Tribunal: TJES
Processo: 5007059-86.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-07-02

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. ALTERAÇÃO DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ERRO DE DIREITO. VEDAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Após efetuado o lançamento, este não pode ser alterado, salvo nas hipóteses descritas nos artigos 145 e 149 do CTN, sendo certo que
o art. 146, desse mesmo diploma, em atenção ao princípio da segurança jurídica e da não surpresa, limita a possibilidade de alteração de forma a garantir estabilidade nos critérios jurídicos adotados pela Administração.

2.
Na hipótese,
o auditor da Receita Estadual elaborou novo levantamento fiscal, passando a adotar como parâmetro a data da
“entrada da nota fiscal no seu respectivo Livro de Registro de Entradas”,
em substituição à data da sua respectiva emissão, o que denota ter sido corrigido erro de direito e não mero erro de fato, como alegado pelo agravante, porquanto houve alteração do critério temporal da regra matriz de incidência tributária, denotando não ter sido aplicada a legislação adequada à espécie, situação que, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não autoriza a revisão do lançamento.

3.
No tocante à alegação de alteração da base de cálculo do ICMS por substituição, por ter sido utilizado preço inferior ao máximo de venda do consumidor, vislumbra-se que tal matéria necessita de melhor análise probatória, o que também recomenda a manutenção da decisão objurgada, até que os fatos sejam devidamente esclarecidos no juízo de origem.

4.
Recurso desprovido. Prejudicado o agravo interno.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007059-86.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: DISTRIBUIDORA BARATELA EIRELI

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. ALTERAÇÃO DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ERRO DE DIREITO. VEDAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Após efetuado o lançamento, este não pode ser alterado, salvo nas hipóteses descritas nos artigos 145 e 149 do CTN, sendo certo que
o art. 146, desse mesmo diploma, em atenção ao princípio da segurança jurídica e da não surpresa, limita a possibilidade de alteração de forma a garantir estabilidade nos critérios jurídicos adotados pela Administração.

2.
Na hipótese,
o auditor da Receita Estadual elaborou novo levantamento fiscal, passando a adotar como parâmetro a data da
“entrada da nota fiscal no seu respectivo Livro de Registro de Entradas”,
em substituição à data da sua respectiva emissão, o que denota ter sido corrigido erro de direito e não mero erro de fato, como alegado pelo agravante, porquanto houve alteração do critério temporal da regra matriz de incidência tributária, denotando não ter sido aplicada a legislação adequada à espécie, situação que, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não autoriza a revisão do lançamento.

3.
No tocante à alegação de alteração da base de cálculo do ICMS por substituição, por ter sido utilizado preço inferior ao máximo de venda do consumidor, vislumbra-se que tal matéria necessita de melhor análise probatória, o que também recomenda a manutenção da decisão objurgada, até que os fatos sejam devidamente esclarecidos no juízo de origem.

4.
Recurso desprovido. Prejudicado o agravo interno.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5007059-86.2022.8.08.0000

AGVTE(S):

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGDO(S):

DISTRIBUIDORA BARATELA EIRELI

RELATOR:

DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
agravo de instrumento
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, no intuito de reformar a decisão id. 3062283, pág. 02/06, por meio da qual o MM. Juiz
a quo
, nos autos da
ação anulatória
ajuizada por
DISTRIBUIDORA BARATELA EIRELI
, deferiu a antecipação dos efeitos da tutela pleiteada.

Sustenta no id. 3062282, em síntese, que:
i)
no auto de infração há descrição do ato ilícito praticado, decorrente da utilização de base de cálculo inferior ao preço máximo de venda do consumidor;
ii)

“a infração cometida encontra guarida no artigo 168, inciso IX, “b” e parágrafo §1º, item II, c/c art. 194, §4º, XI do artigo 168 c/c artigo 188, e art. 195, II, todos do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1.090-R/2002”
;
iii)

“a sanção aplicada está prevista no artigo 75, §1º, Inciso V, Alínea "a" e art. 75, §1º, Inciso V, Alínea "a" da Lei 7.000, de 27/12/2001, para ambos os Autos de Infração”
;
iv)
“
os Autos de Infração foram redigidos exatamente como determina a legislação tributária pertinente, constando elementos suficientes para determinar, com segurança, a natureza da infração e a pessoa do infrator, tudo conforme estabelecido nos artigos 814 e 816 do RICMS e artigo 138 da Lei nº 7.000/2001
”;
v)

“o lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo pode ser alterado no caso de apresentação de impugnação, consoante determina o artigo 145 do CTN”
;
vi)

“a Administração Tributária tem o dever de revisar de ofício o lançamento, quando se comprove erro quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória”
;
vii)

“o artigo 146 do CTN impede a modificação do critério jurídico de lançamento tributário. Todavia, como já visto, não houve modificação do critério jurídico que, por definição, significa a subsunção da norma geral e abstrata ao evento”
.

