e nem debatidas em primeiro grau são incabíveis de serem discutidas em segundo grau de jurisdição, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição e indevida supressão de instância. 3. Inovação recursal
reconhecida. Recurso não conhecido. (TJES, ACi 0011918-96.2020.8.08.0035, Relª. Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª Câmara Cível, DJ 17.7.2023 - destaquei).

[...]
Sendo levantada no recurso matéria que não foi objeto de litígio entre as partes no Juízo 'a quo', imperioso se faz reconhecer a impossibilidade de conhecimento da matéria neste órgão 'ad quem', por operar-se a inovação recursal
. (TJES, ACi 0019829-71.2015.8.08.0024, minha relatoria, 2ª Câmara Cível, DJ 1º.9.2023).

Isto posto,
rejeito a preliminar
de inovação recursal.

II - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

Argumenta a parte apelada que “
considerando que não se encontra dentre as razões recursais do Apelo interposto pela Fazenda Pública nenhuma impugnação que trate do fundamento decisório da r. sentença recorrida, além de alegações dissociadas desta razão de decidir, requer-se a esse E. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo o não conhecimento do aludido recurso, nos termos do art. 932, inc. III, do CPC e por violação ao princípio da dialeticidade.
”

Isso porque, “
Ao longo de todo o ‘item 3.1’ acima mencionado, não existe, sequer, uma linha dedicada ao tema da decadência [fundamento exclusivo da sentença recorrida].
” (ID 5722025 - fl. 7).

Todavia, a meu ver, razão não lhe assiste.

Como cediço, o dever de dialeticidade exige da parte recorrente a impugnação específica dos termos da decisão atacada, de maneira que as razões recursais devem dialogar com a fundamentação exarada pelo julgador.

Nesse sentido, por certo, “[...]
ausência de relação entre as razões do recurso e o que restou decidido, por violação à regra da dialeticidade recursal, acarreta o não conhecimento do recurso interposto.
(TJ-SC - APL: 00031017820178240075, Relator: Jaime Ramos, Data de Julgamento: 26/04/2022, Terceira Câmara de Direito Público)

Sucede que, no caso em testilha, ao revés do que asseverou a parte recorrida, observo que tal providência restou atendida.

A parte apelante, de forma clara, construiu linha intelectiva com o fito de defender a tese de não ocorrência da decadência, sendo o capítulo que diz respeito à “inexistência de vício ou mácula que possa afetar a CDA” simples introdução à principal tese recursal.

Ora, a simples leitura do tópico 3.2 do recurso de apelação (ID 5722021) deixa indene de dúvidas que houve impugnação específica à controvérsia que cerca a decadência e a aplicação do Tema 1048 do Superior Tribunal de Justiça.

Sendo assim, reputo preenchido o requisito de admissibilidade recursal sob exame, de modo que
rejeito a preliminar
arguida.

III - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DAS RAZÕES COMPLEMENTARES DA APELAÇÃO POR PRECLUSÃO

Após a interposição de “complementação (e ratificação) às razões do recurso de apelação” (ID 5722027), por parte do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, a parte apelada, em contrarrazões (ID 5722028), arguiu a impossibilidade de conhecimento da referida complementação recursal, em razão da preclusão, na medida em que a matéria deveria ter sido incluído no apelo originário.

Ocorre que, a decisão de ID 5722023, ao examinar os embargos de declaração (ID 5722020) opostos por
JOÃO CARLOS TEIXEIRA DE SIQUEIRA
, lhes deu provimento, alterando o capítulo da sentença que tratou dos honorários sucumbenciais, para substituir a base de cálculo de valor da causa, para proveito econômico obtido.

Assim, em atenção ao disposto no artigo 1.024, §4º do Código de Processo Civil, uma vez acolhidos os embargos de declaração, com consequente modificação da decisão embargada, é cabível que a parte complemente ou altere suas razões,
in verbis
:

Art. 1.024. O juiz julgará os embargos em 5 (cinco) dias.

