Tribunal: TJES
Processo: 0010592-37.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0010592-37.2020.8.08.0024

APELANTES: RHAONY HANSEN CORDEIRO SOARES, MARCOS VINICIUS RODRIGUES SOARES, KLEBER BARROS

Advogado do(a) APELANTE: TIAGO FIGUEIRA RAMOS - MG133598
Advogado do(a) APELANTE: ROGERIO WANDERLEY GUASTI - ES11282
Advogado do(a) APELANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÊS
APELANTES.
1. DA
(
IN
)
VALIDADE DAS PROVAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES.

2
.

RECURSO DE
KLEBER BARROS

(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
E
ARTIGOS 12 E 16, DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ART. 69, DO CÓDIGO PENAL
).
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DO
“TRÁFICO PRIVILEGIADO”
(
ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06
). IMPOSSIBILIDADE.
3
.

R
ECURSO DE
RHAONY HANSEN CORDEIRO SOARES

(
ART.
1
4
, DA LEI Nº 10.826/03
).

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. INOCORRÊNCIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. VALORAÇÃO. REFORMA NECESSÁRIA. TEMA REPETITIVO Nº 1.172/STJ – 1/6 (UM SEXTO).
4
.

RECURSO DE
MARCOS VINÍCIUS RODRIGUES SOARES

(
ART.
1
4
, DA LEI Nº 10.826/03
).

1. DA
(
IN
)
VALIDADE DAS PROVAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
O presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que o ingresso nas residências dos acusados foi devidamente justificado. Quanto a KLEBER e a RHAONY, estes foram vistos pelos policiais na posse de arma de fogo, bem como empreenderam fuga para dentro das respectivas residências, em evidente situação de flagrante delito. Em relação ao apelante MARCOS VINÍCIUS, os policiais Wellington e Jéssica afirmaram que este autorizou a entrada na residência que se localizava no andar superior, e, ainda que assim não fosse, há provas suficientes de que, quando realizada abordagem no pavimento inferior, foram ouvidos diversos movimentos de pessoas em fuga, pelos telhados dos prédios vizinhos, oriundos daquela residência superior, o que também demonstrava situação de flagrante delito no local.

2
.

DO RECURSO DE
KLEBER BARROS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
E
ARTIGOS 12 E 16, DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ART. 69, DO CÓDIGO PENAL
).
Comprovada a materialidade dos fatos e a autoria por partes do réu, não é possível acolher o pleito absolutório.

2.1. Apesar de, segundo a 3ª Seção do STJ afirmar a possibilidade de considerar registros infracionais para o afastamento do tráfico privilegiado, no caso em tela, o então adolescente obteve a remissão como forma de exclusão do processo, e, por tal motivo, conclui-se por realmente afastar sua utilização na análise da concessão do tráfico privilegiado, embora houvesse pertinência temática e temporal entre os fatos.

2.2. Não obstante, há informação de que o apelante estava planejando com outras pessoas um ataque em Bairro dominado por grupo criminoso rival, o que, conjugado com o fato de terem sido apreendidas arma de fogo de alto potencial destrutivo (metralhadora) e munições de calibres variados, evidencia que ele se dedicava às atividades criminosas, inviabilizando a concessão do benefício inerente ao tráfico privilegiado. Jurisprudência.

3. DO RECURSO DE RHAONY HANSEN CORDEIRO SOARES (ART. 14, DA LEI Nº 10.826/03).
Comprovada a materialidade dos fatos e a autoria por partes do réu, não é possível acolher o pleito absolutório.

3.1. Dosimetria.
Havendo 03 (três) condenações penais transitadas em julgado anteriormente aos fatos em questão, é possível utilizar duas delas para fins de maus antecedentes e outra para fins de reincidência, sem incorrer em indevido
bis in idem
.

3.2. Na 2ª fase, incide a agravante da reincidência, e, neste ponto, corrige-se a valoração para a fração de 1/6 (um sexto), à luz do superveniente Tema Repetitivo nº 1.172/STJ.

4. DO RECURSO DE MARCOS VINÍCIUS RODRIGUES SOARES (ART. 14, DA LEI Nº 10.826/03).
Comprovada a materialidade dos fatos e a autoria por partes do réu, não é possível acolher o pleito absolutório.

