Tribunal: TJES
Processo: 0031861-36.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-12-16

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA. REJEIÇÃO. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TERAPIA COMPORTAMENTAL PELO MÉTODO ABA, FONOAUDIOLOGIA E TERAPIA OCUPACIONAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. ACOMPANHAMENTO COM EDUCADOR FÍSICO. LIMITAÇÃO CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. nos termos do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, “
Em se tratando de menores representados pelos seus pais, haverá sempre um forte vínculo entre a situação desses dois diferentes sujeitos de direitos e obrigações, sobretudo em razão da incapacidade civil e econômica do próprio menor, o que não significa dizer, todavia, que se deva automaticamente examinar o direito à gratuidade a que poderia fazer jus o menor à luz da situação financeira de seus pais. Em se tratando de direito à gratuidade de justiça pleiteado por menor, é apropriado que, inicialmente, incida a regra do art. 99, § 3º, do CPC/2015, deferindo-se o benefício ao menor em razão da presunção de insuficiência de recursos decorrente de sua alegação. Fica ressalvada, entretanto, a possibilidade de o réu demonstrar, com base no art. 99, § 2º, do CPC/2015, a ausência dos pressupostos legais que justificam a concessão gratuidade, pleiteando, em razão disso, a revogação do benefício.”
. (REsp n. 2.055.363/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 23/6/2023.). Presunção de hipossuficiência não afastada.

2. Não havendo negativa por parte da operadora de plano de saúde quanto à cobertura das terapias comportamentais pelo método ABA, fonoaudiologia e terapia ocupacional, impõe-se o reconhecimento da ausência de interesse de agir do autor em relação a esses pleitos, extinguindo-se o processo nesse ponto, com fundamento no art. 485, VI do CPC.

3. O acompanhamento com educador físico não é previsto no contrato firmado entre as partes nem nas normas da ANS, sendo indevida a sua inclusão no rol de obrigações da operadora de saúde.

4. Redistribuição dos ônus sucumbenciais.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 10 de dezembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0031861-36.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: H. S. D. S.

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA. REJEIÇÃO. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TERAPIA COMPORTAMENTAL PELO MÉTODO ABA, FONOAUDIOLOGIA E TERAPIA OCUPACIONAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. ACOMPANHAMENTO COM EDUCADOR FÍSICO. LIMITAÇÃO CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. nos termos do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, “
Em se tratando de menores representados pelos seus pais, haverá sempre um forte vínculo entre a situação desses dois diferentes sujeitos de direitos e obrigações, sobretudo em razão da incapacidade civil e econômica do próprio menor, o que não significa dizer, todavia, que se deva automaticamente examinar o direito à gratuidade a que poderia fazer jus o menor à luz da situação financeira de seus pais. Em se tratando de direito à gratuidade de justiça pleiteado por menor, é apropriado que, inicialmente, incida a regra do art. 99, § 3º, do CPC/2015, deferindo-se o benefício ao menor em razão da presunção de insuficiência de recursos decorrente de sua alegação. Fica ressalvada, entretanto, a possibilidade de o réu demonstrar, com base no art. 99, § 2º, do CPC/2015, a ausência dos pressupostos legais que justificam a concessão gratuidade, pleiteando, em razão disso, a revogação do benefício.”
. (REsp n. 2.055.363/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 23/6/2023.). Presunção de hipossuficiência não afastada.

2. Não havendo negativa por parte da operadora de plano de saúde quanto à cobertura das terapias comportamentais pelo método ABA, fonoaudiologia e terapia ocupacional, impõe-se o reconhecimento da ausência de interesse de agir do autor em relação a esses pleitos, extinguindo-se o processo nesse ponto, com fundamento no art. 485, VI do CPC.

3. O acompanhamento com educador físico não é previsto no contrato firmado entre as partes nem nas normas da ANS, sendo indevida a sua inclusão no rol de obrigações da operadora de saúde.

4. Redistribuição dos ônus sucumbenciais.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 10 de dezembro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº
0031861-36.2019.8.08.0035

Apelante: Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico

Apelado: H.S.D.S. (menor)

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico contra sentença proferida pelo MM. Juiz da 5ª Vara Cível de Vila Velha nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por H.S.D.S., criança representado por sua genitora, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para “
DETERMINAR
que a Requerida proceda à terapia comportamental pelo método ABA (mínimo de quarenta horas semanais), fonoaudiologia (mínimo de quatro horas semanais), sessão com educador físico (mínimo de duas horas semanais) e terapia ocupacional (mínimo de duas horas semanais) e orientação técnica aos familiares a ser realizada semanalmente, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais) a ser revertida em favor do Requerente até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)
.”.