[...] § 4º
Caso o acolhimento dos embargos de declaração implique modificação da decisão embargada, o embargado que já tiver interposto outro recurso contra a decisão originária tem o direito de complementar ou alterar suas razões, nos exatos limites da modificação, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da intimação da decisão dos embargos de declaração
.

No caso concreto, o exame das razões complementares indica que a tese recursal se relaciona justamente com o que fora alterado em virtude do julgamento dos embargos, haja vista que, com a modificação da base de cálculo dos honorários sucumbenciais, o valor a ser adimplido pela Fazenda Pública teria se tornado exorbitante, o que, ao menos, em tese, permitiria a veiculação da pretensão de arbitramento destes por equidade.

Isto posto,
rejeito a preliminar
.

IV - MÉRITO

Superadas as preliminares, passo ao exame das razões recursais, sendo relevante destacar que a controvérsia posta diz respeito à decadência dos créditos cobrados na CDA 05822/2020.

O embargante, na inicial, indica que o crédito cobrados nos autos da execução fiscal em apenso estaria fulminado pela decadência, considerando que os alvarás foram expedidos em 03/2009, ao passo que o Auto de Infração correlato só teria sido lavrado em 08/2015, sendo que a notificação do contribuinte apenas teria ocorrido em 07/12/2015.

Pois bem. Como bem salientou o magistrado sentenciante, o chamado princípio da
saisine
faz com que os bens da herança sejam considerados como transferidos aos herdeiros de forma automática e imediata, a partir do momento da morte. Senão, vejamos o que dispõe o artigo 1.784 do Código Civil:

Art. 1.784.
Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros
legítimos e testamentários.

Dessa forma, em primeira análise, verifica-se que a herança é transmitida automaticamente no momento da abertura da sucessão (momento da morte). Ainda assim, apenas com a efetiva partilha é possível individualizar o fato gerador do Imposto Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) para cada herdeiro, que se torna responsável pelo débito na proporção da parte da herança que lhe sobrevier.

Outrossim, a jurisprudência pátria é firme ao atestar que para a identificação dos aspectos materiais, pessoais e quantitativos da hipótese de incidência do ITCMD, é necessária a homologação da partilha, não sendo possível proceder o devido lançamento antes do referido marco:

[...] 1.
A jurisprudência do STJ entende que a prolação da sentença de homologação da partilha é que possibilita a identificação dos aspectos material, pessoal e quantitativo da hipótese normativa de incidência do ITCMD, não sendo possível a realização de lançamento antes de tal homologação
. 2. O artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional dispõe que o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 05 (cinco) anos, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 3. Recurso conhecido e não provido, sentença mantida. (TJMT; AC 1040297-57.2022.8.11.0041; Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo; Rel. Des. Não Informado; Julg 26/03/2024; DJMT 03/04/2024)

[...] 3.
Inicia-se o quinquênio decadencial para constituição do crédito tributário pela Fazenda Pública no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN), ou seja, àquele no qual foi arbitrada a partilha, sendo irrelevante a data em que o Fisco tomou conhecimento da decisão judicial.
4. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido. (TJDF; AGI 07332.23-62.2022.8.07.0000; 167.5642; Quarta Turma Cível; Relª Desª Lucimeire Maria da Silva; Julg. 09/03/2023; Publ. PJe 28/03/2023)

Quanto à decadência em caso de ITCMD, a matéria foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, que ao examinar o Tema 1.048, estabeleceu que a decadência tributária do imposto de transmissão
causa mortis
e doação deve ter como marco inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, observado o fato gerador, sendo irrelevante o momento em que o Fisco teve efetivo conhecimento da sua ocorrência:

O Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação - ITCDM, referente a doação não oportunamente declarada pelo contribuinte ao fisco estadual, a contagem do prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, observado o fato gerador, em conformidade com os arts. 144 e 173, I, ambos do CTN
.

Neste ponto, vejamos o que dispõem os artigos 144 e 173, I, do Código Tributário Nacional:

Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.

