Tribunal: TJES
Processo: 5004829-96.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093 DO E. STF. ADI’S 7.066, 7.070 e 7.078. LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. NÃO INCIDÊNCIA DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DIREITO À COMPENSAÇÃO. RECURSO DA EMPRESA PROVIDO.
1. Discussão a respeito da possibilidade do Estado cobrar o ICMS-DIFAL no exercício de 2022. 2. Quando do julgamento do RE 1287019, o STF, ao fixar a tese relativa ao Tema 1093 de Repercussão Geral, concluiu que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 3. A Lei Complementar n.º 190/2022 (LC 190/2022) foi declarada constitucional pelo e. STF nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, de modo que restou permitida a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da sua vigência, respeitada a anterioridade nonagesimal. 4. Conforme definido pelo e. STF, a LC 190/2022 “não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo”. 5. Sentença parcialmente reformada de modo a permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal da LC 190/2022, ou seja, a partir de 05 de abril de 2022. 5 - O atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a declaração do direito à compensação com tributos recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração não implica a atribuição de efeitos patrimoniais pretéritos ao Mandado de Segurança. 6 – Recurso do Estado parcialmente provido e Recurso da Empresa/Autora provido. Remessa prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004829-96.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros (2)

APELADO: BIOSUL PRODUTOS DIAGNOSTICOS LTDA e outros (2)

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093 DO E. STF. ADI’S 7.066, 7.070 e 7.078. LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. NÃO INCIDÊNCIA DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DIREITO À COMPENSAÇÃO. RECURSO DA EMPRESA PROVIDO.
1. Discussão a respeito da possibilidade do Estado cobrar o ICMS-DIFAL no exercício de 2022. 2. Quando do julgamento do RE 1287019, o STF, ao fixar a tese relativa ao Tema 1093 de Repercussão Geral, concluiu que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 3. A Lei Complementar n.º 190/2022 (LC 190/2022) foi declarada constitucional pelo e. STF nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, de modo que restou permitida a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da sua vigência, respeitada a anterioridade nonagesimal. 4. Conforme definido pelo e. STF, a LC 190/2022 “não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo”. 5. Sentença parcialmente reformada de modo a permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal da LC 190/2022, ou seja, a partir de 05 de abril de 2022. 5 - O atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a declaração do direito à compensação com tributos recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração não implica a atribuição de efeitos patrimoniais pretéritos ao Mandado de Segurança. 6 – Recurso do Estado parcialmente provido e Recurso da Empresa/Autora provido. Remessa prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso do Estado e conhecer e dar provimento ao recurso da Empresa/Autora, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004829-96.2022.8.08.0024

APELANTE/APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA/APELANTE:
BIOSUL PRODUTOS DIAGNÓSTICOS LTDA

RELATOR
: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Remessa Necessária e dois recursos de apelação em razão da sentença (ID 5918558) por meio da qual a MM Juíza concedeu a segurança para declarar o direito da Impetrante (1) de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais e do Fundo de Amparo à Pobreza (Fecop) nas vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, realizadas no curso do ano-calendário de 2022 e (2) em proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022, adotando os meios jurídicos cabíveis.

Do Recurso interposto pelo Estado

A Empresa/Impetrante requereu o reconhecimento judicial do alegado direito líquido e certo ao não recolhimento do DIFAL no período de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022.

A MM Juíza concedeu a segurança para:

A) DECLARAR o direito da Impetrante de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais e do Fundo de Amparo à Pobreza (Fecop) nas vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no estado do Espírito Santo.

B) DECLARAR o direito da Impetrante em proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022, adotando os meios jurídicos cabíveis e nos termos da legislação de regência.

Após a prolação da sentença houve o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) das ADIs ns.º 7.066, 7.070 e 7.078, ocasião em que este concluiu que a Lei Complementar n.º 190/2022 não deve atender à anterioridade de exercício, mas apenas à nonagesimal, haja vista a constitucionalidade do art. 3º da referida lei.

Além das ADIs ns.º 7.066, 7.070 e 7.078, cuja conclusão é de observância obrigatória (art. 927, I, do Código de Processo Civil - CPC), anteriormente o STF já tinha fixado, em julgamento com a Repercussão Geral reconhecida, a seguinte tese vinculante:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (Tema 1093, RE 1287019).

Assim, como tanto as decisões proferidas pelo STF em controle concentrado de qualidade, quanto aquelas prolatadas no regime da repetitividade (art. 927, III, do CPC) são de observância obrigatória, impõe-se aplicar a conclusão da excelsa Corte ao caso dos autos.

Com efeito, há que se ressaltar que no julgamento das ADIs ns.º 7.066, 7.070 e 7.078 o STF concluiu que a Lei Complementar n.º 190/2022 “
não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo
”.