Em suas razões recursais o apelante aduz, em síntese, que (a) deve ser acolhida a impugnação à gratuidade de justiça por ela apresentada diante da existência de indícios de suficiência de recursos; (b) não há negativa para as tratamentos de terapia comportamental/psicologia ABA, fonoaudiologia e terapia ocupacional, não havendo pretensão resistida nesse sentido; (c) em agosto/2019 autorizou sessöes de terapia ocupacional (método ABA), psicologia (método ABA) e fonoaudiologia (método ABA), conforme prints das autorizações acostadas na peça defensiva; (d) em caso de manutenção da sentença, requer que a parte apelada apresente pedido médico atualizado para autorização no sistema, não sendo razoável que a sentença judicial "engesse" a frequência dos atendimentos; (e) não se mostra razoável compelir o plano de sade ao pagamento de profissional da educação física, eis que se trata de prática profissional não constante no contrato celebrado entre as partes, tampouco normas da ANS; (f) disponibiliza atendimento com fisioterapeutas, caso o escopo da indicação médica seja a fortalecimento muscular; (g) a verba honorária comporta redução.

Contrarrazões ofertadas pelo recorrido, pugnando pelo não provimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça opinando pelo provimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 13 de setembro de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, insurge-se o recorrente contra a sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão manifestada nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada pelo ora apelado, para “
DETERMINAR
que a Requerida proceda à terapia comportamental pelo método ABA (mínimo de quarenta horas semanais), fonoaudiologia (mínimo de quatro horas semanais), sessão com educador físico (mínimo de duas horas semanais) e terapia ocupacional (mínimo de duas horas semanais) e orientação técnica aos familiares a ser realizada semanalmente, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais) a ser revertida em favor do Requerente até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)
.”.

Inicialmente, em relação à impugnação ao benefício da gratuidade de justiça, nos termos do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, “
Em se tratando de menores representados pelos seus pais, haverá sempre um forte vínculo entre a situação desses dois diferentes sujeitos de direitos e obrigações, sobretudo em razão da incapacidade civil e econômica do próprio menor, o que não significa dizer, todavia, que se deva automaticamente examinar o direito à gratuidade a que poderia fazer jus o menor à luz da situação financeira de seus pais. Em se tratando de direito à gratuidade de justiça pleiteado por menor, é apropriado que, inicialmente, incida a regra do art. 99, § 3º, do CPC/2015, deferindo-se o benefício ao menor em razão da presunção de insuficiência de recursos decorrente de sua alegação. Fica ressalvada, entretanto, a possibilidade de o réu demonstrar, com base no art. 99, § 2º, do CPC/2015, a ausência dos pressupostos legais que justificam a concessão gratuidade, pleiteando, em razão disso, a revogação do benefício.”
. (REsp n. 2.055.363/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 23/6/2023.)

Tem-se, portanto, que a presunção de hipossuficiência econômica milita em favor do menor autor da ação, sendo certo que a ora apelante não logrou desconstituí-la, pois colacionou aos autos, tão somente, documento comprobatório de que a genitora do recorrido é empresária individual. Além disso, a simples contratação de advogado particular não é elemento suficiente para afastar a concessão da gratuidade.

Quanto à obrigação de fornecimento de terapia comportamental pelo método ABA, fonoaudiologia e terapia ocupacional, verifico que a apelante, de fato, não negou a cobertura dessas terapias, mas sim a exigência de que os profissionais possuíssem certificação BCBA, exigência essa afastada na sentença recorrida.

Nesse sentido foi o entendimento exposto por esta c. Câmara Cível quando do julgamento do agravo de instrumento nº 5001512-36.2020.8.08.0000, sob relatoria do eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira, extraindo-se o seguinte excerto do voto condutor:

“Com a contestação, a agravante demonstrou que já havia autorizado, desde agosto de 2019, sessões de terapia ocupacional, psicologia e fonoaudiologia, todas pelo método ABA, conforme prescrição médica da Dra. Eva Maria dos Reis Gomes, médica integrante da rede da Unimed Vitória (id’s 594711 e 594713).

