Tribunal: TJES
Processo: 5012895-06.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-07-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. ISSQN FIXO. MERA INSCRIÇÃO NO CADASTRO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA DE FATO NEGATIVO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula 393, sedimentou o entendimento de que
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória”
.

2.
E
ste Egrégio Sodalício, de forma reiterada, tem entendido que (i) ainda que o contribuinte conste nos cadastros do ente municipal, se não houver a efetiva prestação de serviços faltará o próprio fato gerador, pressuposto de formação do tributo; e (ii) cabe ao município comprovar que houve prestação de serviços em seus limites territoriais, já que não é razoável que se exija do contribuinte a produção de prova de fato negativo, ou seja, de que não exerceu suas atividades na sede do ente federado no período cobrado.

3.
Assim, embora a certidão de dívida ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez, de modo que incumbiria ao executado o ônus de afastá-la, como dito, não se revela razoável exigir do apelante a produção de prova de fato negativo, isto é, de que não prestou nenhum serviço sujeito à incidência de ISSQN no município recorrido durante o período cobrado, sob pena de se atribuir ônus de produção de prova diabólica.

4.
É dizer, a absoluta ausência de sequer indícios do exercício da atividade, aliada ao entendimento consolidado desta Corte, induzem à compreensão de que a CDA que instrui o feito executivo é nula, porquanto consubstanciada em crédito tributário inexistente, haja vista a inocorrência de fato gerador.

5.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012895-06.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ELIZABETH MENASSE

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. ISSQN FIXO. MERA INSCRIÇÃO NO CADASTRO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA DE FATO NEGATIVO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula 393, sedimentou o entendimento de que
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória”
.

2.
E
ste Egrégio Sodalício, de forma reiterada, tem entendido que (i) ainda que o contribuinte conste nos cadastros do ente municipal, se não houver a efetiva prestação de serviços faltará o próprio fato gerador, pressuposto de formação do tributo; e (ii) cabe ao município comprovar que houve prestação de serviços em seus limites territoriais, já que não é razoável que se exija do contribuinte a produção de prova de fato negativo, ou seja, de que não exerceu suas atividades na sede do ente federado no período cobrado.

3.
Assim, embora a certidão de dívida ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez, de modo que incumbiria ao executado o ônus de afastá-la, como dito, não se revela razoável exigir do apelante a produção de prova de fato negativo, isto é, de que não prestou nenhum serviço sujeito à incidência de ISSQN no município recorrido durante o período cobrado, sob pena de se atribuir ônus de produção de prova diabólica.

4.
É dizer, a absoluta ausência de sequer indícios do exercício da atividade, aliada ao entendimento consolidado desta Corte, induzem à compreensão de que a CDA que instrui o feito executivo é nula, porquanto consubstanciada em crédito tributário inexistente, haja vista a inocorrência de fato gerador.

5.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5012895-06.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
ELIZABETH MENASSE

AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme anteriormente relatado,
trata-se de recurso por meio do qual se visa a reforma da decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade,
e a consequente declaração de inocorrência do fato gerador do ISS, já que a agravante exercia atividade labora com vínculo empregatício no período constante na CDA.

Pois bem
.
Inicialmente, insta salientar
não haver dúvida sobre a possibilidade/cabimento da exceção de pré-executividade, em face da construção doutrinária e jurisprudencial que cerca o instituto, com o fim de insurgir-se, o executado, diretamente contra os pilares de sustentação da execução, ligada à ausência de pressupostos ou de condições da ação.

Embora seja matéria polêmica, a jurisprudência majoritária tem sinalizado no sentido da possibilidade jurídica, em tese, e, em consequência, do ajuizamento da exceção de pré-executividade relativamente às execuções fiscais ou aquelas às mesmas equiparadas.