4.1. Por fim, postula-se a isenção de pagamento das custas processuais. Como cediço, a condenação ao pagamento de custas é disposição obrigatória da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal), de modo que a hipossuficiência do condenado pode eventualmente autorizar apenas a suspensão da exigibilidade em razão da concessão da justiça gratuita (e não a isenção). Mesmo assim, a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça, motivo pelo qual o recurso não merece provimento, neste ponto.

5. Recursos de KLEBER BARROS e MARCOS VINÍCIUS RODRIGUES SOARES desprovidos. Recurso de RHAONY HANSEN CORDEIRO SOARES parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010592-37.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RHAONY HANSEN CORDEIRO SOARES e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0010592-37.2020.8.08.0024

APELANTES: RHAONY HANSEN CORDEIRO SOARES, MARCOS VINICIUS RODRIGUES SOARES, KLEBER BARROS

Advogado do(a) APELANTE: TIAGO FIGUEIRA RAMOS - MG133598
Advogado do(a) APELANTE: ROGERIO WANDERLEY GUASTI - ES11282
Advogado do(a) APELANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÊS
APELANTES.
1. DA
(
IN
)
VALIDADE DAS PROVAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES.

2
.

RECURSO DE
KLEBER BARROS

(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
E
ARTIGOS 12 E 16, DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ART. 69, DO CÓDIGO PENAL
).
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DO
“TRÁFICO PRIVILEGIADO”
(
ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06
). IMPOSSIBILIDADE.
3
.

R
ECURSO DE
RHAONY HANSEN CORDEIRO SOARES

(
ART.
1
4
, DA LEI Nº 10.826/03
).

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. INOCORRÊNCIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. VALORAÇÃO. REFORMA NECESSÁRIA. TEMA REPETITIVO Nº 1.172/STJ – 1/6 (UM SEXTO).
4
.

RECURSO DE
MARCOS VINÍCIUS RODRIGUES SOARES

(
ART.
1
4
, DA LEI Nº 10.826/03
).

1. DA
(
IN
)
VALIDADE DAS PROVAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
O presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que o ingresso nas residências dos acusados foi devidamente justificado. Quanto a KLEBER e a RHAONY, estes foram vistos pelos policiais na posse de arma de fogo, bem como empreenderam fuga para dentro das respectivas residências, em evidente situação de flagrante delito. Em relação ao apelante MARCOS VINÍCIUS, os policiais Wellington e Jéssica afirmaram que este autorizou a entrada na residência que se localizava no andar superior, e, ainda que assim não fosse, há provas suficientes de que, quando realizada abordagem no pavimento inferior, foram ouvidos diversos movimentos de pessoas em fuga, pelos telhados dos prédios vizinhos, oriundos daquela residência superior, o que também demonstrava situação de flagrante delito no local.

2
.

DO RECURSO DE
KLEBER BARROS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
E
ARTIGOS 12 E 16, DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ART. 69, DO CÓDIGO PENAL
).
Comprovada a materialidade dos fatos e a autoria por partes do réu, não é possível acolher o pleito absolutório.

2.1. Apesar de, segundo a 3ª Seção do STJ afirmar a possibilidade de considerar registros infracionais para o afastamento do tráfico privilegiado, no caso em tela, o então adolescente obteve a remissão como forma de exclusão do processo, e, por tal motivo, conclui-se por realmente afastar sua utilização na análise da concessão do tráfico privilegiado, embora houvesse pertinência temática e temporal entre os fatos.

2.2. Não obstante, há informação de que o apelante estava planejando com outras pessoas um ataque em Bairro dominado por grupo criminoso rival, o que, conjugado com o fato de terem sido apreendidas arma de fogo de alto potencial destrutivo (metralhadora) e munições de calibres variados, evidencia que ele se dedicava às atividades criminosas, inviabilizando a concessão do benefício inerente ao tráfico privilegiado. Jurisprudência.

3. DO RECURSO DE RHAONY HANSEN CORDEIRO SOARES (ART. 14, DA LEI Nº 10.826/03).
Comprovada a materialidade dos fatos e a autoria por partes do réu, não é possível acolher o pleito absolutório.

