Tribunal: TJES
Processo: 5009262-46.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. AFASTADA A TESE RECURSAL DE SENTENÇA ‘EXTRA PETITA’. DEVOLUTIVIDADE DO REEXAME OBRIGATÓRIO. INCLUSÃO DO SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA DEVEDORA NA CDA SEM PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. APELO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA, COM A REFORMA DA SENTENÇA GUERREADA PARA JULGAR IMPROCEDENTE A PRETENSÃO INICIAL ANULATÓRIA.
1) Apelo voluntário do Estado - Não há julgamento ‘extra petita’ se o Julgador concede exatamente o que foi requerido pela parte autora, baseado na causa de pedir por ela apresentada na petição inicial.
2) Devolutividade inerente à remessa necessária - É desnecessária a instauração de procedimento administrativo prévio para incluir o sócio da pessoa jurídica devedora/contribuinte na Certidão de Dívida Ativa.
2.1) Tese de nulidade do processo administrativo fiscal, por violação ao contraditório e à ampla defesa, afastada.
3) Recurso de apelação conhecido e desprovido. Remessa necessária conhecida para reformar a sentença guerreada e julgar improcedente a pretensão inicial anulatória.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO N.º Nº 5009262-46.2022.8.08.0024
APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO: FAUSTO QUEIRÓS DE SÁ
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
REPRESENTANTE DO APELANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Advogados do(a) APELADO: MORENO CARDOSO LIRIO - ES15075-A, EMMANUEL FELIPE LANA MAGEVESKI - ES28112

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. AFASTADA A TESE RECURSAL DE SENTENÇA ‘EXTRA PETITA’. DEVOLUTIVIDADE DO REEXAME OBRIGATÓRIO. INCLUSÃO DO SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA DEVEDORA NA CDA SEM PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. APELO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA, COM A REFORMA DA SENTENÇA GUERREADA PARA JULGAR IMPROCEDENTE A PRETENSÃO INICIAL ANULATÓRIA.
1) Apelo voluntário do Estado - Não há julgamento ‘extra petita’ se o Julgador concede exatamente o que foi requerido pela parte autora, baseado na causa de pedir por ela apresentada na petição inicial.
2) Devolutividade inerente à remessa necessária - É desnecessária a instauração de procedimento administrativo prévio para incluir o sócio da pessoa jurídica devedora/contribuinte na Certidão de Dívida Ativa.
2.1) Tese de nulidade do processo administrativo fiscal, por violação ao contraditório e à ampla defesa, afastada.
3) Recurso de apelação conhecido e desprovido. Remessa necessária conhecida para reformar a sentença guerreada e julgar improcedente a pretensão inicial anulatória.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO; outrossim, CONHECER da remessa necessária e reformar a sentença, julgando improcedente o pleito inicial, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,

cuidam os autos de remessa necessária com recurso de apelação voluntário interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(id 6304392)
com vistas ao reexame da sentença objurgada (id 6304389), que, em sede de “ação anulatória” proposta por
FAUSTO QUEIRÓS DE SÁ
, julgou procedente a pretensão inicial para declarar a nulidade das inscrições em dívida ativa decorrentes dos processos administrativos tributários n.ºs 6702331 (CDA 06219/2017) e 6634017 (CDA 05426/2018), confirmando a tutela antecipada de urgência ao seu tempo deferida (id 6304222).

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Narra o autor apelado, na exordial, que o Estado o inscreveu em dívida ativa, como sócio, em conjunto com a pessoa jurídica devedora, MS Informática Eireli. Salienta que não foi realizada a respectiva intimação/notificação nos processos administrativos fiscais correlatos, imputando-lhe a responsabilidade tributária de forma automática, sem a observância do devido processo legal e da ampla defesa. Esclarece que os processos administrativos respectivos tramitaram, portanto, apenas em face da pessoa jurídica contribuinte. Assim, requer liminarmente a concessão de tutela antecipada de urgência consistente na suspensão da exigibilidade dos créditos tributários constituídos através dos processos administrativos fiscais n.ºs 37023231 (CDA 06219/2017) e 66324017 (CDA 05426/2018). E, em definitivo, postula o reconhecimento de nulidade das inscrições em dívida ativa, relativa aos débitos tributários constituídos através dos processos administrativos tributários n.º 37023231 (CDA 06219/2017) e 66324017 (CDA 05426/2018), com a sua exclusão dos títulos executivos extrajudiciais correspondentes (id 6304211).

Seguido o “iter” procedimental, foi proferida decisão (id 6304222) deferindo o pedido de tutela antecipada de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade das dívidas ativas referentes aos créditos tributários constituídos através dos processos administrativos tributários ns.º n. 67023231 (CDA n. 06219/2017) e n. 66324017 (CDA n. 05426/2018), e para determinar que o Estado, no prazo de 05 (cinco) dias, emitisse em favor do autor apelado Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, nos termos do art. 151, V, c/c art. 206, ambos do Código Tributário Nacional, caso o único óbice fosse a inscrição em dívida ativa da empresa MS INFORMÁTICA EIRELI (CNPJ nº 10.508.381.0001-78).

Após, houve o oferecimento de contestação (id 6304229) e réplica (id 6304233). As partes foram intimadas para especificarem as provas a produzir (id 6304385), contudo peticionaram pela desnecessidade de dilação probatória (ids 6304387 e 6304388).

