Tribunal: TJES
Processo: 0020438-88.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Aposentadoria por Invalidez Acidentária
Data de julgamento: 2024-06-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇ
ÃO
–
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL

–
COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – INCLUSÃO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E DE TEMPO DE SERVIÇO NA BASE DE CÁLCULO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA PATROCINADORA –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO –
SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
DA APELANTE RECONHECIDA.

1
.
A concessionária de energia elétrica apelante não possui pertinência subjetiva para figurar no polo passivo da presente demanda, porquanto o requerente/apelado busca a revisão do benefício de aposentadoria pago pela entidade de previdência complementar apelada para incluir o adicional de periculosidade e de tempo de serviço na base de cálculo da benesse. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.

2
.
As ações trabalhistas que beneficiaram o requerente/apelado foram propostas anteriormente ao dia 08 de agosto de 2018, logo, o caso se amolda à modulação de efeitos do tema nº 1.021 dos recursos repetitivos, de modo que a recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte deve ser efetivada pelo participante, e não pela apelante, que era mera patrocinadora do plano de previdência complementar.

3
.
Recurso conhecido e provido. Sentença reformada em parte. Ilegitimidade passiva
ad causam
da apelante reconhecida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020438-88.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: LEONAM DA SILVEIRA MARQUES

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇ
ÃO
–
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL

–
COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – INCLUSÃO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E DE TEMPO DE SERVIÇO NA BASE DE CÁLCULO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA PATROCINADORA –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO –
SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
DA APELANTE RECONHECIDA.

1
.
A concessionária de energia elétrica apelante não possui pertinência subjetiva para figurar no polo passivo da presente demanda, porquanto o requerente/apelado busca a revisão do benefício de aposentadoria pago pela entidade de previdência complementar apelada para incluir o adicional de periculosidade e de tempo de serviço na base de cálculo da benesse. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.

2
.
As ações trabalhistas que beneficiaram o requerente/apelado foram propostas anteriormente ao dia 08 de agosto de 2018, logo, o caso se amolda à modulação de efeitos do tema nº 1.021 dos recursos repetitivos, de modo que a recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte deve ser efetivada pelo participante, e não pela apelante, que era mera patrocinadora do plano de previdência complementar.

3
.
Recurso conhecido e provido. Sentença reformada em parte. Ilegitimidade passiva
ad causam
da apelante reconhecida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para reformar em parte a sentença, no sentido de reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam da apelante, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
em face de r. sentença de fls. 649/655, proferida pelo douto magistrado da 6ª Vara Cível de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação ordinária movida por
LEONAM DA SILVEIRA MARQUES
em desfavor da ora apelante e de
ENERPREV PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DO GRUPO ENERGIA DO BRASIL
, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que a EDP ostenta legitimidade passiva
ad causam
, porque “
o autor não pretende tão somente a revisão pura e simples da complementação paga pela entidade fechada de previdência, mas sim de revisão do cálculo em decorrência de verbas salariais não pagas pela ex-empregadora
” (fl. 651).

Asseverou que “
a pretensão da autora apenas se encontra prescrita nos cinco anos que precedem o ajuizamento da demanda, sem qualquer prejuízo à matéria de fundo debatida
” (fl. 651).

Ponderou que “
as contribuições devidas pelo autor devem ser descontadas do valor das parcelas que lhe são devidas, de modo que reajustado o benefício com base na formação da reserva matemática constituída pela primeira ré, o valor cabível ao autor será descontado diretamente na nova complementação que a ele será paga
” (fl. 652).

Salientou, ainda, que “
não há que se falar em responsabilidade civil da ré a fim de que a ela seja imputada a obrigação pelo custeio da parte da reserva matemática que cabe ao autor, visto que sua negativa de pagamento, consubstanciada em mero descumprimento do contrato de trabalho e das normas trabalhistas incidentes, já fora revertida pela Justiça do Trabalho
” (fl. 654).