3.1. Dosimetria.
Havendo 03 (três) condenações penais transitadas em julgado anteriormente aos fatos em questão, é possível utilizar duas delas para fins de maus antecedentes e outra para fins de reincidência, sem incorrer em indevido
bis in idem
.

3.2. Na 2ª fase, incide a agravante da reincidência, e, neste ponto, corrige-se a valoração para a fração de 1/6 (um sexto), à luz do superveniente Tema Repetitivo nº 1.172/STJ.

4. DO RECURSO DE MARCOS VINÍCIUS RODRIGUES SOARES (ART. 14, DA LEI Nº 10.826/03).
Comprovada a materialidade dos fatos e a autoria por partes do réu, não é possível acolher o pleito absolutório.

4.1. Por fim, postula-se a isenção de pagamento das custas processuais. Como cediço, a condenação ao pagamento de custas é disposição obrigatória da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal), de modo que a hipossuficiência do condenado pode eventualmente autorizar apenas a suspensão da exigibilidade em razão da concessão da justiça gratuita (e não a isenção). Mesmo assim, a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça, motivo pelo qual o recurso não merece provimento, neste ponto.

5. Recursos de KLEBER BARROS e MARCOS VINÍCIUS RODRIGUES SOARES desprovidos. Recurso de RHAONY HANSEN CORDEIRO SOARES parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO aos recursos de KLEBER BARROS e MARCOS VINÍCIUS RODRIGUES SOARES e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de RHAONY HANSEN CORDEIRO SOARES, nos termos do voto da e. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0010592-37.2020.8.08.0024

APELANTES: RHAONY HANSEN CORDEIRO SOARES, MARCOS VINICIUS RODRIGUES SOARES, KLEBER BARROS

Advogado do(a) APELANTE: TIAGO FIGUEIRA RAMOS - MG133598
Advogado do(a) APELANTE: ROGERIO WANDERLEY GUASTI - ES11282
Advogado do(a) APELANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
RHAONY HANSEN CORDEIRO SOARES, MARCOS VINÍCIUS RODRIGUES SOARES e KLEBER BARROS

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal de Vitória (
link
no Id. 3164532, Vol. 02, pp. 323-372), por meio da qual os apelantes foram condenados, nos seguintes termos:

1) KLEBER BARROS:
art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, artigos 12 e 16, da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69, do Código Penal, à pena total de
09 (nove) anos de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, em regime inicial fechado
.

2)

RHAONY HANSEN CORDEIRO SOARES:
art. 14, da Lei nº 10.826/03, à pena de
02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, em regime inicial semiaberto
;

3)
MARCOS VINÍCIUS RODRIGUES SOARES:
art. 14, da Lei nº 10.826/03, à pena de
02 (dois) anos de reclusão e 1
0
(
dez
) dias-multa, em regime inicial
aberto, substituída por duas restritivas de direitos
.

Emerge da Denúncia que, no ano de 2020, o denunciado KLEBER BARROS se associou a pessoas não identificadas, para atuar reiteradamente no tráfico de drogas ilícitas.

Narra-se que no dia 14 de julho de 2020, policiais militares se deslocaram para averiguarem informações de que havia indivíduos armados na região conhecida como “Carandiru”, no Bairro Joana D’Arc, em Vitória, tendo observado o denunciado KLEBER BARROS portando uma arma de fogo nas mãos, o qual empreendeu fuga para dentro de uma residência, sendo perseguido e alcançado no interior do imóvel.

No local, foi encontrado, sobre uma cômoda de seu quarto, o armamento em questão, consistindo em uma submetralhadora semi-industrializada, com número de série ilegível e municiada com um carregador contendo 21 (vinte e uma) munições, calibre .380. Além disso, debaixo da cama, foi encontrada uma sacola contendo 03 (três) barras de maconha, de tamanhos variados, e 08 (oito) munições calibre .38.

Após as apreensões, os policiais foram informados de que o suspeito KLEBER havia saído momentos antes para se encontrar com o chefe do tráfico do Bairro Andorinhas, o denunciado RHAONY HANSEN CORDEIRO SOARES, e planejavam fazer um ataque ao Bairro Itararé, naquela noite.

