Tribunal: TJES
Processo: 0020469-35.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Regime Previdenciário
Data de julgamento: 2024-07-02

Ementa:
EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS

–
AGENTE
DE POLÍCIA E
ESCRIVÃO DE
POLÍCIA CIVIL –
FUNÇÃO GRATIFICADA – LEI COMPLEMENTAR Nº 892/2018 - ATRIBUIÇÕES DIFERENTES DO CARGO DE ESCRIVÃO – LCE Nº 988/2021 – ATUALIZAÇÃO DOS CARGOS DE AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA - INAPLICABILIDADE QUANTO AO CARGOS DE ESCRIVÃO -
DESVIO DE FUNÇÃO – CARACTERIZADO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ
– APELO
DES
PROVIDO –

REMESSA NECESSÁRIA
JULGADA IMPROCEDENTE
.

1.
Como é cediço,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

2.
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
.”

Enunciado da Súmula nº 387, do Colendo Superior Tribunal de Justiça

3.
E
m que pese o apelante tenha comprovado que o

apelado exer
ça
função gratificada que remunera de forma específica o desempenho de função diversa na Polícia Civil,
verifico que, de acordo com a Lei Complementar Estadual nº 892/2018, as atribuições lá previstas não são parecidas com aquelas realizadas pelo cargo de Escrivão de Polícia.
Portanto, independentemente da função gratificada exercida pelo recorrido, tal fato não se assemelha com as atividades de Escrivão de Polícia.

4
.

Como cediço, a Lei Complementar nº 988/2021 atualizou as atribuições dos cargos de agente de polícia e investigador de polícia, de modo que foram inseridas, dentre as atividades a serem realizadas por aqueles, diversas funções relacionadas ao auxílio na atividade investigativa.

5.
Não obstante, não há como se aplicar o referido marco temporal ao processo em análise, já que não houve alteração quanto ao cargo de escrivão de polícia, que continua a ser regido pela Lei Complementar nº 04/1990, de modo que a data final para percebimento das verbas deverá ser apurada em fase de liquidação de sentença, como bem entendido pelo juízo
primevo
.

6.

R
ecurso

des
provid
o
.
Remessa Necessária
julgada improcedente
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020469-35.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARCELO MATOS NEVES

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS

–
AGENTE
DE POLÍCIA E
ESCRIVÃO DE
POLÍCIA CIVIL –
FUNÇÃO GRATIFICADA – LEI COMPLEMENTAR Nº 892/2018 - ATRIBUIÇÕES DIFERENTES DO CARGO DE ESCRIVÃO – LCE Nº 988/2021 – ATUALIZAÇÃO DOS CARGOS DE AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA - INAPLICABILIDADE QUANTO AO CARGOS DE ESCRIVÃO -
DESVIO DE FUNÇÃO – CARACTERIZADO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ
– APELO
DES
PROVIDO –

REMESSA NECESSÁRIA
JULGADA IMPROCEDENTE
.

1.
Como é cediço,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

2.
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
.”

Enunciado da Súmula nº 387, do Colendo Superior Tribunal de Justiça

3.
E
m que pese o apelante tenha comprovado que o

apelado exer
ça
função gratificada que remunera de forma específica o desempenho de função diversa na Polícia Civil,
verifico que, de acordo com a Lei Complementar Estadual nº 892/2018, as atribuições lá previstas não são parecidas com aquelas realizadas pelo cargo de Escrivão de Polícia.
Portanto, independentemente da função gratificada exercida pelo recorrido, tal fato não se assemelha com as atividades de Escrivão de Polícia.

4
.

Como cediço, a Lei Complementar nº 988/2021 atualizou as atribuições dos cargos de agente de polícia e investigador de polícia, de modo que foram inseridas, dentre as atividades a serem realizadas por aqueles, diversas funções relacionadas ao auxílio na atividade investigativa.

