Tribunal: TJES
Processo: 0000461-92.2022.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-04-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. NÃO CABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Ausentes ilegalidades a serem sanadas, deve a sentença de primeira instância ser mantida em sua integralidade. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000461-92.2022.8.08.0004

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY PEREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 13/03/2024
R E L A T Ó R I O
O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-
Trata-se de Apelação Criminal interposta por WESLEY PEREIRA DOS SANTOS, contra r. sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, II e VII c/c art. 61, II, “h” do CP, à pena de 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão e ao pagamento de 110 (cento e dez) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

A defesa de Wesley pugna pela redução da pena-base, bem como pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Contrarrazões pelo não provimento do recurso.

Parecer ministerial pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.
*
O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):-
Convido o doutor Lucas Francisco Neto para a sustentação oral. Com a palavra, doutor.

*

O SR. ADVOGADO LUCAS FRANCISCO NETO:-
Gostaria de saudar Vossas Excelências, cordialmente. Boa tarde!
Especialmente, hoje, saúdo a todos os Desembargadores na pessoa do Senhor Presidente, que é o relator desse processo, uma apelação criminal.
Saúdo também a digna representante do Ministério Público e os servidores, que faço hoje na pessoa da Doutora Vera.
Muito obrigado pelo atendimento sempre cortês e dedicado que nos dispensa.
Saúdo também os meus colegas advogados, partes e estudantes eventualmente presentes.
É uma responsabilidade ser o primeiro a falar presencialmente. E não poderia iniciar a minha sustentação, Desembargador Pedro, sem pontuar que eu assumi a defesa desse apelante quando a apelação já havia sido interposta. Inclusive as razões de apelação já haviam sido apresentadas. Mas, para evitar prejuízos ao apelante (e quanto a isso gostaria aqui de me penitenciar), eu cuidei de apresentar memoriais que, se assim, Vossas Excelências me perdoando a atecnia, memoriais aditivos, trazendo novas circunstâncias que, vendo o efeito amplo do recurso de apelação, eu entendi que deveriam ser apreciadas por esse Colegiado. E, assim, aqui na minha sustentação oral, pretendo trazer alguns apontamentos de teses que não estão propriamente nas razões de apelação, mas por se tratarem de matéria de ordem pública, foram acrescentadas em memoriais apresentados tão logo o recurso de apelação aportou nesse tribunal.
Gostaria de chamar a atenção, Desembargador Pedro, que essas teses apresentadas através do memorial não constam do relatório. Vi ali o relatório antecipadamente juntado, porém, duas dessas teses não estão.
Consta do relatório que o recurso de apelação trataria apenas de discordância quanto à pena aplicada na dosimetria. Porém, vamos trazer aqui duas outras questões que entendemos que são matérias de ordem pública e que gostaríamos de ouvir o pronunciamento desse tribunal.
E sabendo que Vossa Excelência sempre retorna os autos em casos de sustentação oral, eu já faço aqui no início da minha sustentação essa ressalva, de que tem essas questões, que gostaríamos de vê-las discutidas aqui, até para, a depender do resultado do julgamento, procuramos a instância extraordinária, se assim for o caso. E assim eu falo da primeira.
Primeiro, estamos dizendo que a sentença é nula, porque foi utilizado na sentença um reconhecimento pessoal praticado à revelia do que está previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal.
Os policiais militares que efetuaram a prisão dessa pessoa, ligaram, telefonaram para a suposta vítima e perguntaram: aqui, o cara que te assaltou foi esse mesmo? E eles relatam isso no Boletim de Ocorrência.
Bem, não é esse o procedimento previsto no artigo 226.
E essa prova, Desembargador, foi utilizada para fundamentar o édito condenatório.
Se essa prova não tivesse sido utilizada, se a conclusão de autoria tivesse sido produzida a partir de outro meio, não seria o caso da defesa vir aqui dizer que a sentença é nula. Mas o fato de uma prova nula ter sido utilizada, requer ao menos que esse magistrado de primeiro grau seja instado a proferir um novo decisum, sem considerar essa prova, ao menos.