Art. 173.
O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados
:

I -
do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
;

No caso concreto, todavia, verifica-se que foram expedidos diversos alvarás para liberação de bens e valores, o que culminou na decisão em que o juízo do inventário intimou as partes para juntada de comprovante de recolhimento de ITCMD incidente sobre o que fora levantado.

Da mesma forma, no ID 12497923 (fl. 277), a Fazenda Pública Estadual foi efetivamente cientificada da expedição dos alvarás, tendo supostamente iniciado o procedimento fiscal quanto ao que fora liberado em virtude dos alvarás de fls. 29/33 e 42.

Ou seja, o procedimento tributário em exame, na realidade, teve origem em virtude dos autos do inventários dos bens deixados por GERALDO FONSECA SIQUEIRA e MARIA HELENA TEIXEIRA DE SIQUEIRA (0005933-68.2009.8.08.0024), tendo como fator gerador a transmissão dos bens elencados nos alvarás.

Trata-se do que se pode extrair do próprio auto de infração 5.013.797-7, que é claro ao indicar que o fato gerador seria a “
transmissão por doação do bem elevado no Alvará Judicial (fls. 29 a 33 e 42)
”
, do processo 0005933-68.2009.8.08.0024, por infração ao artigo 8º, inciso VI, do Regulamento do ITCMD-ES, aprovado pelo Decreto 2.830-N/1989, vigente à época da expedição. Senão, vejamos:

Art. 8.º. O Imposto será recolhido através do Documento de Arrecadação da Rede Própria (DARP) na Agência da Fazenda Estadual nos termos do artigo anterior e nos seguintes prazos:

[...] VI -
nas liberações por alvará de bens inventariados ou arrolados antes da lavratura do instrumento próprio
;

Por conseguinte, verifica-se que, a despeito de tratar-se de inventário, a autuação procedida pelo Fisco Estadual diz respeito à liberação de Alvará Judicial, que teria representado transmissão por doação de bem.

Ora, parece claro que ao Judiciário não é dado o direito de alterar de ofício a autuação, muito menos de trazer ao feito teses não indicadas pelas partes, de forma que a controvérsia deve ser analisada levando em conta apenas e tão somente a tese recursal de que, tendo sido iniciado o procedimento fiscal, não haveria incidência do prazo decadencial correlato.

A esse respeito, destaco a argumentação utilizado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no recurso de apelação:

Dito isso, partindo do pressuposto que, com a provocação gerada por determinação do juízo da sucessão, conforme registrado na sentença, com relação ao Fisco Estadual , "foi dado início ao procedimento fiscal". (fls. 5 da sentença).

Sob essa perspectiva, respeitosamente, não é correto afirmar que, pelo fato da comunicação dos alvarás no ano de 2019, o vencimento do ITCMD se projetou simplesmente para 1º de janeiro de 2010, por ser esse, em tese, o primeiro dia útil do exercício do qual deveria ter ocorrido o lançamento, e essa data seria o marco inicial para fins de contagem do prazo decadencial pois, conforme consignado na própria sentença, com a ciência dos alvarás, o Estado/SEFAZ deu início ao procedimento fiscal, justamente para apurar, no plano Fiscal, a ocorrência do fato gerador e, conforme RESULTADO do processo administrativo instaurado, dependendo do cenário, formar certeza acerca da obrigação tributária, com a respectiva notificação do auto de infração, quando se iniciaria o prazo decadencial de 05 anos.

Não acolhendo o contribuinte ao comando contido na notificação do auto de infração, tem-se a fase da implementação do respectivo lançamento, quando se inicia o prazo prescricional.

Em outras palavras, NÃO considerou o magistrado que a ciência dos alvarás apenas foi fator de início do procedimento fiscal, e NÃO do prazo decadencial, pois, naquele momento, precisava a Fazenda Estadual instaurar, como de fato instaurou, procedimento para apurar a configuração da obrigação tributária.

Nesse contexto, NÃO há que se falar em decadência.

Sendo assim, reitero, o prazo decadencial de fato tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, observado o fato gerador, sendo irrelevante a data em que o fisco teve conhecimento da sua ocorrência.