Por isso, condenou a EDP ao pagamento “
das contribuições correspondentes ao recálculo do salário-base da complementação do benefício pago em prol do autor, com base nos adicionais de insalubridade e de tempo de serviço, observado o prazo prescricional
” (fl. 654); determinou que a ENERPREV proceda à revisão da base de cálculo da complementação de aposentadoria e a condenou ao pagamento das diferenças vencidas até o recálculo do benefício; condicionou o cumprimento “
das condenações pela ENERPREV à prévia constituição de reserva matemática, consubstanciada pela quantia decorrente da condenação imposta à EDP
” (fl. 654).

Finalmente, condenou o autor e a EDP ao pagamento de 25% (vinte e cinco por cento) das custas processuais e de honorários advocatícios no patamar equitativo de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) em prol de seus respectivos patronos.

Condenou, ainda, a ENERPREV ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das taxas judiciárias e de verba honorária em favor do advogado do autor, que estipulou em 10% (dez por cento) sobre o valor vencido e as primeiras 12 (doze) prestações vincendas a serem pagas ao autor, nos dizeres do art. 85, §9º, do CPC.

Neste caso, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do apelo, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

Como é cediço, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.370.191/RJ, definiu o tema repetitivo nº 936, tendo fixado a tese de que: “
O patrocinador não possui legitimidade passiva para litígios que envolvam participante/assistido e entidade fechada de previdência complementar, ligados estritamente ao plano previdenciário, como a concessão e a revisão de benefício ou o resgate da reserva de poupança, em virtude de sua personalidade jurídica autônoma.
”
1
.

Nesta hipótese, considero que a EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A não possui pertinência subjetiva para figurar no polo passivo da presente demanda, porquanto o requerente/apelado Leonam da Silveira Marques busca (fls. 02/17) a revisão do benefício de aposentadoria pago pela apelada ENERPREV Previdência Complementar do Grupo Energia do Brasil.

Esta egrégia Corte já enfrentou que – nas demandas que tangenciam a incorporação do adicional de periculosidade e de tempo de serviço na base de cálculo dos proventos de aposentadoria dos ex-funcionários da EDP – somente a ENERPREV ostenta legitimidade passiva
ad causam
, vide os seguintes julgados:

APELAÇÕES CÍVEIS. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE TEMPO DE SERVIÇO. ESCELSA E ENERPREV. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA PATROCINADORA. PRELIMINAR ACOLHIDA. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. POSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NA BASE DE CÁLCULO DOS PROVENTOS. VALORES RECEBIDOS COM HABITUALIDADE. ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA ALTERADOS DE OFÍCIO. RECURSO DA ESCELSA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DA ENERPREV CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Preliminar de ilegitimidade passiva: No Tema nº 936, o colendo Superior Tribunal de Justiça firmou a tese no sentido de que A patrocinadora não possui legitimidade passiva para litígios que envolvam participante/assistido e entidade fechada de previdência complementar, ligados estritamente ao plano previdenciário, como a concessão e a revisão de benefício ou o resgate da reserva de poupança, em virtude de sua personalidade jurídica autônoma. Dessa forma, imperioso o acolhimento da presente preliminar de ilegitimidade passiva da apelante EDP Espírito Santo Centrais Elétricas e, via de consequência, a rejeição da mesma tese em face da ENERPREV Previdência Complementar do Grupo Energias do Brasil.
2. Preliminares de decadência e prescrição: O entendimento dominante dos Tribunais Pátrios aponta que nas obrigações de trato sucessivo, como neste caso, o prazo decadencial se renova a cada mês, razão pela qual mostra-se incabível o acolhimento desta prejudicial de mérito. Basicamente sob o mesmo raciocínio, o apelante arguiu a existência de prescrição da pretensão autoral, citando ainda a súmula nº 291, do colendo Superior Tribunal de Justiça. Carece de melhor sorte o pleito recursal, tendo em vista que em sendo o caso de obrigação de trato sucessivo, o prazo de 05 (cinco) anos previsto na súmula nº 291, do Colendo Superior Tribunal de Justiça deve ser contado de forma regressiva a partir do ajuizamento da demanda, conforme afirmou o magistrado sentenciante de forma escorreita. 3. Mérito: O cerne da presente demanda reside na apuração da possibilidade de revisão da base de cálculo dos proventos de aposentadoria do requerente, para fazer incidir a diferença dos adicionais de periculosidade e por tempo de serviço, rubricas estas já reconhecidas perante a Justiça do Trabalho. 4. O presente caso se enquadra na modulação do Tema nº 1.021, do colendo Superior Tribunal de Justiça, levada a efeito no item c, uma vez que a demanda foi proposta antes da data limite de 08/08/2018, assim como o Regulamento do Plano de Benefício estabelece que as parcelas que constituem a remuneração mensal devem compor o salário real de contribuição. 5. Todavia, deve ser realizada pelo participante a recomposição prévia e integral das reservas matemáticas através de aporte em valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em sede de liquidação de sentença. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024140176868, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR – Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/07/2023, Data da Publicação no Diário: 20/07/2023)