Uma segunda questão que nós pontuamos, e temos trazido muito aqui ao tribunal essa questão, é o hábito que, infelizmente, os policiais têm de violar o direito constitucional ao silêncio. E não é desconhecido por mim que a jurisprudência do STJ tem se encaminhado no sentido de que o fato de os policiais militares fazerem perguntas ao flagrado no ato da abordagem, não macularia o direito constitucional ao silêncio, porque não é um ato oficial, é um ato extraoficial. Porém, o que nós estamos querendo, e eu quero ser muito honesto aqui, é levar essa discussão para os tribunais superiores, para que haja um distinguish dessa jurisprudência, no seguinte sentido: se esse ato é um ato informal, essa afirmação de que houve uma confissão extrajudicial aos policiais militares não pode ser valorada em sede de condenação.
O juiz tem que ignorar essa informação se essa confissão foi colhida pelos policiais militares, sem o respeito às garantias constitucionais do flagrado. Se o flagrado não foi advertido de que ele poderia não responder às perguntas, o juiz não pode, a partir de uma pergunta normalmente feita pelo Ministério Público em primeiro grau: o que ele disse pra vocês na hora que ele foi preso? O juiz não pode valorar essa afirmação. O que o policial disse que o flagrado disse não pode constar na sentença. O que viola o direito constitucional ao silêncio é isso ser valorado como prova. Essa informação viola não só o direito constitucional ao silêncio, mas a própria lógica do sistema processual penal acusatório.
Bem, superadas essas questões preliminares aqui, e de nulidade, nós concordamos com o colega que apresentou as razões de apelação de que houve uma indevida exasperação da pena-base. E aí eu pontuo, não só da pena-base, mas também na segunda e na terceira fase da dosimetria da pena, me parece, ao menos, ao ver da defesa, que o juiz exasperou indevidamente a pena. Primeiro, porque há um critério numérico que o STJ tem aplicado, de aumento de um sexto da pena para cada circunstância considerada negativa, cada circunstância do artigo 59, isso na primeira fase.
É claro que essa é uma orientação. O STJ deixa isso muito claro. Mas o que tem sido decidido é que, caso o magistrado decida por agravar além desse um sexto, é necessário que haja uma fundamentação específica para explicar o porquê que esse agravamento está sendo superior ao patamar de um sexto para cada circunstância.
E aqui, o magistrado de primeiro grau considerou negativa a circunstância da culpabilidade ao roubo (o crime é um crime de roubo), com a seguinte fundamentação: que o réu, o apelante aqui, tinha consciência da ilicitude da conduta. Ter consciência da ilicitude da conduta é necessário para que haja demonstração do dolo. Isso não demonstra uma negativação superior da culpabilidade, de um grau mais elevado, mesmo porque, pela própria força da legislação penal, ninguém pode se escusar do conhecimento da lei, mesmo aqueles que não a conhecem.
Além disso, o magistrado disse que o crime era mais grave porque houve agressão.
O crime de roubo se consubstancia por ser um furto acrescido de uma grave ameaça ou de uma violência, circunstância própria do tipo, assim, no entendimento da defesa. Se não houvesse agressão, não seria roubo. Se não houvesse grave ameaça, não seria roubo. Seria furto. Então, a culpabilidade deveria ter sido considerada neutra. Depois, as consequências do delito.
O magistrado disse que o prejuízo chegou a duzentos mil reais. Mas não tem uma nota fiscal de um produto. Não tem um laudo de avaliação do valor dos produtos.
E esse furto, esse roubo, desculpa, foi a uma residência de uma pessoa que não era uma pessoa muito rica. Será que essa pessoa tinha bens no importe de duzentos mil reais? Esse prejuízo não está comprovado nos autos. O magistrado não aponta com base em qual avaliação.
Bem, além disso, consta dos autos que muitos bens foram apreendidos e devolvidos. Então, como se chega a esse patamar de duzentos mil reais a ponto de exasperar a pena-base em virtude das consequências do delito?
Prossigo. O trauma psicológico deixado na vítima. O magistrado valora negativamente essa circunstância judicial com base na presunção de que o roubo causa danos psicológicos. Não existe sequer um laudo juntado aos autos, não existe sequer um prontuário de atendimentos psicológicos posteriores ao fato. Essa circunstância também deveria ter sido considerada neutra.
E é com base nisso que nós sustentamos que a pena deveria ter sido aplicada, a pena-base deveria ter sido aplicada no seu patamar mínimo, quatro anos.