Portanto, considerando que a liberação do alvará judicial se deu no ano de 2009, a possibilidade de lançamento do ITCMD correlato seria imediata, de forma que o prazo decadencial teve início no dia 01/01/2010, com lapso final em 01/01/2015, levando em conta que o referido prazo é de 05 (cinco) anos (artigo 173, I, CTN).

O fato de ter sido iniciado o processo tributário fiscal não faz com que o prazo decadencial seja suspenso, pois o marco que faz cessar a decadência é, na realidade, o efetivo lançamento tributário, com notificação do contribuinte, momento no qual passa a correr o prazo prescricional para cobrança do respectivo importe.

Em suma, o que faz cessar a contagem do prazo decadencial para lançamento tributário é a notificação do contribuinte, a partir da lavratura do auto de infração:

[...] 6.
A notificação do auto de infração faz cessar o prazo decadencial, haja vista que a apuração do crédito tributário devido constitui lançamento de ofício realizado pela autoridade fiscal
, mas não se revela dotado de exigibilidade, circunstância que apenas ocorre após o exaurimento da via administrativa para verificação do débito. Entendimento contido no enunciado nº 622 da Súmula do STJ. 7. In casu, o prazo decadencial para os créditos tributários apurados entre janeiro e agosto de 2011, iniciou-se em 01/01/2012 (exercício seguinte), nos termos do art. 173, I, do CTN e a constituição definitiva do crédito se materializou através da intimação da autuação, em 24/10/2016, não se operando o prazo decadencial quinquenal. Julgados deste TJRJ. 8. Manutenção da decisão agravada. 9. NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO. (TJRJ; AI 0055252-80.2023.8.19.0000; Rio de Janeiro; Quarta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Sergio Seabra Varella; DORJ 02/02/2024; Pág. 537)

[...]
Em relação ao termo final do prazo, o Superior Tribunal de Justiça sumulou entendimento, no Enunciado nº 622, no sentido de que (a) notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário
. [...] (TJDF; APC 00171.94-05.2004.8.07.0001; 180.8798; Oitava Turma Cível; Relª Desª Carmen Bittencourt; Julg. 30/01/2024; Publ. PJe 16/02/2024)

[...]
Auto de infração lavrado que constitui lançamento, razão pela qual tem o condão de fazer cessar o prazo decadencial, consoante enunciado nº 622 da Súmula do STJ
. [...] (TJRJ; APL 0023090-24.2022.8.19.0014; Campos dos Goytacazes; Quarta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Sergio Seabra Varella; DORJ 26/04/2024; Pág. 494)

O mencionado posicionamento pode ser extraído do enunciado sumular número 622 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 622-STJ:
A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário
; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial. STJ. 1ª Seção. Aprovada em 12/12/2018, DJe 17/12/2018.

No caso concreto,
incontroverso que os alvarás foram todos expedidos e liberados ainda no ano de 2009 (ID 12499433), consoante listagem que consta em sentença, corroborada pelo documento de ID 12499433, sendo relevante apontar que este fato não foi objeto de impugnação por parte do recorrente
.

Por conseguinte,
considerando que o Auto de Infração 5.013.797-7 (ID 12499434) foi lavrado apenas em 26/08/2015, deve ser mantida a sentença que reconheceu a ocorrência da decadência, em especial pelo fato de que os alvarás (fato gerador da obrigação tributária) foram expedidos em 03/2009 (fls. 29 a 33 - processo número 0005933-68.2009.8.08.00245) e 04/2009 (fl. 42 - processo número 0005933-68.2009.8.08.00245)
.

No que diz respeito aos honorários advocatícios sucumbenciais, vejamos como estes foram fixados inicialmente pelo magistrado sentenciante:

Quanto aos honorários, entendo por fixar no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa objeto da presente ação, nos termos do artigo 85, §3º, I do CPC. Em havendo remanescente da primeira faixa, em 8% (oito por cento) na faixa subsequente, nos termos do artigo 85, §5º do CPC.