5.
Não obstante, não há como se aplicar o referido marco temporal ao processo em análise, já que não houve alteração quanto ao cargo de escrivão de polícia, que continua a ser regido pela Lei Complementar nº 04/1990, de modo que a data final para percebimento das verbas deverá ser apurada em fase de liquidação de sentença, como bem entendido pelo juízo
primevo
.

6.

R
ecurso

des
provid
o
.
Remessa Necessária
julgada improcedente
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso, bem como julgar improcedente a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL Nº
0020469-35.2019.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MARCELO MATOS NEVES

RELATOR: DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

C
onforme anteriormente relatado, c
uida-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e
recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto p
elo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença
acostada no ID nº 8371564 e

integrada
no ID nº 8371569
,
proferida pelo MM. Juiz de Direito da
1
ª Vara da Fazenda Pública Estadual
e
Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos da
ação
de cobrança de diferenças remuneratórias por desvio de função
ajuizada por
MARCELO MATOS NEVES
,
julgou procedente o pedido autoral para
“[...
]
para
DECLARAR

a existência do desvio funcional exercido pelo Requerente, no que para tanto,
CONDENO

o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças de vencimento entre os cargos, tendo como paradigma, o cargo de Escrivão de Polícia Civil, bem como ao pagamento dos devidos reflexos remuneratórios, a serem corrigidos monetariamente pelo IPCA-E até 08/12/2021, desde o vencimento de cada parcela devida, e a partir daí aplica-se a SELIC, que engloba os juros e a correção, nos termos da EC nº 113/2021. Quanto à taxa de juros de mora, deve ser aplicado desde a citação a mesma taxa de remuneração da poupança, com fundamento no art. 1-F, da Lei 9.494/97 até 09/12/2021 (vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021)”
.

Por se tratar de sentença ilíquida, o juízo primevo determinou, ainda, que o percentual dos honorários devidos pelo requerido será fixado futuramente, após a apuração do
quantum debeatur
, conforme disposto no art. 85, § 4º, inciso II, do CPC.

Em razões recursais acostadas no ID nº 8371573, o apelante pugna pela reforma da r. sentença primeva, sustentando, em síntese, que: (i) como o apelado exerce função gratificada que remunera de forma específica o desempenho de função diversa na Polícia Civil não há que se falar em direito à percepção das diferenças salariais decorrentes de desvio de função; e (ii) as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil foram revistas pela Lei Complementar nº 988/2021, razão pela qual a data de sua vigência deve ser considerado o termo final do desvio de função.

Em contrarrazões
acostadas
no ID nº 8371574
, pugna a parte apelada pela manutenção da sentença.

Em suma,
o
autor,
MARCELO MATOS NEVES
, ajuizou a presente demanda
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

objetivando o reconhecimento do desvio de função e, por consequência, a condenação do
r
equerido ao pagamento das diferenças remuneratórias devidas.

Alega o
requerente
, em síntese, que
(i)

foi aprovado no concurso público aberto para provimento do cargo de Agente da Polícia Civil;
(ii)
tomou posse em 14/12/2009, e a partir de abril de 2014 passou a exercer as funções de escrivão, porém, sem receber a remuneração correspondente à função/atividade efetivamente desempenhada;
e

(iii)
o
r
equerido editou o Decreto nº 3.729-R/2014, cujo objetivo era igualar as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil às de Investigador e Escrivão, na busca de evitar o pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função imposto às centenas de Agentes de Polícia.

Basicamente diante de tais fato
s
, requer o requerente
que seja reconhecido o desvio de função com pagamento das diferenças remuneratórias retroativas, respeitada a prescrição, bem como as parcelas vincendas, até que seja cessado o desvio, com reflexo em todas as parcelas de direito, mediante aplicação dos juros de mora e correção monetária, valores que serão calculados em liquidação de sentença.

Após a necessária instrução, sobreveio a sentença em que
o
magistrad
o
singular
julgou
p
rocedente o pedido autoral,
nos moldes outrora delineados
.

Pois bem.

De início, cumpre consignar que,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

Nessa esteira, o verbete sumular nº 378 do C. STJ aduz que,
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Para tanto, porém, imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

No caso dos autos, assim como entendeu o julgador primevo,
restou comprovado que o apelado, não obstante ter ingressado na Polícia Civil para exercer o cargo de Agente de Polícia
Civil
,
desde o ano de 201
4
, sempre
desempenhou
atividades de atribuição d
o cargo de Escrivão de Polícia.

Isto porque, tanto a farta prova documental que foi acostada à inicial, quanto os depoimentos das testemunhas que foram transcritas na r. sentença primeva, são uníssonas em demonstrar que o recorrido
exercia, de forma habitual, as atribuições de cargo de Escrivão de Polícia Civil.

Sobre tal ponto, transcrevo excerto da r. sentença objurgada, senão vejamos:

“
Na ocasião da produção da prova testemunhal, foi ouvido a Sra. Creusa Venturin (Investigadora de Polícia), sendo que afirmou já ter trabalhado com o Requerente. Do depoimento prestado pela testemunha, conclui-se que não há, na prática, qualquer diferença entre as funções exercidas pelos Agentes de Polícia e pelos escrivães.

Outrossim, o Sr. Rogério Wander (investigador de polícia) afirmou em seu depoimento, que o autor realizava oitiva das vítimas reduzindo suas declarações a termo, inserindo no sistema da delegacia online, que encaminhava as vitimas ao DML, que realizava a emissão de outros ofícios, como termos declaração, etc. Que o autor reduzia a termos os interrogatórios e que as atividades exercidas pelo autor eram similares aquelas exercidas pelo escrivão.

[...]

No presente caso, o autor demonstrou ter atuado em desvio de função a partir de abril de 2014, considerando ter exercido atividades típicas do cargo de Escrivão de Polícia Civil, dentre as quais se destacam: i) acompanhamento de depoimentos e acareações, com a lavratura dos respectivos termos; ii) autuação de inquéritos, emissão de certidões, de notas de culpa, de termos de compromisso e liberação; iii) promoção de remessas, sempre na qualidade de Escrivão de Polícia Ad Hoc.

O exercício das referidas atividades foi corroborado pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em Juízo, além de enumeradas algumas outras, tais como: i) impulsionamento e gestão cartorária dos inquéritos policiais; ii) emissão de certidões das atividades policiais; iii) lavratura de autos e termos de declaração; iv) tomada de interrogatórios; v) expedição de mandados de intimação; vi) auxílio nas correições; vii) promoção de acautelamento de objetos apreendidos e vinculação aos respectivos inquéritos; viii) expedição de ofícios relacionados aos inquéritos por ele gerenciados; ix) encaminhamento de vítimas para exame de corpo e delito”.

Ademais, em que pese o apelante tenha comprovado que o apelado exerça função gratificada que remunera de forma específica o desempenho de função diversa na Polícia Civil, verifico que, de acordo com a Lei Complementar Estadual nº 892/2018, as atribuições lá previstas não são parecidas com aquelas realizadas pelo cargo de Escrivão de Polícia.

Cito, a seguir, as atribuições da função gratificada PCES-3 (ID nº 8371576) ora exercida pelo autor, vejamos:

“
Coordenar núcleos, seções e secretarias integrante da estrutura de organização da PCES; fiscalizar atividades administrativas no âmbito da PCES”.

Portanto, independentemente da função gratificada exercida pelo recorrido, tal fato não se assemelha com as atividades de Escrivão de Polícia.

Por fim, aduz o recorrente que as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil foram revistas pela Lei Complementar nº 988/2021, razão pela qual a data de sua vigência deve ser considerado o termo final do desvio de função.

Como cediço, a
referida legislação em comento
atualizou as atribuições dos cargos de agente de polícia e investigador de polícia, de modo que foram inseridas, dentre as atividades a serem realizadas por aqueles, diversas funções relacionadas ao auxílio na atividade investigativa.

