Tribunal: TJES
Processo: 0013907-93.2008.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Lavagem ou Ocultação de Bens, Direitos ou Valores Oriundos de Corrupção
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 157, § 2º, DO CPP REJEITADA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. MATÉRIA PRECLUSA. DEFESA QUE NÃO POSTULOU A PRODUÇÃO DA PROVA. VEDAÇÃO AO BENEFÍCIO DA PRÓPRIA TORPEZA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. JUSTIÇA ELEITORAL. REJEIÇÃO. DECISÃO SURPRESA E VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS QUANTO AOS ACUSADOS ALESSANDRO E ANDRE NOGUEIRA. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO EVIDENCIADO. CONDENAÇÕES MANTIDAS. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA ACERCA DO DOLO NECESSÁRIO À CONFIGURAÇÃO DO TIPO PENAL DE PECULATO PARA O ACUSADO NASSER YOUSSEF. INVIABILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. ACOLHIMENTO PARCIAL DA PRETENSÃO ACUSATÓRIA. MAIOR DESVALOR DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.
BIS IN IDEM
NA DOSIMETRIA QUANTO AO ACUSADO ANDRÉ NOGUEIRA PARA A CULPABILIDADE E AS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS.
PENAS-BASES REDIMENSIONADAS.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO PARA O RÉU ANDRÉ NOGUEIRA. HIGIDEZ. MAJORANTE DO ART. 327, § 2º, DO CP. INCIDÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO MÁXIMA. MANUTENÇÃO DOS REGIMES FECHADOS PARA OS DENUNCIADOS ANDRÉ NOGUEIRA E ALESSANDRO. INDENIZAÇÃO MÍNIMA DO ART. 387, IV, DO CPP INDEVIDA. RECURSO DE ALESSANDRO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSOS DE ANDRE NOGUEIRA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDOS. RECURSO DE NASSER YOUSSEF INTEGRALMENTE PROVIDO.

1. Como se sabe, “é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023). Apesar de o recorrente afirmar que a denúncia não descreveu adequadamente o fato criminoso e que, por isso, é inepta, percebe-se da leitura da exordial que houve detalhamento da conduta praticada pelo apelante e pelos demais acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. No caso concreto, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e restringe-se à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações". Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

4. Não prevalece a alegada inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, uma vez que materializa a Teoria da Fonte Independente, plenamente admitida pelos Tribunais Superiores: STJ, AgRg no HC n. 638.935/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 9/4/2021; STF, AO 2093, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 03/09/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 09-10-2019 PUBLIC 10-10-2019.

5. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória. A adoção do referido entendimento não viola a súmula 343 do STF e o entendimento firmado pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, pois não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

6. A mera utilização de modus operandi semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam uma habitualidade criminosa, não havendo que se cogitar em ausência de interesse de agir pela existência de condenação em ação penal conexa.

7. Embora o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito. Não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (pas nulittè sans grief).

8. Ainda que o recebimento dos valores do cheque de R$ 20.000,00 assinado por Vilmair tenha sido suscitado após a instrução processual, não há que se falar em decisão surpresa ou cerceamento de defesa, porquanto referida prova já constava dos autos desde a propositura da demanda. De tal sorte, não se sustenta o pedido da Defesa de anulação da sentença em razão de cerceamento de defesa decorrente de decisão surpresa, até porque a condenação e a caracterização do dolo encontra-se consubstanciada em outras provas, cuja análise deve ser transportada à análise do mérito da ação penal.

9. Quanto à alegação da Defesa de Alessandro de violação ao Juiz Natural por suposta competência absoluta da Justiça Eleitoral para o processamento do feito, verifica-se que a questão foi trazida pela primeira vez nesta oportunidade, somente após o conhecimento da Defesa acerca do julgamento desfavorável do mérito, conduta esta que vem sendo rechaçada pela jurisprudência pátria, que veda a arguição de nulidades de algibeira. Não obstante, ainda assim, no mérito da questão, melhor sorte não assiste à Defesa, porquanto não houve imputação de nenhum crime eleitoral aos apelantes, sendo certo que a motivação não estava relacionada especificamente a financiamento eleitoral, mas sim à intenção dos acusados de perpetuarem no Poder os participantes do esquema criminoso, de forma que,
“não tendo havido imputação de crime eleitoral ou a ocorrência de conexão do delito comum com delito eleitoral, não se justifica a anulação da ação penal e encaminhamento do feito à Justiça Eleitoral”
. Precedentes: STF – Rcl 42894 AgR, Relator Alexandre de Moares, Primeira Turma, DJe 7/2/2020; STJ – Rcl n. 42.842/PR, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 3/5/2022. (HC n. 746.737/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 12/9/2022).

10. Se o apelante não se insurgiu sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível, nesta oportunidade, invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público.

11. Também porque não houve insurgência anterior acerca da suposta falsidade dos cheques apresentados em cópias é que não cabe a discussão acerca da não apresentação dos originais pelo Ministério Público, não se podendo cogitar em quebra da cadeia de custódia quando a Defesa do recorrente nem sequer postulou a apresentação da documentação original.

12. Vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada.

13. Não se reconhece a quebra de cadeia de custódia e, portanto, a violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “tempus regit actum”, previsto no art. 2º, do CPP. Precedentes.

14. Diferentemente do que sustentam as Defesas dos recorrentes, a sentença condenatória não se ampara exclusivamente em elementos coligidos em sede inquisitiva, porquanto a condenação, além de se amparar na prova documental carreada aos autos, tem arrimo na prova oral judicializada.

15. Restou evidenciado nos autos que o valor de R$ 36.000,00, derivado do “esquema das associações” foi depositado na conta do acusado Alessandro, o qual, por sua vez, deixou de produzir prova hábil a demonstrar a legitimidade da afirmação de que acreditava que os valores recebidos em sua conta derivava de um empréstimo que, diga-se de passagem, configuraria agiotagem, vedada pelo ordenamento jurídico.

16. Mesmo que o apelante André Nogueira afirme que agia como mero ordenador de despesas, a prova coligida nos autos evidencia que ele agiu de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

17.
Como se sabe,
“c
aracteriza-se o dolo na conduta de peculato, quando o agente sabe, e tem vontade de se apossar, definitivamente ou desviar, conscientemente, o bem público, em benefício próprio ou de terceiro”
(TJ-MT - APR: 00195438420178110042, Relator: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 26/09/2023, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/09/2023).

19. Embora seja provável a ciência do réu acerca do esquema criminoso, assumir tal conclusão, sem respaldo em outros elementos que permitam corroborá-la, equivale a responsabilizar objetivamente o réu, presumindo-se o dolo em sua conduta. Acerca do tema, o STF já houve por bem se pronunciar no sentido de que
“deve ser refutada imputação centrada, unicamente, na posição de um dado agente na escala hierárquica governamental, por inegável afinidade com o Direito Penal Objetivo”
, de forma que
“não se admite a invocação da teoria do domínio do fato com vistas a solucionar problemas de debilidade probatória ou a fim de arrefecer os rigores para a caracterização do dolo delitivo, pois tais propósitos estão dissociados da finalidade precípua do instituto”
(STF, AP 975, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 03-10-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 01-03-2018 PUBLIC 02-03-2018).

20. Havendo dúvidas quanto ao dolo necessário à configuração do delito de peculato imputado ao acusado Nasser, é imperiosa sua absolvição, com arrimo no art. 386, VII, do CPP.

21.
É fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano, devendo ser dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada em desfavor da acusada merece acolhimento.

22. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base do acusado André Nogueira, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido bis in idem, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

23. Os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

24. Houve fundamentação idônea quanto à valoração negativa da culpabilidade do réu Alessandro, que merece maior reprovação em razão da utilização de seu grau de parentesco com ex-deputado também integrante do esquema criminoso para obter vantagem financeira a partir do desvio de verbas públicas.

25. Adequada a compensação integral da agravante do art. 62, I, do CP, com a atenuante da confissão, para o acusado André Nogueira.

26. Devem ser aplicada aos réus André Nogueira e Alessandro, ocupantes de cargos em comissão à época dos fatos, a majorante do art. 327, § 2º, do CP, a qual não é afastada em razão da ocupação de cargo de natureza política. Precedentes.

27. Adequada a utilização da fração máxima para a continuidade delitiva, em decorrência do número de infrações penais praticadas.