Entretanto, na via restrita da exceção de pré-executividade do título, cabe apenas discussão de questões referentes aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos dos títulos, tais como certeza, liquidez e exigibilidade, tão evidentes, que possam ser verificados de plano, vez que o procedimento não permite instrução probatória, como nos embargos.

Como bem expressou Alexandre Freitas Câmara em sua obra Lições de Direito Processual Civil, Vol. II, 16ª edição, 2008, fl. 391:
"Com a 'exceção de pré-executividade' [...] permite-se ao executado [...] sem necessidade de opor embargos ou impugnação, apresentar alegações em defesa, restritas tais alegações às matérias que podem ser conhecidas de ofício, por dizerem respeito à admissibilidade da tutela jurisdicional executiva"
.

Aliás, como se sabe, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula 393, sedimentou o entendimento de que
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória”
.

A título de reforço, cito ainda os seguintes arestos:

(...)

é firme a jurisprudência desta Colenda Corte em afirmar que a exceção de pré-executividade é cabível somente às matérias conhecíveis de ofício, que não demandem dilação probatória.
" (AgRg no AREsp 636.533/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 16/02/2016) (grifei)

(...)

1. O incidente de exceção de pré-executividade somente é cabível para arguição de vícios que possam ser analisados de ofício e desde que desnecessária a dilação probatória. Precedentes
.” (AgRg no AREsp 337.933/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 10/02/2016) (grifei)

Nessa toada, não se admite que na exceção de pré-executividade sejam veiculadas questões que demandem instrução probatória, diante da imprescindibilidade de existência de prova pré-constituída.

Firmada tal premissa, na hipótese em apreço, a executada, ora recorrente, sustentou a inexistência de fato gerador, o que não exige a dilação probatória e permite, consequentemente, o manejo da exceção de pré-executividade.

Ultrapassado tal ponto, denota-se que, n
a hipótese vertente, como visto, a insurgência recursal ocorre, em resumo, da ausência de fato gerador do ISS Fixo Anual a justificar a exação imposta pelo município agravado.

Após apreciar os autos,
entendo que o recurso comporta provimento
.

A recorrente alega a não ocorrência do fato gerador do ISS, por ausência do requisito da materialidade da incidência tributária, já que o cadastramento do profissional como prestador de serviços seria exigência administrativa, não sendo capaz, por si só, de configurar fato passível da exação.

Acerca do tema, este Egrégio Sodalício, de forma reiterada, tem entendido que (i) ainda que o contribuinte conste nos cadastros do ente municipal, se não houver a efetiva prestação de serviços faltará o próprio fato gerador, pressuposto de formação do tributo; e (ii) caberia ao município, ora agravado, comprovar que houve prestação de serviços em seus limites territoriais, já que não é razoável que se exija do contribuinte a produção de prova de fato negativo, ou seja, de que não exerceu suas atividades na sede do ente federado no período cobrado.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE
INSCRIÇÃO DE DÍVIDA ATIVA. ISS FIXO. SOCIEDADE DE ADVOCACIA. REGISTRO CANCELADO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR
. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS CONFORME RAZOABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. Não basta que o contribuinte esteja no cadastro da municipalidade para a exação tributária, tendo em vista que o fato gerador é a prestação de serviços. Precedentes do TJES. 2. Assim, ausência de alteração de cadastro perante o fisco municipal é insuficiente para constituir o fato gerador da obrigação tributária, diante da ausência de prestação de serviços da sociedade advocatícia comprovada pelo seu cancelamento
. 3. No caso vertente, a aplicação objetiva do percentual de 10% sobre o valor dado à causa como parâmetro para a fixação dos honorários advocatícios em prol dos advogados da apelada, tal como previsto no §2º, do art. 85, do CPC, não repercutirá em quantia exorbitante, tampouco acarretará onerosidade excessiva à parte adversa, circunstância que torna despiciendo o arbitramento da verba pela equidade (CPC, §8º, do art. 85). 4. Recurso improvido. (TJES, Apelação, 024160098067, Relator: DES. JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/08/2019, Data da Publicação no Diário: 16/08/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ISSQN – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – MERA INSCRIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA DE FATO NEGATIVO - RECURSO PROVIDO.