Chegando ao Bairro Andorinhas, visualizaram o denunciado RHAONY HANSEN CORDEIRO SOARES portando uma pistola calibre .380, municiada com 15 (quinze) munições, e este, percebendo a aproximação dos policiais, dispensou-a para dentro de um veículo Toyota Corolla e empreendeu fuga para dentro da residência, de onde também dispensou pela janela uma sacola contendo 18 (dezoito) munições calibre .380.

Enquanto perseguiam o denunciado RHAONY, os policiais perceberam que diversos indivíduos se encontravam no segundo pavimento de um prédio e empreenderam fuga pelos telhados, porém os policiais cercaram o imóvel e entraram na residência, onde estava o denunciado MARCOS VINÍCIUS, sendo localizada, sobre a cama, uma bolsa contendo 06 (seis) munições calibre .12.

Após o devido processamento, o réu KLEBER BARROS foi
absolvido
do crime de associação para o tráfico, mas
condenado
pela prática do crime de tráfico de drogas, em concurso material com os crimes de posse irregular de arma de fogo de uso permitido e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Já os réus RHAONY e MARCOS VINÍCIUS foram condenados pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

1. DA
(
IN
)
VALIDADE DAS PROVAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

Ao postularem a absolvição por insuficiência probatória, as defesas de KLEBER e MARCOS VINÍCIUS pretendem,
inicialmente
, a declaração de
nulidade
d
as provas
, sob o argumento de que foram obtidas de forma ilegal, com violação do domicílio por parte dos policiais militares.

O inciso XI, do art. 5º, da Constituição da República, assegura que
“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Acerca da matéria, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Atualmente, está cada vez mais firme em nossos tribunais o entendimento de que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica,
por si só
, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020).

Ocorre que o presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que
o ingresso na
s
residência
s
do
s
acusado
s
foi devidamente justificado.

Com efeito, consta que os policiais militares foram deslocados para averiguarem informações de que havia indivíduos armados, e
visualizaram KLEBER BARROS portando uma
arma de fogo
, em via pública, porém ele empreendeu fuga para dentro do imóvel
.

Com efeito, o Policial Militar
Wellington Martins
afirmou, em juízo, reiteradamente, que
visualizou KLEBER BARROS portando uma arma de fogo,
porém
o suspeito empreendeu fuga para dentro da residência
, sendo necessário persegui-lo para dentro do imóvel.

Além disso, afirmou que, durante a abordagem de Rhaony, no térreo daquele prédio, ouviram muita movimentação no pavimento superior, indicando fuga de outras pessoas, momento em que se deslocou para o andar de cima, e o suspeito
MARCOS VINÍCIUS franqueou-lhe entrada na residência,
onde foram encontradas algumas munições.

No mesmo sentido, o Policial Militar
Sailor’s Boy Lage
afirmou que
viu um homem em posse de uma arma de fogo, fugindo para dentro de uma residência
, sendo perseguido e alcançado no interior da casa, onde foi localizada uma submetralhadora, posteriormente identificando ser o suspeito Kleber. Afirmou que foi o próprio suspeito quem indicou onde estavam a arma, as drogas e as munições, bem como foi quem informou que, momentos antes, havia se reunido com Rhaony, para planejarem um ataque no Bairro Itararé.

Da mesma forma, o Policial Militar
Márcio Leandro Fagundes
também
afirmou ter visto Kleber correndo, em via pública, com uma arma em mãos
, tendo fugido para dentro da casa, onde foi alcançado. Também relatou que Kleber indicou onde estavam os objetos ilícitos, bem como colaborou ao prestar informações acerca da movimentação para ataques em outro bairro.

O Policial Militar
Bruno Ramos de Oliveira
afirmou que
visualizou um indivíduo correndo, com arma na mão, na região conhecida como “Carandiru”, sendo exatamente a pessoa que foi presa dentro da residência
. Além disso, já no Bairro Andorinhas,
viu Rhaony dispensando uma arma dentro de um veículo Corolla e corre
ndo
para dentro de uma residência,
de onde também
dispensou uma sacola contendo munições de mesmo calibre daquela arma.

A Policial Militar
Jéssica Lopes
relatou que viu RHAONY deixar uma arma dentro de um veículo e correr para dentro de uma residência. Também
afirmou que
MARCOS VINÍCIUS autorizou entrada dos policiais na residência
.