28. É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento extra petita.

29. Recurso de Alessandro Ventorim conhecido e desprovido. Recursos de Andre Nogueira e do Ministério Público parcialmente providos. Recurso de Nasser Youssef integralmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013907-93.2008.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (3)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (3)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 157, § 2º, DO CPP REJEITADA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. MATÉRIA PRECLUSA. DEFESA QUE NÃO POSTULOU A PRODUÇÃO DA PROVA. VEDAÇÃO AO BENEFÍCIO DA PRÓPRIA TORPEZA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. JUSTIÇA ELEITORAL. REJEIÇÃO. DECISÃO SURPRESA E VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS QUANTO AOS ACUSADOS ALESSANDRO E ANDRE NOGUEIRA. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO EVIDENCIADO. CONDENAÇÕES MANTIDAS. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA ACERCA DO DOLO NECESSÁRIO À CONFIGURAÇÃO DO TIPO PENAL DE PECULATO PARA O ACUSADO NASSER YOUSSEF. INVIABILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. ACOLHIMENTO PARCIAL DA PRETENSÃO ACUSATÓRIA. MAIOR DESVALOR DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.
BIS IN IDEM
NA DOSIMETRIA QUANTO AO ACUSADO ANDRÉ NOGUEIRA PARA A CULPABILIDADE E AS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS.
PENAS-BASES REDIMENSIONADAS.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO PARA O RÉU ANDRÉ NOGUEIRA. HIGIDEZ. MAJORANTE DO ART. 327, § 2º, DO CP. INCIDÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO MÁXIMA. MANUTENÇÃO DOS REGIMES FECHADOS PARA OS DENUNCIADOS ANDRÉ NOGUEIRA E ALESSANDRO. INDENIZAÇÃO MÍNIMA DO ART. 387, IV, DO CPP INDEVIDA. RECURSO DE ALESSANDRO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSOS DE ANDRE NOGUEIRA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDOS. RECURSO DE NASSER YOUSSEF INTEGRALMENTE PROVIDO.

1. Como se sabe, “é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023). Apesar de o recorrente afirmar que a denúncia não descreveu adequadamente o fato criminoso e que, por isso, é inepta, percebe-se da leitura da exordial que houve detalhamento da conduta praticada pelo apelante e pelos demais acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. No caso concreto, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e restringe-se à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações". Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

4. Não prevalece a alegada inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, uma vez que materializa a Teoria da Fonte Independente, plenamente admitida pelos Tribunais Superiores: STJ, AgRg no HC n. 638.935/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 9/4/2021; STF, AO 2093, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 03/09/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 09-10-2019 PUBLIC 10-10-2019.

5. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória. A adoção do referido entendimento não viola a súmula 343 do STF e o entendimento firmado pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, pois não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

6. A mera utilização de modus operandi semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam uma habitualidade criminosa, não havendo que se cogitar em ausência de interesse de agir pela existência de condenação em ação penal conexa.

7. Embora o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito. Não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (pas nulittè sans grief).

8. Ainda que o recebimento dos valores do cheque de R$ 20.000,00 assinado por Vilmair tenha sido suscitado após a instrução processual, não há que se falar em decisão surpresa ou cerceamento de defesa, porquanto referida prova já constava dos autos desde a propositura da demanda. De tal sorte, não se sustenta o pedido da Defesa de anulação da sentença em razão de cerceamento de defesa decorrente de decisão surpresa, até porque a condenação e a caracterização do dolo encontra-se consubstanciada em outras provas, cuja análise deve ser transportada à análise do mérito da ação penal.

9. Quanto à alegação da Defesa de Alessandro de violação ao Juiz Natural por suposta competência absoluta da Justiça Eleitoral para o processamento do feito, verifica-se que a questão foi trazida pela primeira vez nesta oportunidade, somente após o conhecimento da Defesa acerca do julgamento desfavorável do mérito, conduta esta que vem sendo rechaçada pela jurisprudência pátria, que veda a arguição de nulidades de algibeira. Não obstante, ainda assim, no mérito da questão, melhor sorte não assiste à Defesa, porquanto não houve imputação de nenhum crime eleitoral aos apelantes, sendo certo que a motivação não estava relacionada especificamente a financiamento eleitoral, mas sim à intenção dos acusados de perpetuarem no Poder os participantes do esquema criminoso, de forma que,
“não tendo havido imputação de crime eleitoral ou a ocorrência de conexão do delito comum com delito eleitoral, não se justifica a anulação da ação penal e encaminhamento do feito à Justiça Eleitoral”
. Precedentes: STF – Rcl 42894 AgR, Relator Alexandre de Moares, Primeira Turma, DJe 7/2/2020; STJ – Rcl n. 42.842/PR, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 3/5/2022. (HC n. 746.737/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 12/9/2022).

10. Se o apelante não se insurgiu sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível, nesta oportunidade, invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público.

11. Também porque não houve insurgência anterior acerca da suposta falsidade dos cheques apresentados em cópias é que não cabe a discussão acerca da não apresentação dos originais pelo Ministério Público, não se podendo cogitar em quebra da cadeia de custódia quando a Defesa do recorrente nem sequer postulou a apresentação da documentação original.

12. Vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada.

13. Não se reconhece a quebra de cadeia de custódia e, portanto, a violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “tempus regit actum”, previsto no art. 2º, do CPP. Precedentes.

14. Diferentemente do que sustentam as Defesas dos recorrentes, a sentença condenatória não se ampara exclusivamente em elementos coligidos em sede inquisitiva, porquanto a condenação, além de se amparar na prova documental carreada aos autos, tem arrimo na prova oral judicializada.

15. Restou evidenciado nos autos que o valor de R$ 36.000,00, derivado do “esquema das associações” foi depositado na conta do acusado Alessandro, o qual, por sua vez, deixou de produzir prova hábil a demonstrar a legitimidade da afirmação de que acreditava que os valores recebidos em sua conta derivava de um empréstimo que, diga-se de passagem, configuraria agiotagem, vedada pelo ordenamento jurídico.

16. Mesmo que o apelante André Nogueira afirme que agia como mero ordenador de despesas, a prova coligida nos autos evidencia que ele agiu de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

17.
Como se sabe,
“c
aracteriza-se o dolo na conduta de peculato, quando o agente sabe, e tem vontade de se apossar, definitivamente ou desviar, conscientemente, o bem público, em benefício próprio ou de terceiro”
(TJ-MT - APR: 00195438420178110042, Relator: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 26/09/2023, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/09/2023).

19. Embora seja provável a ciência do réu acerca do esquema criminoso, assumir tal conclusão, sem respaldo em outros elementos que permitam corroborá-la, equivale a responsabilizar objetivamente o réu, presumindo-se o dolo em sua conduta. Acerca do tema, o STF já houve por bem se pronunciar no sentido de que
“deve ser refutada imputação centrada, unicamente, na posição de um dado agente na escala hierárquica governamental, por inegável afinidade com o Direito Penal Objetivo”
, de forma que
“não se admite a invocação da teoria do domínio do fato com vistas a solucionar problemas de debilidade probatória ou a fim de arrefecer os rigores para a caracterização do dolo delitivo, pois tais propósitos estão dissociados da finalidade precípua do instituto”
(STF, AP 975, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 03-10-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 01-03-2018 PUBLIC 02-03-2018).

20. Havendo dúvidas quanto ao dolo necessário à configuração do delito de peculato imputado ao acusado Nasser, é imperiosa sua absolvição, com arrimo no art. 386, VII, do CPP.

21.
É fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano, devendo ser dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada em desfavor da acusada merece acolhimento.

22. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base do acusado André Nogueira, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido bis in idem, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

23. Os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

24. Houve fundamentação idônea quanto à valoração negativa da culpabilidade do réu Alessandro, que merece maior reprovação em razão da utilização de seu grau de parentesco com ex-deputado também integrante do esquema criminoso para obter vantagem financeira a partir do desvio de verbas públicas.

25. Adequada a compensação integral da agravante do art. 62, I, do CP, com a atenuante da confissão, para o acusado André Nogueira.

26. Devem ser aplicada aos réus André Nogueira e Alessandro, ocupantes de cargos em comissão à época dos fatos, a majorante do art. 327, § 2º, do CP, a qual não é afastada em razão da ocupação de cargo de natureza política. Precedentes.

