Tribunal: TJES
Processo: 5012230-15.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Reintegração
Data de julgamento: 2024-02-23

Ementa:
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTOS – CHS/2023. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF). SEQUELAS DE LESÕES PROVOCADAS EM ACIDENTE DE SERVIÇO QUE OBSTAM A REALIZAÇÃO DE TODAS AS PROVAS FÍSICAS. PROIBIÇÃO DO RETROCESSO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E SOCIAIS. RAZOABILIDADE E ISONOMIA. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. RECURSO DESPROVIDO.

I - Em casos semelhantes, este Egrégio Tribunal já decidiu que a limitação física parcial, que impede a realização da prova, adquirida em virtude de acidente ocorrido quando a parte já se encontrava na corporação, diferencia a policial dos demais candidatos que pretendem a promoção, o que requer uma diferenciação na forma de aplicação do TAF, em observância ao princípio da igualdade material e proporcional, sem que isso implique violação à isonomia. Precedentes.

II - O fato de
a militar ter sido considerada apta para o exercício da função policial militar desde 02/09/2009 concorre favoravelmente à impetrante, ao passo que, ao mesmo tempo, não implica que ela seja apta para realizar a prova do TAF como os demais candidatos.

III - O artigo 20, § 8º, da Lei Complementar Estadual n.º 911 de 2019, aplica-se ao militar que esteja em período de gestação, em licença maternidade ou afastado da atividade em decorrência de acidente de serviço ou que com ele

possua relação de causa e efeito, situação diversa da presente, na qual se constata sequela física de prazo indeterminado, atestada por laudo médico, decorrente de acidente vinculado ao serviço.

IV - Como também já decidiu esta Egrégia Corte de Justiça, “a revogação da Portaria nº 538-R/2011, que permitia a realização do teste de aptidão física em processo interno de promoção na PMES com restrições, pelo Decreto Estadual nº 1.582-S/2021, sem a indicação da motivação para tanto e a substituição da regulamentação da matéria por novo ato normativo, ensejou, aparentemente, afronta ao princípio da proibição do retrocesso de direitos fundamentais e sociais, uma vez que teria havido retrocesso na proteção e defesa da vedação de qualquer conduta discriminatória ao trabalhador portador de deficiência (art. 7º, inciso XXXI, da CF/886), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF/88) e da isonomia (arts. 5º, caput e inciso I, e 37, caput, da CF/88)”. Precedente.

V – Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012230-15.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ELIDA BATISTA SANTOS KAISER

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID n. 6100754) em face da Sentença de ID n. 6100751, que, em Mandado de Segurança impetrado por
ÉLIDA BATISTA SANTOS KAISER

em face do apelante,
concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora anule, para a impetrante, a aplicação das provas de agilidade e corrida de 2.400 metros constantes no MANUAL DO TESTE FÍSICO DA PMES, para o Processo Seletivo e no Curso de Habilitação de Sargentos – CHS/2023, submetendo-a apenas as provas de abdominal remador e apoio de frente, e em caso de ser considerada apta e aprovada no referido curso, que seja promovida à graduação de 3º Sargento QPMP-C em ressarcimento de preterição, caso inexista outra situação impeditiva.

Contrarrazões do apelado no ID n. 6100756, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Conforme relatado, cuida-se
de Apelação interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 6100754) em face da Sentença de ID 6100751, que, em Mandado de Segurança impetrado por
ÉLIDA BATISTA SANTOS KAISER

em face do apelante,
concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora anule, para a impetrante, a aplicação das provas de agilidade e corrida de 2.400 metros constantes no MANUAL DO TESTE FÍSICO DA PMES, para o Processo Seletivo e no Curso de Habilitação de Sargentos – CHS/2023, submetendo-a apenas as provas de abdominal remador e apoio de frente, e em caso de ser considerada apta e aprovada no referido curso, que seja promovida à graduação de 3º Sargento QPMP-C em ressarcimento de preterição, caso inexista outra situação impeditiva.

Em suas razões recursais, o apelante sustenta, em síntese, que:
(i)
é necessário que o militar estadual seja considerado aprovado no Teste de Aptidão Física para que integre o Curso de Habilitação de Sargentos (CHS);
(ii)
a impetrante afirma em sua inicial que não possui condições de realizar a prova de agilidade e corrida exigidos pela Portaria n.º 914-R de 2021 do Comando Geral da PMES (Manual de Testes de Aptidão Fìsica/PMES), em razão de acidente em serviço ocorrido em 2009, porém, as sequelas alegadas não foram constatadas pela Junta Militar de Saúde da PMES, mas, sim, por profissional da rede privada de saúde (ID 2481297);
(iii)
a militar já foi considerada apta para exercício da função policial militar desde 02/09/2009, não ostentando nenhum impedimento de natureza física para realizar a prova do TAF; e
(iv)
admitindo a eventual hipótese de que haveria condição clínica que justificasse a não realização do TAF pela impetrante, deveria ser observado o disposto no artigo 20, § 8º, da Lei Complementar Estadual n.º 911 de 2019, de modo que, cessada a condição incapacitante, o militar poderá realizar o TAF e, se aprovado, terá garantido o acesso ao processo Curso de Habilitação de Sargentos.