Em seu interrogatório, KLEBER negou os fatos, dizendo que estava dentro da casa com sua família, e que somente tinha em depósito uma porção de maconha para seu uso próprio. Além disso, negou ter corrido com arma em mãos.

De seu turno, RHAONY também afirmou que estava dentro da casa, negando ter jogado uma arma dentro do carro. Alegou que os policiais lhe agrediram, bem como bateram em moradores e em sua tia, além de invadirem outras 08 (oito) residências, o que acabou inflamando a população. Afirmou, também, que os policiais chegaram a agredir sua advogada, no DPJ.

O réu MARCOS VINÍCIUS afirmou que não autorizou entrada dos policiais na residência em que estava, pois é a casa de seu pai, tendo os policiais quebrado o cadeado da casa, negando responsabilidade sobre as munições encontradas.

Cumpre destacar que foi deferido pelo Juízo o pedido da defesa de Rhaony e Marcos para juntada do procedimento na Corregedoria da PMES acerca da alegada conduta ilícita por parte dos policiais, inclusive quanto à suposta agressão contra uma advogada, porém
a defesa não fez a juntada do referido documento
.

Importa mencionar, ainda, que, embora os réus KLEBER e MARCOS afirmem que os policiais romperam trancas e cadeados para entrarem nas suas residências, não foi produzida qualquer prova nesse sentido, o que reforça a conclusão de que a entrada nos imóveis se deu em verdadeira situação de perseguição policial, após visualizarem os suspeitos em flagrante.

A única menção a rompimento de obstáculo consistiu na residência de RHAONY, pois os policiais afirmaram que este não obedeceu à ordem para que saísse do local, e, inclusive passou a dispensar uma sacola pela janela contendo munições (Vol. 01, pp. 23-29).

Dessa forma, apesar da negativa dos réus, entendo que não há elementos capazes de induzir dúvida acerca da narrativa trazida de forma harmônica e firme, pelos policiais responsáveis pela ocorrência.

A propósito, deve-se registrar a presunção de veracidade que paira sobre as declarações dos agentes públicos responsáveis pela apuração de infrações penais, de modo que
suas declarações merecem credibilidade,
desde que firmes, harmônicas e corroboradas nas demais provas dos autos
, o que não significa atribuir-lhes automático caráter absoluto ou supervalorizado (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Com efeito, observa-se que, quanto a KLEBER e a RHAONY, estes
foram vistos pelos policiais na posse de arma de fogo
, bem como
empreenderam fuga para dentro das respectivas residências
, em evidente situação de flagrante delito.

Da mesma forma, em relação ao apelante MARCOS VINÍCIUS, os policiais Wellington e Jéssica afirmaram que este
autorizou
a entrada na residência que se localizava no andar superior, e, ainda que assim não fosse, há provas suficientes de que, quando realizada abordagem no pavimento inferior, foram ouvidos diversos movimentos de pessoas em fuga, pelos telhados dos prédios vizinhos, oriundos daquela residência superior, o que também demonstrava situação de flagrante delito no local.

Cumpre reiterar, por oportuno, que, além de a aproximação dos policiais na casa de Kleber ter sido precedida de informação relacionada à ostentação de armas de fogo naquela região (“Carandiru”, em Joana D’Arc), o deslocamento para o Bairro Andorinhas
foi precedido de uma informação ainda mais concreta de que havia um planejamento para ataque criminoso armado ainda naquela noite.

Portanto, esses elementos apontam para a existência de
fundadas razões
para a entrada nos três imóveis, conforme tem sido reconhecido pela jurisprudência:

“[...]. 3. No caso concreto, o embargante caminhava junto com o corréu em via pública e quando perceberam a presença da equipe policial
começaram a correr, sendo acompanhados pelos policiais até ingressarem em um sobrado em construção, momento em que foram abordados com drogas e arma de fogo. 4. Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal
para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso (ut, AgRg no HC n. 832.832/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/9/2023.) [...]. (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp n. 2.415.615/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 1/12/2023)”

“[...]. 2. No caso em tela, os policiais
visualizaram o agravante arremessando uma arma de fogo para o imóvel vizinho
enquanto empreendia fuga para a residência, onde foram localizadas cerca de 500g (quinhentos gramas) de maconha. A arma de fogo calibre .38 foi encontrada em seguida, após a realização de buscas no local. 3.
Logo, havendo fundadas razões para o ingresso imediato na residência, ante a imperiosa necessidade de se frustrar ilícitos em curso, não há de se falar em ilegal invasão domiciliar, encontrando-se a diligência em consonância com os permissivos legais para a atuação policial excepcional.
[...]. (AgRg no AREsp n. 2.308.203/TO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 1/12/2023.)”

