Tribunal: TJES
Processo: 5011360-04.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO APELAÇÃO CÍVEL N. 5011360-04.2022.8.08.0024

EMBARGANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADO: CPX DISTRIBUIDORA S/A E OUTRAS

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. ALEGADA OMISSÃO. REPERCUSSÃO GERAL TEMA 1.266 DO STF. PRECEDENTE VINCULANTE JÁ APLICADO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos por contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto, alegando omissão quanto à análise do tema n. 1.266 da repercussão geral do STF e requerendo o sobrestamento do feito até o julgamento do referido tema. Ademais, as embargantes defendem que a decisão não considerou a data de instituição do tributo, a partir da edição de lei complementar.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão recorrido incorreu em omissão no que tange ao momento de instituição do tributo, e (ii) determinar se seria necessária a suspensão do processo até o julgamento final do tema pelo STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração, conforme o art. 1.022 do CPC, destinam-se a sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, não sendo adequados para a rediscussão do mérito já decidido.

4. O pedido de sobrestamento do feito com base no tema n. 1.266 do STF não merece acolhimento, pois, apesar de o tema abordar a aplicabilidade das anterioridades na cobrança do ICMS-Difal, o acórdão embargado já foi fundamentado nos precedentes vinculantes (ADI 7.066, 7.070 e 7.078) que tratam da mesma matéria, firmados pelo STF ao analisar a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022.

5. Não há omissão quanto à instituição do ICMS-Difal, pois o acórdão embargado expressamente reconheceu que a cobrança do tributo somente seria possível após o prazo de 90 dias, em conformidade com o princípio da anterioridade nonagesimal previsto no art. 3º da LC 190/2022.

6. A tentativa das embargantes de modificar o conteúdo decisório por meio dos embargos de declaração configura mero inconformismo com o resultado, o que não é admissível como fundamento para acolhimento dos aclaratórios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A modificação do julgado por meio de embargos de declaração é inadmissível quando o recurso visa à rediscussão do mérito, sem que haja omissão, contradição ou obscuridade na decisão.

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.022; LC 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, EDcl-AgRg-EDcl-Ag 998.030, Relª Min. Maria Isabel Gallotti, DJE 11/10/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011360-04.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CPX DISTRIBUIDORA S/A e outros (5)

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO APELAÇÃO CÍVEL N. 5011360-04.2022.8.08.0024

EMBARGANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADO: CPX DISTRIBUIDORA S/A E OUTRAS

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. ALEGADA OMISSÃO. REPERCUSSÃO GERAL TEMA 1.266 DO STF. PRECEDENTE VINCULANTE JÁ APLICADO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos por contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto, alegando omissão quanto à análise do tema n. 1.266 da repercussão geral do STF e requerendo o sobrestamento do feito até o julgamento do referido tema. Ademais, as embargantes defendem que a decisão não considerou a data de instituição do tributo, a partir da edição de lei complementar.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão recorrido incorreu em omissão no que tange ao momento de instituição do tributo, e (ii) determinar se seria necessária a suspensão do processo até o julgamento final do tema pelo STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração, conforme o art. 1.022 do CPC, destinam-se a sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, não sendo adequados para a rediscussão do mérito já decidido.

4. O pedido de sobrestamento do feito com base no tema n. 1.266 do STF não merece acolhimento, pois, apesar de o tema abordar a aplicabilidade das anterioridades na cobrança do ICMS-Difal, o acórdão embargado já foi fundamentado nos precedentes vinculantes (ADI 7.066, 7.070 e 7.078) que tratam da mesma matéria, firmados pelo STF ao analisar a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022.

5. Não há omissão quanto à instituição do ICMS-Difal, pois o acórdão embargado expressamente reconheceu que a cobrança do tributo somente seria possível após o prazo de 90 dias, em conformidade com o princípio da anterioridade nonagesimal previsto no art. 3º da LC 190/2022.

6. A tentativa das embargantes de modificar o conteúdo decisório por meio dos embargos de declaração configura mero inconformismo com o resultado, o que não é admissível como fundamento para acolhimento dos aclaratórios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A modificação do julgado por meio de embargos de declaração é inadmissível quando o recurso visa à rediscussão do mérito, sem que haja omissão, contradição ou obscuridade na decisão.

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.022; LC 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, EDcl-AgRg-EDcl-Ag 998.030, Relª Min. Maria Isabel Gallotti, DJE 11/10/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de embargos de declaração
opostos por
CPX DISTRIBUIDORA S/A E OUTRAS
em face do v. acórdão (ID 8053504), o qual deu parcial provimento ao apelo interposto.

Em síntese, em suas razões (ID 8222510), as Embargantes aduzem que o
decisum
objurgado padece de vício de omissão. Ademais, pugnam pelo sobrestamento do feito, com base no tema n. 1.266 do Supremo Tribunal Federal (STF).

