Tribunal: TJES
Processo: 0000235-16.2020.8.08.0018
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: 1/3 de férias
Data de julgamento: 2024-10-09

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – INCIDÊNCIA SOBRE ADICIONAL NOTURNO E DE PERICULOSIDADE – ART. 54, §1º DA LEI MUNICIPAL Nº 570/2022 – AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE INCORPORAÇÃO DAS GRATIFICAÇÕES AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA – DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A CONTRIBUIÇÃO E O BENEFÍCIO – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 40, §3º E 201, §11 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

1.
Após o advento da Emenda Constitucional nº 41/2003, que deu nova redação ao art. 40 da Constituição Federal, foi instituído o regime previdenciário de caráter contributivo, solidário e retributivo, razão pela qual deve haver correlação entre contribuição e a aposentadoria a que fará jus o segurado.

2.
No Município de Dores do Rio Preto, a Lei Municipal nº 570/2002, que disciplina o regime próprio de previdência dos servidores, prevê em seu art. 54, §1º, que “
integram o salário de contribuição todas as importâncias recebidas, a qualquer título, pelo segurado, em pagamento dos serviços prestados
”. Contudo, não há na legislação previsão de incorporação das gratificações aos proventos de aposentadoria, o que ensejaria em desproporcionalidade entre a contribuição e o benefício.

3.
Não por outro motivo, o Tribunal Pleno deste e. Tribunal de Justiça reconheceu a inconstitucionalidade do art. 54, §1º, da Lei Municipal nº 570/2002, na medida em que suas disposições são incompatíveis com o § 3º do art. 40 e § 11 do art. 201 da Carta Magna.

4.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000235-16.2020.8.08.0018

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ADALBERTO MARQUES DE ALMEIDA

APELADO: PREVIDRP- INSTITUTO DE PREVIDENCIA DE DORES DO RIO PRETO

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – INCIDÊNCIA SOBRE ADICIONAL NOTURNO E DE PERICULOSIDADE – ART. 54, §1º DA LEI MUNICIPAL Nº 570/2022 – AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE INCORPORAÇÃO DAS GRATIFICAÇÕES AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA – DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A CONTRIBUIÇÃO E O BENEFÍCIO – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 40, §3º E 201, §11 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

1.
Após o advento da Emenda Constitucional nº 41/2003, que deu nova redação ao art. 40 da Constituição Federal, foi instituído o regime previdenciário de caráter contributivo, solidário e retributivo, razão pela qual deve haver correlação entre contribuição e a aposentadoria a que fará jus o segurado.

2.
No Município de Dores do Rio Preto, a Lei Municipal nº 570/2002, que disciplina o regime próprio de previdência dos servidores, prevê em seu art. 54, §1º, que “
integram o salário de contribuição todas as importâncias recebidas, a qualquer título, pelo segurado, em pagamento dos serviços prestados
”. Contudo, não há na legislação previsão de incorporação das gratificações aos proventos de aposentadoria, o que ensejaria em desproporcionalidade entre a contribuição e o benefício.

3.
Não por outro motivo, o Tribunal Pleno deste e. Tribunal de Justiça reconheceu a inconstitucionalidade do art. 54, §1º, da Lei Municipal nº 570/2002, na medida em que suas disposições são incompatíveis com o § 3º do art. 40 e § 11 do art. 201 da Carta Magna.

4.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ADALBERTO MARQUES DE ALMEIDA

contra r. sentença de fls. 82/86 que, nos autos da
Ação Declaratória de Inexigibilidade de Contribuição Previdenciária c/c Repetição de Indébito
ajuizada em desfavor do
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO – PREVIDRP
, julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em razões de fls. 91/105, sustenta o apelante, em síntese, que o art. 54, §1º da Lei Municipal nº 570/2002 viola os arts. 40, §§ 2º e 3º e 211, § 11 da Constituição Federal, conforme assentado no Tema 163/STF, sendo indevidas as cobranças previdenciárias feitas sobre as verbas “adicional noturno” e “periculosidade”, por não se incorporarem aos seus proventos de aposentadoria.