Como visto, a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio – mesmo concebida como direito fundamental de 1ª dimensão – não é absoluta, e, diante da perspectiva de um Estado Democrático de Direito, não se destina a assegurar que os crimes praticados no interior de uma residência sejam impunes,
não sendo o domicílio um refúgio intangível para proteger e assegurar
o sucesso d
a criminalidade,
desde que tal ingerência se proceda dentro dos limites constitucionais, já expostos. Diante disso, rejeito a tese de invalidade probatória.

2
.

DO RECURSO DE
KLEBER BARROS
(ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGOS 12 E 16, DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ART. 69, DO CÓDIGO PENAL).

Ultrapassado o ponto inerente à alegada ilicitude das provas, observo que a
materialidade
está devidamente demonstrada pelo Boletim Unificado (Vol. 01, pp. 85-99), pelos Autos de Apreensão (Vol. 01, pp. 53-55 e 63-65), e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (Vol. 03, pp. 75-83), no qual se constatou a existência dos seguintes entorpecentes:

. 03 (três) tabletes de tamanhos variados, de maconha, com massa total de 434,8 g (quatrocentos e trinta e quatro gramas e oito decigramas).

Além disso, no Laudo Pericial de Exame de Arma de Fogo e Material (Vol. 01, pp. 571-579), identificou-se que a arma apreendida com o apelante KLEBER tratava-se de
uma metralhadora, automática, de fabricação caseira, calibre .380,
além de

21 (vinte e uma) munições
de mesmo
calibre .380 e 08 (oito) munições calibre .38.

Destaca-se que, durante a ocorrência, foram encontradas, no terraço do segundo imóvel, 128 (cento e vinte e oito) pedras de crack, porém
não houve identificação do responsável
, o que também enfraquece a tese defensiva de que os policiais estariam forjando provas em desfavor dos acusados, pois, se assim fosse, certamente teriam atribuído falsamente tais entorpecentes a Rhaony ou a Marcos Vinícius, o que não ocorreu.

Com relação à
autoria
, esta é baseada nas provas orais colhidas nos autos, em especial as declarações dos policiais militares
Wellington Martins,

Sailor’s Boy Lage
,
Márcio Leandro Fagundes
e
Bruno Ramos de Oliveira
, todos afirmando ter visto um indivíduo armado correndo para dentro da residência onde o apelante KLEBER foi localizado.

Além disso, o próprio apelante confirmou que era o único homem presente naquela residência, sendo certo que a arma foi apreendida sobre uma cômoda de seu quarto e as demais munições e drogas foram encontradas debaixo de sua cama, não havendo dúvida, portanto, de que era o proprietário de tais ilícitos.

Assim, estabelecida a premissa de que
o apelante
KLEBER

era
o
s

responsáveis

pel
a
droga apreendida
, observa-se, à luz das diretrizes estabelecidas no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, que
as circunstâncias
delineadas – a quantidade
e
a forma de acondicionamento

– evidenciam a destinação ao comércio ilícito
, e não ao consumo próprio, motivo pelo qual
mantenho
a tipificação da conduta no crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Prosseguindo, pretende-se o reconhecimento da minorante do chamado
“tráfico privilegiado”
, benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

Neste ponto, o Parecer ministerial converge com a pretensão defensiva, alegando-se que o apelante realmente possui um registro infracional (nº 0035005-51.2019.8.08.0024) que, no entanto, somente transitou em julgado em 2021, ou seja, após a prática dos fatos em questão (julho de 2020).

Quanto à existência de antecedente infracional, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que
“o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração”
(EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021).