Destarte, a Sentença merece parcial reforma porque o Estado/Requerido já poderia cobrar o ICMS-DIFAL no exercício de 2022, porquanto já havia norma estadual (Lei Estadual n.º 11.181/2020) a respeito do tema, observada, contudo, a anterioridade nonagesimal da Lei Complementar n.º 190/2022. No mesmo sentido, aliás, os seguintes julgados deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES):

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA AFASTADA - COBRANÇA DO DIFAL/ICMS – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093, STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – SUPERVENIÊNCIA DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º RECONHECIDA PELO STF EM SEDE DE ADI – APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA
. 1. Preliminar de julgamento extra petita afastada. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso. 3. Em não havendo manifestação expressa da Corte Constitucional sobre a interpretação da ressalva das “ações judiciais em curso”, devem ser considerados apenas os processos ajuizados até a data da publicação do extrato da ata de julgamento, que conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF ocorreu em 03.03.2021 (Ata nº 4, de 24/02/2021 publicada no DJE nº 39 divulgado em 02/03/2021), não incluindo assim o caso dos autos já que impetrado o mandado de segurança em 08/03/2021. 4. Assim, não possui a empresa impetrante direito líquido e certo de não incidência do DIFAL enquanto não vierem a ser editadas lei complementar regulamentando a EC nº 87/2015, e posteriormente, lei estadual que institua o imposto, respeitados os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal. 5. Importa consignar que o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal. 6. As normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022. 7. Recursos conhecidos, negado provimento ao de RS Brands e parcialmente provido o do Estado do Espírito Santo. Sentença reformada em sede de remessa necessária. (Remessa Necessária e Apelação Cìvel n.º 0004696-76.2021.8.08.0024, Relatora: Des.a Marianne Júdice de Mattos, julgado pela Primeira Câmara Cível em 18.12.2023).

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.
1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093). 2. A cobrança do ICMS-DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c” do inciso III, do art. 150, da Constituição Federal (TJES, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 5002555-62.2022.8.08.0024, Magistrado: ANSELMO LAGHI LARANJA, 1ª Câmara Cível, Data: 14/12/2023).

Desse modo, o recurso interposto pelo Estado/Requerido deve ser parcialmente provido, de modo a permitir a cobrança do “ICMS Difal nas operações interestaduais praticadas pelo estabelecimento da Impetrante localizado em outros Estados da Federação envolvendo não contribuintes do imposto localizados no Espírito Santo” no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal da Lei Complementar n.º 190/2022.

Do recurso interposto pela Empresa/Autora

A Empresa/Autora também interpôs recurso de apelação alegando que em razão do atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça há possibilidade de declaração ao direito de compensação dos tributos pagos indevidamente nos autos do Mandado de Segurança.

De fato, o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a declaração do direito à compensação com tributos recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração não implica a atribuição de efeitos patrimoniais pretéritos ao Mandado de Segurança:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.
1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária.
2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.
3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4. Embargos de divergência providos. (STJ, EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021).

Acerca do tema o seguinte julgado desta egrégia Quarta Câmara Cível:

[...] 7) O c. Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de ser possível o reconhecimento do direito do impetrante de reaver o indébito, seja por compensação ou restituição. É dizer, conquanto não seja possível a prolação de sentença condenatória, a Corte Superior entende como viável o provimento de natureza declaratória, no qual o órgão jurisdicional se limita a reconhecer o direito à compensação ou restituição de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração e não atingidos pela prescrição. 8) Recurso do Estado conhecido e parcialmente provido. Recurso do impetrante conhecido e provido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0003287-65.2021.8.08.0024, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível, Data: 21/05/2023).

Desse modo, o recurso interposto pela Empresa/Autora deve ser provido, declarando-se o seu direito de reaver eventuais valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-Difal, no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal da Lei Complementar n.º 190/2022, ou seja, no período de 1º de janeiro de 2022 até 05 de abril de 2022 .

DO EXPOSTO,
(1) dou parcial provimento ao Recurso de Apelação interposto pelo Estado/Requerido, de modo a permitir a cobrança questionada no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal da Lei Complementar n.º 190/2022, e (2) dou provimento ao recurso interposto pela Empresa/Autora declarando o seu direito de reaver eventuais valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-Difal no período de 1º de janeiro de 2022 até 05 de abril de 2022 e (3) prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO INTEGRALMENTE O VOTO PROFERIDO PELO E. RELATOR.

ACOMPANHO O E. RELATOR PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E DAR PROVIMENTO AO APELO DE
BIOSUL PRODUTOS DIAGNOSTICOS LTDA
.