Agora, para não dizer também que a defesa quer tudo, trouxemos a discussão sobre a atenuante da confissão, dizendo que reconhecemos que quando a pena é aplicada no mínimo legal, ao menos no quadro em que se encontra a jurisprudência, hoje, não se aplica a atenuante da confissão. Porém, se a pena for aplicada um dia acima do mínimo legal, a circunstância atenuante da confissão deve ser considerada.
Existe também a agravante do artigo 61, inciso II, do Código Penal. A vítima era maior de 65 (sessenta e cinco) anos. E essa agravante está demonstrada nos autos. A defesa não discute isso. Porém, na terceira fase, ao considerar as causas de aumento, o juiz parece que não calculou muito bem, colocando essas causas de aumento em um terço, sendo elas duas, além de ter se confundido, porque uma hora ele fala da causa de aumento prevista no inciso II do § 2º do artigo 157, que é o concurso de duas ou mais pessoas, e hora ele fala da causa de aumento previsto no inciso VII do mesmo dispositivo legal, que é o roubo praticado com o uso de arma branca, sendo que não foi apreendida a arma branca e não existe prova material quanto à utilização da suposta arma branca.
Na parte do dispositivo da sentença, o juiz, mormente, talvez por erro material, condenou o réu duas vezes na causa de aumento prevista no inciso II do § 2º do artigo 157.
Bem, resumindo tudo o que trouxemos aqui, estamos conclamando a Vossas Excelências que determinem que esse processo seja anulado desde a prolação da sentença, para que seja considerada a tese levantada quanto ao reconhecimento, quanto ao direito de silêncio, mas, alternativamente, que seja refeita a dosimetria da pena, para que se possam corrigir essas distorções, que são leves, são leves as distorções, mas que causam um prejuízo insuperável para a pessoa do apelante, posto que, conforme o próprio apelante me disse, um dia para quem está preso, dura um ano para quem está solto. Ele cumpre hoje pena no regime fechado, mas com essas correções pontuais que a defesa propõe, a pena chegaria ao patamar de oito anos, que poderia ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, conforme prevê o artigo 33 do Código de Processo Penal. É o que requer a defesa, agradecendo a Vossas Excelências a atenção que me dispensaram e me desculpando pela demora.