Manifestação do Embargado
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 9091339), pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

De saída, registro que endosso a corrente segundo a qual a não constatação dos vícios arguidos pela parte embargante enseja, em tese, o desprovimento dos embargos de declaração, não impedindo seu conhecimento. Assim, desde logo, conheço do recurso, dada a presença dos requisitos para sua admissibilidade.

Em evolução, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC), é cabível a oposição de embargos de declaração em face das decisões judiciais nas quais for observada obscuridade, omissão, contradição ou erro material. Trata-se, portanto, de recurso de fundamentação vinculada, de sorte que a mera irresignação da parte embargante não se revela suficiente para ensejar o acolhimento dos aclaratórios.

Dito isso, consigno que, após detida análise das razões recursais, concluí ser o caso de rejeitar os embargos declaratórios.

Isso porque, segundo afirmam as Embargantes, seria imprescindível o sobrestamento do feito, haja vista o tema n. 1.266 da repercussão geral do STF, que versa sobre a matéria debatida nesta ação.

De fato, o referido tema da repercussão geral diz respeito à aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal nas relações jurídico-tributárias envolvendo a cobrança de ICMS-Difal, senão vejamos:

Tema 1266 – Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022.

Relator(a): MIN. ALEXANDRE DE MORAES

Leading Case: RE 1426271

Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 18, 60, § 4º, I, 146-A, 150, II, III, b e c, 151, III, 152 e 170, IV, da Constituição Federal, a incidência ou não das garantias da anterioridade anual e nonagesimal em face da administração tributária, com vistas a assegurar princípios como o da segurança jurídica, da previsibilidade orçamentária dos contribuintes e da não surpresa e, de outro, a conformação normativa que permitiu, observados os parâmetros previstos na Lei Complementar 190/2022, o redirecionamento da alíquota do ICMS, conforme previsto na Emenda Constitucional 87/2015.

Contudo, além de não observar ordem de suspensão exarada pelo Pretório Excelso, verifico que o recurso fora apreciado sob a ótica dos precedentes vinculantes (art. 102, §2º, CF/88; art. 927, I, CPC) firmados pela própria Corte Suprema quando do julgamento das ADI 7.066, 7.070 e 7.078, oportunidade em que o STF se manifestou quanto à constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022, o qual prevê a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal nos casos envolvendo o ICMS-Difal.

Logo, percebe-se que, ainda que não tenha sido expressamente mencionado na decisão guerreada o tema n. 1.266 da repercussão geral - o qual, friso, ainda se encontra pendente de julgamento -, a controvérsia foi enfrentada de maneira direta e suficiente, com base em precedente normativo formalmente vinculante firmado pelo STF, inexistindo, pois, omissão no
decisum
.

Importa dizer que não há óbice à aplicação da tese firmada no bojo de ação direta de inconstitucionalidade por ausência de trânsito em julgado da ação objetiva, sobretudo porque a Corte Suprema já enfrentou o mérito da controvérsia e eventual modulação de efeitos se dá de forma excepcional, não sendo regra.

Noutro giro, inexiste omissão no acórdão embargado quanto ao marco de instituição do tributo.

Ora, este Colegiado, de forma expressa, concluiu pelo “direito de não serem obrigadas [as Apelantes/Embargantes] a recolher ICMS-Difal em favor do Estado do Espírito Santo, senão após decorridos 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar federal n. 190/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 3º, LC 190/2022)”.

Inclusive, restou expressamente assentado no voto condutor que
“‘a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária’, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes”.,
tese que vai de encontro à alegação das Embargantes de que
“somente a partir da produção de efeitos de nova lei complementar é que o DIFAL poderia ser validamente instituído e cobrado pelos Estados e Distrito Federal”
.

Dessarte, em que pese o esforço argumentativo do Embargante em tentar caracterizar a existência de vício que potencialmente autorizaria o aperfeiçoamento do provimento hostilizado com a atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios,
percebe-se que o cerne da irresignação em comento cinge-se ao mero inconformismo da parte para com o resultado do julgamento do recurso anterior
; o que torna de rigor a rejeição de seus aclaratórios, como já decidido pelo Tribunal da Cidadania:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA.
1. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.
2. Embargos de declaração rejeitados. (STJ; EDcl-AgRg-EDcl-Ag 998.030; Proc. 2007/0307972-9; RJ; Quarta Turma; Relª Min. Maria Isabel Gallotti; DJE 11/10/2024)

Dessarte, não havendo vícios no acórdão recorrido, de rigor a rejeição dos embargos declaratórios opostos.

Diante do exposto, conheço dos embargos declaratórios opostos, mas
NEGO-LHES PROVIMENTO
, para manter incólume o acórdão guerreado.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 25/10/2024 às 14:20:22, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
53908025102024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.