Nesse cenário, sobreveio sentença, nos moldes anteriormente delineados, acolhendo o pleito inaugural, para declarar a nulidade das inscrições em dívidas ativas decorrentes dos processos administrativos tributários ns.º 67023231 (CDA n. 06219/2017) e n. 66324017 (CDA n. 05426/2018), confirmando a tutela de urgência a seu tempo deferida no id 13280925.

Considerou o Magistrado atuante em primeira instância que “[...] em que pese a CDA possua presunção de legitimidade, esta pode ser afastada nos casos em que não for oportunizada aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal, tal como ocorre no caso em apreço, em razão da violação direta ao contraditório e ampla defesa”.

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs apelação (id 6304392), pugnando pela nulidade do édito sentencial, ao argumento de que restaria caracterizado julgamento “extra petita”.

Traçadas essas premissas, passo à análise das razões recursais nos limites da devolutividade.

De saída, assento que
“[...] não há julgamento ‘extra petita’ se o Julgador concede exatamente o que foi requerido pela parte autora, baseado na causa de pedir por ela apresentada na petição inicial [...]”
(TJMG, Apelação Cível n.º 1.0000.16.079038-2/002, Relator: Des. Márcio Idalmo Santos Miranda, 1ª Câmara Cível, J 21/11/2023, DJ 23/11/2023).

Registro que “em harmonia com as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o princípio da congruência, previsto nos art. 141 e 492 do CPC, impede o julgamento fora (decisão ‘extra petita’), além (decisão ‘ultra petita’) ou aquém (decisão ‘citra petita’) do pedido deduzido na petição inicial.
Em sendo a lide decidida nos limites postulados, impõe-se a rejeição [...] de nulidade por ofensa ao princípio da congruência
[...]” (TJMG, Apelação Cível n.º 1.0000.23.028345-9/001, Relator: Des. Claret de Moraes, 10ª Câmara Cível, J 12/09/2023, DJ 18/09/2023).

No caso concreto, o autor apelado requereu na petição inicial a declaração de “nulidade das inscrições em dívidas ativas do requerente FAUSTO QUEIRÓS DE SÁ (débitos tributários constituídos através dos processos administrativos tributários ns.º CDA n. 06219/2017 – PAT n. 67023231 e CDA n. 05426/2018 – PAT n. 66324017, excluindo-o dos respectivos títulos executivos extrajudiciais” (id 6304211).

E o Juiz, na sentença, acolheu a pretensão inicial “para declarar a nulidade das inscrições em dívidas ativas decorrentes dos processos administrativos tributários ns.º 67023231 (CDA n. 06219/2017) e n. 66324017 (CDA n. 05426/2018), confirmando a tutela de urgência a seu tempo deferida no Id. 13280925”.

Portanto, o comando sentencial se deu nos exatos termos em que postulado na peça de ingresso, restando afastada a tese de julgamento “extra petita”, veiculada no apelo voluntário do Estado.

Ultrapassada essa questão processual, sigo ao enfrentamento da discussão de fundo propriamente dita,
em virtude da devolutividade inerente à remessa necessária
, para avaliar a (in)existência de nulidade nos processos administrativos fiscais em apreço, por força de ausência de intimação (notificação) do sócio recorrido, que acarretaram a emissão de certidões de dívida ativa em seu desfavor, dado o não recolhimento de ICMS.

A inserção do nome do sócio na CDA gera presunção da sua responsabilidade quanto ao débito respectivo, inclusive em homenagem à presunção de legitimidade dos atos administrativos, cabendo à ele produzir as provas necessárias para demonstrar a inocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no art. 135, do CTN.

Nessa perspectiva, imperioso mencionar que
o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que é
desnecessária
a instauração de procedimento administrativo prévio para incluir o sócio na Certidão de Dívida Ativa
. Senão, vejamos:

[...] Ora, conforme já ressaltado nesse voto,
o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de Recurso Especial representativo da controvérsia (art. 543-C, do CPC), consolidou o entendimento de que a CDA goza de presunção ‘iuris tantum’ de veracidade, de modo que cabe ao sócio, cujo nome consta na referida certidão, o ônus de afastar a corresponsabilidade pelos débitos tributários da sociedade
. Logo, em razão dos precedentes citados, forçoso concluir que, no caso ‘sub examine’, o apelado não se desincumbiu de comprovar a inexistência de nenhuma das mencionadas circunstâncias previstas no inciso III do art. 135 do CTN, pois, como visto,
o fato de não ter sido instaurado prévio procedimento administrativo, assegurando-lhe o contraditório, não macula a constituição do crédito tributário
[...] (STJ; AgInt-AREsp 1.403.920; Proc. 2018/0309261-0; ES; Relator: Ministro Francisco Falcão; Segunda Turma; J 13/08/2019; DJE 19/08/2019).

[...] 2.
Desnecessidade de procedimento prévio para arrimar a inclusão do nome do sócio na CDA
, como condição de legitimidade dessa inclusão. Conclusão arrimada no recurso especial submetido à sistemática do 543-C, quando do julgamento do REsp n. 1.182.462/AM, de relatoria do Min. Luiz Fux. [...] 4.
Se o nome do sócio consta da CDA, instrumento que goza de presunção de certeza, incumbe ao sócio o ônus de provar que não cometeu os atos descritos no art. 135, III, do CTN.
Entendimento consolidado pela Primeira Seção no julgamento do REsp 1.104.900/ES (Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 1º/4/2009), sob o rito dos recursos repetitivos [...] (STJ, AgRg no REsp 1374147/RJ, Relator: Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Primeira Turma, J 01/09/2015, DJe 14/09/2015).

No mesmo sentido, ou seja,
pela desnecessidade de instauração de prévio processo administrativo fiscal para a inclusão do nome do sócio da pessoa jurídica devedora na CDA
, seguem reiterados julgados, inclusive desta Egrégia Segunda Câmara Cível e também de minha relatoria
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. CDA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO.
INCLUSÃO DOS SÓCIOS DA EMPRESA NA CDA. POSSIBILIDADE.
REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. AUSÊNCIA. Conforme estatui a Súmula nº 393, do colendo Superior Tribunal de Justiça, a exceção de pré-executividade somente se afigura admissível em sede de execução fiscal em relação às matérias cognoscíveis de ofício, que não demandem dilação probatória. -Na esteira da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, a certidão de dívida ativa possui presunção relativa de legitimidade, razão pela qual a responsabilidade tributária é transferida ao sócio cujo nome nela figura, sendo admitido o redirecionamento da execução fiscal contra ele.
Em relação aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS,
é desnecessária a instauração de prévio procedimento administrativo ou notificação do contribuinte
(TJMG; Agravo de Instrumento n.º 1635939-35.2023.8.13.0000; Relator: Des. Versiani Penna; Décima Nona Câmara Cível; J 19/10/2023; DJEMG 26/10/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA.
INCLUSÃO DOS SÓCIOS DA PESSOA JURÍDICA DEVEDORA NA CDA SEM PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
. DÉBITO FISCAL DECORRENTE DO NÃO PAGAMENTO DE ICMS DECLARADO.
PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA
. SENTENÇA REFORMADA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUTORAL. 1. A Primeira Seção, em sede de recurso especial repetitivo (REsp 886.462/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28/10/2008), consolidou o entendimento no sentido de que: “[...] a apresentação de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco”. 2. A teor da Súmula 436, do STJ, “a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”. 3. Considerando que os créditos tributários constantes das Certidões de Dívida Ativa derivam da falta de pagamento do imposto declarado pela própria sociedade devedora (ICMS), da qual fazem/faziam parte os Recorridos, não é necessária a comunicação por parte do Fisco ao contribuinte, de modo que, no caso, não está refutada a presunção de certeza, exigibilidade e liquidez das CDAs. 4.
De acordo com a jurisprudência do c. STJ, a inserção do nome do sócio na CDA faz presumir a sua responsabilidade quanto ao débito executado, cabendo ao mesmo produzir as provas necessárias para demonstrar a inocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no artigo 135 do CTN
. Precedentes. 5. Recurso conhecido e provido, por maioria de votos (TJES, Apelação n.º 0045268-89.2012.8.08.0024, Relator: Des. Subst. Rodrigo Ferreira Miranda, Segunda Câmara Cível, J 18/09/2023).

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Na hipótese de o nome do sócio constar da CDA, a ele incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. 2. A exceção de pré-executividade só é admissível quando se tratar de matéria de ordem pública, prescindível de dilação probatória. 3. O exame da responsabilidade do sócio da empresa executada exige dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em embargos à execução, e não por meio de exceção de pré executividade. [
Não bastasse, imperioso mencionar ainda que o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que
seria desnecessária a realização de procedimento administrativo prévio para incluir o sócio na Certidão de Dívida Ativa
]. 4. Recurso conhecido e provido (TJES, Apelação n.º 5002551-97.2022.8.08.0000, Relator: Des. Raphael
Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, J 18/05/2023).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.
SÓCIO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA.
EXCLUSÃO DO PÓLO PASSIVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE
. 1. Na hipótese de a Execução Fiscal ter sido ajuizada contra a pessoa jurídica e seu sócio e o nome deste constar da CDA, a ele incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Precedente STJ representativo de controvérsia (art. 543-C, CPC). 2. A veiculação da arguição de não executividade somente é admissível quando se tratar de matéria de ordem pública, prescindível de dilação probatória. 3. O exame da responsabilidade do sócio da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em embargos à execução, e não por meio de arguição de não executividade. Precedente STJ representativo de controvérsia. [
O STJ ressalta, também, a desnecessidade de procedimento administrativo prévio para autorizar a inclusão do sócio
] (TJES, Agravo de Instrumento n.º 5002003-43.2020.8.08.0000, Relator: Des. Samuel Meira Brasil Junior, Terceira Câmara Cível, J 20/01/2021).

[...] I.
A presunção de legitimidade da CDA autoriza o redirecionamento do feito executivo em desfavor de coobrigado incluído na certidão [...] competindo aos coobrigados o ônus da prova quanto à inexistência de atos praticados com excesso de poderes ou infração da Lei, contrato social ou estatuto
. II. Inexistindo violação aos requisitos exigidos no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980, bem como no art. 202 do Código Tributário Nacional, a certidão de dívida ativa constitui título executivo apto a instruir ação executiva. III.
Em se tratando de lançamento por homologação, constatado o não pagamento do crédito tributário declarado pelo próprio contribuinte,
a Fazenda Estadual deverá proceder a inscrição de seu crédito em dívida ativa, sem necessidade de instauração de procedimento administrativo
(TJMG; Apelação n.º 6119381-63.2015.8.13.0024; Relator: Des. Washington Ferreira; Primeira Câmara Cível; J 10/08/2021; DJEMG 16/08/2021).