Cumpre destacar que o referido registro infracional
transitou em julgado
em
2021
, e, portanto,
em tese
,
não have
ria
empecilho a sua utilização apenas pelo fato de
o trânsito em julgado
ter ocorrido após a prática do fato criminoso em análise
, até porque, como visto, a proximidade temporal é um dos requisitos necessários para sua utilização.
O
corre
que, ao analisar o andamento do registro infracional, verifiquei que o então adolescente obteve a
remissão como forma de exclusão do processo
, o que
“não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes”
(artigos 126 e 127, do ECRIAD), e,
por tal motivo
, entendo por realmente
afastar sua utilização na análise da concessão do tráfico privilegiado
, embora houvesse pertinência temática e temporal entre os fatos.

De qualquer forma, verifico que a negativa em se conceder o referido benefício
não se deu exclusivamente em razão do histórico infracional
, mas também em razão
da
apreen
são

de
uma metralhadora
e munições
de calibres diversos
.

Diante disso, ressalto que o
STJ

“
tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, quando há condenação pela prática de crime de porte/posse de armas, na hipótese em que o delito da Lei n. 10.826/2003 é perpetrado no contexto do comércio espúrio de entorpecentes”
(AgRg no HC n. 843.753/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 11/12/2023)
1
.

No mesmo sentido, a Corte Superior afirmou, em outro caso, que
“A condenação do agente por outros delitos, concomitantemente com o tráfico de drogas -
posse de arma de fogo de uso permitido e posse de arma de fogo com numeração suprimida
-,
é motivo suficiente para o afastamento do redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, por indicar, dentro do contexto fático delimitado pelas instâncias ordinárias, a dedicação a atividades criminosas
”
(AgRg no HC n. 769.654/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023).

Cumpre destacar, ademais, que
há
informação de que o apelante estava planejando
com outras pessoas
um ataque em Bairro dominado por grupo criminoso rival
, o que,
conjugado com
o fato de ter
em
sido apreendida
s
arma de fogo
de alto potencial destrutivo
e munições
de calibres variados
, evidencia que ele se dedicava às atividades criminosas, inviabilizando a concessão do benefício inerente ao tráfico privilegiado.

Por oportuno, registro que o apelante
não questionou
a aplicação do concurso material entre o crime de tráfico de drogas e os delitos previstos no Estatuto do Desarmamento, até porque o apelante portava a metralhadora em via pública, enquanto mantinha em depósito, em outro local, as drogas e outras munições.

Diante desses motivos, entendo que o recurso de KLEBER BARROS
não merece prosperar.

3. DO RECURSO DE RHAONY HANSEN CORDEIRO SOARES (ART. 14, DA LEI Nº 10.826/03).

A
materialidade
está devidamente demonstrada pelo Boletim Unificado (Vol. 01, pp. 85-99), pelo Auto de Apreensão (Vol. 01, pp. 63-65) e pelo Laudo Pericial de Exame de Arma de Fogo e Material (Vol. 01, pp. 571-579).

Com relação à
autoria
, esta é baseada nas provas orais colhidas nos autos, em especial as declarações dos policiais militares
Bruno Ramos de Oliveira
e
Jéssica Lopes,
os quais relataram ter visto RHAONY dispensar uma arma dentro de um veículo, tendo corrido para dentro de uma residência. Além disso, a
Policial Militar
Marília Beatriz Mendes Dutra afirmou ter sido a responsável por recolher a pistola deixada por Rhaony dentro do veículo Toyota Corolla.

De seu turno, o
Policial Militar
Márcio Leandro Fagundes ressaltou que também viu Rhaony deixar algo dentro do carro e correr para dentro da casa. Ressaltou que Rhaony era constantemente visto utilizando aquele veículo. Também afirmou que, após Rhaony entrar na casa, dispensou uma sacola pela janela, posteriormente identificando tratar-se de munições.

De seu turno, o apelante afirmou que estava dentro de casa, quando esta foi invadida pelos policiais, sendo agredido e lesionado pelos agentes públicos, porém não há nenhuma prova concreta dessas alegações.

Vale destacar que as munições encontradas na sacola dispensada a partir da janela da residência eram do mesmo calibre daquelas que municiavam a pistola localizada no interior do veículo do apelante.