27. Adequada a utilização da fração máxima para a continuidade delitiva, em decorrência do número de infrações penais praticadas.

28. É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento extra petita.

29. Recurso de Alessandro Ventorim conhecido e desprovido. Recursos de Andre Nogueira e do Ministério Público parcialmente providos. Recurso de Nasser Youssef integralmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, CONHECER das apelações e: i) DAR PROVIMENTO INTEGRAL à interposta por NASSER YOUSSEF NARS, para absolvê-lo das imputações feitas, nos termos do art. 386, VII, do CP; II) DAR PROVIMENTO PARCIAL às interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e por ANDRÉ NOGUEIRA e NEGAR PROVIMENTO à interposta por ALESSANDRO JOSÉ VENTORIM para redimensionar as penas do acusado André Nogueira para 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 400 (quatrocentos) dias multa e do acusado Alessandro Ventorim para 16 (dezesseis) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa; tudo nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e pelos acusados NASSER YOUSSEF NASR, ALESSANRO JOSÉ VENTORIN e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para:

i) RECONHECER a prescrição da pretensão estatal para os crimes do art. 312, caput, do Código Penal, e do art. 1º, caput c/c §4º da Lei 9.613/98 no que se refere a JOSÉ CARLOS GRATZ;

ii) RECONHECER a prescrição da pretensão estatal para o crime do art. 359-D do Código Penal no que se refere a JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e NASSER YOUSSEF NASR;

iii) ABSOLVER os acusados ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, NASSER YOUSSEF NASR e ALESSANDRO JOSÉ VENTURIM com relação aos crimes tipificados na Lei nº 9.613/98, nos moldes do art. 386, inciso VII do Código Penal.

iv) CONDENAR os acusados ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, NASSER YOUSSEF NASR e ALESSANDRO JOSÉ VENTURIM nas sanções do artigo 312, na forma do art. 71 do CP.

A Acusação, em seu recurso, busca: i) a majoração das penas-bases estipuladas aos réus; ii) o afastamento da atenuante da confissão espontânea em relação ao acusado André Nogueira; e iii) a aplicação do art. 387, IV, do CPP, para que os réus sejam condenados à reparação mínima os prejuízos.

As Defesas de todos os apelantes, nas razões recursais, suscitam nulidade processual derivada da ilicitude das provas obtidas por atuação ilegal da Receita Federal.

Nasser Youssef ainda alega que houve cerceamento de Defesa e decisão surpresa quanto ao fundamento invocado pela sentenciante, relativo ao recebimento pelo acusado de um cheque de R$ 20.000,00, somente ventilado na sentença.

Afirma a Defesa que a denúncia é inepta, por não ter individualizado a conduta de Nasser, e, consequentemente, a sentença é nula.

No mérito, segue argumentando Nasser que não teria restado comprovado nos autos o recebimento das verbas consubstanciadas nos cheques que são objeto dos autos, muito menos sua participação nos eventos descritos pelo Ministério Público, razão pela qual não se sustenta a condenação. Ressalta, neste ponto, que não era ordenador de despesas nem exercia cargo de direção na Assembleia, sendo inviável sua responsabilização objetiva na seara penal.

Por fim, de forma subsidiária, a Defesa de Nasser impugna a dosimetria da pena, asseverando que não há razões para o afastamento da pena-base do mínimo legal ou para a incidência da agravante do art. 62, I, do CP. Pleiteia pelo reconhecimento da participação de menor importância em relação ao acusado e, por fim, requer a abrandamento do regime inicial fixado para o início de cumprimento da pena.

A Defesa de André Nogueira, por sua vez, sustenta que a denúncia é inepta e que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo de ação penal conexa por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002.

Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal, não havendo como admitir a condenação penal com base em suposta responsabilidade objetiva.

Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP. Neste ponto, há congruência entre as razões recursais de André Nogueira e Alessandro José Ventorin.

Questiona a dosimetria da pena, pois, a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e há desproporcionalidade no
quantum

da pena-base aplicada.

Além disso, assevera que não há razões para a aplicação da fração máxima relativa à continuidade delitiva.

Por fim, argui que, por ser agente político do Legislativo, não se aplica a causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP, já que referido Poder não se encontra no rol taxativo do dispositivo em comento.

A Defesa do acusado Alessandro, em suas razões, busca a absolvição pela ausência de demonstração do dolo necessário à configuração do crime de peculato, asseverando que sua condenação derivou de responsabilização objetiva, vedada no campo do direito penal.

Argumenta, ainda, que, tendo em vista que o motivo do delito imputado estaria relacionado ao pagamento de campanha eleitoral, atrai-se a competência da Justiça Eleitoral, sendo nula a sentença por violação ao Juízo Natural.

Por fim, questiona também a dosimetria da pena, postulando pela redução da pena imposta e pelo afastamento da majorante do art. 327, § 2º, do CP.

As Defesas dos réus apresentaram contrarrazões pelo desprovimento do recurso acusatório.

A Acusação apresentou contrarrazões desprovimento dos recursos defensivos, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça, a qual se manifestou de forma favorável à pretensão recursal acusatória.

É o relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e pelos acusados NASSER YOUSSEF NASR, ALESSANRO JOSÉ VENTORIN e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para:

i) RECONHECER a prescrição da pretensão estatal para os crimes do art. 312, caput, do Código Penal, e do art. 1º, caput c/c §4º da Lei 9.613/98 no que se refere a JOSÉ CARLOS GRATZ;

ii) RECONHECER a prescrição da pretensão estatal para o crime do art. 359-D do Código Penal no que se refere a JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e NASSER YOUSSEF NASR;

iii) ABSOLVER os acusados ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, NASSER YOUSSEF NASR e ALESSANDRO JOSÉ VENTURIM com relação aos crimes tipificados na Lei nº 9.613/98, nos moldes do art. 386, inciso VII do Código Penal.

iv) CONDENAR os acusados ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, NASSER YOUSSEF NASR e ALESSANDRO JOSÉ VENTURIM nas sanções do artigo 312, na forma do art. 71 do CP.

André Nogueira restou condenado à pena de
15 (quinze) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias, em regime fechado
, e ao pagamento de 75 (setenta e cinco) dias-multa,
valorando cada dia-multa em 5 vezes do salário-mínimo, vigente à época do fato.

Nasser Youssef restou condenado à pena de
18 (dezoito) anos, 01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias, em regime fechado
, e ao pagamento 75 (setenta e cinco) dias-multa,
valorando cada dia-multa em 5 vezes do salário-mínimo, vigente à época do fato.

Por último, Alessandro ficou condenado à pena de
15 (quinze) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias, em regime fechado
e ao pagamento de 25 (dez) dias-multa,
valorando cada dia-multa em 1 salário-mínimo, vigente à época do fato.

A Acusação, em seu recurso, busca: i) a majoração das penas-bases estipuladas aos réus; ii) o afastamento da atenuante da confissão espontânea em relação ao acusado André Nogueira; e iii) a aplicação do art. 387, IV, do CPP, para que os réus sejam condenados à reparação mínima os prejuízos.

As Defesas de todos os apelantes, nas razões recursais, suscitam nulidade processual derivada da ilicitude das provas obtidas por atuação ilegal da Receita Federal.

Nasser Youssef ainda alega que houve cerceamento de Defesa e decisão surpresa quanto ao fundamento invocado pela sentenciante, relativo ao recebimento pelo acusado de um cheque de R$ 20.000,00, somente ventilado na sentença.

Afirma a Defesa que a denúncia é inepta, por não ter individualizado a conduta de Nasser, e, consequentemente, a sentença é nula.

No mérito, segue argumentando Nasser que não teria restado comprovado nos autos o recebimento das verbas consubstanciadas nos cheques que são objeto dos autos, muito menos sua participação nos eventos descritos pelo Ministério Público, razão pela qual não se sustenta a condenação. Ressalta, neste ponto, que não era ordenador de despesas nem exercia cargo de direção na Assembleia, sendo inviável sua responsabilização objetiva na seara penal.

Por fim, de forma subsidiária, a Defesa de Nasser impugna a dosimetria da pena, asseverando que não há razões para o afastamento da pena-base do mínimo legal ou para a incidência da agravante do art. 62, I, do CP. Pleiteia pelo reconhecimento da participação de menor importância em relação ao acusado e, por fim, requer a abrandamento do regime inicial fixado para o início de cumprimento da pena.