APELAÇÕES CÍVEIS. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ESCELSA E ENERPREV. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA PATROCINADORA. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. POSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NA BASE DE CÁLCULO DOS PROVENTOS. VALORES RECEBIDOS COM HABITUALIDADE. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS DENTRO DA RAZOABILIDADE. ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA ALTERADOS DE OFÍCIO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA REQUERIDA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Preliminar de ilegitimidade passiva: No Tema nº 936, o colendo Superior Tribunal de Justiça firmou a tese no sentido de que A patrocinadora não possui legitimidade passiva para litígios que envolvam participante/assistido e entidade fechada de previdência complementar, ligados estritamente ao plano previdenciário, como a concessão e a revisão de benefício ou o resgate da reserva de poupança, em virtude de sua personalidade jurídica autônoma. Via de consequência, fica afastada a tese de legitimidade passiva da Espírito Santo Centrais Elétricas S/A EDP ESCELSA. Preliminar rejeitada.
2. Preliminares de decadência e prescrição: O entendimento dominante dos Tribunais Pátrios aponta que nas obrigações de trato sucessivo, como neste caso, o prazo decadencial se renova a cada mês, razão pela qual mostra-se incabível o acolhimento desta prejudicial de mérito. Basicamente sob o mesmo raciocínio, o apelante arguiu a existência de prescrição da pretensão autoral, citando ainda a súmula nº 291, do colendo Superior Tribunal de Justiça. Carece de melhor sorte o pleito recursal, tendo em vista que em sendo o caso de obrigação de trato sucessivo, o prazo de 05 (cinco) anos previsto na súmula nº 291, do Colendo Superior Tribunal de Justiça deve ser contado de forma regressiva a partir do ajuizamento da demanda, conforme afirmou o magistrado sentenciante de forma escorreita. 3. Mérito: O cerne da presente demanda reside na apuração da possibilidade de revisão da base de cálculo dos proventos de aposentadoria do requerente, para fazer incidir a diferença do adicional de periculosidade, rubrica esta já reconhecida perante a Justiça do Trabalho. 4. O presente caso se enquadra na modulação do Tema nº 1.021, do colendo Superior Tribunal de Justiça, levada a efeito no item c, uma vez que a demanda foi proposta antes da data limite de 08/08/2018, assim como o Regulamento do Plano de Benefício estabelece que as parcelas que constituem a remuneração mensal devem compor o salário real de contribuição. 5. Todavia, deve ser realizada pelo participante a recomposição prévia e integral das reservas matemáticas através de aporte em valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em sede de liquidação de sentença. 6. Por outro lado, em relação ao pleito de conversão do tempo periculoso em tempo comum, para fins de aposentadoria especial, carece de melhor sorte o requerente, considerando que no Regulamento do Plano de Benefícios ao qual aderiu inexiste previsão neste sentido. 7. Em sede derradeira, porém não menos importante, entendo não merecer reparo o percentual fixado pelo Juízo a quo (10% sobre o valor da condenação) a título de honorários advocatícios de sucumbência, uma vez que este se mostra razoável e adequado se considerados o grau de zelo demonstrado, o local da prestação do serviço, bem como a natureza da causa e o tempo despendido para prestação do serviço. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024140301821, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/06/2023, Data da Publicação no Diário: 29/06/2023)

Impende destacar que Leonam da Silveira Marques logrou êxito parcial na reclamação trabalhista de nº 1407.2008.005.17.00-9 (fls. 224/227-verso) para condenar a apelante EDP ao pagamento de adicional de tempo de serviço a partir do dia 16 de dezembro de 2003, enquanto o adicional de periculosidade foi reconhecido pela Justiça do Trabalho na ação coletiva de nº 0160700-95.1993.5.17.0001 (fls. 112/119).