Na hipótese presente, a impetrante é Policial Militar, ocupando o cargo de Cabo da Qualificação Policial Militar de Praças Combatentes – QPMP-C, tendo ingressado na instituição em 08 de julho de 2004. Em 2023, a impetrante concorreu à promoção à graduação de sargento no CHS 2022/2023, para o qual se faz necessária a aprovação em teste de aptidão física.

Segundo consta da inicial e ressai incontroverso nos autos, a impetrante logrou êxito em todas as fases do certame interno, até a convocação para o TAF (Teste de Aptidão Física), conforme publicação contida no item 2.5.3.2 do Boletim Especial do Comando Geral nº 021, de 04.04.2023 (pág. 1092/8ª convocada do dia 19.04.2023/doc.04).

O presente Mandado de Segurança tem por pretensão evitar que a impetrante seja submetida às provas físicas de agilidade e corrida no TAF, tendo em vista que, em tese, não consegue executar todos os exercícios exigidos nas mesmas condições dos demais candidatos, por ser portadora de sequela oriunda de acidente em serviço ou em razão dele.

Verifica-se da inicial que, em 08/04/2009, a Impetrante sofreu acidente no tornozelo direito, com fratura exposta, voltando do serviço. Cito trecho do assentamento funcional: (pág. 04/doc.02, ID 6100577):

“O Sub Ten PM Jadir Bastos, RG 9425/4, comunicou que o Sd PM ÉLIDA BATISTA, RG 19552/2, da 1ª Cia do 4º BPM, foi acidentado às 14:00h do dia 08.04.2009, quando retornava a sua residência após término do serviço no policiamento de bike na Praia da Costa, vindo o ME a envolver-se em acidente de trânsito entre sua moto e o veículo Picasso placa MQH 9999, vindo este ME a sofrer fratura exposta no tornozelo direito, não havendo por parte do militar em questão imprudência, imperícia ou negligência. Presenciaram o acidente o Cb PM José Márcio Littig Paixão, RG 13335/7; 3º Sgt PM Elias do Carmo Gonçalves, RG 16540/2 e Sd PM Igor Tonetto de Souza, RG 19793/2. Conforme parecer do médico socorrista HÁ necessidade de confecção do Atestado de Origem, por se tratar de lesões GRAVE, sugerindo publicação do presente parecer.” (grifei)”

A fim de justificar a particularidade do seu caso e eximir-se das provas de agilidade e corrida do TAF, a impetrante trouxe aos autos laudo médico que diagnostica sua atual situação, em relação às fortes dores no tornozelo direito. O Laudo do Dr. Murilo Dalmásio (Doc.08, ID 6100583) atestou o seguinte:

“Declaro para os devidos fins que a paciente acima está incapaz, por prazo indeterminado, de ser submetida a prova de corrida e teste de agilidade do TAF da PMES. A mesma possui osteoartrose de tornozelo direito (sequela de fratura exposta, acidente de trabalho, em 2009). CID 582 M19”.

Adicionalmente, a própria PMES atestou que a impetrante não possui condições de ser submetida e provas de corrida e agilidade, conforme publicação contida no item 3.1.9 do Boletim da Diretoria de Saúde ao BGPM nº 042, de 21/10/2016 (doc.09, ID 6100583), com o seguinte teor: “[...] CB QPMP-C PM ELIDA BATISTA SANTOS KAISER, RG 19.552-2/NF 2672801, 2º BPM, parecer: Pode fazer TAF com restrição de: CORRIDA E TESTE DE AGILIDADE [...]”.

Todavia, a impetrante solicitou ao Comandante Geral da PMES, com base no item 13.11 da Diretriz de Instrução ao CHS 2023, que fosse submetida ao TAF com restrições, porém, o pedido restou indeferido (doc. 10, ID 6100735).

Feitas tais considerações, entendo que deve ser mantida a Sente
nça objurgada.
Explico.

Em casos semelhantes este Egrégio Tribunal já decidiu que a limitação física parcial, que impede a realização da prova, adquirida em virtude de acidente ocorrido quando a parte já se encontrava na corporação, diferencia a policial dos demais candidatos que pretendem a promoção, o que requer uma diferenciação na forma de aplicação do TAF, em observância ao princípio da igualdade material e proporcional, sem que isso implique violação à isonomia.

Vejam-se julgados da Corte em situações semelhantes à presente:

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005271-37.2022.8.08.0000; AGTE(S): ESTADO DO ESPIRITO SANTO; AGDO(S): ANDRE DE ALVARENGA CORREA; RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA. A C Ó R D Ã O EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA. MANUTENÇÃO. RECONVOCAÇÃO DO IMPETRANTE PARA O TESTE DE APTIDÃO FÍSICA, ABSTENDO-SE DE APLICAR PROVA DE AGILIDADE E CORRIDA PARA O PROCESSO SELETIVO E NO CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTOS – CHS-2021/2022. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO
. 1. O c. STF manifestou o entendimento, no julgamento do Tema 485, que “o poder judiciário não pode substituir banca examinadora para analisar gabarito de questão de concurso público. Excepcionalmente, é permitido ao judiciário verificar a compatibilidade entre o conteúdo das questões do certame com as cláusulas do edital, conforme revela o RE 632.853/CE” (STF; Ag-RE-AgR 1.332.852; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; DJE 08/06/2022; Pág. 108), não sendo esta a hipótese ora sub examine, porquanto não aborda a avaliação de respostas dadas às questões e notas pertinentes, mas, sim, eventual inobservância pela Administração Pública quanto à condição diferenciada do candidato para a realização do teste de aptidão física, porquanto vítima de acidente em serviço. 2. O Agravado é cabo da polícia militar e concorreu à promoção à graduação de sargento no CHS 2021-2022, para o qual se faz necessária a aprovação em teste de aptidão física. Contudo, consta da inicial que o Recorrido não consegue executar os exercícios do TAF nas mesmas condições dos demais candidatos, por ser ele portador de sequela oriunda de acidente em serviço que o impossibilita de praticar corridas, o que é confirmado pelo laudo médico constante dos autos, circunstância que diante do princípio constitucional da isonomia, revela ser desarrazoado que o mesmo seja submetido ao referido exame, face à lesão sofrida no joelho esquerdo, sendo certo que tal condição o coloca em situação de desigualdade perante os demais candidatos. 3.
Este c. Sodalício já decidiu que a limitação física parcial, que impede a realização da prova, adquirida em virtude de acidente ocorrido quando a parte agravada já se encontrava na corporação, diferencia-lhe dos demais militares que pretendem a promoção, o que exige o estabelecimento de uma igual diferenciação na forma de aplicação do TAF, em observância ao princípio da igualdade material (tratando-se desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades), sem que isso implique violação à isonomia
4. Recurso desprovido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº 5005271-37.2022.8.08.0000, em que figuram como partes aquelas acima indicadas. ACORDA esta e. Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por unanimidade, conhecer do recurso interposto e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do e. Relator. Vitória (ES), 31 de outubro de 2022. RELATOR

(TJES, Agravo de Instrumento, 5005271-37.2022.8.08.0000, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, 4ª Câmara Cível, Data do Julgamento: 08/Nov/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO QUE DEFERE LIMINAR. POLICIAL MILITAR CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTOS. CHS/2016. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. SERVIDORA COM LIMITAÇÃO FÍSICA EM PLENO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DA PROVA DE BARRA. IGUALDADE MATERIAL. INDÍCIO DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DESCLASSIFICAÇÃO APARENTEMENTE IRREGULAR. CERTAME REGIDO PELA LCE Nº 467/2008. DISTRIBUIÇÃO DAS VAGAS POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA REGRA DISPOSTA NOS ARTS. 15 E 58 DA LCE Nº 467/2008. PROCESSO DE PROMOÇÃO QUE SEGUIU A PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE NESTE PONTO. NOTA INSUFICIENTE PARA A EFETIVAÇÃO DA MATRÍCULA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]
A limitação física parcial, que impede a realização da prova de barra fixa, adquirida em virtude de acidente automobilístico ocorrido quando a parte agravada já se encontrava na corporação, diferencia-lhe dos demais militares que pretendem a promoção, o que exige o estabelecimento de uma igual diferenciação na forma de aplicação do TAF, em observância ao princípio da igualdade material (tratando-se desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades), sem que isso implique violação à isonomia.
[...]

(TJES; AI 0018948-89.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 07/05/2019; DJES 14/05/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE DEFERIU O DIREITO DE PARTICIPAÇÃO NO CURSO DE FORMAÇÃO DE SARGENTO. LESÃO SOFRIDA EM SERVIÇO. EXISTÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DO ACIDENTE. REALIZAÇÃO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA EM DATA POSTERIOR. RECURSO IMPROVIDO. [...]
Consta da inicial do writ, que a agravada sofreu uma lesão no ombro direito durante uma patrulha ostensiva, dois dias antes da realização do Teste de Aptidão Física, sendo comunicado o acidente, estando impossibilitada de realizar apenas os testes que exigiam o uso dos membros superiores.

