Tribunal: TJES
Processo: 0002033-53.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-08-12

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06.

DOSIMETRIA.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. DESPROPORCIONALIDADE.
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4° DO ART. 33 DA LEI N. 11.343 /2006. IMPOSSIBILIDADE. ATOS INFRACIONAIS RECENTES. ELEMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O PRIVILÉGIO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O
“
juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006
.” (AgRg no HC n. 812.819/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023.)

2. No caso, houve a apreensão de 260 (duzentos e sessenta) gramas de substâncias ilícitas, quantidade que, embora significativa, não enseja um aumento de 03 (três) anos à pena mínima estabelecida no art. 33 da Lei 11.343/2006.

3. Apesar de uma condenação não transitada em julgado não ser capaz de impedir a aplicação do tráfico privilegiado, a jurisprudência pacificou o entendimento no sentido de que:
“Não se vê óbice a que a existência de atos infracionais possa, com base peculiaridades do caso concreto, ser considerada
elemento apto a evidenciar a dedicação do acusado a atividades criminosas, até porque esses atos não serão sopesados para um agravamento da pena do réu, mas para lhe negar a possibilidade de ser beneficiado com uma redução em sua reprimenda
.”
(EREsp 1.916.596-SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. Acd. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, por maioria, julgado em 08/09/2021, DJe 04/10/2021).

4. Embora seja evidente que não se pode considerar atos infracionais como antecedentes penais e muito menos como reincidência, é legítimo sopesar a existência de ato infracional para fim de averiguar a dedicação do réu à atividade criminosa na ponderação quanto a aplicação do tráfico privilegiado.

5. O quadro fático revela a dedicação do réu a atividades criminosas, tanto que logo após ser condenado pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico e associação para o tráfico, voltou a delinquir agora no crime de tráfico de drogas, não fazendo jus à minorante do tráfico privilegiado.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002033-53.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY DOS SANTOS LEO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06.

DOSIMETRIA.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. DESPROPORCIONALIDADE.
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4° DO ART. 33 DA LEI N. 11.343 /2006. IMPOSSIBILIDADE. ATOS INFRACIONAIS RECENTES. ELEMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O PRIVILÉGIO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O
“
juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006
.” (AgRg no HC n. 812.819/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023.)

2. No caso, houve a apreensão de 260 (duzentos e sessenta) gramas de substâncias ilícitas, quantidade que, embora significativa, não enseja um aumento de 03 (três) anos à pena mínima estabelecida no art. 33 da Lei 11.343/2006.

3. Apesar de uma condenação não transitada em julgado não ser capaz de impedir a aplicação do tráfico privilegiado, a jurisprudência pacificou o entendimento no sentido de que:
“Não se vê óbice a que a existência de atos infracionais possa, com base peculiaridades do caso concreto, ser considerada
elemento apto a evidenciar a dedicação do acusado a atividades criminosas, até porque esses atos não serão sopesados para um agravamento da pena do réu, mas para lhe negar a possibilidade de ser beneficiado com uma redução em sua reprimenda
.”
(EREsp 1.916.596-SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. Acd. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, por maioria, julgado em 08/09/2021, DJe 04/10/2021).

4. Embora seja evidente que não se pode considerar atos infracionais como antecedentes penais e muito menos como reincidência, é legítimo sopesar a existência de ato infracional para fim de averiguar a dedicação do réu à atividade criminosa na ponderação quanto a aplicação do tráfico privilegiado.

5. O quadro fático revela a dedicação do réu a atividades criminosas, tanto que logo após ser condenado pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico e associação para o tráfico, voltou a delinquir agora no crime de tráfico de drogas, não fazendo jus à minorante do tráfico privilegiado.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
WESLEY DOS SANTOS LEÃO

em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa.

Em suas razões recursais, a defesa aduz que o acusado faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei n.º 11.343/06, uma vez que não é reincidente.

Aponta, ainda, que a pena-base fora exasperada de forma indevida sem a necessária fundamentação idônea.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena imposta ao acusado.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 8321414), opinando pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
WESLEY DOS SANTOS LEÃO,

em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa.

Em suas razões recursais, a defesa aduz que o acusado faz jus a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei n.º 11.343/06, uma vez que não é reincidente.

Aponta, ainda, que a pena-base fora exasperada de forma indevida sem a necessária fundamentação.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena imposta ao acusado.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), narrando que, no dia 15/03/2023, por volta das 23h, na Rua Gamaleira, bairro Itapoã, Vila Velha/ES, o denunciado trazia consigo 02 (duas) buchas de maconha, 02 (duas) unidades da droga ilícita conhecida como “PAC”, além de terem sido encontrados em uma sacola que o acusado tentou se desfazer 42 (quarenta e duas) pedras de crack e 92 (noventa e dois) pinos de cocaína.