Em petição juntada nos autos de origem, a agravante relata também que apesar de tentar contato com a genitora do agravado para agendamento de consultas e tratamentos para o cumprimento da medida liminar, esta “ignora as tentativas de contato da Cooperativa, desligando o telefone quando o interlocutor informa que está ligando em nome da Unimed Vitória”, conforme informado pela Clínica Gvix, credenciada à recorrente (id 594708).

Também afirma que tentou contato via “whatsapp” com a genitora e por e-mail com seu advogado, a fim de dar cumprimento à decisão, não tendo obtido resposta (id 594708).

Na referida petição, elenca diversos profissionais credenciados a fim de cumprir o pedido liminar.”

Assim, como bem concluiu o douto Procurador de Justiça, “
Tendo a própria sentença recorrida (e não impugnada pelo menor) afastado o pedido do autor de que a Unimed fosse compelida a arcar com o tratamento com profissionais com certificado BCBA, de fato, não há razão para considerar que houve procedência na demanda sob o aspecto dos pedidos de fornecimento da terapia pelo método ABA, já que com relação a isso, não houve qualquer negativa por parte da operadora de plano de saúde
.”.

Necessário, portanto, o acolhimento do recurso de apelação nesse ponto, com o reconhecimento da ausência de interesse de agir em relação aos referidos pedidos, já que a falta de resistência da operadora afasta o interesse processual da parte autora com relação a tais pedidos.

No que tange ao fornecimento de tratamento com educador físico, a sentença recorrida extrapolou os limites do contrato celebrado entre as partes. O acompanhamento por educador físico não encontra amparo nas normas da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) nem no contrato firmado, o que torna descabida a imposição desta obrigação à operadora de saúde, como bem ressaltado no parecer ministerial, tendo a apelante ofertado tratamento com fisioterapeuta.

Por fim, tendo em vista que o único pleito que havia sido negado administrativamente e que foi deferido pela sentença recorrida, a saber, acompanhamento por educador físico, foi afastado neste julgamento, imperioso reconhecer que a sucumbência da parte autora na presente demanda, devendo responder pelos ônus sucumbenciais.

Por tais razões,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
, para reconhecer a ausência de interesse de agir em relação à terapia comportamental pelo método ABA, fonoaudiologia e terapia ocupacional, julgando extinto o processo em relação a tais pedidos com fulcro no art. 485, VI do CPC e, ainda, afastar a obrigação de fornecimento de tratamento com educador físico. Diante da nova feição sucumbencial, condeno o apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspendendo a cobrança na forma do art. 98, § 3º, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 14/10 a 18/10/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: peço vista.

Relator: Desembargador
Janete Vargas Simões

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO VISTA

Eminentes pares, trata-se de apelação cível interposta pela Unimed Vitória contra sentença da 5ª Vara Cível de Vila Velha, em ação de obrigação de fazer movida por H.S.D.S., menor representado por sua genitora. A decisão de primeiro grau parcialmente acolheu o pedido inicial, determinando que a requerida forneça terapia ABA (40 horas semanais), fonoaudiologia (4 horas semanais), sessões com educador físico (2 horas semanais), terapia ocupacional (2 horas semanais) e orientação técnica semanal aos familiares, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, limitada a R$ 50.000,00, em favor do autor.

A e. relatora, Des.ª Janete Vargas Simões, conheceu do recurso e deu-lhe parcial provimento para reconhecer a ausência de interesse de agir quanto aos pedidos de terapia ABA, fonoaudiologia e terapia ocupacional, extinguindo o processo nesses pontos com fundamento no art. 485, VI, do CPC, além de afastar a obrigação de tratamento com educador físico, por exceder o contrato e as normas da ANS, sendo suficiente o acompanhamento por fisioterapeuta oferecido pela apelante.

Dessa forma, a fim de se evitar repetição de teses e argumentos já ventilados na sessão pretérita,
acompanho integralmente a e. relatora, Des.ª
Janete Vargas Simões

É como voto.

SESSÃO 02/12/2024 - 06/12/2024

APELAÇÃO CÍVEL: 0031861-36.2019.8.08.0035

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADO: H. S. D. S.

RELATORA: DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES

VOGAL 1: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

V O T O

PEDIDO DE VISTA

DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

E. Pares, para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos.

Entretanto, após analisar detidamente os autos, não tenho dúvidas em acompanhar, em sua integralidade, o entendimento adotado no voto condutor.

É como me manifesto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador