Tribunal: TJES
Processo: 0021716-76.2019.8.08.0048
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Liminar
Data de julgamento: 2024-12-19

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE. LEI MUNICIPAL Nº 2.360/2001. EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO ANTERIOR À LEI MUNICIPAL Nº 4.602/2017. PERÍCIA JUDICIAL. GRAU MÁXIMO DE INSALUBRIDADE. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO PERICIAL. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária de sentença que julgou procedentes os pedidos formulados em ação ordinária por servidores públicos do Município da Serra, reconhecendo-lhes o direito ao adicional de insalubridade no grau máximo de 40%, com base na Lei Municipal nº 2.360/2001, a partir de 27.09.2014, deduzindo valores já pagos e excluindo períodos de afastamento. A sentença determinou a correção das parcelas pelo IPCA-E e juros de poupança, com aplicação dos critérios da Emenda Constitucional 113/2021, condenando o Município ao pagamento de custas e honorários advocatícios, a serem definidos na liquidação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se os servidores têm direito ao adicional de insalubridade com base na legislação vigente anterior à Lei Municipal nº 4.602/2017; e (ii) estabelecer o termo inicial para o pagamento do adicional de insalubridade, considerando a necessidade de laudo técnico para comprovação da condição.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O artigo 156 da Lei Municipal nº 2.360/2001 já previa o adicional de insalubridade para servidores que trabalhassem habitualmente em condições insalubres ou perigosas, com percentuais entre 15% e 40%, assegurando o direito subjetivo ao benefício, independentemente da regulamentação de alíquotas intermediárias.

O direito ao adicional de insalubridade não depende da edição da Lei Municipal nº 4.602/2017, que apenas alterou disposições já previstas na legislação municipal anterior, mantendo a previsão do adicional.

A concessão do adicional de insalubridade está condicionada à comprovação da exposição por meio de laudo pericial, sendo pacífico na jurisprudência que o termo inicial para pagamento é a data da realização do laudo técnico.

No caso, o laudo pericial judicial constatou a exposição dos servidores a agentes biológicos em grau máximo (40%), enquadrando-os no direito ao adicional de insalubridade desde a data da perícia.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Sentença confirmada.

Tese de julgamento
:

A Lei Municipal nº 2.360/2001 assegura o direito ao adicional de insalubridade aos servidores públicos municipais do Município de Serra.

O pagamento do adicional de insalubridade deve ser iniciado a partir da data do laudo pericial que comprova a exposição às condições insalubres.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 7º, XXIII, e 39, § 3º; Lei Municipal nº 2.360/2001, art. 156; Lei Municipal nº 4.602/2017.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, PUIL nº 413/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 18.04.2018; STJ, AgInt no REsp nº 1921219/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 20.06.2022; TJES, Apelação Cível nº 0009665-67.2018.8.08.0048, Rel. Des. Janete Vargas Simões, j. 22.03.2024; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 048160177654, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 11.02.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021716-76.2019.8.08.0048

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: IVANETE FANTECELLE DE CASTRO e outros (2)

PARTE RE: MUNICIPIO DE SERRA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE. LEI MUNICIPAL Nº 2.360/2001. EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO ANTERIOR À LEI MUNICIPAL Nº 4.602/2017. PERÍCIA JUDICIAL. GRAU MÁXIMO DE INSALUBRIDADE. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO PERICIAL.
CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária de sentença que julgou procedentes os pedidos formulados em ação ordinária por servidores públicos do Município da Serra, reconhecendo-lhes o direito ao adicional de insalubridade no grau máximo de 40%, com base na Lei Municipal nº 2.360/2001, a partir de 27.09.2014, deduzindo valores já pagos e excluindo períodos de afastamento. A sentença determinou a correção das parcelas pelo IPCA-E e juros de poupança, com aplicação dos critérios da Emenda Constitucional 113/2021, condenando o Município ao pagamento de custas e honorários advocatícios, a serem definidos na liquidação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se os servidores têm direito ao adicional de insalubridade com base na legislação vigente anterior à Lei Municipal nº 4.602/2017; e (ii) estabelecer o termo inicial para o pagamento do adicional de insalubridade, considerando a necessidade de laudo técnico para comprovação da condição.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O artigo 156 da Lei Municipal nº 2.360/2001 já previa o adicional de insalubridade para servidores que trabalhassem habitualmente em condições insalubres ou perigosas, com percentuais entre 15% e 40%, assegurando o direito subjetivo ao benefício, independentemente da regulamentação de alíquotas intermediárias.