Pois bem.

Para melhor compreensão da matéria debatida nesta via recursal, cumpre transcrever breve trecho do ato decisório vergastado:

“O lançamento tributário é o procedimento por meio do qual o Fisco averigua a ocorrência do fato gerador, do valor do tributo devido e, eventualmente, da multa aplicável ao sujeito passivo. Após efetuado o lançamento, este não pode ser alterado, salvo nas hipóteses descritas nos Arts. 145 e 149 do CTN, que assim dispõem:[...]

As hipóteses de revisão do lançamento tributário acima transcritas são classificadas como “erro de fato”.

Existem, no entanto, hipóteses em que o lançamento tributário não é passível de revisão, que são classificadas como “erro de direito”. Nesse sentido dispõe o Art. 146 do CTN: [...]

Ou seja, se o Fisco passa, em momento ulterior, a dar a um fato conhecido uma “relevância jurídica” nova, não será caso de apreciação de fato novo, mas de pura modificação do critério jurídico adotado no lançamento anterior, configurando-se como hipótese de “erro de direito”.

No caso em referência, entendo que houve: i) a revisão do critério temporal da regra matriz de incidência tributária (considerou como data base a data de emissão das notas fiscais e não a data de entrada da mercadoria, em contrariedade ao que prevê o RICMS-ES); e ii) a revisão (três vezes) da alíquota aplicada para fins de apuração do ICMS-ST.

Assim, ao menos em sede de cognição sumária, entendo que houve revisão de “erro de direito”, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. [...]

Deste modo, tendo em vista que o “erro de direito” não autoriza a revisão do lançamento tributário, entendo que, ao menos em sede de cognição sumária, assiste razão à requerente, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em discussão é medida que se impõe.

No que tange ao receio de dano, este decorre dos próprios autos de infração, que impedem a emissão de certidões negativas com todas as consequências daí decorrentes.

Ante o exposto, presentes os requisitos legais, DEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário proveniente dos Autos de Infração nºs 5.030.616-6 e 5.001.947-7 e processos administrativos nºs 78090610; 64165086 e 72684917, respectivamente”.

Com efeito, ao tratar da possibilidade de alteração do lançamento, o Código Tributário nacional estabelece três situações em que estas podem ocorrer.
In verbis
:

Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:

I - impugnação do sujeito passivo;

II - recurso de ofício;

III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.

Contudo, o art. 146 do CTN, em atenção ao princípio da segurança jurídica e da não surpresa, limita a possibilidade dessa alteração nos seguintes termos:

Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.

Nesse sentido, Ricardo Alexandre
[1]
, ao tratar da matéria, assevera que com tal dispositivo
“tenta-se proteger o princípio da segurança jurídica e o seu corolário em matéria tributária, o princípio da não surpresa, de forma a garantir que as mudanças nos critérios jurídicos adotados pela Administração Tributária, no exercício da atividade do lançamento, só terão efeitos ‘ex nunc’, sendo aplicáveis somente aos casos futuros”
.

Nada obstante, pela análise da documentação juntada aos autos, constato que no processo administrativo nº 64165086, foi determinado, pelo eminente Conselheiro do Conselho Estadual de Recursos Fiscais, novo levantamento fiscal, tanto naquele processo quanto no processo nº 72684917, nos seguintes termos:

Diligência às fl. 54/55 do processo n° 72684917 (apenso) feita pelo Auditor Fiscal da Receita Estadual III, Elimar de Andrade, em que analisa os quesitos suscitados pelo sujeito passivo, mas deixa de apreciar a alínea "b" do item 2, da despacho de fl. 52, quanto a elaboração de novo levantamento fiscal com base no acostado na inicial, ajustando-o, utilizando o critério da data da efetiva entrada das mercadorias no estabelecimento da Recorrente, ou seja, a data da entrada da nota fiscal constante de seu respectivo Livro Registro de Entradas.

Releva salientar que, os processos n°s. 64165493 e 64165582 do mesmo sujeito passivo, a diligência elaborada pelo Auditor Fiscal da Receita Estadual II, Gilberto Luiz Hertel refez os levantamentos fiscais em atendimento ao solicitado no despacho de deferimento da diligência.