Após o provimento aos embargos de declaração, a supramencionada manifestação restou integrada pela seguinte:

[...] Diante disso, procedo à retificação, outorgando-lhe a seguinte redação:

“(...)
Quanto aos honorários, entendo por fixar no montante de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, ou seja, sobre valor da CDA, objeto desta ação, nos termos do artigo 85, §3º, I do CPC. Em havendo remanescente da primeira faixa, em 8% (oito por cento) na faixa subsequente, nos termos do artigo 85, §5º do CPC.(...)
.”

Dessa forma, ao contrário do que sustenta o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, não é possível fazer uso de critérios da equidade para fixação dos honorários advocatícios por simples alegação de que representaria “enriquecimento sem causa” e “grave lesão ao erário”. Isso porque,
o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.076, estabeleceu que:

A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”;
ii) apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação
:
(a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
.

Como se extrai, não há que se falar em equidade para condenação em honorários, ressalvada a expressa exceção prevista n
os §§ 6-A e 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...] § 6º-A.
Quando o valor

da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º, é proibida a apreciação equitativa
, salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo.

[...] § 8º
Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa
, observando o disposto nos incisos do § 2º.

Por conseguinte, não sendo o valor do proveito econômico, ou mesmo o valor da causa, muito baixo, tem-se por inviável a condenação ao pagamento de honorários advocatícios por apreciação equitativa.

Com efeito, “
[...]
o
s §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC estabelecem uma ordem de preferência legal para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor
(1º) da condenação, (2º)
do proveito econômico obtido
, (3º) do valor atualizado da causa e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade
[...]
”
(TJMG, Apelação n.º 1.0000.21.133131-9/001, Relator: Des. José Augusto Lourenço dos Santos, 12ª Câmara Cível, J 26/11/2021, DJ 29/11/2021).

Em suma, “[...]
o critério de equidade previsto no art. 85, §8º, do CPC está adstrito às hipóteses em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. Nos demais casos, ao arbitrar os honorários de sucumbência, o Julgador deverá seguir a ordem de preferência prevista no §2º do art. 85 do CPC
[...]
” (TJMG, Apelação n.º 1.0000.21.195651-1/001, Relator: Desª. Cláudia Maia, 14ª Câmara Cível, J 11/11/2021, DJ 11/11/2021).

Portanto,
a fixação de honorários de acordo com o critério equitativo (art. 85, §8º do CPC) é
exceção, cuja aplicação só pode ser feita de forma subsidiária
. Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados deste Sodalício:

[...]
Somente se mostra devida a fixação dos honorários de sucumbência por equidade nos casos em que não houver proveito econômico ou sendo este irrisório e, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o que não se revela no caso em apreço
[...] (TJES, Apelação n.º 024140275256, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 09/11/2021, DJ 02/12/2021).

[...]
Em relação aos honorários advocatícios, estes devem ser fixados nos moldes do art. 85, §§ 3º e 5º c/c incisos, ambos do CPC, conforme entendimento firmado pela Segunda Seção do STJ, segundo o qual os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico ou, não sendo possível identificá-lo, sobre o valor da causa, restringindo-se o comando excepcional do §8º do art. 85, de fixação por equidade, às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, em que o valor da causa for muito baixo
(AgInt no AREsp 1683177/GO, Relator: Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, J 08/03/2021, DJ 10/03/2021) [...] (TJES, Agravo de Instrumento n.º 100180008722, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, J 27/09/2021, DJ 04/10/2021).

Ante o
exposto, conheço do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
,
mantendo incólume a sentença que
declarou a decadência dos créditos cobrados na CDA nº. 05822/2020
.

Em virtude do desprovimento do apelo manejado pelo Ente Estadual, majoro os honorários (art. 85, §11 do CPC) em 1% (um por cento) sobre o valor do proveito econômico, conforme escalonamento procedido em primeiro grau.

É como voto.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 07/05/2024 às 18:33:58, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51084307052024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)