Dadas essas circunstâncias, impõe-se a reforma da sentença, com a improcedência do pleito inicial anulatório, dada a desnecessidade de instauração de prévio processo administrativo específico para a inclusão do sócio da pessoa jurídica devedora/contribuinte na CDA. Afinal, a pretensão inicial se funda apenas na tese de nulidade dos processos administrativos fiscais, pelo só fato de o sócio da pessoa jurídica devedora de ICMS não ter sido intimado/notificado, o que resta afastado, nos termos da fundamentação “supra”.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do apelo interposto
pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(id 6304392) e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Outrossim,
CONHEÇO
da remessa necessária
para reformar o édito sentencial objurgado
(id 6304389) e julgar improcedente a pretensão inicial anulatória
.

Via de consequência, inverto os ônus de sucumbência e condeno o autor apelado no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Por fim, apesar do desprovimento do apelo voluntário, deixo de fixar honorários recursais, pois, com a reforma integral da sentença, o Estado deixou de ser sucumbente.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 05/12/2023 às 18:46:05, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48668405122023
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

REEXAME NECESSÁRIO E
APELAÇÃO CÍVEL
N
º
5009262-46.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: FAUSTO QUEIROS DE SÁ

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

V
OTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de
apelação cível
interpost
a
p
el
o Estado d
o
E
spírito S
anto

con
tra a
sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, em ação declaratória de
nulidade
de débito fiscal ajuizada por Fausto Queiros de Sá, julgou procedente a pretensão deduzida na inicial para declarar a nulidade
da
inclusão do
autor
como devedor coobrigado

n
as
certidões de dívida ativa nº 06219/2017 e
nº
05426/2018, condenando o apelante ao pagamento de honorários advocatícios
fixados em
10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

N
a sessão do dia 30/01/2024, em que o Eminente Relator rejeitou a preliminar de nulidade da sentença por julgamento “
ultra
petita” e deu provimento ao recurso para julgar improcedente a pretensão deduzida na inicial, pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

N
o
sistema processual vigente, regido pelo princípio da adstrição ou da congruência,
o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas pelas partes, bem como proferir decisão aquém
(citra petita)
, fora
(extra petita)
ou além
(ultra petita)
do que foi pedido (CPC, art
s
.
141
e
492
).

A
sentença
julgou procedente o pedido no
s termos
em
que deduzido na inicial,
limitando-se a
declara
r
a nulidade da inclusão do autor como devedor coobrigado pelos débitos fiscais inscritos nas certidões de dívida ativa nº
06219/2017 e
nº
05426/2018,
nada dispondo quanto à nulidade das inscrições em relação à
empresa
MS Informática EIRELI,
que é
a contribuin
te
do tributo devido
,

não havendo,
por conseguinte,
que se
falar em
nu
lidade por julgamento “
ultra
petita”
.

Noutra parte,

registro que
o
s créditos
tributários são constituídos por meio da atividade de lançamento. Para os tributos
sujeitos a lançamento por homologação,
a constituição ocorre mediante apresentação ou entrega à administração d
a
declaração prestada pelo próprio sujeito passivo, contendo o crédito apurado e
i
nformações pertinentes
à
apuração.

Todavia, a atividade desenvolvida pelo sujeito passivo da obrigação tributária sempre estará sujeita ao controle exercido pela administração tributária. Assim, havendo erro ou omissão na apuração do crédito tributário pelo sujeito passivo da obrigação, a Administração terá a prerrogativa de efetuar o lançamento de ofício.

Deste modo
, se o sujeito passivo não realizar a entrega da declaração de apuração do crédito tributário, ou se a declaração entregue contiver erro, o crédito tributário não apurado deverá ser constituído por meio de lançamento de ofício.

E, ao realizar o lançamento do crédito tributário, a Administração deverá notificar o sujeito passivo da obrigação para que ele efetue o pagamento da dívida ou, sendo o caso, apresente impugnação fiscal e instaure processo administrativo tributário.

É nesse contexto que deve ser compreendido o enunciado da Súmula nº 436, do Superior Tribunal de Justiça, que transcrevo:

“
A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.”

A atividade de lançam
en
t
o não se destina apenas a quantificar a dívida tributária, servindo também para a identificação do sujeito passivo da obrigação (CTN, a
rt. 142). Disso
decorre
que, n
as hipóteses de
lançamento por homologação, aquele que presta a declaração contendo o valor da dívida não apenas constitui o crédito
tributário
, mas também se identifica como pessoa p
or ele obrigada.

E, nesse contexto,
a identificaçã
o do contribuinte e do responsável pelo tributo
objeto de lançamento
por homologação também está su
bmetida
a
o
controle da
A
dministração.

Desta forma
, antes de sua inscrição em dívida ativa, o crédito tributário apurado pelo contribuinte,
mediante declaração por ele próprio prestada,
poderá ser imputado a outrem, caso se verifiquem as circunstâncias previstas nas regras de responsabilidade tributária.

Ocorre que a atribuição de responsabilidade tributária
(sujeição passiva tributária)
,
como afirmado,
é atividade de lançamento. Assim, se o crédito tributário foi constituído por meio de declaração
prestada pelo contribuinte
e está presente uma das hipóteses de responsabilidade tributária, é possível a atribuição daquele crédito ao responsável, desde que ocorra a regular notificação para que lhe dê oportunidade de pagar
a dívida ou apresentar impugnação.

A
s hipóteses em que os sócios, diretores e administradores poderão responder por dívidas de pessoa
s
jurídica
s
estão definidas nos artigos 134 e 135, do Código Tributário Nacional.
Deste jeito
, responderão caso venham a praticar atos ilícitos – ato
s
praticado
s
com excesso de poderes, com infração à lei, estatutos ou contratos sociais – dos quais se origine a obrigação tributária (CTN, art. 135, I) ou na hipótese de liquidação da pessoa jurídica (CTN, art. 134, VII).