Malgrado não tenha sido objeto de irresignação recursal, registro que a materialidade do crime imputado ao acusado restou demonstrada por meio do auto de prisão em flagrante delito, auto de apreensão e laudo químico, enquanto a autoria resta comprovada por meio dos depoimentos dos policiais militares que participaram da diligência que culminou com a prisão do acusado.

Em relação a dosimetria da pena, verifica-se que o Juízo
a quo
, na primeira fase, desvalorou tão somente a natureza e a quantidade de drogas, fixando a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e 500 dias-multa.

Sabe-se que o “
juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006
.” (AgRg no HC n. 812.819/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023.)

Todavia, verifico que foram apreendidos 260 (duzentos e sessenta) gramas de substâncias ilícitas, como indica laudo químico definitivo, quantidade que, embora significativa, não enseja um aumento de 03 (três) anos ao mínimo legal estabelecido no art. 33 da Lei 11.343/2006.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. POSSIBILIDADE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. PROPORCIONALIDADE DO QUANTUM ADOTADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ELEVADO POTENCIAL LESIVO E DE ADICÇÃO DAS DROGAS CONFISCADAS. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A quantidade e a variedade das drogas apreendidas são elementos que autorizam o incremento da reprimenda básica na primeira fase do cálculo dosimétrico, com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/06. 2.
No caso concreto, a apreensão de 23,09g de crack e 57,19g de cocaína justificam a exasperação da pena-base em 1 ano e 100 dias-multa, patamar ligeiramente menos benéfico ao agravante do que o resultante da fração de 1/6 sobre o mínimo legal, ante o potencial lesivo dos entorpecentes, em respeito à discricionariedade motivada do julgador.
3. Agravo regimental conhecido e desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.217.858/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/5/2023, DJe de 5/6/2023, grifei.)

Dessa forma, considerando que todas as outras circunstâncias judicias configuram-se neutras à dosimetria, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
580 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, presente a atenuante de menoridade relativa, nos termos do art. 65, I, do Código Penal, fixo a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 500
dias-multa.

Quanto ao pleito da aplicação da causa especial de diminuição de pena para o tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, noto que o Juízo
a quo
, ao afastar o privilégio, destacou que o réu foi condenado por tráfico de drogas na ação penal de nº 10346-71.2021.8.08.0035, não transitada em julgado, e por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas no processo de nº 0015021-20.2019.8.08.0012.

Ressalto que, embora uma
condenação não transitada em julgado
não seja capaz de impedir a aplicação do tráfico privilegiado
, a jurisprudência pacificou o entendimento no sentido de que:

“
N
ão se vê óbice a que a existência de atos infracionais possa, com base peculiaridades do caso concreto, ser considerada
elemento apto a evidenciar a dedicação do acusado a atividades criminosas, até porque esses atos não serão sopesados para um agravamento da pena do réu, mas para lhe negar a possibilidade de ser beneficiado com uma redução em sua reprimenda
.”
(EREsp 1.916.596-SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. Acd. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, por maioria, julgado em 08/09/2021, DJe 04/10/2021).

É importante frisar, que o legislador, ao editar a Lei nº 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o conferido ao traficante habitual.

Assim, não obstante seja evidente que não possamos considerar atos infracionais como antecedentes penais e muito menos como reincidência, é legítimo sopesar a existência de ato infracional para fim de averiguar a dedicação do réu à atividade criminosa na ponderação quanto a aplicação do benefício supracitado.

Logo,
“
registros de atos infracionais cometidos pelo réu, especialmente quando análogos ao delito de tráfico, são aptos a afastar a incidência do benefício
”
(AgRg no REsp 1560667/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 23/18/2017).

Diante desse cenário, a despeito dos argumentos do apelante, não há como acolher a pretensão ora veiculada, pois o quadro fático assentado revela a dedicação do réu a atividades criminosas, tanto que fora condenado pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico e associação para o tráfico em 2019 e logo depois, voltou a delinquir agora no crime de tráfico de drogas, não fazendo jus, portanto, à minorante em comento.

Assim, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena, torno a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mantido o regime semiaberto para início do cumprimento da pena.

Ante todo o exposto, pedindo vênia ao culto Desembargador Relator,
CONHEÇO
do presente recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida de modo a reduzir a pena do acusado para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

É como voto.