Desta forma, pugna pela reforma da r. sentença, com a declaração incidental de inconstitucionalidade do mencionado art. 54, §1º da Lei Municipal nº 570/2002, e a consequente declaração de inexistência de relação jurídica atinente à contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno e de periculosidade.

Contrarrazões às fls. 108/114, pelo desprovimento do recurso.

Determinei a remessa dos autos à D. Procuradoria de Justiça para manifestação, sendo apontada a desnecessidade de sua intervenção (id. 3880012).

Iniciado o julgamento do recurso, constatou-se a necessidade de suspensão para fins de instauração de incidente de inconstitucionalidade (id. 3907346), o qual foi posteriormente distribuído sob o nº 0000235-16.2020.8.08.0018 (id. 4851893).

Consta do id. 9936749, cópia do v. acórdão que, à unanimidade, acolheu o aludido incidente, para declarar a inconstitucionalidade do art. 54, § 1º, da Lei Municipal nº 570/2002, de Dores do Rio Preto, em sua redação originária.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
0000235-16.2020.8.08.0018

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ADALBERTO MARQUES DE ALMEIDA

APELADO: PREVIDRP- INSTITUTO DE PREVIDENCIA DE DORES DO RIO PRETO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Consoante relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ADALBERTO MARQUES DE ALMEIDA

contra r. sentença de fls. 82/86 que, nos autos da
Ação Declaratória de Inexigibilidade de Contribuição Previdenciária c/c Repetição de Indébito
ajuizada em desfavor do
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO – PREVIDRP
, julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em razões de fls. 91/105, sustenta o apelante, em síntese, que o art. 54, § 1º da Lei Municipal nº 570/2002 viola os arts. 40, §§ 2º e 3º e 211, § 11 da Constituição Federal, conforme assentado no Tema 163/STF, sendo indevidas as cobranças previdenciárias feitas sobre as verbas “adicional noturno” e “periculosidade”, por não se incorporarem aos seus proventos de aposentadoria.

Desta forma, pugna pela reforma da r. sentença, com a declaração incidental de inconstitucionalidade do mencionado art. 54, §1º da Lei Municipal nº 570/2002, e a consequente declaração de inexistência de relação jurídica atinente à contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno e de periculosidade.

Pois bem.

Após o advento da Emenda Constitucional nº 41/2003, que deu nova redação ao art. 40 da Constituição Federal, foi instituído o regime previdenciário de caráter contributivo, solidário e retributivo, razão pela qual deve haver correlação entre contribuição e a aposentadoria a que fará jus o segurado.

Acerca da temática ora exposta, assim determina a Constituição Federal:

Art. 40.
Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)
§ 3º
Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.

(...)
§ 12
- Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

(...)

Art. 201
. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

(...)
§ 11.
Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Também se aplicam ao sistema previdenciário do funcionalismo público, no que couber, as regras previstas para o regime geral, dentre as quais a que determina a inclusão de ganhos habituais na base de cálculo das contribuições e, por conseguinte, sua repercussão em benefícios.

A lógica do sistema contributivo é simples: o trabalhador custeia o benefício que irá usufruir, e este será calculado proporcionalmente às contribuições efetuadas.

No Município de Dores do Rio Preto, a Lei Municipal nº 570/2002, que disciplina o regime próprio de previdência dos servidores, prevê em seu art. 54, §1º, que “
integram o salário de contribuição todas as importâncias recebidas, a qualquer título, pelo segurado, em pagamento dos serviços prestados
”.

Contudo, não há na legislação previsão de incorporação das gratificações aos proventos de aposentadoria, o que ensejaria em desproporcionalidade entre a contribuição e o benefício.

Desta forma, considerando que as verbas de natureza transitória (“adicional noturno” e “periculosidade”) não se incorporam à remuneração do servidor e não serão computadas quando da fixação futura de seu benefício previdenciário, não há razão para que sofram a incidência da contribuição previdenciária, sob pena de violação aos artigos constitucionais supratranscritos.

A respeito, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 593.068/SC (Tema 163), firmou entendimento no sentido de que “
não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’
”, em acórdão assim ementado:

Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham ?repercussão em benefícios?. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: ?Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’. 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (RE 593068, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019)

Neste contexto, em se tratando de verbas que não se incorporarão à remuneração do servidor em inatividade, mostra-se descabida a incidência de descontos previdenciários.

Não por outro motivo, o Tribunal Pleno deste e. Tribunal de Justiça reconheceu a inconstitucionalidade do art. 54, §1º, da Lei Municipal nº 570/2002, na medida em que suas disposições são incompatíveis com o § 3º do art. 40 e § 11 do art. 201 da Carta Magna. Vejamos:

DIREITO CONSTITUCIONAL. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS DE NATUREZA TRANSITÓRIA. ART. 54, § 1º, DA LEI MUNICIPAL Nº 570/2002 DE DORES DO RIO PRETO. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AOS ARTS. 40, § 3º, E 201, § 11, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO TEMA Nº 163 DO STF. INCIDENTE ACOLHIDO. I. CASO EM EXAME Incidente de inconstitucionalidade suscitado nos autos da Apelação Cível nº 0000235-16.2020.8.08.0018 para que o Tribunal Pleno analise a constitucionalidade do art. 54, § 1º, da Lei Municipal nº 570/2002, de Dores do Rio Preto, que previa a incidência de contribuição previdenciária sobre todas as importâncias recebidas, a qualquer título, pelo segurado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em determinar se a norma municipal que prevê a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza transitória, como adicionais de insalubridade e noturno, afronta os arts. 40, § 3º, e 201, § 11, da Constituição Federal. III. RAZÕES DE DECIDIR O art. 40, § 3º, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.º 41/2003 (ulteriormente alterada pela EC 103/2019), e o art. 201, § 11, ambos da Constituição Federal, estabelecem que a base de cálculo da contribuição previdenciária deve corresponder às verbas que se incorporam aos proventos de aposentadoria, excluindo-se, portanto, aquelas de caráter transitório. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 163 da Repercussão Geral (RE 593.068-SC), firmou entendimento no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre verbas que não se incorporam aos proventos de aposentadoria do servidor público. O art. 54, § 1º, da Lei Municipal nº 570/2002, em sua redação originária, ao prever a incidência de contribuição previdenciária sobre todas as importâncias recebidas pelo segurado, incluindo verbas transitórias, contraria o princípio da contributividade e a determinação constitucional de que a contribuição previdenciária deve incidir apenas sobre verbas incorporáveis aos proventos de aposentadoria. IV. DISPOSITIVO E TESE Incidente de inconstitucionalidade acolhido para declarar a inconstitucionalidade do art. 54, § 1º, da Lei Municipal nº 570/2002, de Dores do Rio Preto, em sua redação originária, por afronta aos arts. 40, § 3º, e 201, § 11, da Constituição Federal. Tese de julgamento: 1. É inconstitucional a previsão legal municipal que determina a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza transitória que não se incorporam aos proventos de aposentadoria, por violação aos arts. 40, § 3º, e 201, § 11, da Constituição Federal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 40, § 3º, e 201, § 11; Lei Municipal nº 570/2002, art. 54, § 1º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 593.068-SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 11.10.2018, DJe 23.11.2018 (Tema 163 da Repercussão Geral). (TJES, INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL nº 5004390-26.2023.8.08.0000, Relator: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Data: 04/Sep/2024)

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para fins de julgar procedente o pedido inicial, declarando a inexistência de relação jurídica atinente à contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno e de periculosidade e determinando a restituição dos valores indevidamente retidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

Sobre tais valores deverá incidir correção monetária a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como juros de mora a partir da citação, pela remuneração oficial da caderneta de poupança, até a início da vigência da EC 113/2021, quando deverá incidir exclusivamente a Taxa Selic.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão virtual de julgamento de 30/09/2024 a 04/10/2024:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.