*
RETORNO DOS AUTOS
O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-
Pois não, doutor, peço o retorno dos autos, como sempre procedo.
*
gvg*
DATA DA SESSÃO: 20/03/2024
V O T O
(PEDIDO DE VISTA)
O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA(RELATOR):-
Eminentes pares, diante de sustentação oral realizada pela defesa, pedi retorno dos autos para melhor análise das teses aventadas.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente descreve a denúncia:
“(...) Noticia o inquérito policial anexo, que serve de base para a presente denúncia, que, no dia 15 de abril de 2022, por volta das 08h00min, na Rua das Industrias, bairro Lago Azul, nesta Comarca, o denunciado Wesley Pereira dos Santos, agindo de forma livre e consciente, em comunhão de desígnio com pessoa não identificada, mediante grave ameaça e violência, utilizando uma faca, renderam a vítima Devalci Frontino Guimarães e subtraíram 08 (oito) anéis de prata, 02 (dois) cordões de prata, 02 pulseiras de ouro, 02 pulseira de prata, 02 pingentes de ouro, 7 relógios invicta, 01 celular Xiaomi, 02 óculos de sol Ray Ban, 01 ventilador e a quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais em espécie), totalizando um prejuízo aproximado de R$ 200,000,00 (duzentos mil reais). Narra que o denunciado e seus comparsa, ao chegarem na residência da vítima, chamou Sr. Devalci Frontino Guimarães pelo nome. Ao abrir o portão, a vítima foi rendida com uma faca em seu pescoço e empurrada para dentro da residência. Revela que o denunciado Wesley Pereira dos Santos e seu comparsa levaram a vítima para o quarto, onde Wesley Pereira dos Santos amarrou suas mãos, pernas e colocou duas toalhas na boca de Devalci Frontino Guimarães. Relata que o denunciado e seu comparsa agrediram Devalci Frontino Guimarães com chutes e socos para que revelasse onde estavam guardadas joias e o dinheiro. Descreve que, após subtraírem os objetos, o denunciado e seu comparsa evadiram do local, sendo acionada a polícia militar. Relata que, durante diligências no município de Anchieta com as características dos envolvidos no crime, o denunciado Wesley Pereira dos Santos foi abordado e, em seu poder, foram apreendidos um relógio invicta e a quantia de R$ 214,00 (duzentos e quatorze reais), produtos do roubo. Esclarece que, na residência do denunciado Wesley Pereira dos Santos, foi localizada a roupa utilizada no crime, bem como a vítima realizou o reconhecimento de Wesley Pereira dos Santos como sendo um dos autores do crime. (...)”.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado ao réu o direito ao contraditório e à ampla defesa, foi o mesmo condenado pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, II e VII c/c art. 61, II, “h” do CP, à pena de 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão e ao pagamento de 110 (cento e dez) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

A defesa não apresentou qualquer irresignação no que tange à autoria e materialidade dos fatos, motivo pelo qual me atenho às teses veiculadas em sede de razões de apelação.

A defesa de Wesley pugna inicialmente pela fixação da pena-base no mínimo previsto em lei.

Noto que a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, diante da valoração negativa de 02 (duas) circunstâncias judiciais (culpabilidade e consequências), de modo devidamente valorado e fundamentado.

Assim, ausentes quaisquer ilegalidades a serem sanadas, mantenho a pena-base imposta pelo magistrado de primeira instância.

Ao contrário do que sustenta a defesa, a atenuante da confissão espontânea foi devidamente reconhecida pelo magistrado de primeira instância, razão pela qual foi a pena reduzida em 1/6, restando fixada em 05 (cinco) anos de reclusão.

Contudo, foi reconhecida a agravante do art. 61, II, “h” do CP, tendo a pena sido agravada em 1/6, restando fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Incidiu, ainda, adequadamente a causa de aumento do art. 157,§2º, II do CP, tendo a pena sido exasperada em 1/3.
Incidiu do mesmo modo a causa de aumento do art. 157, §2º, VII do CP, sendo a pena novamente aumentada em 1/3, o que levou a uma reprimenda total de 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão e ao pagamento de 110 (cento e dez) dias-multa.
Desse modo, deve a sentença de primeira instância ser mantida em sua integralidade, por se mostrar a mesma muito bem lançada.
Ante tudo o que foi exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
*
V O T O
O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTÔNIO (REVISOR):-
Acompanho o voto do Eminente Relator.
*
V I S T A
A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA::-
Respeitosamente, peço vista dos autos.
*

VFC*

DATA DA SESSÃO: 27/03/2024

V O T O
PEDIDO DE VISTA
A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA::-
Pedi vista dos autos após ouvir o bem fundamentado Voto proferido pelo Relator, o Eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, que votou no sentido de negar provimento ao presente recurso de Apelação criminal.