A Defesa de André Nogueira, por sua vez, sustenta que a denúncia é inepta e que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo de ação penal conexa por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002.

Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal, não havendo como admitir a condenação penal com base em suposta responsabilidade objetiva.

Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP. Neste ponto, há congruência entre as razões recursais de André Nogueira e Alessandro José Ventorin.

Questiona a dosimetria da pena, pois, a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e há desproporcionalidade no
quantum

da pena-base aplicada.

Além disso, assevera que não há razões para a aplicação da fração máxima relativa à continuidade delitiva.

Por fim, argui que, por ser agente político do Legislativo, não se aplica a causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP, já que referido Poder não se encontra no rol taxativo do dispositivo em comento.

A Defesa do acusado Alessandro, em suas razões, busca a absolvição pela ausência de demonstração do dolo necessário à configuração do crime de peculato, asseverando que sua condenação derivou de responsabilização objetiva, vedada no campo do direito penal.

Argumenta, ainda, que, tendo em vista que o motivo do delito imputado estaria relacionado ao pagamento de campanha eleitoral, atrai-se a competência da Justiça Eleitoral, sendo nula a sentença por violação ao Juízo Natural.

Por fim, questiona também a dosimetria da pena, postulando pela redução da pena imposta e pelo afastamento da majorante do art. 327, § 2º, do CP.

As Defesas dos réus apresentaram contrarrazões pelo desprovimento do recurso acusatório.

A Acusação apresentou contrarrazões desprovimento dos recursos defensivos, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça, a qual se manifestou de forma favorável à pretensão recursal acusatória.

Pois bem, rememorando os fatos, esclareço que dizem respeito ao "Esquema das Associações", ocorrido no seio do Poder Legislativo Estadual entre 1999 e 2002 em período conhecido como "Era Gratz",

no qual vultoso numerário foi desviado da finalidade legal por simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

As investigações realizadas apuraram diversos braços do esquema criminoso, estando entre eles os fatos descritos na exordial.

Segundo a denúncia, André Luiz Nogueira, na condição de Diretor-Geral da ALES, entre os anos de 1999 e 2022, a partir de pedidos simulados de subvenções sociais supostamente realizados por associações e entidades beneficentes, autorizou o empenho de despesas e assinou cheques cujos valores eram destinados a pessoas estranhas à finalidade elencada nos procedimentos simulados.

Conforme relatado na exordial, a participação de Nasser Youssef ocorreu na condição de um dos idealizadores do esquema criminoso, assinando alguns cheques em conjunto com o acusado André Nogueira.

Já o réu Alessandro, de acordo com a denúncia, teria sido um dos beneficiados de cheques emitidos mediante o esquema fraudulento mencionado.

Transcrevo de forma detalhada os desvios relatados na denúncia:

Infere-se dos autos do Procedimento Preliminar GRCO nº. 0364/2004, que entre os meses de setembro de 1999 a janeiro de 2000 os denunciados desviaram e se apropriaram de verbas públicas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo através de um esquema montado por JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e NASSER YOUSSEF NASR.

É parte integrante dos referidos autos cópia do procedimento administrativo nº 11543.003787/2004-82, instaurado pela Delegacia da Receita Federal em Vitória, que teve por objeto a apuração de créditos tributários decorrentes de movimentação financeira volumosa incompatível com as rendas e patrimônios declarados pelos denunciados.

No curso do mencionado procedimento os auditores fiscais constataram que o ex-deputado JOSÉ CARLOS GRATZ, então presidente da Mesa Diretora, NASSER YOUSSEF NASR, Subdiretor Geral e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, na época Diretor Geral da ALES, lideraram uma organização criminosa que desviava recursos públicos simulando a destinação de verbas a diversas associações, centros comunitários, escolas, prefeituras e hospitais, entre outras entidades (doc. 01).

Assim, em nome dessas entidades eram formulados requerimentos dirigidos a JOSÉ CARLOS GRATZ, que os recebia na condição de Presidente da ALES, solicitando ajuda financeira para realização de festas e eventos diversos. Tais requerimentos, uma vez registrados no protocolo geral da ALES, eram autuados como processos administrativos e tinham os pedidos de subvenção aprovados por JOSÉ CALOS GRATZ. Em seguida, expedia-se nota de empenho em nome da entidade supostamente beneficiada, com solicitação de autorização para pagamento feita por ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, dirigida à Mesa Diretora da ALES. O pagamento era autorizado por JOSÉ CARLOS GRATZ, procedendo-se à emissão dos cheques, que eram assinados por JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e NASSER YOUSSEF NASR. Os valores dos cheques, contudo, eram sacados ou depositados em contas bancárias de pessoas diversas daquelas que representavam as entidades beneficiadas.

Ainda que, em alguns casos, os requerimentos de subvenção tenham partido dos próprios beneficiários dos valores pagos pela ALES, tais pedidos de patrocínios e ajudas financeiras objetivavam custear eventos de natureza eminentemente privada (vide procedimentos internos da ALES (DOC.02), desvinculados de qualquer interesse público que pudesse, ao menos, justificar a moralidade da utilização da verba pública.

Conforme relatório final da Receita Federal (DOC.01), os mencionados desvios causaram prejuízo ao erário da ALES na ordem de R$26.731.043,44 (vinte e seis milhões, setecentos e trinta e um mil, quarenta e três reais e quarenta e quatro centavos), dos quais R$4.796.345,00 (quatro milhões, setecentos e sessenta e nove mil, trezentos e quarenta e cinco reais) foram parar nas contas da empresa LINEART, representada pelos sócios CEZAR AUGUSTO CRUZ NOGUEIRA e FLAVIO AUGUSTO CRUZ NOGUEIRA, irmãos de ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA, que estão sendo demandados em ações próprias.

Extrai-se dos autos que o denunciado
ALESSANDRO JOSÉ VENTORIM
, ocupando cargo comissionado na ALES entre os meses de junho de 2001 a agosto de 2002, se apropriou da quantia de R$36.000,00 (trinta e seis mil reais) representada pelos cheques abaixo discriminados, que foram emitidos pelos denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e depositados em sua conta bancária nº 7.326.234, mantida no BANESTES, conforme detalhamento da tabela abaixo:

(...)

Já o denunciado
OSVALDO MELO DA SILVA
, servidor efetivo da ALES desde o ano de 2000 e presidente da ASSOCIAÇÃO DE MORADORES DO PARQUE MOSCOSO, apropriou-se, em razão de seu cargo, da quantia de R$138.200,00 (cento e trinta e oito mil e duzentos reais) representada pelos cheques abaixo discriminados, que foram emitidos pelos denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA ou por GRATZ e NASSER YOUSSEF NASR, conforme o caso, e depositados nas contas bancárias de OSVALDO ou por ele sacados, conforme detalhamento da tabela abaixo:

(...)

Além dos valores recebidos diretamente da ALES o requerido
OSVALDO MELO DA SILVA
ainda se apropriou da quantia de R$10.000,00 (dez mil reais) desviadas da ALES em seu benefício através de cheque da LINEART depositado em sua conta bancária, conforme detalhamento da tabela abaixo:

(...)

Dessa forma, os denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e NASSER YOUSSEF NASR não só assinaram as autorizações e os cheques cujos valores foram desviados em prol dos demais denunciados, como tinham pleno conhecimento da destinação ilícita de tais verbas, já que era justamente essa a intenção deles.

Esclarecidos tais fatos, passo à apreciação das teses defensivas relativas a nulidades processuais.

Recordo que
“a denúncia nada mais é que uma proposta de acusação, cuja viabilidade depende do atendimento dos requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, consistentes na individualização da conduta do acusado e na exposição dos elementos indispensáveis à constatação da conduta, em tese, criminosa, permitindo o exercício das garantias constitucionais inerentes ao processo penal”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.354.076/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023).

Por sua vez,

“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual.

Assim, as nulidades suscitadas pelas Defesas devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim, eventualmente, a anulação da sentença por violação ao devido processo legal, nas vertentes do contraditório e da ampla defesa.

Além disso, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP.

Muitas das teses suscitadas pela Defesa, inclusive as relativas a nulidades processuais, possuem identidade de argumentos com apelações criminais conexas relativas a fatos correlatos, derivada do mesmo “Esquema de Associações” tratado nos presentes autos, recentemente desprovidas em julgamento por este Colegiado.