Diante dessas provas, não há dúvidas de que o apelante portava a referida arma, sendo as munições encontradas em sua residência parte do mesmo carregamento, a ensejar conduta única, que se amolda à conduta do art. 14, da Lei nº 10.826/03.

Passando à
dosimetria
, a defesa questiona a elevação da pena-base de 02 (dois) para
02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa,
em razão dos
antecedentes criminais.

A pretensão defensiva
não prospera
, pois, havendo
03 (três) condenações penais transitadas em julgado
anteriormente aos fatos em questão, é possível utilizar duas delas para fins de maus antecedentes (nº 0022143-29.2011.8.08.0024 e 0023322-95.2011.8.08.0024) e outra para fins de reincidência (nº 0007270-48.2016.8.08.0024), sem incorrer em indevido
bis in idem
.

Além disso, a valoração empregada pelo Juízo
a quo
está de acordo com a metodologia sugerida pelo c. STJ, como parâmetro de proporcionalidade.

Na
2ª fase
, incide a agravante da reincidência, e, neste ponto,
corrijo a valoração para a fração de 1/6 (um sexto)
, à luz do superveniente
Tema Repetitivo nº 1.172/STJ
:
“A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso”
(REsp n. 2.003.716/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 25/10/2023, DJe de 31/10/2023).

Dessa forma, a pena intermediária é estabelecida em
02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 14 (QUATORZE) DIAS-MULTA,

tornando-se DEFINITIVA, por inexistirem causas de aumento e de diminuição, na 3ª fase.

Mantenho o regime inicial
semiaberto
, tendo em vista a reincidência e os maus antecedentes (art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal).

Pelos mesmos motivos, impossível a concessão dos benefícios previstos nos artigos 44 e 77, do Código Penal.

4. DO RECURSO DE MARCOS VINÍCIUS RODRIGUES SOARES (ART. 14, DA LEI Nº 10.826/03).

A
materialidade
está devidamente demonstrada pelo Boletim Unificado (Vol. 01, pp. 85-99), pelo Auto de Apreensão (Vol. 01, pp. 63-65) e pelo Laudo Pericial de Exame de Arma de Fogo e Material (Vol. 01, pp. 571-579).

Com relação à
autoria
, esta é baseada nas provas orais colhidas nos autos, em especial as declarações dos policiais militares
Wellington Martins
e
Jéssica Lopes,
os quais relataram que as 06 (seis) munições calibre .12 foram localizadas em uma bolsa sobre a cama na residência em que estava o suspeito Marcos Vinícius.

O apelante afirma que aquela residência era de seu pai, desconhecendo as munições, porém o fato é que o apelante foi encontrado sozinho no local, não havendo dúvidas, portanto, de que
era o responsável pelas munições.

Vale asseverar que o próprio apelante afirmou que
aquela não era sua residência
, o que justifica a tipificação da conduta no art. 14, do Estatuto do Desarmamento, e não no art. 12, do mesmo Diploma.

Não há questionamento quanto à dosimetria, até porque a pena fora aplicada no mínimo legal e substituída por duas restritivas de direito.

Por fim, postula-se a isenção de pagamento das custas processuais. Como cediço, a condenação ao pagamento de custas é
disposição obrigatória
da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal), de modo que a hipossuficiência do condenado pode eventualmente autorizar apenas a
suspensão da exigibilidade em razão da concessão da justiça gratuita
(e não a isenção). Mesmo assim, a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça, motivo pelo qual o recurso não merece provimento, neste ponto.

5. CONCLUSÃO.

Arrimada nas considerações ora tecidas,
NEGO

PROVIMENTO
aos recursos de
MARCOS VINÍCIUS RODRIGUES SOARES e KLEBER BARROS
, e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de RHAONY HANSEN CORDEIRO SOARES, a fim de reformar a r. Sentença, e reduzir sua pena para 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 14 (QUATORZE) DIAS-MULTA, em regime semiaberto.

É como voto.

1
No mesmo sentido: RCD no HC n. 793.245/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para

NEGAR

PROVIMENTO
aos recursos de
MARCOS VINÍCIUS RODRIGUES SOARES e KLEBER BARROS
, e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de RHAONY HANSEN CORDEIRO SOARES.

É como voto.