O ora apelante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, II e VII c/c art. 61, II, “h” do CP, à pena de 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão e ao pagamento de 110 (cento e dez) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

A defesa apresentou razões recursais nas quais postula pelo redimensionamento da pena aplicada.

A pena-base foi aplicada em 06 (seis) anos de reclusão, ou seja, 02 (dois) anos acima do mínimo legal.

Para tanto, foram valoradas negativamente duas circunstâncias judiciais, a culpabilidade e as consequências do crime, que contaram com a seguinte fundamentação, respectivamente:

“A CULPABILIDADE está evidenciada, eis que tinha plena consciência da ilicitude de sua conduta e agiu, assim mesmo, contrário a norma, merecendo maior reprovação, tendo em vista que agrediu a vítima, mesmo tendo o amarrado e amordaçado. (...). As CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS não lhe são favoráveis, uma vez que seus atos causaram prejuízo econômico à vítima (STJ, HC 215432/TO), suportando prejuízo de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) e causando grande trauma psicológico”.

Comungo do mesmo entendimento perfilhado pelo Eminente Relator quanto à idoneidade da fundamentação utilizada na sentença recorrida para negativar as duas circunstâncias judiciais supracitadas, das quais se evidencia a utilização de elementos concretos extraídos dos autos.

Todavia, respeitosamente, divirjo do quantum de exasperação utilizado para cada circunstância valorada negativa, pois pelo que se percebe, cada uma foi valorada em um ano sem necessária fundamentação que justifique o aumento mais severo que o habitualmente utilizado para casos semelhantes.

O crime em questão possui pena em abstrato que varia entre 04 (quatro) a 10 (dez) anos, sendo que o Colendo STJ estabeleceu como critérios para o aumento da pena, na primeira fase da dosimetria, a utilização das frações de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima ou de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre o máximo e o mínimo da pena em abstrato para cada circunstância negativada.

O incremento da pena em um ano para cada circunstância judicial, conforme procedido na sentença, não atende a nenhum dos dois critérios mencionados, tampouco houve fundamentação que justificasse a adoção de outro critério, situação que reclama reforma por parte deste Tribunal.

“No silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas”. (STJ - AgRg no HC n. 818.182/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 4/10/2023).

Desta forma, entendo que o caso em apreço invoca aplicação da fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre o máximo e o mínimo da pena em abstrato para cada circunstância negativada.

Na segunda fase foi aplicada primeiro a circunstância atenuante da confissão e em seguida a agravante de a vítima ser pessoa idosa, ambas na fração de 1/6 (um sexto), no entanto, a jurisprudência deste Colegiado recomenda a compensação entre ambas.

Por fim, na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada duas vezes na fração de 1/3 (um terço) em decorrência do reconhecimento das causas de aumento previstas nos incisos II e VII, do §2º, do Art. 157 do CP, o que, na prática, evidenciou um aumento de mais de metade, extrapolando a fração máxima estabelecida pela legislação penal.

Em julgamento de casos como este “o Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que o recrudescimento da pena na terceira fase da dosimetria alusiva ao delito de roubo circunstanciado em fração mais elevada que 1/3 demanda fundamentação concreta, não se afigurando idônea a simples menção ao número de majorantes e à sua gravidade abstrata” (AgRg no HC n. 647.732/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 15/3/2021).

Há inclusive entendimento sumulado acerca da questão, constando do verbete nº 443 do STJ que: “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.

Desta forma, a pena deve ser aumentada em apenas 1/3 (um terço) na terceira fase da dosimetria, em decorrência da aplicação de uma causa de aumento (concurso de agentes), podendo a outra causa de aumento (emprego de arma branca) servir para o incremento da pena-base na primeira fase da dosimetria.

Neste contexto, inclusive, a sentença recorrida reconheceu expressamente que as circunstâncias do crime não favoreciam o recorrente mas que não aumentaria a pena-base em decorrência dela para evitar o “bis in idem”.