O direito ao adicional de insalubridade não depende da edição da Lei Municipal nº 4.602/2017, que apenas alterou disposições já previstas na legislação municipal anterior, mantendo a previsão do adicional.

A concessão do adicional de insalubridade está condicionada à comprovação da exposição por meio de laudo pericial, sendo pacífico na jurisprudência que o termo inicial para pagamento é a data da realização do laudo técnico.

No caso, o laudo pericial judicial constatou a exposição dos servidores a agentes biológicos em grau máximo (40%), enquadrando-os no direito ao adicional de insalubridade desde a data da perícia.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Sentença confirmada.

Tese de julgamento
:

A Lei Municipal nº 2.360/2001 assegura o direito ao adicional de insalubridade aos servidores públicos municipais do Município de Serra.

O pagamento do adicional de insalubridade deve ser iniciado a partir da data do laudo pericial que comprova a exposição às condições insalubres.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 7º, XXIII, e 39, § 3º; Lei Municipal nº 2.360/2001, art. 156; Lei Municipal nº 4.602/2017.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, PUIL nº 413/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 18.04.2018; STJ, AgInt no REsp nº 1921219/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 20.06.2022; TJES, Apelação Cível nº 0009665-67.2018.8.08.0048, Rel. Des. Janete Vargas Simões, j. 22.03.2024; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 048160177654, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 11.02.2020.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, por maioria de votos, CONHECER do presente reexame necessário para CONFIRMAR a r. sentença de primeiro grau, nos termos do voto divergente.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO DIVERGENTE DO
DESEMBARGADO
R
SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO

Trata-se de remessa necessária de
sentença proferida pela Juíza da Vara da Fazenda Pública Municipal da Serra,
que
julgou procedentes os pedidos formulados na ação ordinária ajuizada por Edson Vander Zuliani Marinato, Ivanete Fantecelle de Castro e Kenneda Moraes Freitas de Oliveira contra o Município da Serra.

Foi reconhecido o direito dos autores à gratificação de insalubridade no grau máximo de 40%, com base na Lei 2.360/2001, a partir de 27.09.2014. Determinou-se a dedução de eventuais valores já pagos, bem como a exclusão dos períodos de afastamento como férias e licenças, com apuração dos valores em fase de liquidação de sentença.

A magistrada estabeleceu que as parcelas sejam corrigidas pelo IPCA-E desde a data devida e acrescidas de juros de poupança a partir da citação, até 08/12/2021, aplicando-se posteriormente os critérios da Emenda Constitucional 113/2021.
Por fim, o
Município foi condenado ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, cuja definição percentual foi reservada para a liquidação. Fixou-se, ainda, honorários periciais em R$ 1.500,00.

O eminente
Relator
, após análise da sentença, entendeu pela necessidade de sua reforma apenas quanto à fixação do termo inicial da concessão do adicional de insalubridade aos autores - servidores públicos do Município de Serra/ES -, determinando o pagamento do adicional a partir da entrada em vigor da Lei Municipal nº 4602/2017,
“quando o direito passou a ser regulamentado no Município”
. Nesses termos,
reformou parcialmente
a r. sentença de primeiro grau, no sentido de extirpar da condenação da municipalidade o período anterior ao início da vigência da Lei nº 4602/2017 (23.01.2017).