Destarte, o sócio, o diretor ou o administrador não se torna automaticamente responsável pelas dívidas tributárias das pessoas jurídicas por mero inadimplemento. É necessário que se façam presentes uma das circunstâncias que, de acordo com a legislação tributária, seja capaz de lhes atribuir responsabilidade tributária.

É o que se extrai do enunciado da Súmula nº 430, do Superior Tribunal de Justiça:

“O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.”

Assim, para se atribuir
responsabilidade tributária ao sócio ou
ao
administrador com fundamento no artigo 135, do Código Tributário Nacional,
é necessário que
a administração verifique o ato ilícito praticado pelo sócio desde o momento da constituição do crédito tributário
para
, posteriormente, incluí-lo como codevedor por ocasião da inscrição do crédito em dívida ativa.

M
ais que isso,
é necessário que o sócio ou administrador seja notificado da dívida
que lhe foi atribuída, para que lhe seja assegurado o exercício
do direito de
defesa em processo administrativo.

Sobre o tema,
a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo proclama que os sócios devem ter participado do processo administrativo fiscal que deu origem à
certidão de dívida ativa
.

É que o contraditório e a ampla defesa constituem direito fundamental previsto constitucionalmente no inciso LV do art. 5º da Carta Magna, segundo o qual “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

A inclusão irregular do nome do sócio na
certidão de dívida ativa
, além de suprimir a instância administrativa, pode dificultar sua defesa na execução fiscal, haja vista que, para tanto, terá
que
garantir o juízo em montante equivalente ao da dívida.

Igualmente, segundo Maria Rita Ferragut, “essa situação significará, muitas vezes, intransponível barreira ao exercício à ampla defesa, barreira essa que não teria existido caso o responsável tivesse tido oportunidade de se defender já no processo administrativo”.
(Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002.
São Paulo: Noeses, 2009).

A esse respeito, confiram-se os seguintes julgados das Câmaras Cíveis deste Egrégio Tribunal:

“
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – RECONHECIMENTO DO PEDIDO – CDA QUE INCLUIU O SÓCIO COMO RESPONSÁVEL PELA DÍVIDA – AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – RECURSO PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

[...]

4. Inexistindo participação do sócio da pessoa jurídica no processo administrativo fiscal que imputou-lhe a responsabilidade tributária, deve ser considerada nula a inclusão do sócio na Certidão de Dívida Ativa.

5. Recurso provido. Remessa necessária prejudicada.”

(TJES – AP nº 0021480-65.2020.8.08.0024, Relator: Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, publicado em 17/05/2023).

“EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO SEM PARTICIPAÇÃO DA SÓCIA. INDEVIDA INCLUSÃO DA SÓCIA COMO DEVEDORA. NULIDADE DAS CDA'S. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI OU AO CONTRATO SOCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. PROVEITO ECONÔMICO. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DA REQUERENTE CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO REQUERIDO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA.

1. Sabe-se que a lei exige, para inserção de sócio-diretor como corresponsável tributário, que as obrigações sejam decorrentes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei ou ao contrato social, é o que se extrai do artigo 135, do Código Tributário Nacional.

2. Embora este Relator reconheça a presunção de veracidade da CDA, analisando as cópias dos processos administrativos juntados aos autos, verifico que os mesmos tramitaram sem a participação da sócia executada, o que é capaz de afastar a presunção relativa, especialmente quando se verifica inexistir nos autos administrativos demonstração da prática de qualquer das condutas previstas no artigo 135, do Código Tributário Nacional, tampouco da dissolução irregular da empresa.

3. Ademais, do exame dos autos, constatei a falta de notificação da sócia no processo administrativo e sua posterior inserção como coobrigada na CDA, fato que representa grave afronta ao princípio do devido processo legal administrativo, do contraditório e da ampla defesa [...
]”.

(TJES – RN e AP nº 0013519-73.2020.8.08.0024, Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, Primeira Câmara Cível, publicado em 02/03/2023)

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PREVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EM SEU DESFAVOR. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não sendo oportunizada a defesa dos sócios mediante o devido processo administrativo fiscal, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva dos mesmos para figurar na CDA e, por conseguinte, nos autos da execução fiscal.

2. Considerando que não há notícias da efetiva intimação dos sócios da empresa devedora no decorrer do procedimental administrativo que culminou com a expedição da CDA, para o fim de se averiguar a infração, por eles, das disposições do art. 135 do CTN, para o fim de responsabilizá-los solidariamente, afigura-se forçoso reconhecer a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal, conforme Súmula de nº 430 do c. STJ.

[...]”.

(TJES – AI nº 5005585-17.2021.8.08.0000, Relator: Desembargador Jorge do Nascimento Viana, Quarta Câmara Cível, publicado em 11/05/2022).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO REJEITADO – NOME DE SÓCIO INCLUÍDO NA CDA – AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL A OPORTUNIAR AOS SOCIOS A DEFESA – VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS NA FORMA DO TEMA 961 DO STJ E ART. 85, §3º DO CPC/2015 RECURSO DESPROVIDO.

1. A certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade, de maneira que, constando o nome do sócio em tal título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto (CTN, art. 135).

2. A presunção de legitimidade da CDA, seja em relação ao sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora, resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo.

3. No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabendo ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa-se a instauração de procedimento administrativo fiscal em relação à empresa contribuinte, mas o mesmo não ocorre com relação ao seu sócio, sendo imprescindível o regular procedimento administrativo fiscal, no qual seja apurada, obedecido o contraditório, a prática de um dos atos previsto no art. 135 do CTN.