3 - A servidora não pode ser penalizada por lesão sofrida no cumprimento de seu dever legal
. 4 - Recurso improvido. (TJES; AI 0031108-83.2017.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 23/04/2018; DJES 07/05/2018)

O fato de
a militar ter sido considerada apta para o exercício da função policial militar desde 02/09/2009 concorre favoravelmente à impetrante, ao passo que, ao mesmo tempo, não implica que ela seja apta para realizar a prova do TAF nas mesmas condições dos demais candidatos.

Além disso, o artigo 20, § 8º, da Lei Complementar Estadual n.º 911 de 2019, aplica-se ao militar que esteja em período de gestação, em licença maternidade ou afastado da atividade em decorrência de acidente de serviço ou que com ele

possua relação de causa e efeito, situação diversa da presente, na qual se constata sequela física de prazo indeterminado, atestada por laudo médico, decorrente de acidente vinculado ao serviço.

Por fim, até a edição do Decreto Estadual nº 1.582-S/2021, a legislação estadual autorizava a realização do TAF em condições especiais, para militares com lesão causadora de incapacidade parcial para o serviço, desde que permanecesse desempenhando regularmente a atividade policial
Nesse ponto, como também já decidiu esta Egrégia Corte de Justiça,
“a revogação da Portaria nº 538-R/2011, que permitia a realização do teste de aptidão física em processo interno de promoção na PMES com restrições, pelo Decreto Estadual nº 1.582-S/2021, sem a indicação da motivação para tanto e a substituição da regulamentação da matéria por novo ato normativo, ensejou, aparentemente, afronta ao princípio da proibição do retrocesso de direitos fundamentais e sociais, uma vez que teria havido retrocesso na proteção e defesa da vedação de qualquer conduta discriminatória ao trabalhador portador de deficiência (art. 7º, inciso XXXI, da CF/886), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF/88) e da isonomia (arts. 5º, caput e inciso I, e 37, caput, da CF/88)”
(TJES; AI 5002707-51.2023.8.08.0000; 4ª Câmara Cível; Relatora ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA; 13/Aug/2023).

Diante do exposto,
CONHEÇO
do apelo interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo a Sentença objurgada.

Descabida a majoração dos honorários sucumbenciais, eis que não fixados na primeira instância, nos moldes do artigo 25 da Lei nº 12.016/09.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTOS – CHS/2023. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF). SEQUELAS DE LESÕES PROVOCADAS EM ACIDENTE DE SERVIÇO QUE OBSTAM A REALIZAÇÃO DE TODAS AS PROVAS FÍSICAS. PROIBIÇÃO DO RETROCESSO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E SOCIAIS. RAZOABILIDADE E ISONOMIA. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. RECURSO DESPROVIDO.

I - Em casos semelhantes, este Egrégio Tribunal já decidiu que a limitação física parcial, que impede a realização da prova, adquirida em virtude de acidente ocorrido quando a parte já se encontrava na corporação, diferencia a policial dos demais candidatos que pretendem a promoção, o que requer uma diferenciação na forma de aplicação do TAF, em observância ao princípio da igualdade material e proporcional, sem que isso implique violação à isonomia. Precedentes.

II - O fato de
a militar ter sido considerada apta para o exercício da função policial militar desde 02/09/2009 concorre favoravelmente à impetrante, ao passo que, ao mesmo tempo, não implica que ela seja apta para realizar a prova do TAF como os demais candidatos.

III - O artigo 20, § 8º, da Lei Complementar Estadual n.º 911 de 2019, aplica-se ao militar que esteja em período de gestação, em licença maternidade ou afastado da atividade em decorrência de acidente de serviço ou que com ele

possua relação de causa e efeito, situação diversa da presente, na qual se constata sequela física de prazo indeterminado, atestada por laudo médico, decorrente de acidente vinculado ao serviço.

IV - Como também já decidiu esta Egrégia Corte de Justiça, “a revogação da Portaria nº 538-R/2011, que permitia a realização do teste de aptidão física em processo interno de promoção na PMES com restrições, pelo Decreto Estadual nº 1.582-S/2021, sem a indicação da motivação para tanto e a substituição da regulamentação da matéria por novo ato normativo, ensejou, aparentemente, afronta ao princípio da proibição do retrocesso de direitos fundamentais e sociais, uma vez que teria havido retrocesso na proteção e defesa da vedação de qualquer conduta discriminatória ao trabalhador portador de deficiência (art. 7º, inciso XXXI, da CF/886), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF/88) e da isonomia (arts. 5º, caput e inciso I, e 37, caput, da CF/88)”. Precedente.

V – Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.