Com a devida vênia ao eminente Relator, analisando detidamente o teor do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Serra e suas alterações legislativas, observa-se que desde a vigência da legislação original, a Lei Municipal nº 2.360/2001, já se fazia possível a percepção do adicional de insalubridade pelos servidores públicos municipais.

O artigo 156 da Lei Municipal nº 2.360/2001 já previa a concessão do adicional de insalubridade aos servidores que trabalhassem habitualmente em condições insalubres ou perigosas, estabelecendo percentuais entre 15% e 40% do vencimento, conforme o grau de insalubridade ou periculosidade. Embora a regulamentação específica das alíquotas intermediárias pudesse estar ausente, a lei original assegurava o direito ao adicional.

Na hipótese
em análise
, o grau máximo
de 40% de insalubridade
fora devidamente constatado em perícia
judicial realizada no processo:

“
Usando o critério técnico previsto no anexo 14 da NR 15, o ambiente de trabalho dos Requerentes, na UPA de Serra-Sede, enquadram-se no Grau Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos (fls. 220).”

E fixada essa premissa pericial,
v
islumbra-se da
uníssona
jurisprudência deste Tribunal de Justiça o reconhecimento da Lei Municipal nº 2.360/2001 como norma regulamentadora do direito
dos
servidores públicos de Serra
ao

recebimento d
o adicional de insalubridade
,
inclusive pelo ilustre Desembargador Relator
:

EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SERRA. GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. ART. 156 DA LEI MUNICIPAL 2.360/2001. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. PERÍCIA JUDICIAL. ENQUADRAMENTO EM GRAU MÁXIMO. TERMO INICIAL PARA PAGAMENTO. DATA DE ELABORAÇÃO DO LAUDO PERICIAL. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMA EM PARTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PREJUDICADO. 1.
Conforme precisão do art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, é garantido ao trabalhador o direito de recebimento do adicional de insalubridade. Tal norma, no entanto, – segundo dispõe o art. 39, §3º, da Carta Magna – não é auto aplicável aos servidores públicos, considerando que, a partir da Emenda Constitucional nº 19/1998, o recebimento da verba passou a ficar condicionada à regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo respectivo, dependendo, ainda, a concessão da aferição das condições e graus mediante prova técnica. 2. No Município de Serra, a gratificação de insalubridade está prevista na Lei Municipal nº. 2.360/2001, que em seu art. 156 prevê que “O adicional por exercício de atividade em condições insalubres e perigosas será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos e será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão”
; 3. A prova pericial esclareceu adequadamente as atividades exercidas pelo técnico de enfermagem na UPA, atestando expressamente que o enquadrando de risco em seu grau máximo;
4. O termo inicial do pagamento da insalubridade é a data de emissão do laudo técnico que reconhece a condição;
5. Remessa Necessária conhecida. Sentença reformada em parte. Apelação Prejudicada.
(
Data: 22/Mar/2024. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 0009665-67.2018.8.08.0048. Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES. Classe: APELAÇÃO CÍVEL
).

EMENTA: APELAÇÃO VOLUNTÁRIA ACOMPANHADA DE REMESSA NECESSÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MUNICÍPIO DE SERRA. EXISTÊNCIA DE LEI REGULAMENTADORA DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL ATESTANDO O GRAU DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. UTILIZAÇÃO DE EPI NÃO AFASTA A INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE O LAUDO RETROAGIR PARA ATESTAR INSALUBRIDADE ANTERIOR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. I.
O adicional de insalubridade é assegurado aos servidores públicos do Município da Serra com base no artigo 156, da Lei Municipal nº 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Serra), que determina o adicional por exercício de atividade em condições insalubres e perigosas será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos e será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão. II. In casu, o Laudo Pericial de fls. 181/200, realizado em 27.07.2017, foi expresso ao afirmar que, nos serviços prestados na Maternidade de Carapina, os requerentes no labor de suas atividades estão expostos a AGENTES BIOLÓGICOS, (...) cuja insalubridade é definida pela avaliação qualitativa no grau máximo, pois estão em contato com portadores de doenças infectocontagiosas, não só em isolamento. Precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça reconhecendo a existência do grau máximo de insalubridade para profissionais que laboram em situação idêntica a da Recorrida, também na Maternidade de Carapina.
III. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que o simples fornecimento de EPI, ainda que tal equipamento seja efetivamente utilizado, não afasta, por si só, a caracterização da atividade especial (STJ, REsp 1573551/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 19/05/2016). IV. Afigura-se correta a Sentença ao reconhecer o direito da Recorrida de receber o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, que será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo, nos termos da Lei Municipal nº 2.360/2001, motivo pelo qual nega-se provimento ao Recurso interposto pelo Município Recorrente. V. O termo inicial de incidência do adicional de insalubridade deve se dar a partir da perícia realizada nos autos. Isso porque, faz-se necessária a confecção de Laudo Pericial para a concessão do adicional de insalubridade, administrativo ou judicial, não podendo referido Laudo retroagir para atestar a insalubridade em datas passadas. Precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça. VI. Em sede de Reexame Necessário, impõe-se a reforma da Sentença combatida, para condenar o Município da Serra ao pagamento do Adicional de Insalubridade em grau máximo, equivalente ao percentual de 40% (quanta por cento), a partir da perícia realizada nos autos, na data de 27.07.2017, atualizando-se o valor a partir do vencimento de cada parcela devida desde então, com juros de mora pelo índice oficial de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E. VII. Recurso conhecido e improvido. Reforma parcial da Sentença em sede de Remessa Necessária. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048198761578, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2022, Data da Publicação no Diário: 11/05/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO AÇÃO DE COBRANÇA SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL ESTATUTÁRIA AUXILIAR DE CONSULTÓRIO DENTÁRIO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DIREITO AO PAGAMENTO RETROATIVO À DATA DA ADMISSÃO INVIABILIDADE TERMO INICIAL LAUDO PERICIAL SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PREJUDICADO. 1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme no sentido de que o termo inicial para pagamento do adicional de insalubridade é a data do laudo pericial. Precedentes. 2. Referida tese amplamente acolhida no Tribunal da Cidadania justifica-se em razão da impossibilidade de se presumir a condição insalubre antes da verificação, por meio de perícia, das condições de trabalho a que o servidor é submetido. 3. No caso dos autos, a autora requereu administrativamente a percepção do adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento) em 21.10.2013. Em vista do pleito, instaurou-se o processo administrativo, onde, em 04.12.2013, foi elaborado laudo técnico pericial pela Divisão de Medicina e Segurança do Trabalho, integrante do Departamento de Recursos Humanos, vinculado a Secretaria de Administração e Recursos Humanos do Município, que, após visita técnica in loco , concluiu que os auxiliares de consultório dentário também estão expostos a radiação de forma habitual e permanente, fazendo jus ao adicional de insalubridade em grau máximo (40%) . 4. Nota-se, foi com base na perícia administrativa que, nos termos do artigo 156, da Lei Municipal nº 2.360, o ente público passou a arcar com o percentual de adicional de insalubridade a partir de abril de 2014. Inclusive, há que se ressaltar que, após a elaboração do laudo pericial, a própria municipalidade, em consonância com a jurisprudência do Tribunal da Cidadania, determinou a elaboração de cálculos do valor devido a partir da data da realização da prova técnica. Logo, merece reforma a sentença primeva no que pertine ao termo inicial para recebimento do adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento).
5. Sentença reformada. Recurso prejudicado. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048160177654, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 27/02/2020)

