Tribunal: TJES
Processo: 0007949-63.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO
33,
CAPUT
, DA LEI N
º
11.343/06 –
RECURSO DEFENSIVO –
DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
IMPOSSIBILIDADE
–
FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA – INCABÍVEL – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE –
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. Não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, eis que pelo que se extrai dos autos, a ora recorrente se dedica a atividades criminosas, tendo em vista as circunstâncias do crime e da prisão da ré, traficando entorpecentes em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, descumprindo as condições impostas quando da concessão da liberdade provisória pela prática de delito idêntico, somada a quantidade e variedade de drogas apreendidas em sua posse. Precedentes. 2. Considerando que a pena privativa de liberdade foi estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme se depreende do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal. 3. No caso, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o artigo 44, inciso I, do Código Penal, veda tal conversão quando aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007949-63.2022.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARLUCIA GOMES DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO
33,
CAPUT
, DA LEI N
º
11.343/06 –
RECURSO DEFENSIVO –
DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
IMPOSSIBILIDADE
–
FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA – INCABÍVEL – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE –
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. Não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, eis que pelo que se extrai dos autos, a ora recorrente se dedica a atividades criminosas, tendo em vista as circunstâncias do crime e da prisão da ré, traficando entorpecentes em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, descumprindo as condições impostas quando da concessão da liberdade provisória pela prática de delito idêntico, somada a quantidade e variedade de drogas apreendidas em sua posse. Precedentes. 2. Considerando que a pena privativa de liberdade foi estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme se depreende do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal. 3. No caso, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o artigo 44, inciso I, do Código Penal, veda tal conversão quando aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos. 4. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARLÚCIA GOMES DOS SANTOS
, inconformada com a sentença prolatada pela magistrada da 2ª Vara
Criminal d
a

Serra
(fls.
123/126-verso
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 6313600), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar a apelante nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de
05
(
cinco
) anos
de reclusão
e
500
(
quinhentos
) dias-multa,
para cumprimento em regime inicial
mente
semiaberto.

Em suas
razões recursais,
a defesa requer
a
concessão da benesse do § 4
º,
do art
igo
33, da Lei n
º
11.343/06,
com a consequente
fixação do regime aberto ao início de cumprimento de pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual a apelante foi condenada, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade, e ainda conta com a sua confissão.

Dessa forma, passo à análise do capítulo da dosimetria da pena.

Por ser oportuno
,
destaco
que a defesa
de
MARLÚCIA GOMES DOS SANTOS

postula tão somente
a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que se encontra assim descrita no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do aludido parágrafo tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos acima previstos são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida
pela magistrada
sentenciante nos seguintes termos:

Apesar da denunciada ser tecnicamente primária, entendo que não é o suficiente para se favorecimento do referido redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Deve ser mencionado que a acusada, responde a outra ação penal por tráfico de drogas (0009871-76.2021.8.08.0048), onde se encontrava, inclusive, no gozo de liberdade provisória condicionada ao cumprimento de outras medidas cautelares, o que demonstra fortes indícios a denotar a dedicação da ré a atividades criminosas, razão pela qual, AFASTO o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, com fulcro no artigo 42 da Lei n. 11.343/06 e na jurisprudência dominante do STJ.

Importante destacar que,
no
entendimento
jurisprudencial firmado pelo Sup
remo Tribunal Federal
, “
[...] é impossível a utilização de inquéritos e ações penais sem trânsito em julgado para justificar o afastamento do redutor, [...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.263.879; Proc. 2022/0387407-9; BA; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 20/06/2023; DJE 23/06/2023)
”.

Entretanto, após analisar os elementos probatórios amealhados, bem como a fundamentação utilizada pela magistrada sentenciante, verifico que a recorrente se dedica às atividades ilícitas. Isto porque, a recorrente foi presa em flagrante delito, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, ocasião em que estava em situação de liberdade provisória, descumprindo assim as condições impostas à sua liberdade, e tendo confessando a traficância, nos termos da exordial.

Nesse mesmo sentido, destaco o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. VARIEDADE, QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
Nos termos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. -
A causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi negada ao paciente, porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que ele não se tratava de traficante eventual, haja vista não apenas a variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos - 78,85g de cocaína e 15,29g de crack (e-STJ, fl. 29) -, mas principalmente devido às circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante - em local conhecido pela prática de tráfico de drogas, às 2 horas da madrugada, descumprindo as condições impostas quando da concessão da liberdade provisória pela prática de delito idêntico
, e na companhia de um adolescente, em atitude típica de mercancia ilícita (e-STJ, fls. 31/35 e 275) -;
Tudo isso a indicar que o paciente não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.
- Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. - A dosimetria da pena e seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. - Na espécie, verifico que apesar de o montante da pena - 5 anos de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime mais gravoso haja vista a gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na variedade, quantidade e reconhecida letalidade das drogas apreendidas - 78,85g de cocaína e 15,29g de crack (e-STJ, fl. 29) -; O que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça que que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Precedentes. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 747.599; Proc. 2022/0173232-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 14/06/2022; DJE 20/06/2022).

Portanto, diante da dinâmica dos fatos corroborados pela confissão da recorrente, esclarecendo que comercializava entorpecentes para sustentar seu vício, descumprindo as condições impostas quando da concessão da liberdade provisória pela prática de delito idêntico, somada a quantidade e variedade de drogas apreendidas em sua posse (23 [vinte e três] pinos de cocaína, 46 [quarenta e sei]s bolas de haxixe, 65 [sessenta e cinco] pedras de crack e 01 [uma] bucha de maconha), resta evidente a dedicação da recorrente
MARLÚCIA GOMES DOS SANTOS

às atividades criminosas,
situação
que demanda

o afastamento

da referida benesse.

Portanto,
tenho por
inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
em razão do não preenchimento dos requisitos necessários.

Por derradeiro, com relação ao pedido subsidiário de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, verifico que também não assiste razão à defesa.

Isso porque, considerando que a pena privativa de liberdade foi estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme se depreende do artigo 33, § 2
º
, alínea “b”, do Código Penal.

Do mesmo modo, também é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o artigo 44, inciso I, do Código Penal, veda tal conversão quando aplicada pena privativa de liberdade superior a
04 (
quatro
)
anos, como aconteceu no caso.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGO A ELE
PROVIMENTO
,
mantendo incólume os termos da sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)