Como exemplo cito os seguintes julgamentos, dentre tantos outros já finalizados:

TJES, AC 0010264-30.2008.8.08.0024, Rel. Desª. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 07/12/2022, Publicação: 19/12/2022; TJES, AC 0005167-15.2009.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Durao Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, Julgamento: 21/09/2023; TJES, AC 0010262-60.2008.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Durao Correia Lima, 1 Câmara Criminal, Julgamento: 11/09/2023
.

Conforme entendimento já solidificado por este colegiado, as teses que buscam o reconhecimento da nulidade processual não se sustentam. Explico.

Prevê o art. 6º da LC 105/2001 que
“as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”
.

O parágrafo único, por sua vez, estabelece que
“o resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária
”
.

In casu
,
o procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público.

Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990):

EMENTA CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. COMPARTILHAMENTO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA FINS PENAIS, DOS DADOS BANCÁRIOS E FISCAIS DO CONTRIBUINTE, OBTIDOS PELO FISCO NO LEGÍTIMO EXERCÍCIO DE SEU DEVER DE FISCALIZAR, SEM A INTERMEDIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES EM FACE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE E DO SIGILO DE DADOS. ART. 5º, INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. (STF, RE 1055941 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2018, DJe-083 DIVULG 27-04-2018 PUBLIC 30-04-2018)

Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033).

Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações", pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.

Aliás, foi esse o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Ademais, conforme consignado pelo sentenciante, os réus vinham sendo investigados de forma paralela no bojo do Inquérito Policial 021/2003, que,
“
dentre as inúmeras provas licitamente alcançadas (quebra de sigilo bancário das empresas MICROCARB, DISCOVERY, bem como de André Nogueira), obteve a quebra de sigilo bancário de VILMAIR RIBEIRO DA SILVA, que, conquanto não configure parte nesse processo, justificou o envio, pela
Assembleia Legislativa à Receita Federal
, de diversas caixas contendo cópias de procedimentos administrativos com requerimentos de ajudas financeiras por associações diversas”
.

Assim, existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

Não bastasse isso, a decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

Consigno que o entendimento acima exposto não viola a súmula 343 do STF e a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, os quais passam ao largo do caso ora analisado. Explico.

A súmula 343 dispõe que
“não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”
.

Já no julgamento do RE 730.462, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 9/9/2015,
Tema 733
-RG, o STF fixou tese no sentido de que
“a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial”
.

Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

Em relação à tese que busca o reconhecimento da falta de interesse de agir do Ministério Público pelo fato de André Nogueira já ter sido condenado em ação penal conexa, melhor sorte não assiste à Defesa.

A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas.

Conforme pontuado pelo Órgão Ministerial,

a mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

Nesse sentido:
STJ, AgRg no HC n. 816.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023; TJES, Classe: Apelação Criminal, 055160013334, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022
.

Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito.

Lembro, quanto a isso, que não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nul
li
tè sans grief
).

Não bastasse isso, ainda que o fato em questão (recebimento dos valores do cheque de R$ 20.000,00 assinado por Vilmair), tenha sido utilizado na fundamentação a sentença, não há que se falar em decisão surpresa ou cerceamento de defesa, porquanto referida prova já constava dos autos desde a propositura da demanda (fls. 142).

De tal sorte, não se sustenta o pedido da Defesa de anulação da sentença em razão de cerceamento de defesa decorrente de decisão surpresa, até porque a condenação e a caracterização do dolo encontra-se consubstanciada em outras provas, cuja análise deve ser transportada à análise do mérito da ação penal.

Não prevalece, da mesma forma, o pedido de anulação da sentença em razão da ausência de individualização das condutas do acusado Nasser na denúncia, as quais foram devidamente realizadas, nos termos já delineados neste voto, em atenção ao disposto no art. 41 do CPP.

Quanto à alegação da Defesa de Alessandro de violação ao Juiz Natural por suposta competência absoluta da Justiça Eleitoral para o processamento do feito, verifica-se que a questão foi trazida pela primeira vez nesta oportunidade, somente após o conhecimento da Defesa acerca do julgamento desfavorável do mérito, conduta esta que vem sendo rechaçada pela jurisprudência pátria, que veda a arguição de nulidades de algibeira. Confira-se:

À luz do disposto no art. 278 do CPC/2015, esta Casa de Justiça firmou o entendimento de que "a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta" (REsp 1.714.163/SP, rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 26/09/2019). (...) (AgInt no REsp n. 1.837.482/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 15/12/2023)

Não obstante, ainda assim, no mérito da questão, melhor sorte não assiste à Defesa, porquanto não houve imputação de nenhum crime eleitoral aos apelantes, sendo certo que a motivação não estava relacionada especificamente a financiamento eleitoral, mas sim à intenção dos acusados de perpetuarem no Poder os participantes do esquema criminoso.

Logo,
“não tendo havido imputação de crime eleitoral ou a ocorrência de conexão do delito comum com delito eleitoral, não se justifica a anulação da ação penal e encaminhamento do feito à Justiça Eleitoral”
. Precedentes: STF – Rcl 42894 AgR, Relator Alexandre de Moares, Primeira Turma, DJe 7/2/2020; STJ – Rcl n. 42.842/PR, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 3/5/2022. (HC n. 746.737/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 12/9/2022).

Passo à análise das provas coligidas e à apreciação dos pedidos absolutórios.

Como já descrito anteriormente, os presentes autos dizem respeito ao desvio de verbas da ALES, no importe de R$ 36.000,00 em favor do réu Alessandro José Venturim, de R$ 148.200,00 em favor de Osvaldo Melo da Silva, por meio de um esquema fraudulento em que se simularam pedidos de subvenções sociais.

Ao acusado André Nogueira cabia a assinatura dos cheques e o procedimento de autorização de pagamento de valores que eram sacados por terceiros ou depositados em contas bancárias que não tinham relação com as supostas entidades requerentes das subvenções.

Conforme consignado pela sentenciante,
“a
materialidade das condutas descritas nos presentes autos encontra-se delineada no Relatório Consolidado produzido pela Receita Federal (fl. 15/236); cópia do cheque da LINEART depositado na conta do réu OSVALDO MELO DA SILVA (fl. 241/242); e cópia dos procedimentos administrativos nos quais foi determinada a emissão dos cheques que ensejaram os desvios mencionados em favor dos acusados ALESSANDRO e OSVALDO (fls. 244/723)”
.

A autoria imputada aos ora recorrentes restou evidenciada pela prova documental e oral coligida.

Restou evidenciado nos autos que o valor de R$ 36.000,00, derivado do “esquema das associações” foi depositado na conta do acusado Alessandro, o qual, por sua vez, justificou que acreditava que essa quantia seria oriunda de empréstimos que pegou com outro servidor da ALES.

Sua versão, no entanto, é unilateral e desprovida de plausibilidade, uma vez que os valores derivaram de cheques emitidos com o campo destinatário em branco, sendo preenchidos à mão, posteriormente, com o nome de Alessandro.

Embora a testemunha José, arrolada pela Defesa, tenha declarado que “Manoel Loiola” emprestava dinheiro a juros na ALES, não é possível inferir de suas declarações que Alessandro tenha contraído empréstimo de Manoel ou que permita concluir pela possibilidade de que os valores recebidos tenham advindo de eventual relação existente entre eles.

Percebe-se que o acusado deixou de produzir prova hábil a demonstrar a legitimidade da afirmação de que acreditava que os valores recebidos em sua conta derivava de um empréstimo que, diga-se de passagem, configuraria agiotagem, vedada pelo ordenamento jurídico. Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU SOLTO. CRIME DO ART. 312 C/C ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA PARA A CULPOSA (§ 2º) E EXTINGUIU A PUNIBILIDADE DO APELADO (§ 3º). RECURSO MINISTERIAL. PRETENSA CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA DENÚNCIA. ACOLHIMENTO. AGENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO, TENTOU ABASTECER VEÍCULO PRÓPRIO COM ORDEM DE ABASTECIMENTO PERTENCENTE AO MUNICÍPIO, NÃO ALCANÇANDO SEU DESIDERATO POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À SUA VONTADE, MAIS ESPECIFICAMENTE DIANTE DA INTERVENÇÃO DE TERCEIRO. PROVA DOCUMENTAL, TESTEMUNHAL E CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DEMONSTRAM O DOLO DO APELADO. VERSÃO DEFENSIVA ISOLADA ( CPP, ART. 156). ADEMAIS, § 3º DO ART. 312 DO CÓDIGO PENAL INAPLICÁVEL AO CASO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-SC - APR: 00041532220188240125, Relator: Júlio César Machado Ferreira de Melo, Data de Julgamento: 24/10/2023, Terceira Câmara Criminal)

Por sua vez, como ressaltado pela magistrado
a quo,
o acusado Alessandro é irmão do então deputado Wilson Venturim, vulgo “Wilson Japonês”, que também responde a outras duas ações penais por envolvimento no esquema das associações, o que robustece o dolo do acusado Alessandro, necessário à configuração do delito previsto no art. 312 do CP.