Nessa perspectiva, o termo inicial para o pagamento de adicional de insalubridade – devidamente previsto na legislação respectiva do empregado ou servidor público – deverá ser a data da realização da perícia oficial, conforme pacífico entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL . AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.
1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que: "o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual"
(STJ, PUIL 413/RS, relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/4/2018). 2. Hipótese em que o Tribunal de origem decidiu de forma contrária ao entendimento do STJ.Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 1953114 SP 2021/0247535-1, Relator: HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 22/05/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2023)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO PERICIAL. PRECEDENTES.
1. Ressalte-se que "'o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual'. Nesse sentido, assim decidiu recentemente a Primeira Seção do STJ, no julgamento do PUIL 413/RS (Rel. Min. Bendito Gonçalves, DJe de 18/4/2018) (Grifei). Dessa forma, é de se esclarecer que o termo a quo do adicional de insalubridade ou periculosidade é da data do laudo em que o perito efetivamente reconhece que o embargante exerceu atividades periculosas."
( EDcl no REsp 1755087/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 5/9/2019). 2. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1921219 RS 2021/0036851-6, Data de Julgamento: 13/06/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022).

Logo, o direito subjetivo ao adicional já estava assegurado pela legislação anterior à reforma realizada no Estatuto dos Servidores Público de Serra pela Lei Municipal nº 4.602/2017. A ausência de regulamentação específica para a gradação dos percentuais intermediários do adicional de insalubridade -antes de 2017 - não elimina o direito ao seu recebimento, em especial àqueles servidores expostos ao grau máximo de insalubridade.

A eficácia da norma já vigente depende, em última análise, da constatação concreta das condições insalubres ou perigosas por meio de laudo pericial, o que foi realizado no caso em tela.

Diante do exposto
,
firme nas razões expostas
e com a devida vênia ao eminente Relator
,
apresento a presente
divergência
para
conhecer
da presente remessa necessária
e

confirmar a sentença,
nos termos da fundamentação acima exposta.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Em consonância com o entendimento desta Câmara
em casos similares, e
pedindo a devida vênia ao
e. relator,
ACOMPANHO A DIVERGÊNCIA
inaugurada pelo e. Des. Sérgio Ricardo de Souza
e
CONFIRMO
a sentença objeto de reexame.

VOTO

Conforme relatado, a MM. Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal da Serra – Comarca da Capital remeteu a este egrégio Tribunal de Justiça para reexame necessário a respeitável sentença de fls. 282/293, integrada pela decisão de fl. 303, proferida nos autos da ação ordinária ajuizada por
EDSON VANDER ZULIANI MARINATO,
IVANETE FANTECELLE DE CASTRO
e
KENNEDA MORAES FREITAS DE OLIVEIRA
em face do
MUNICÍPIO DA SERRA
, que julgou procedentes os pedidos iniciais para “
conceder a autora o direito ao percebimento da gratificação de insalubridade no grau máximo de 40% conforme previsto na Lei 2.360/2001 (lei vigente a época) a partir de 27/09/2014, devendo, contudo, ser deduzido eventuais valores já recebidos a título dessa gratificação, bem como abatidos os dias em que os autores estiveram de férias, licenças, entre outras, tudo a ser apurado em liquidação de sentença
”.

A magistrada primeva consignou, ainda, que “
As parcelas devidas deverão ser apuradas em sede de liquidação de sentença, e corrigidas pelo IPCA-E a partir da data em que deveriam ser pagas e juros da caderneta de poupança a contar da citação, cujo critério deve ser aplicado até 08/12/2021. Após, deverá ser observado o disposto no artigo 3 da emenda Constitucional 113/2021
”.

Por fim, a juíza de primeira instância condenou o requerido ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, cujo percentual relegou a fixação para a fase de liquidação da sentença, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do CPC. Ademais, fixou a verba honorária pericial em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), por entender que se trata de contraprestação razoável pelo trabalho técnico realizado nestes autos, à luz do §5º do art. 2º da Resolução da 232/2016 do CNJ.

Na exordial, os autores alegam que são técnicos em enfermagem lotados na UPA de Serra Sede no Município de Serra e que recebem adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento), grau médio, quando, na realidade, deveriam receber o referido adicional em grau máximo. Assim, sustentam fazer jus à majoração do percentual, incluindo o valor retroativo a cinco anos do ajuizamento da demanda, conforme os cálculos apresentados.

O direito à percepção de adicional de insalubridade previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, é um direito social extensível aos integrantes de regime estatutário, porém, depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento do excelso STF, vide o seguinte precedente:

SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CF. O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista.
Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.
” (RE 169.173, Relator: Min. Moreira Alves, julgamento em 10/05/1996, Primeira Turma, DJ 16/05/1997)

A Corte Constitucional, reiteradamente, confirma esse posicionamento
1
, asseverando que em se tratando de servidor público regido pelo regime estatutário, não se aplica a NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, haja vista que a norma constitucional em questão possui eficácia limitada.

Por isso, se inexistente lei específica, é vedado à Administração Pública proceder ao pagamento do adicional de insalubridade, notadamente pelo fato de que deve sempre pautar sua atuação pelo princípio da legalidade.

Na jurisprudência desta egrégia Corte também está sedimentado o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade resta condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, vez que é incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso, senão vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO. SÚMULA Nº 568 DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE NORMA MUNICIPAL PREVENDO HIPÓTESES DE PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. A Decisão recorrida não padeceu de qualquer vício ao julgar monocraticamente a Demanda, na medida em que a temática debatida nos Autos já fora analisada e julgada pelo Pretório Excelso, além de existir diversos Precedentes em sentido análogo firmados por este Egrégio Tribunal de Justiça, estando o presente julgamento em consonância com o preceituado na Súmula nº 568, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (o relator, monocraticamente, e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema).
II. O Egrégio Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento do Recurso Extraordinário nº 169173 reconheceu que, para a implementação de adicional de periculosidade, faz-se necessária a edição de Lei Municipal específica, uma vez que a norma constitucional prevista no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, é de eficácia limitada. III. O artigo 54, alínea m, e o artigo 159, da Lei Municipal nº 4.009/1994 não cuidaram de tratar, especificamente, das hipóteses de concessão do pagamento de adicional de periculosidade, motivo pelo qual não se revela possível conferir-lhes aplicabilidade imediata. Precedentes.
IV. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Agravo Interno Ap, 011130183012, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/07/2019, Data da Publicação no Diário: 18/07/2019)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PARA SERVIDORES DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM MOTORISTAS DE AMBULÂNCIA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA LEI MUNICIPAL N.º 4.009/1994 AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA ESPECÍFICA HONORÁRIOS RECURSAIS RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] 2. Mérito O direito à percepção de adicional de insalubridade previsto no inciso XXIII, do art. 7º e no § 3º do art. 39, ambos da Constituição Federal, é direito social extensível aos integrantes de regime estatutário desde que haja expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente.
3. A percepção do adicional de insalubridade pelo servidor público só é possível quando há norma regulamentadora específica no âmbito do serviço público municipal, prevendo os parâmetros para a sua concessão, sobretudo porque cada ente federativo detêm autonomia política e administrativa para organizar seu serviço público, instituindo o regime jurídico próprio que regulamentará as suas relações com seus servidores. 4. No caso em exame, o vínculo funcional do apelado é regido pela Lei Municipal nº 4.009/1994 (fl.29/32), a qual dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do mencionado Município. Especificamente em relação ao adicional de insalubridade, a alínea m do art. 54 condicionou o pagamento do adicional de insalubridade à lei específica, a qual, contudo, inexiste. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa para que seja aplicada, o que torna incabível a condenação do município apelado ao pagamento do adicional de insalubridade pretendido na exordial. Precedentes do TJES.
5. Considerar os critérios previstos no §§ 2º, 8º, e 11º, do art. 85 do CPC/2015, majoro o valor da verba honorária sucumbencial, fixada por equidade na primeira instância, de R$ 500,00 (quinhentos reais) para R$ 700,00 (setecentos reais), permanecendo suspensa a exigibilidade de tal condenação ante a gratuidade da justiça anteriormente deferida (§3º, do art. 98, do CPC/2015). 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 011130198762, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/06/2019, Data da Publicação no Diário: 28/06/2019)

No caso do Município de Serra, o adicional de insalubridade foi implementado na municipalidade no artigo 156 da Lei Municipal nº 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Serra), cuja redação anterior e posterior à Lei nº 4.602/2017 segue transcrita:

Redação anterior:

Art. 156 O
adicional por exercício de atividade em condições insalubres
e perigosas será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos e será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão.