Ressalto que é possível majorar a pena-base do recorrente em patamar até maior que o estabelecido na sentença, ainda que em recurso exclusivo da defesa, desde que a pena definitiva não resulte maior que a pena recorrida.

Acerca do tema, “é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o efeito devolutivo amplo da apelação possibilita o reexame dos fundamentos do édito condenatório, contanto que a situação final do apenado não seja agravada, com a elevação de sua pena definitiva ou o recrudescimento do seu regime prisional inicial” (STJ, AgRg no HC n. 735.649/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022).

Desta forma, aplicando os fundamentos jurídicos acima explicitados, entendo que deve ser reformada a dosimetria da pena, aproveitando-se, no que couber, o trabalho realizado na sentença recorrida.

Passo a nova dosimetria:

Acresço às duas circunstâncias judiciais valoradas como negativas na sentença, culpabilidade e consequências, as circunstâncias do crime, conforme fundamentação acima destacada, e aumento a pena na fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre o máximo e o mínimo da pena em abstrato para cada uma das três circunstâncias negativadas, resultando em uma pena-base de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 65 (sessenta e cinco) dias-multa.

Na segunda fase, compenso a circunstância atenuante da confissão com a agravante de a vítima ser pessoa idosa.

Na terceira fase da dosimetria aumento a pena na fração de 1/3 (um terço) pelo reconhecimento da causa de aumento do concurso de agentes, resultando em uma pena definitiva de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses, e pagamento de 87 (oitenta e sete) dias-multa, valorado o dia multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ante o exposto, respeitosamente, divirjo do Eminente Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, reduzindo a pena definitiva do recorrente para 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses, e pagamento de 87 (oitenta e sete) dias-multa, valorado o dia multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.
É como voto.

*
mmv

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000461-92.2022.8.08.0004

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY PEREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: LUCAS FRANCISCO NETO - ES22291-A

VOTO

Eminentes pares, diante de sustentação oral realizada pela defesa, pedi retorno dos autos para melhor análise das teses aventadas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente descreve a denúncia:

“(...) Noticia o inquérito policial anexo, que serve de base para a presente denúncia, que, no dia 15 de abril de 2022, por volta das 08h00min, na Rua das Industrias, bairro Lago Azul, nesta Comarca, o denunciado Wesley Pereira dos Santos, agindo de forma livre e consciente, em comunhão de desígnio com pessoa não identificada, mediante grave ameaça e violência, utilizando uma faca, renderam a vítima Devalci Frontino Guimarães e subtraíram 08 (oito) anéis de prata, 02 (dois) cordões de prata, 02 pulseiras de ouro, 02 pulseira de prata, 02 pingentes de ouro, 7 relógios invicta, 01 celular Xiaomi, 02 óculos de sol Ray Ban, 01 ventilador e a quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais em espécie), totalizando um prejuízo aproximado de R$ 200,000,00 (duzentos mil reais). Narra que o denunciado e seus comparsa, ao chegarem na residência da vítima, chamou Sr. Devalci Frontino Guimarães pelo nome. Ao abrir o portão, a vítima foi rendida com uma faca em seu pescoço e empurrada para dentro da residência. Revela que o denunciado Wesley Pereira dos Santos e seu comparsa levaram a vítima para o quarto, onde Wesley Pereira dos Santos amarrou suas mãos, pernas e colocou duas toalhas na boca de Devalci Frontino Guimarães. Relata que o denunciado e seu comparsa agrediram Devalci Frontino Guimarães com chutes e socos para que revelasse onde estavam guardadas joias e o dinheiro. Descreve que, após subtraírem os objetos, o denunciado e seu comparsa evadiram do local, sendo acionada a polícia militar. Relata que, durante diligências no município de Anchieta com as características dos envolvidos no crime, o denunciado Wesley Pereira dos Santos foi abordado e, em seu poder, foram apreendidos um relógio invicta e a quantia de R$ 214,00 (duzentos e quatorze reais), produtos do roubo. Esclarece que, na residência do denunciado Wesley Pereira dos Santos, foi localizada a roupa utilizada no crime, bem como a vítima realizou o reconhecimento de Wesley Pereira dos Santos como sendo um dos autores do crime. (...)”.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado ao réu o direito ao contraditório e à ampla defesa, foi o mesmo condenado pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, II e VII c/c art. 61, II, “h” do CP, à pena de 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão e ao pagamento de 110 (cento e dez) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