De tal sorte, deve ser mantida a condenação do réu Alessandro, nos exatos termos da sentença.

A mesma conclusão deve ser alcançada quanto ao acusado André Nogueira, pois as provas angariadas nos autos evidenciam a autoria do delito a ele imputada.

Embora Andre Nogueira tenha ficado silente em seu interrogatório judicial, em depoimento extrajudicial prestado na presença do Ministério Público, do Juiz da Central de Inquéritos e de seu próprio advogado, narrou com detalhes o esquema criminoso, destacando que sua origem derivou da necessidade de ajudar determinados candidatos e tinha por finalidade o respaldo e apoio de Gratz na ALES.

Referido depoimento foi confirmado no interrogatório judicial do referido acusado em ação penal conexa (0008910-43.2003.8.08.0024), o qual foi admitido como prova emprestada no presente feito.

Recordo, neste ponto, que
“independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo”
(STJ, AgInt no AREsp n. 2.330.681/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023).

Além da confissão do acusado, a ciência e a atuação de André Nogueira no esquema das associações é evidenciada por outras provas, como o depoimento de Nelsani Maria Rigo e Terezinha Maria Barros Takahashi, ex-funcionárias da ALES.

É evidente, portanto, da prova oral coligida, que o apelante Andre Nogueira não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei, pois tinha pleno conhecimento do esquema criminoso envolvendo as subvenções sociais.

Quanto à alegação de Andre Nogueira de que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, verifica-se que foi reconhecida, pelo Juízo
a quo
, a inviabilidade de realização de perícia grafotécnica, salientando-se inexistir prejuízo à Defesa porque, caso se verificasse que ao final da instrução a perícia fosse necessária para a comprovação dos fatos alegados pelo Ministério Público, seria o caso de aplicar o princípio
in dubio pro reo
.

A conclusão adotada pelo sentenciante está em consonância com a jurisprudência dos tribunais superiores. Explico.

Conforme orientação do STJ,
"
vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP)"
, de forma que
"a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição"
. Orienta a Corte da Cidadania, a esse respeito, que
"admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça"
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022).

Como bem ressaltado pelo magistrado
a quo,
quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

Nesse sentido, diante da existência de outras provas robustas da participação do réu no esquema das associações, a prova pericial não teria utilidade para o esclarecimento da verdade dos fatos, razão pela qual não há como se cogitar em nulidade em razão de sua não produção.

Além disso, o apelante se ampara em suposto pedido de realização de perícia formalizado por corréu. No entanto, se não se insurgiu sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível, nesta oportunidade, invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público. Vejamos:

(...) Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não há que se falar em nulidade quando indeferido pedido de realização de diligência não requerida no momento oportuno, conforme art. 402 do CPP. (...) (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.653.190/GO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 31/8/2020)

Também porque não houve insurgência anterior acerca da suposta falsidade dos cheques apresentados em cópias é que não cabe a discussão acerca da não apresentação dos originais pelo Ministério Público, não se podendo cogitar em quebra da cadeia de custódia quando a Defesa do recorrente nem sequer postulou a apresentação da documentação original.

Devo recordar que vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada. Confira-se:
TJ-PR - APL: 00080532720118160013 Curitiba 0008053-27.2011.8.16.0013 (Acórdão), Relator: Rui Portugal Bacellar Filho, Data de Julgamento: 28/01/2021, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/01/2021
.

Pelos mesmos motivos, inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio
“tempus regit actum”
, previsto no art. 2º, do CPP. Neste sentido:
STJ, AgRg no RHC n. 174.357/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023; TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210038921, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 09/02/2022, Publicação: 24/02/2022
.

Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada ao acusado André Nogueira, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual mantenho a condenação do recorrente pelo crime de peculato-desvio.

O mesmo, no entanto, não se pode concluir em relação ao acusado Nasser, cujo dolo, a meu ver, não restou suficientemente comprovado nos autos. Explico.

Como se sabe,
“c
aracteriza-se o dolo na conduta de peculato, quando o agente sabe, e tem vontade de se apossar, definitivamente ou desviar, conscientemente, o bem público, em benefício próprio ou de terceiro”
(TJ-MT - APR: 00195438420178110042, Relator: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 26/09/2023, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/09/2023).

O sentenciante apurou o dolo na conduta do réu a partir de dois elementos: i) suas declarações prestadas em processo conexo, nas quais teria admitido que não havia fiscalização da ALES sobre os pedidos de subvenções e que havia um “acordo” entre os deputados para que cada um recebesse três mil reais; e ii) o recebimento de valores decorrentes do mesmo esquema criminoso, relativos a um cheque de R$ 20.000,00 emitido por Vilmair Ribeiro, “laranja” de André Nogueira, constante às fls. 142 dos autos.

Em que pese o brilhantismo da magistrada
a quo
, entendo que a interpretação dada às falas do acusado nos autos do processo 0026150-40.2006.8.08.0024 não foi a mais adequada.

Nasser de fato assumiu que
“havia uma espécie de acordo entre os Deputados em que a ALES destinava recursos de aproximadamente três mil reais para que os Deputados utilizassem com as associações comunitárias de suas bases eleitorais”.

No entanto, não há vestígios em suas declarações que permitam inferir que referido “acordo” se trataria de um ajuste ilegal ou que leve à conclusão de que Nasser necessariamente soubesse do desvio das verbas para finalidade diversa da prevista em Lei.

Pelo contrário, a única coisa que ele assumiu foi que os deputados tinham um acordo entre si para que utilizassem verbas com as associações comunitárias de suas bases eleitorais, o que, a rigor, não se afasta do escopo legal das subvenções sociais.

Vejamos as referidas declarações:

(...)
Que era comum na ALES, enquanto o interrogando foi Subdiretor, a existência de pedidos de doação de verba para eventos a serem realizados por associações de bairro, Prefeituras, Instituições Filantrópicas, etc.;
Que o Diretor Geral à época era o acusado André Nogueira; Que o procedimento era iniciado com o pedido feito à Presidência e, sendo deferido, era iniciado a tramitação;
Que o interrogando tinha poderes, inerentes à função, para assinar cheques da ALES junto com o Presidente ou com o Diretor Geral;
Que o interrogando fez, à época, uma ficha cadastral no BANESTES; Que o interrogando e o Diretor Geral poderiam assinar cheques referentes aos pedidos de doação feito por associações comunitárias até o valor de cinco mil reais; Que acima desse valor somente o Presidente e o Diretor poderiam assinar os cheques referentes às verbas de doação para associações; Que o interrogando não tem conhecimento se havia previsão legal para doação de verba pública para associações, Prefeituras, etc; Que no período em que ficou na ALES o interrogando assinou vários cheques juntamente com o Diretor ou o Presidente, referentes à doações de verba pública para associações, entidades filantrópicas, Prefeituras, etc;
Que não havia fiscalização por parte da ALES com relação a realização dos eventos; Que os cheques eram emitidos na forma nominal à quem requereu a verba pública; Que o interrogando fazia a conferência se o nome do beneficiário que constava no cheque era o mesmo que constava no requerimento; Que muitos pedidos de ajuda financeira eram feitos na ALES à época dos fatos; Que havia uma espécie de acordo entre os Deputados em que a ALES destinava recursos de aproximadamente três mil reais para que os Deputados utilizassem com as associações comunitárias de suas bases eleitorais;
Que o procedimento funcionava com o Deputado indicando a associação comunitária, que era regularmente constituída, para pleitear a verba junto à ALES (...).

Quanto ao suposto recebimento de valores no montante de R$ 20.000,00, derivados do mesmo esquema das associações, observo que tal fato é objeto de apuração nos autos da ação penal nº. 0027409-02.2008.8.0024, a qual ainda não teve desfecho final.