§ 1º Considera-se insalubre o trabalho realizado em contato com portadores de moléstia infecto-contagiosas ou com substâncias tóxicas, poluentes ou radiativas ou em atividades capazes de produzir seqüelas.

§ 2º Considera-se perigoso o trabalho realizado em contato permanente com inflamáveis e explosivos e em setores de energia elétrica sob condições de periculosidade.

§ 3º Os adicionais definidos neste artigo serão fixados em percentuais
variáveis entre 15 (quinze) e 40% (quarenta por cento)
do respectivo vencimento,
de acordo com o grau de insalubridade e periculosidade a que esteja exposto o servidor, e que será definido em regulamento
.

§ 4º Será alterado ou suspenso o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade durante o afastamento do efetivo exercício do cargo ou função, exceto nos casos de férias, licenças para tratamento da própria saúde, acidente em serviço ou doença profissional, paternidade, casamento, luto e serviços obrigatórios por lei, ou quando ocorrer a redução ou eliminação da insalubridade ou periculosidade ou forem adotadas medidas de proteção contra seus efeitos.

Redação vigente:

Art. 156 O
Adicional
de
Insalubridade
e o Adicional de Periculosidade serão concedidos aos servidores públicos ocupantes de cargo de provimento efetivo,
na forma e condições definidas nesta Lei
. (Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 1°
Atividades
e
operações insalubres
, são aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho,
exponham os
servidores
a agentes nocivos
à saúde,
acima
dos
limites
de
tolerância
fixados em razão da natureza, intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos, conforme Lei Federal nº 6.514, de 22 de dezembro de 1977, e NR-15 da Portaria nº 3.214, de 08 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego. (Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 2° Atividades e operações perigosas são aquelas que, por sua natureza, condições a risco de vida, em virtude de exposição a radiações ionizantes, inflamáveis, explosivos e energia elétrica, conforme Lei Federal nº 6.514, de 22 de dezembro de 1977, NR-16 da Portaria nº 3.214, de 08 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego, Lei Federal nº 7.369, de 29 de setembro de 1985, Decreto Federal nº 93.412, de 14 de outubro de 1986, e Portaria nº 3.393, de 17 de dezembro de 1987. (Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 3° O adicional de insalubridade será concedido aos servidores que, no exercício de suas funções ou atividades, não ocasional e de forma habitual e permanente,
estiverem comprovadamente expostos
às condições previstas no § 1° deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 4° O exercício de trabalhos em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente, assegura ao servidor, a percepção de adicional, segundo os graus e percentuais: (Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

I – Grau
Máximo
– 40 % (quarenta por cento); (Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

II – Grau
Médio
– 20 % (vinte por cento); (Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

III – Grau
Mínimo
– 10 % (dez por cento). (Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 5° O valor do adicional de insalubridade será
calculado

sobre
o menor valor de
vencimento
ou salário dos servidores do Município da Serra, com a aplicação dos percentuais correspondentes aos respectivos graus, conforme definido no § 4° deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 6° O adicional de periculosidade será concedido aos servidores que, no exercício habitual e permanente de suas atividades ou funções, estiverem comprovadamente expostos às condições previstas no § 2° deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 7° O exercício de trabalho em condições de periculosidade, assegura ao servidor, a percepção de adicional de 30% (trinta por cento) sobre o menor valor de vencimento ou salário dos servidores do Município da Serra. (Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 8° Os adicionais de insalubridade e periculosidade serão concedidos
somente após laudo pericial
de
inspeção
do
local
de
trabalho
e das
atividades desempenhadas
pelo servidor, emitido pelo
setor
de
medicina
e
segurança
do
trabalho
do
Município
da Serra, que
recomendará
o seu
deferimento
ou
indeferimento
. (Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 9° A concessão do adicional de insalubridade e periculosidade será
autorizada
pelo
Secretário
Municipal de Administração e Recursos Humanos ou por delegação de competência pelo Subsecretário de Recursos Humanos. (Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 10 O direito do servidor ao adicional de insalubridade ou ao adicional de periculosidade será suspenso quando houver o afastamento das atividades insalubres ou perigosas por período superior a 30 (trinta) dias ininterruptos. (Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 11 O direito do servidor ao adicional de insalubridade ou ao adicional de periculosidade cessará: (Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

I – com a eliminação, neutralização redução do risco à sua saúde ou integridade física aos níveis de tolerância; (Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

II – com a transferência do servidor para outro local de trabalho não considerado insalubre ou perigoso; (Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 12 É vedada a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e periculosidade, fazendo jus o servidor perceber aquele de maior valor. (Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 13 O exercício eventual e não permanente de atividades consideradas insalubres ou perigosas, não gera direito à percepção do adicional de insalubridade ou de periculosidade. (Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 14 O adicional de insalubridade e o adicional de periculosidade não serão computados para efeito de quaisquer outras vantagens, nem se incorporam ao vencimento ou salário do servidor, inclusive para fins previdenciários. (Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 15 Aplicam-se as disposições deste artigo também aos servidores de cargo de provimento em comissão, celetistas, contratados temporariamente, municipalizados ou cedidos ao Município.(Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

Nota-se que não há notícia que a municipalidade tenha regulamentado as alíquotas do referido direito para cada grau de insalubridade anteriormente à Lei nº 4602/2017, situação fática que rechaça a possibilidade de recebimento da rubrica com base na NR-15, dado que o pagamento do adicional de exige previsão legal específica, inclusive com a gradação de alíquotas.

Somente após o advento da alteração promovida pela Lei nº 4602/2017 é que foram fixados os parâmetros para a concessão do adicional de insalubridade.

Desta feita, e tendo em vista que a prova pericial, confeccionada às fls. 209/260, complementada às fls. 272/275, após vistoria
in loco
, concluiu que os autores fazem jus ao percebimento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%) por exposição a agentes biológicos, merece reforma apenas parcial a sentença primeva, a fim de ajustar o termo inicial para início do pagamento do adicional para a partir da vigência da Lei nº 4602/2017, quando o direito passou a ser regulamentado no Município.

Em face de todo o exposto,
CONHEÇO
do presente reexame necessário para
REFORMAR
PARCIALMENTE
a r. sentença de primeiro grau, no sentido de extirpar da condenação da municipalidade o período anterior ao início da vigência da Lei nº 4602/2017 (23.01.2017), mantendo-a nos demais termos.

Via de consequência, necessária se faz a redistribuição dos ônus sucumbenciais, de modo que as verbas deverão ser repartidas igualitariamente entre o polo passivo e ativo (50%), observando-se a suspensão da exigibilidade em relação aos autores pelo fato de litigarem sob o pálio da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

1
Nesse sentido: RE 864511, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 29/06/2015, publicado em DJe-151 DIVULG 31/07/2015 PUBLIC 03/08/2015; ARE 889401, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 28/05/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 01/06/2015 PUBLIC 02/06/2015; e ARE 853357, Relator: Min. GILMAR MENDES, julgado em 25/11/2014, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 01/12/2014 PUBLIC 02/12/2014.

A fim de guardar coerência com minhas demais manifestações em casos similares,
pedindo vênia ao
e. relator,
ACOMPANHO A DIVERGÊNCIA
inaugurada pelo e. Des. Sérgio Ricardo de Souza
e
CONFIRMO
a sentença objeto de reexame.