4. Condenação relativa a honorários advocatícios na linha do Tema 961 do STJ e art. 85, §3º do CPC/2015.

6. Recurso improvido.”

(TJES – AI nº 5003567-23.2021.8.08.0000, Relator Desembargador Carlos Simões Fonseca, Segunda Câmara Cível, publicado em 09/03/2022)

Registre-se que, para que seja assegurada a ampla defesa e o contraditório ao sócio, não basta que ele tome conhecimento da existência do processo administrativo relativo à constituição do crédito tributário instaurado contra a pessoa jurídica.

Mais do que a ciência sobre o procedimento de constituição do crédito tributário contra a pessoa jurídica, é também necessário que o sócio seja pessoalmente notificado de que também contra ele foi constituído o crédito tributário.

O sócio só terá a real possibilidade de apresentar sua impugnação fiscal e exercer de forma plena seu direito de defesa se tomar ciência de quais foram os motivos que lhe atribuíram responsabilidade tributária. A notificação pessoal, dirigida ao sócio, portanto, é imprescindível para que ele tenha a oportunidade de afastar sua condição de sujeito passivo da obrigação tributária e, por esse motivo, é indispensável para sua inclusão como codevedor por ocasião da inscrição do crédito em dívida ativa.

S
e
o sócio ou administrador estiver relacionado
na certidão de dívida ativa
como codevedor, presume-se que a
A
dministração tenha observado as exigências legais para verificação de sua responsabilidade tributária (CTN, art. 204). Nessas circunstâncias, o sócio poderá resistir à cobrança da dívida demonstrando que não praticou ato capaz de
atribuir
responsabilidade pel
o débito tributário
ou que não
foi
observ
ado
o procedimento necessário para que fosse incluído
na CDA
como
devedor

coobrigado
.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CÓDIGO BUZAID NÃO CARACTERIZADA. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. CABE AO SÓCIO O DEVER DE PROVAR QUE NÃO AGIU COM EXCESSO DE PODER, INFRAÇÃO A LEI OU AO CONTRATO SOCIAL EM SUA GESTÃO, QUANDO O SEU NOME CONSTA NA CDA. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP 1.104.900/ES, REL. MIN. DENISE ARRUDA, DJE 1º.4.2009. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR DESPROVIDO.

[...]

2. A Primeira Seção desta Corte, firmada no julgamento do REsp. 1.104.900/ES, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 1º.4.2009, representativo da controvérsia, fixou a orientação de que se a execução é ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ocorreu qualquer das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Da mesma forma, também se consolidou no julgamento do REsp. 1.110.925/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 4.5.2009, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o entendimento de que, dada a presunção de legitimidade assegurada à CDA, impõe-se ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária.

3. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou claramente que a parte recorrente não comprovou que o art. 13 da Lei 8.620/1993, declarado inconstitucional, foi utilizado como espeque da sua inclusão no feito executivo, e que o referido dispositivo não consta do fundamento legal da Certidão de Dívida Ativa, não logrando provar o executado a sua inclusão ilegal. Assim, a alteração de tal conclusão ensejaria, necessariamente, o reexame de matéria fática, providência vedada no âmbito do Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

4. Agravo Interno do Particular desprovido.”

(AgInt no REsp 1555204/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 03/03/2020)

Se
for necessária a produção de prova
para
o sócio demonstrar que não praticou ato capaz de ensejar sua responsabilidade pela dívida tributária, ou que não se observou o procedimento necessário para que fosse incluído como
sujeito passivo da obrigação
,
a matéria deve ser objeto de embargos
ou de ação ordinária,
não se admitindo, em regra, a exceção de pré-executividade, por não comportar dilação probatória
.

O
apelado ajuizou esta ação declaratória de nulidade de débito fiscal alegando não ter sido notificado nos processos administrativos tributários instaurados pelo apelante, que ensejaram a expedição das certidões de dívida ativa nº 06219/2017 e nº 05426/2018.

As cópias dos aludidos processos administrativos revelam que os créditos tributários correspondem a dívidas de ICMS apuradas regularmente por MS INFORMÁTICA EIRELI e não
recolhidas
, acrescidas de multas e encargos moratórios.

Ou seja, os créditos tributários foram constituídos por meio de declarações apresentadas pela contribuinte (MS INFORMÁTICA EIRELI), e, em razão do não recolhimento do tributo, foram lavradas as notificações de débito nº
0043306-0
(id. 6304213) e nº 0044616-0 (id. 6304214).

As referidas notificações foram endereçadas exclusivamente à pessoa jurídica e, em razão do não recolhimento dos tributos, foi realizada a inscrição dos créditos tributários em dívida ativa, com a inclusão do apelado como responsável.

Assim, é inequívoco que a inclusão do
apelado
como responsável pelos créditos tributários inscritos em dívida ativa foi motivada, exclusivamente, pela ausência de pagamento, contrariando a súmula nº 430 do STJ.

Não houve nenhum outro fato apurado na esfera administrativa, ao mesmo tempo em que está devidamente comprovado que o apelado não foi notificado do débito que lhe foi atribuído.

Averbe-se que, não
se pode confundir a notificação dirigida à pessoa jurídica, recebida por seu representante legal, com a notificação que é dirigida ao sócio, na condição de responsável tributário. As notificações realizadas nos processos administrativos acima mencionados foram dirigidas à
MS INFORMÁTICA EIRELI
e não há, nos referidos processos, nenhuma alusão à atribuição de responsabilidade tributária ao apelado.