A defesa não apresentou qualquer irresignação no que tange à autoria e materialidade dos fatos, motivo pelo qual me atenho às teses veiculadas em sede de razões de apelação.

A defesa de Wesley pugna inicialmente pela fixação da pena-base no mínimo previsto em lei.

Noto que a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, diante da valoração negativa de 02 (duas) circunstâncias judiciais (culpabilidade e consequências), de modo devidamente valorado e fundamentado.

Assim, ausentes quaisquer ilegalidades a serem sanadas, mantenho a pena-base imposta pelo magistrado de primeira instância.

Ao contrário do que sustenta a defesa, a atenuante da confissão espontânea foi devidamente reconhecida pelo magistrado de primeira instância, razão pela qual foi a pena reduzida em 1/6, restando fixada em 05 (cinco) anos de reclusão.

Contudo, foi reconhecida a agravante do art. 61, II, “h” do CP, tendo a pena sido agravada em 1/6, restando fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Incidiu, ainda, adequadamente a causa de aumento do art. 157,§2º, II do CP, tendo a pena sido exasperada em 1/3.

Incidiu do mesmo modo a causa de aumento do art. 157, §2º, VII do CP, sendo a pena novamente aumentada em 1/3, o que levou a uma reprimenda total de 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão e ao pagamento de 110 (cento e dez) dias-multa.

Desse modo, deve a sentença de primeira instância ser mantida em sua integralidade, por se mostrar a mesma muito bem lançada.

Ante tudo o que foi exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Pedi vista dos autos após ouvir o bem fundamentado Voto proferido pelo Relator, o Eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, que votou no sentido de negar provimento ao presente recurso de Apelação criminal.

O ora apelante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, II e VII c/c art. 61, II, “h” do CP, à pena de 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão e ao pagamento de 110 (cento e dez) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

A defesa apresentou razões recursais nas quais postula pelo redimensionamento da pena aplicada.

A pena-base foi aplicada em 06 (seis) anos de reclusão, ou seja, 02 (dois) anos acima do mínimo legal.

Para tanto, foram valoradas negativamente duas circunstâncias judiciais, a culpabilidade e as consequências do crime, que contaram com a seguinte fundamentação, respectivamente:

“A
CULPABILIDADE
está evidenciada, eis que tinha plena consciência da ilicitude de sua conduta e agiu, assim mesmo, contrário a norma, merecendo maior reprovação, tendo em vista que agrediu a vítima, mesmo tendo o amarrado e amordaçado. (...). As
CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS
não lhe são favoráveis, uma vez que seus atos causaram prejuízo econômico à vítima (STJ, HC 215432/TO), suportando prejuízo de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) e causando grande trauma psicológico”.

Comungo do mesmo entendimento perfilhado pelo Eminente Relator quanto à idoneidade da fundamentação utilizada na sentença recorrida para negativar as duas circunstâncias judiciais supracitadas, das quais se evidencia a utilização de elementos concretos extraídos dos autos.

Todavia, respeitosamente, divirjo do quantum de exasperação utilizado para cada circunstância valorada negativa, pois pelo que se percebe, cada uma foi valorada em um ano sem necessária fundamentação que justifique o aumento mais severo que o habitualmente utilizado para casos semelhantes.

O crime em questão possui pena em abstrato que varia entre 04 (quatro) a 10 (dez) anos, sendo que o Colendo STJ estabeleceu como critérios para o aumento da pena, na primeira fase da dosimetria, a utilização das frações de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima ou de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre o máximo e o mínimo da pena em abstrato para cada circunstância negativada.