Por conseguinte, a pretensão do requerente/apelado Leonam da Silveira Marques em relação à EDP também esbarra no precedente do tema repetitivo nº 1.021, já que o Tribunal da Cidadania estabeleceu as seguintes teses:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. VERBAS REMUNERATÓRIAS. RECONHECIMENTO PELA JUSTIÇA TRABALHISTA. INCLUSÃO NOS CÁLCULOS DE PROVENTOS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CUSTEIO. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO. POSSIBILIDADE DE RECÁLCULO DO BENEFÍCIO EM AÇÕES JÁ AJUIZADAS. AMPLIAÇÃO DA TESE FIRMADA NO TEMA REPETITIVO N. 955/STJ. CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Teses definidas para os fins do art. 1.036 do CPC/2015
a) "A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos de quaisquer verbas remuneratórias reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria."
b) "Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho."
c) "Modulação dos efeitos da decisão (art. 927, § 3º, do CPC/2015): nas demandas ajuizadas na Justiça comum até 8/8/2018 (data do julgamento do REsp n. 1.312.736/RS - Tema repetitivo n. 955/STJ) - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias, reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar de que as parcelas de natureza remuneratória devam compor a base de cálculo das contribuições a serem recolhidas e servir de parâmetro para o cômputo da renda mensal inicial do benefício, e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte, a ser vertido pelo participante, de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso."
d) "Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa da entidade fechada de previdência complementar." 2. Caso concreto a) Inexiste afronta ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. b) O acórdão recorrido, ao reconhecer o direito da parte autora de incluir em seu benefício o reflexo das verbas reconhecidas pela Justiça do Trabalho, sem o aporte correspondente, dissentiu, em parte, da orientação ora firmada. 3. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.778.938/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 28/10/2020, DJe de 11/12/2020.)

Considerando que as ações trabalhistas que beneficiaram o requerente/apelado foram propostas anteriormente ao dia 08 de agosto de 2018, logo, o caso se amolda à modulação de efeitos supracitada, de modo que a recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte deve ser efetivada pelo participante, e não pela EDP, que era mera patrocinadora do plano de previdência complementar.

Cumpre mencionar, ainda, que o reconhecimento da ilegitimidade passiva
ad causam
da EDP enseja a incidência da regra do art. 85, §8º, do CPC quanto à verba honorária, sendo que a própria recorrente pleiteou a adoção dessa técnica.

Por fim, pontuo que os efeitos deste apelo aproveitam somente ao litisconsorte que recorreu, porquanto não estamos diante de litisconsórcio unitário, e sim de interesses distintos da EDP e ENERPREV (art. 1.005,
caput
, do CPC).

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU
-LHE PROVIMENTO
, para reformar em parte a r. sentença, no sentido de reconhecer a ilegitimidade passiva
ad causam
da EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A, extinguindo o feito sem resolução de mérito na forma do artigo 485, inciso VI, do CPC, em relação a esta requerida/apelante.

Ato seguinte, redimensiono o ônus sucumbencial para condenar o requerente/apelado Leonam da Silveira Marques ao pagamento de metade das custas processuais e de honorários advocatícios em prol dos patronos da EDP, que estipulo equitativamente em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), valorando a complexidade da demanda e o tempo de exigido do trabalho dos causídicos.

Sem condenação das partes ao pagamento de honorários recursais, por conta do provimento do apelo da concessionária de energia elétrica
2
.

Mantenho incólume os demais pontos da sentença desfavoráveis à empresa ENERPREV, dada a distinção de interesses entre a patrocinadora apelante e a entidade fechada de previdência complementar apelada.

É como voto

1
REsp n. 1.370.191/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 13/6/2018, DJe de 1/8/2018.

2
REsp n. 1.864.633/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Corte Especial, julgado em 9/11/2023, DJe de 21/12/2023.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)