Destarte, é nula a inclusão do
apelado
como corresponsável pelos créditos tributários descritos na inicial, o que torna necessária a substituição das certidões de dívida ativa nº 06219/2017 e nº 05426/2018 para a exclusão do seu nome.

Por tais razões, com a mais respeitosa vênia ao Eminente Relator, nego provimento ao recurso e, com fundamento no art. 83, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa.

Julgo prejudicado o reexame necessário.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Eminentes pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

Em breve síntese, cuida-se, na origem, de
a
pelação voluntária em remessa necessária
,
por meio da qual pretende,
Estado do Espírito Santo
, ver reformada a r. sentença que, em sede de ação anulatória, julgou procedente o pedido autoral para declarar a nulidade da inclusão do autor na CDA 06219/2017 e na CDA 05426/2018.

O douto Relator, Desembargador Raphael Americano Câmara, negou provimento ao apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo e, em remessa necessária, reformou a sentença para julgar improcedente a pretensão anulatória,
“
dada a desnecessidade de instauração de prévio processo administrativo específico para a inclusão do sócio da pessoa jurídica devedora/contribuinte na CDA”.

Inaugurando divergência no que se refere a nulidade da inclusão do sócio na CDA, o culto Desembargador Fabio Clem de Oliveira, negou provimento e manteve a sentença de forma integral.

Pois bem. Adianto que, após detida análise, e me restringindo à divergência parcial inaugural – especificamente acerca da nulidade da inclusão do sócio, acompanho o entendimento manifestado no voto divergente, pelos motivos que passo a expor.

Pelo que se depreende dos autos, houve lavratura das CDA 06219/2017 e na CDA 05426/2018 em desfavor da pessoa jurídica

MS Informática Eireli

pela falta de recolhimento do ICMS.

Entretanto, de forma inaugural, o título executivo fez constar o nome do sócio da empresa devedora, sem que houvesse a apuração da responsabilidade pessoal por
“atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”
(art. 135 do CTN) no bojo do processo administrativo.

Nesse norte, o Tribunal da Cidadania firmou entendimento no sentido de que, se o nome do sócio consta da CDA, recai sobre ele o ônus de provar a não incidência de qualquer das hipóteses de responsabilidade pessoal previstas no art. 135 do CTN, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. INSTRUMENTALIDADE RECURSAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO A SÓCIO-GERENTE. CERTIDÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA. INDÍCIO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. SÚMULA 435/STJ. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ÔNUS DA PROVA. EXECUTADO. [...] 3. Inafastável ao caso o ônus probandi do sócio ora recorrente, pois como se extrai do acórdão recorrido, o seu nome consta da CDA, e
é assente nesta Corte o entendimento segundo o qual, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN.
Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, e improvido. (EDcl no AREsp 383.802/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 10/12/2013)

A regra acerca do
onus probandi
consta ainda do
Tema Repetitivo 103
do STJ:

“
Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'”.

Tal entendimento se consubstancia no fato de que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de liquidez e certeza; presunção que, por ser relativa, pode ser desconstituída mediante produção de prova cabalmente capaz de apontar eventuais irregularidades do título.

Sem embargo, para que se afigure presente tal presunção de certeza, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça prevê que
os sócios devem ter participado do Processo Administrativo Fiscal que deu origem à CDA objeto da Execução Fiscal
, sob pena de a Administração Pública inverter, por ato unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova.

Afinal, constitui direito fundamental previsto constitucionalmente no inciso LV do art. 5º que,
“aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo
, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (g.n.).

Dessa forma, não tendo o sócio participado do Processo Administrativo e, consequentemente, não lhe sendo ofertado o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa,
afasta-se a
prefalada
presunção do título executivo e ressai a sua ilegitimidade passiva para figurar na CDA
.

Do mesmo modo, quando inexistem nos autos do respectivo procedimento administrativo de lançamento tributário qualquer prova de que o sócio gestor tenha agido com excesso de poderes, infração à lei, ao contrato social ou estatuto, descabe responsabilizá-lo pela dívida social.

Isso porque, nos termos da Súmula 430 do STJ,
“o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

A esse respeito, segue julgado desta Câmara Cível:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINARES EX OFFICIO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. ACOLHIDAS. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIA COMPROVADA POR PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CDA. NOME DOS SÓCIOS. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. ILEGITIMIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1) É inadmissível, em sede de agravo interno, a inovação de fundamentos, em relação ao recurso anteriormente julgado monocraticamente. Precedentes do STF. 2) A existência de interesse de agir pressupõe conflito a ser solvido pelo Poder Judiciário, devendo o Recurso se mostrar útil ou necessário a proporcionar ao Recorrente situação mais vantajosa do que aquela que exsurge da decisão objurgada. 3) A exceção de pré-executividade é cabível quando puder o julgador chegar a determinada conclusão a partir dos documentos acostados sem a necessidade de dilação probatória, o que se mostra evidente no caso em apreço.
4) Não tendo o sócio participado do Processo Administrativo e, consequentemente, não lhe sendo ofertado o exercício do direito ao contraditório e ampla defesa, afasta-se a presunção do título executivo e ressai a sua ilegitimidade passiva para figurar na CDA e, por conseguinte, nos autos da Execução Fiscal. 5) Não tendo sido verificado qualquer abuso de poder ou violação à lei ou ao contrato social (art. 135, III, do CTN) e, considerando que o mero inadimplemento não é suficiente para caracterizar a responsabilidade do sócio da pessoa jurídica executada - especialmente do ex-sócio -, forçoso reconhecer a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal.
6) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo AI, 24159000496, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/05/2015, Data da Publicação no Diário: 02/06/2015)