Feitas observações, devolvo os presentes autos, para que os autos retornem ao auditor fiscal da diligência, para o cumprimento integral do despacho de fl. 52 do processo nº 72684917 (apenso), a fim de que seja feito novo levantamento fiscal, ajustando-o, utilizando o critério da data da efetiva entrada das mercadorias no estabelecimento da Recorrente, ou seja, a data da entrada da nota fiscal constante de seu respectivo Livro Registro de Entradas.

Em atendimento a essa determinação, o Auditor Fiscal da Receita Estadual, Senhor Gilberto Luiz Hertel, elaborou novo levantamento fiscal, agora considerando como parâmetro
“a data da entrada da nota fiscal no seu respectivo Livro de Registro de Entradas”,
em substituição à data da sua respectiva emissão.

Tal situação, salvo melhor juízo, implica em erro de direito e não mero erro de fato, como alegado pelo agravante, vez que houve alteração do critério temporal da regra matriz de incidência tributária, denotando não ter sido aplicada a legislação adequada à espécie, situação que, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não autoriza a revisão do lançamento. Vejamos:

TRIBUTÁRIO - IMPORTAÇÃO - IPI - RECLASSIFICAÇÃO DA MERCADORIA.

1.
A jurisprudência do STJ, acompanhando o entendimento do extinto TFR, estratificado na Súmula 227, tem entendido que o contribuinte não pode ser surpreendido, após o desembaraço aduaneiro, com uma nova classificação, proveniente de correção de erro de direito.
[...]

(REsp n. 654.076/RJ, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/4/2005, DJ de 23/5/2005, p. 225.)

TRIBUTÁRIO - IMPORTAÇÃO - IPI - DESEMBARAÇO ADUANEIRO - ERRO NA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS - RECLASSIFICAÇÃO DA MERCADORIA - IMPOSSIBILIDADE.

1. O contribuinte não pode ser surpreendido, após o desembaraço aduaneiro, com uma nova classificação, proveniente de correção de erro de direito.

2.
O erro de direito cometido pelo contribuinte, mas não detectado pelo Fisco, é o mesmo que alteração de critério jurídico, vedado pelo CTN. Precedentes.

3. Recurso especial provido.

(REsp n. 1.079.383/SP, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 18/6/2009, DJe de 1/7/2009.)

No tocante à alegação de alteração da base de cálculo do ICMS por substituição, por ter sido utilizado preço inferior ao máximo de venda do consumidor, vislumbro que tal matéria necessita de melhor análise probatória, o que também recomenda a manutenção da decisão objurgada, até que os fatos sejam devidamente esclarecidos. No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. RECOLHIMENTO DE ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APARENTE LEGITIMIDADE DO NÃO RECOLHIMENTO EM RAZÃO DA BASE DE CÁLCULO, AO QUE PARECE, SER MUITO SUPERIOR AO PREÇO PRATICADO NO COMÉRCIO VAREJISTA. POSSIBILIDADE DE EXCEPCIONAR A POSIÇÃO ASSENTADA PELO STJ EM CASOS QUE TAIS, POIS A BASE DE CÁLCULO DEVE SE APROXIMAR DO VALOR DE MERCADO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O STJ acatou a tese de que, comprovando a parte interessada que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é "muito superior" ao preço efetivamente praticado no comércio varejista, pode o Tribunal de origem EXCEPCIONAR os precedentes oriundos do próprio STJ que autorizam a utilização do Preço Máximo ao Consumidor para fins de fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária, no que concerne ao comércio de medicamentos, especialmente ao afirmar que "a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar a excessiva onerosidade ao contribuinte do imposto e, consequentemente, ao consumidor final". 2.
No presente, tem-se que, ao confrontar a tese exposta no julgado antes referido com o caso concreto, verifica-se que ambos se aproximam muito (pois a base de cálculo da cobrança do tributo PMC-CMED, aparentemente, estaria muito acima do preço praticado pelo mercado ou mesmo desatualizada) e, diante da probabilidade de ser verossímil tal assertiva, creio prudente, até ulterior deliberação a respeito, notadamente após instrução probatória a se realizar no Juízo de Origem sobre os pontos ventilados pela recorrida, manter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário atacada por este recurso.
3. Decisão mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189006356, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data da Publicação no Diário: 27/03/2019)

Pelo exposto,
conheço
do recurso e, no mérito,
nego-lhe provimento.
Prejudicado o exame do agravo interno.

É como voto.

[1]
ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário. 12. ed. rev. atual. ampl. - Salvador: Ed. JusPodivm. 2018.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho, integramente, o voto exarado pelo douto relator.

Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo, negar provimento ao agravo de instrumento.