O incremento da pena em um ano para cada circunstância judicial, conforme procedido na sentença, não atende a nenhum dos dois critérios mencionados, tampouco houve fundamentação que justificasse a adoção de outro critério, situação que reclama reforma por parte deste Tribunal.

“
No silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas
”. (STJ - AgRg no HC n. 818.182/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 4/10/2023).

Desta forma, entendo que o caso em apreço invoca aplicação da fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre o máximo e o mínimo da pena em abstrato para cada circunstância negativada.

Na segunda fase foi aplicada primeiro a circunstância atenuante da confissão e em seguida a agravante de a vítima ser pessoa idosa, ambas na fração de 1/6 (um sexto), no entanto, a jurisprudência deste Colegiado recomenda a compensação entre ambas.

Por fim, na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada duas vezes na fração de 1/3 (um terço) em decorrência do reconhecimento das causas de aumento previstas nos incisos II e VII, do §2º, do Art. 157 do CP, o que, na prática, evidenciou um aumento de mais de metade, extrapolando a fração máxima estabelecida pela legislação penal.

Em julgamento de casos como este
“o Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que o recrudescimento da pena na terceira fase da dosimetria alusiva ao delito de roubo circunstanciado em fração mais elevada que 1/3 demanda fundamentação concreta, não se afigurando idônea a simples menção ao número de majorantes e à sua gravidade abstrata”
(AgRg no HC n. 647.732/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 15/3/2021).

Há inclusive entendimento sumulado acerca da questão, constando do verbete nº 443 do STJ que:
“O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.

Desta forma, a pena deve ser aumentada em apenas 1/3 (um terço) na terceira fase da dosimetria, em decorrência da aplicação de uma causa de aumento (concurso de agentes), podendo a outra causa de aumento (emprego de arma branca) servir para o incremento da pena-base na primeira fase da dosimetria.

Neste contexto, inclusive, a sentença recorrida reconheceu expressamente que as circunstâncias do crime não favoreciam o recorrente mas que não aumentaria a pena-base em decorrência dela para evitar o “bis in idem”.

Ressalto que é possível majorar a pena-base do recorrente em patamar até maior que o estabelecido na sentença, ainda que em recurso exclusivo da defesa, desde que a pena definitiva não resulte maior que a pena recorrida.

Acerca do tema,

“é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o efeito devolutivo amplo da apelação possibilita o reexame dos fundamentos do édito condenatório, contanto que a situação final do apenado não seja agravada, com a elevação de sua pena definitiva ou o recrudescimento do seu regime prisional inicial”

(STJ, AgRg no HC n. 735.649/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022).

Desta forma, aplicando os fundamentos jurídicos acima explicitados, entendo que deve ser reformada a dosimetria da pena, aproveitando-se, no que couber, o trabalho realizado na sentença recorrida.

Passo a nova dosimetria:

Acresço às duas circunstâncias judiciais valoradas como negativas na sentença, culpabilidade e consequências, as circunstâncias do crime, conforme fundamentação acima destacada, e aumento a pena na fração de

1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre o máximo e o mínimo da pena em abstrato para cada uma das três circunstâncias negativadas, resultando em
uma pena-base de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 65 (sessenta e cinco) dias-multa
.

Na segunda fase, compenso a circunstância atenuante da confissão com a agravante de a vítima ser pessoa idosa.

Na terceira fase da dosimetria aumento a pena na fração de 1/3 (um terço) pelo reconhecimento da causa de aumento do concurso de agentes,
resultando em uma pena definitiva de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses, e pagamento de 87 (oitenta e sete) dias-multa
, valorado o dia multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ante o exposto, respeitosamente, divirjo do Eminente Relator para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, reduzindo a pena definitiva do recorrente para 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses, e pagamento de 87 (oitenta e sete) dias-multa, valorado o dia multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.