Não obstante, verifica-se que, o próprio Ministério Público postulou, na fase do art. 402 do CPP, pela adoção das providências para apuração do depósito do cheque mencionado na conta de Nasser, tendo o banco SICOOB respondido que foi impossível a localização do cheque e a apuração se o título foi ou não depositado na conta do referido acusado.

Ademais, nos autos da ação penal 0027409-02.2008.8.08.0024, o Ministério Público, em alegações finais, pugnou pela absolvição de Nasser.

Embora, como bem ressaltado pelo Ministério Público em contrarrazões (fls. 3.276), o pleito absolutório ministerial não vincule a atuação do MPES nesta ação penal ou mesmo o pronunciamento judicial, não há como negar que todas as circunstâncias retromencionadas fragilizam a tese acusatória.

É dizer, no contexto fático-processual dúbio dos autos em que se apura o recebimento indevido do cheque de R$ 20.000,00 por Nasser, é temerário que se utilize referido fato para corroborar a ciência do acusado acerca do “esquema das associações” e, mais especificamente, se sabia que os cheques que assinou relativos á presente demanda tinham destinação ilícita, mormente considerando que foram devidamente nominados às instituições postulantes das subvenções.

Em tal contexto, não é possível admitir a inferência da sentenciante de não ser crível que o acusado Nasser, ocupante do cargo em comissão por indicação do Presidente da ALES, era alheio à realidade do esquema das associações.

De fato, embora seja provável a ciência do réu acerca do esquema criminoso, assumir tal conclusão, sem respaldo em outros elementos que permitam corroborá-la, equivale a responsabilizar objetivamente o réu, presumindo-se o dolo em sua conduta.

Acerca do tema, o STF já houve por bem se pronunciar no sentido de que
“deve ser refutada imputação centrada, unicamente, na posição de um dado agente na escala hierárquica governamental, por inegável afinidade com o Direito Penal Objetivo”
, de forma que
“não se admite a invocação da teoria do domínio do fato com vistas a solucionar problemas de debilidade probatória ou a fim de arrefecer os rigores para a caracterização do dolo delitivo, pois tais propósitos estão dissociados da finalidade precípua do instituto”
(STF, AP 975, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 03-10-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 01-03-2018 PUBLIC 02-03-2018).

Destaco que a situação é bastante diversa da do acusado Andre Nogueira, o qual chegou a confessar o conhecimento acerca do esquema criminoso e detalhar seu funcionamento, o que, como já dito, não é possível inferir quanto ao réu Nasser, sobre cujas condutas não há menção alguma pelo corréu ou por qualquer outra testemunha nestes autos.

De tal sorte, havendo dúvidas quanto ao dolo necessário à configuração do delito de peculato imputado ao acusado Nasser, é imperiosa sua absolvição, com arrimo no art. 386, VII, do CPP.

Julgo prejudicadas as demais pretensões veiculadas na apelação do acusado ora absolvido.

Passo à análise da dosimetria, oportunidade em que analisarei o recurso do Ministério Público em conjunto com as apelações de André Nogueira e Alessandro.

Quanto ao acusado Andre Nogueira, a pena-base foi estipulada em 07 (sete) anos de reclusão, pelos seguintes fundamentos:

Partindo do mínimo legal previsto no
artigo 312 do Código Penal
, qual seja,
02 (dois) anos
de reclusão. Em análise as diretrizes traçadas pelo
artigo 59 do Código Penal
:

a) CULPABILIDADE: extremamente reprovável, porquanto comprovado nos autos que, embora previstas no orçamento (e formalmente lícitas), os requerimentos de subvenções eram falsos e foram utilizados para simular a ocorrência dos desvios, de modo a ficar evidente que o
modus operandi
empregado para o delito extrapola os limites do tipo.

b)

ANTECEDENTES:
inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c)

CONDUTA SOCIAL:
não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d)

PERSONALIDADE:
não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME: ou chamada mola propulsora, os fatores psicológicos que levam o agente a cometer o crime, é extremamente negativo, extrapolando o tipo penal, visto que o acusado desviou verbas da administração pública para sustentar indeterminadamente no poder os políticos participantes do esquema. Isto é, ainda que não exista qualquer motivo plausível para o crime, é inegável que a motivação nesse caso extrapola vários níveis de imoralidade.

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são extremamente negativas, porquanto o caso em voga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h)

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA:
não há como valorar.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao acusado e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no
artigo 312 do Código Penal
, bem como pelo fato de que foram valoradas quatro circunstâncias judiciais negativas,
fixo a PENA-BASE em 07 (sete) anos de reclusão e multa
.

Entendo que houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Neste sentido:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018.

A pretensão Acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado merece acolhimento. Explico.

O STJ orienta que,
“embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie”
(STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

No caso concreto, as quantias desviadas por Andre Nogueira se aproximavam à época do valor de duzentos mil reais, o que evidentemente extrapola aquilo que é inerente ao tipo penal. Neste sentido:

HABEAS CORPUS. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO EXACERBADO À VÍTIMA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DO AUMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DA REPRIMENDA EM 2/3. PROPORCIONALIDADE. NÚMERO DE INFRAÇÕES PRATICADAS. CRITÉRIO OBJETIVO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. A gravidade exacerbada da lesão, que ocasionou ao todo um prejuízo de R$ 46.441,00 ao banco, justifica a valoração negativa das consequências do delito. 2. Embora a lei não preveja percentuais mínimo e máximo de majoração da pena pela reincidência, verifica-se que as instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda em apenas 1/8, fração muito aquém do patamar de 1/6, o qual tem sido o erigido pela doutrina e pela jurisprudência como fração média razoável e proporcional a ser utilizada em razão da reincidência, de maneira que não se vislumbra nenhuma ilegalidade a ser sanada nesse ponto. 3. Segundo orientação jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça, o aumento da pena pela continuidade delitiva prevista no caput do art. 71 do Código Penal se faz, basicamente, em razão do número de infrações praticadas (critério objetivo). 4. Verificada a prática de 75 delitos de peculato, mostra-se correto o aumento de 2/3 procedido por força do crime continuado. Precedentes. 5. Não há como substituir a sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo, já que o paciente restou definitivamente condenado à reprimenda superior ao limite de 4 anos previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, bem como da ausência de cumprimento do elemento subjetivo, tendo em vista a desfavorabilidade de circunstância judicial, elementos que evidenciam que a substituição da sanção reclusiva não se mostrará suficiente para a prevenção e repressão do delito perpetrado. 6. Ordem denegada. (STJ - HC: 141884 RS 2009/0136370-4, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 21/08/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2012)

EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processo penal. Peculato digital. Dosimetria. Prejuízo ao INSS superior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Aumento da pena-base. Ausência de ilegalidade. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (STF - HC: 223996 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 27/03/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 13-04-2023 PUBLIC 14-04-2023)

A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

A fundamentação utilizada na análise dos motivos do crime é idônea e baseada em elementos concretos extraídos dos autos, observando desta forma os comandos insculpidos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como observando o dever da devida fundamentação existente no inc. IX, do art. 93 da CRFB/88.

Rememoro que
“não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

Como a pena-base foi estipulada em 07 (sete) anos de reclusão e foram negativadas quatro circunstâncias judiciais, o magistrado
a quo
elevou a pena em um (01) ano e (três) três meses para cada circunstância judicial negativa, o que reputo proporcional.

Assim sendo, remanescendo contra o acusado três circunstâncias judiciais negativas, mas dado maior peso às consequências do delito, que devem exasperar a pena em 01 (um) ano e 06 (seis) meses, redimensiono sua pena-base, proporcionalmente, para 06 (seis) anos de reclusão.

Constato que, na segunda fase, em relação ao acusado André Nogueira o magistrado
a quo
agravou a pena em 14 meses em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança), e, na sequência, reduziu a pena no mesmo patamar pela atenuante da confissão, operando, assim, a compensação integral entre a atenuante e a agravante, conforme autoriza a jurisprudência pátria.

Destaco que o reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram
bis in idem
. Neste sentido,
mutatis mutandis
:

STJ, HC n. 498.750, Ministro Felix Fischer, DJe de 14/05/2019.