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - RETIRADA DE SÓCIO DO CORPO SOCIETÁRIO - ANÁLISE DO PERÍODO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - ASSUNÇÃO DA DÍVIDA PELA PESSOA JURÍDICA APÓS O AFASTAMENTO DO SÓCIO - HIPÓTESES DO ART. 135, III, DO CTN NÃO VERIFICADAS - SUCUMBÊNCIA - PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE - POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM EMBARGOS À EXECUÇÃO - RECURSO IMPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.
1. Hipótese em que (1) a maior parte dos fatos geradores da obrigação tributária ocorreram em momento posterior à retirada do sócio da sociedade empresária; (2) a sociedade empresária assumiu o débito por meio de acordo de parcelamento posterior à retirada do sócio da sociedade e, especialmente, (3)
o processo administrativo fiscal constante dos autos denota que não há qualquer indicativo de que o apelado teria praticado atos de abuso de poder ou violação de lei ou contrato social que caracterizasse a sua responsabilidade subsidiária (art. 135, III, do CTN). 2. Não tendo sido verificado qualquer abuso de poder ou violação à lei ou ao contrato social (art. 135, III, do CTN) e, considerando que o mero inadimplemento não é suficiente para caracterizar a responsabilidade do sócio da pessoa jurídica executada - especialmente do ex-sócio -, forçoso reconhecer a sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo da execução fiscal posta sob análise.
3. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a fixação de honorários advocatícios em embargos à execução - cumulados com os fixados na execução, desde que, somados, não ultrapassem 20% (vinte por cento) do valor executado. 3. Hipótese em que foi fixado, nos embargos, valor inferior a 20% (vinte por cento) do valor executado e que a execução ainda permanece em curso em face da pessoa jurídica, sem fixação de verba honorária. 4. O disposto no art. 1º-D da Lei nº 9.494/97 não se aplica a este caso concreto porque trata de "execução fiscal não embargada", sendo que aqui estamos diante, justamente, de embargos à execução fiscal. 5. Recurso improvido, decisão mantida. (TJES, Classe: Apelação, 24110051919, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/04/2013, Data da Publicação no Diário: 30/04/2013)

Na espécie,
o
s
processo
s
administrativo
s
que de
ram
origem à
s
C
ertidões de Dívida Ativa
objeto de impugnação não indicou qual seria o ato ilícito do art. 135 do CTN praticado pel
o
sóci
o recorrido
, tampouco lhe
fo
i
ofert
ada
qua
lquer
oportunidade de defesa
, motivo pelo qual afigura-se nula a inclusão do seu nome da CDA, revelando-se escorreita a sentença objurgada.

A propósito do tema, a jurisprudência desta Corte de Justiça:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PREVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EM SEU DESFAVOR. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. RECURSO PROVIDO.
1. Não sendo oportunizada a defesa dos sócios mediante o devido processo administrativo fiscal, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva dos mesmos para figurarem na CDA e, por conseguinte, nos autos da execução fiscal. 2. Em cognição rarefeita, o simples fato de haver um acordo de parcelamento e superveniente descumprimento das obrigações assumidas, pela empresa contribuinte, não enseja, por si só, a responsabilidade automática dos sócios, conforme Súmula de nº 430 do c. STJ. 3. Considerando que não há notícias da efetiva intimação dos sócios da empresa devedora no decorrer do procedimental administrativo que culminou com a expedição da CDA, para o fim de se averiguar a infração, por eles, das disposições do art. 135 do CTN, ou até mesmo demonstrar a ocorrência de dissolução irregular da empresa, para o fim de responsabilizá-los solidariamente, deve ser deferida a pretensão liminar formulada
.
4. Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 014189001473, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/11/2019, Data da Publicação no Diário: 20/01/2020)

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. POSSIBILIDADE. DÉBITO DA EMPRESA. INCLUSÃO NA CDA DE SÓCIO QUE NÃO PARTICIPOU DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO. RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1)
Tratando-se de débito de sociedade empresária, é ilegítima a inclusão em certidão de dívida ativa de diretor ou sócio ao qual não foi oportunizado participar do processo administrativo, com direito ao contraditório e à ampla defesa, o qual, destarte, vindo a tornar-se réu em execução fiscal, deve ser excluído da lide.
Precedentes do TJES. 2) A prescrição intercorrente não tem incidência em processos administrativos fiscais, por absoluta ausência de previsão legislativa específica. Precedente vinculante do STJ. 3) Sentença parcialmente reformada. (TJES, Classe: |Remessa Necessária, 024.12.006835-8 | 0006835-16.2012.8.08.0024, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/02/2020

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÓCIO INCLUÍDO NA CDA. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. TRIBUTO POR HOMOLOGAÇÃO E DENÚNCIA ESPONTÂNEA QUE NÃO AFASTAM TAL CONCLUSÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...].
3. O simples fato de haver um acordo de parcelamento com o Fisco e superveniente descumprimento das obrigações assumidas, pela Empresa contribuinte, não enseja, por si só, a responsabilidade solidária dos Sócios-Gerentes, na forma do Enunciado Sumular nº 430, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 14140107351, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 18/04/2018). 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179015102, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/05/2018, Data da Publicação no Diário: 21/05/2018)

Do exposto, rogando
vênia
aos que pensam de modo distinto,
acompanho a conclusão externada pelo voto divergente, para negar provimento ao recurso e, em remessa necessária, manter integralmente a sentença.

É como voto.