1. O entendimento adotado neste Egrégio Sodalício caminha no sentido de que a simples existência de cadastro junto à Secretaria da Fazenda Municipal não constitui fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN. 2. O seu fato gerador não é a inscrição em si, mas sim o exercício da atividade, a prestação do serviço, conforme previsão expressa do Código Tributário Municipal. 3. Deveria a Municipalidade comprovar a ocorrência do fato gerador, não sendo razoável exigir da parte a comprovação de fato negativo, isto é, de algo que não aconteceu (“prova diabólica”).
4. Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5001949-77.2020.8.08.0000, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/Nov/2020)

APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO -
ISS FIXO ANUAL - PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS NÃO COMPROVADA - PRODUÇÃO DE PROVA DE FATO NEGATIVO - IMPOSSIBILIDADE
- RECURSO DESPROVIDO. 1 – O lançamento do ISS Fixo Anual é feito de ofício, no primeiro dia do exercício financeiro, com base no cadastro municipal de contribuintes e se refere aos serviços que virão a ser prestados no ano.
2 - Mesmo que o Contribuinte conste nos cadastros do Município, se não houver a efetiva prestação de serviços faltará o próprio fato gerador, pressuposto de formação do tributo. 3 – Não é razoável que se exija do Apelado a produção de prova de fato negativo, ou seja, de que não exerceu suas atividades na sede do Município/Apelante no período cobrado
. 4 - Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 049150021563, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/09/2016, Data da Publicação no Diário: 15/09/2016)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL –
EXECUÇÃO FISCAL –ISS FIXO – OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DEMONSTRAÇÃO DA NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR
– RECURSO IMPROVIDO.
1. O fato gerador do ISS é a prestação de serviço. O cadastro como contribuinte não obriga, por si só, o pagamento do imposto
. [...] (TJES, Classe: Apelação, 035120016130, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/06/2017, Data da Publicação no Diário: 14/06/2017)

Assim, embora a certidão de dívida ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez, de modo que incumbiria a executada o ônus de afastá-la, como dito antes, não se revela razoável exigir da recorrente a produção de prova de fato negativo, isto é, de que não prestou nenhum serviço sujeito à incidência de ISSQN no município recorrido durante o período cobrado, sob pena de se atribuir ônus de produção de prova diabólica.

Em outros termos, resta claro, no caso concreto, que o recorrido fez incidente o ISS tão só pelo fato de a recorrente estar cadastrada junto a municipalidade como uma prestadora de serviços, o que, a toda evidência, revela ilegalidade manifesta, uma vez que, absolutamente, não se vê, na hipótese vertente, fato gerador do tributo cobrado.

É dizer, a absoluta ausência de sequer indícios do exercício da atividade, aliada ao entendimento consolidado desta Corte, induzem à compreensão de que a CDA que instrui o feito executivo é nula, porquanto consubstanciada em crédito tributário inexistente, haja vista a inocorrência de fato gerador.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para acolher a exceção de pré-executividade, a fim de declarar a nulidade da CDA nº
3201/2011
que embasa a execução fiscal e, por conseguinte, extinguir o feito executivo sem resolução do mérito, na forma do art. 485, IV, do CPC.

A teor do inciso I, do §3º, do artigo 85, do CPC, fixo em 10% do proveito econômico obtido, os honorários advocatícios devidos pelo recorrido à Defensoria Pública, considerando o trabalho desenvolvido e simplicidade da causa.

Deixo de condenar o agravado ao pagamento das custas processuais, em razão da isenção prevista no art. 39 da Lei nº 6.830/80.

Ficam as partes advertidas que a oposição de embargos meramente protelatórios, ensejará a incidência da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto exarado pelo douto relator em sua integralidade.