A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência do STF:

Habeas corpus. 2. Peculato praticado por agente público graduado (Governador de Estado). Condenação. 3. Legalidade da dosimetria da pena aplicada. 3.1. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis: culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 3.2. Causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal que se aplica aos detentores de mandato eletivo. Precedentes. 3.3. Crime comprovadamente praticado de forma reiterada. Caracterização da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). 4. Impossibilidade, no caso, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois o quantum de pena aplicado (acima de 4 anos) já afasta os requisitos objetivos dos arts. 44, inciso I, e 33, § 2º, alínea c, todos do Código Penal. 5. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada. (STF - HC 130389, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 30-09-2016 PUBLIC 03-10-2016)

No mesmo sentido já decidiu a Corte Especial do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. IMPUTAÇÃO DE MAIS DE UMA SOLICITAÇÃO DE VANTAGENS INDEVIDAS EM MOMENTOS E MONTANTES DIVERSOS. DELITO CONSUMADO NO ATO DA ÚLTIMA SOLICITAÇÃO. CÔMPUTO, PARA O CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO, DA EVENTUAL MAJORANTE ESPECÍFICA IMPUTADA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 327, § 2º. DO CP. APLICABILIDADE AO GOVERNADOR DE ESTADO. APLICABILIDADE AOS CASOS DE SOLICITAÇÃO INDEVIDA ANTES DA ASSUNÇÃO DA FUNÇÃO PÚBLICA, SE O PEDIDO ESTÁ BASEADO NO FUTURO EXERCÍCIO DE ALGUM DOS CARGOS OU FUNÇÕES DESCRITOS NO DISPOSITIVO. A PENA MÁXIMA ATRIBUÍDA AO CRIME À ÉPOCA DOS FATOS, COM A CAUSA DE AUMENTO IMPUTADA, ERA DE 10 ANOS E 8 MESES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM 16 ANOS (ART. 109, II DO CP). INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. 1. O crime de corrupção passiva descrito na denúncia teria envolvido mais de uma solicitação de vantagens pecuniárias, em montantes e momentos distintos. Embora, nessa hipótese, não ocorra concurso de crimes, pois ambas as supostas demandas se referem à mesma contrapartida ilícita, a renovação da solicitação - especialmente para aumentar o valor da exigência indevida - gera um novo momento consumativo. 2. Fixa-se, portanto, na data da última solicitação de vantagem indevida o dia em que o crime de corrupção passiva se consumou, sendo este primeiro termo a quo fixado no Código Penal para o início do prazo prescricional (CP, art. 111, I). 3. Para se calcular o valor máximo da pena privativa de liberdade, para fins de verificação da prescrição, antes da sentença condenatória, deve ser computado, também, o aumento decorrente da eventual majorante específica imputada. Precedentes. 4. Possibilidade de imputação da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do Código Penal ao Governador de Estado. Precedente do Pleno do STF. 5. Aplicabilidade da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do Código Penal à solicitação indevida efetuada antes da assunção da função pública, se o pedido está baseado no futuro exercício de algum dos cargos ou funções descritos no dispositivo. Decorrência lógica da tipicidade da corrupção em casos de solicitação de vantagem indevida formulada antes de o agente assumir a função pública. 6. No caso concreto, o lapso prescricional se esgotará em 2019 ou, no mínimo, em 2018. Inocorrência da prescrição da pretensão punitiva. 7. Agravo Regimental provido. (STJ, AgRg na APn n. 827/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relatora para acórdão Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 7/6/2017, DJe de 25/8/2017)

Assim sendo, aumento a pena do réu André Nogueira em 1/3, alcançando 08 (oito) anos de reclusão.

Por fim, consigno que, de acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva

“será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,
“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

Portanto, entendo ser adequada a utilização da fração de 2/3 para a incidência do art. 71 do CP quanto ao réu André Nogueira, que foi condenado pela prática de quarenta e duas condutas criminosas nestes autos.

Dessa forma, a pena definitiva do apelante fica redimensionada para 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Como se sabe,
“a estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal”
(STJ, EDcl no AgRg no AgRg no AREsp n. 2.415.615/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 1/12/2023).

Assim sendo, diante da proporcionalidade que a quantidade de dias-multa deve guardar com a pena privativa de liberdade, redimensiono-a para 400 (quatrocentos) dias-multa, mantida a razão fixada pelo magistrado
a quo
para cada dia-multa.

Fica mantido o regime inicial fechado pra o início de cumprimento da pena, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3°, do CP.

Na primeira fase, assim constou da sentença quanto ao réu Alessandro:

Partindo do mínimo legal previsto no
artigo 312 do Código Penal
, qual seja,
02 (dois) anos
de reclusão. Em análise as diretrizes traçadas pelo
artigo 59 do Código Penal
:

a) CULPABILIDADE: extremamente reprovável, porquanto comprovado nos autos que o acusado possui relação de parentesco com outras pessoas envolvidas no esquema, tendo plena consciência da ilicitude acerca da origem do dinheiro e da falsidade dos requerimentos de subvenções que foram utilizados para simular a ocorrência dos desvios, de modo a ficar evidente que o
modus operandi
empregado para o delito extrapola os limites do tipo.

b)

ANTECEDENTES:
inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c)

CONDUTA SOCIAL:
não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d)

PERSONALIDADE:
não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME: ou chamada mola propulsora, os fatores psicológicos que levam o agente a cometer o crime, é extremamente negativo, extrapolando o tipo penal, visto que o acusado desviou verbas da administração pública para sustentar indeterminadamente no poder os políticos participantes do esquema. Isto é, ainda que não exista qualquer motivo plausível para o crime, é inegável que a motivação nesse caso extrapola vários níveis de imoralidade.

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são extremamente negativas, porquanto o caso em voga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h)

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA:
não há como valorar.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao acusado e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no
artigo 312 do Código Penal
, bem como pelo fato de que foram valoradas quatro circunstâncias judiciais negativas,
fixo a PENA-BASE em 07 (sete) anos de reclusão e multa
.

Conforme fundamentos já expostos quanto da apreciação da dosimetria do corréu, os quais se aplicam de forma idêntica ao acusado Alessandro, houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime,
d
evendo ser acolhida a pretensão acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada em favor do réu (R$ 36.000,00).

Reputo que houve fundamentação idônea quanto à valoração negativa da culpabilidade do agente, que merece maior reprovação em razão da utilização de seu grau de parentesco com ex-deputado também integrante do esquema criminoso para obter vantagem financeira a partir do desvio de verbas públicas.

Há perfeita identidade entre as circunstâncias do delito e os motivos do crime referenciadas ao acusado André Nogueira, razão pela qual deve ser mantida sua valoração negativa, pelos mesmos fundamentos.

Assim sendo, dando um peso maior às consequências do delito, para a qual deve ser considerado o aumento de 01 (um) ano e 06 (seis) meses, redimensiono a pena-base do acusado Alessandro para 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Inexistem agravantes e atenuantes a serem consideradas, assim como causas de diminuição de pena.

Em que pese a insurgência da Defesa, considerando que o acusado Alessandro ocupava cargo em comissão quando dos fatos, incide em seu desfavor a causa de aumento do art. 327, § 2°, do Código Penal, na fração de 1/3, resultando sua pena em 09 (nove) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Incide a causa de aumento do art. 71 do CP, na fração de 2/3, haja vista que o denunciado Alessandro foi beneficiado por oito cheques, razão pela qual torno em definitivo sua pena em 16 (dezesseis) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão.

Diante da proporcionalidade que a quantidade de dias-multa deve guardar com a pena privativa de liberdade, redimensiono-a para 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa, mantida a razão fixada pelo magistrado
a quo
para cada dia-multa.

Mantenho o regime inicial fechado par ao início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c art. 59, do CP.

É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
:
STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

Ante o exposto, CONHEÇO das apelações e: i) DOU PROVIMENTO INTEGRAL à interposta por NASSER YOUSSEF NARS, para absolvê-lo das imputações feitas, nos termos do art. 386, VII, do CP; II) DOU PROVIMENTO PARCIAL às interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e por ANDRÉ NOGUEIRA e NEGO PROVIMENTO à interposta por ALESSANDRO JOSÉ VENTORIM para redimensionar as penas do acusado André Nogueira para 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 400 (quatrocentos) dias multa e do acusado Alessandro Ventorim para 16 (dezesseis) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa.

É como voto.