Não obstante, não há como se aplicar o referido marco temporal ao processo em análise, já que não houve alteração quanto ao cargo de
E
scrivão de
P
olícia, que continua a ser regido pela Lei Complementar nº 04/1990, de modo que a data final para percebimento das verbas deverá ser apurada em fase de liquidação de sentença, como bem entendido pelo juízo
primevo
.

A jurisprudência desta Egrégia Quarta Câmara Cível, sobre o tema
recentemente
já se manifestou:

“
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS – DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA E ESCRIVÃO AH DOC – PRECEDENTES DO STJ – DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA NOS DEMAIS PONTOS. 1. Como é cediço, “embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018). 2. As alterações das atribuições do cargo de agente de polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por ter extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de agente de polícia, quase igualando as atribuições do cargo de investigador de polícia. Precedentes do TJES.
Entretanto, não houve alteração quanto ao cargo de escrivão de polícia, regulamentado pela Lei Complementar nº 04/1990
. 3. “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” Enunciado da Súmula nº 387, do Colendo Superior Tribunal de Justiça 4. Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de Remessa Necessária” (TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 0009338-05.2015.8.08.0024, Rel. Des. Subs. Carlos Magno Moulin Lima, julgado em 20/03/2024).

Assim, restou comprovado que o requerente exerceu funções diversas daquelas atribuídas ao seu cargo, e, neste caso,

o servidor faz
jus
às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração.

Assim estão os precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

“
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À REMUNERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
2. Desvio de função. Direito à percepção do valor da remuneração devida, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado
. 3. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(AI 623260 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 13/03/2007, DJ 13-04-2007 PP-00115 EMENT VOL-02271-29 PP-06026)

“
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CARGO PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO LIMITADA AO PERÍODO EM QUE O SERVIDOR EFETIVAMENTE ENTROU EM EXERCÍCIO NO CARGO PÚBLICO PARA O QUAL FOI NOMEADO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3.
A teor da pacífica e numerosa jurisprudência, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração.
(...) 5. Agravo regimental parcialmente provido.”
(AgRg no AgRg no REsp 557.252/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 11/06/2007, p. 347)

Outro não é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão, vejamos:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.
AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ
. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1-
Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo de que não restou comprovado o desvio de função, resta caracterizado que o servidor, embora ocupasse o cargo de agente de polícia, desempenhou atribuições dos cargos de investigador e escrivão de polícia
. 2- O servidor, embora ocupasse o cargo de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenhou atribuições de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador e escrivão de polícia. 3- Conforme já decidido por este Egrégio Tribunal, não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha previsto, em seu art. 24, que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos.
4- O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ). 5- Não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade ou à separação de poderes, pois, não obstante seja impossível o reenquadramento do servidor, deve ser garantido seu direito à percepção da diferença remuneratória, conforme orientação jurisprudencial adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. 6- Não pode o Estado, após exigir que um servidor tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratado e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que o servidor não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reinvindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza, pois, ao fazer isso o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico
. 7- Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, fixando para tanto o IPCA-E, mantendo a aplicação dos juros moratórios na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. 8- Recurso de Apelação conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024151401379, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

EMENTA REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor. II -
Restando comprovado que o recorrido fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes. I II - Conforme precedente recente desta Corte, comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. (Apelação/Remessa nº 014140141780)
IV - Verificada ausência sentencial em relação ao termo final do pagamento das diferenças salariais deferidas, por força da remessa necessária, determinou-se seja considerada a data da emissão da declaração prestada pelo superior hierárquico do autor, vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior. V Apelação conhecida e improvida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024160334165, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/12/2018, Data da Publicação no Diário: 21/01/2019)

Por fim, não posso deixar de consignar que o exercício do poder discricionário da Administração faz-se nos limites traçados pelo ordenamento jurídico, significando que a liberdade de ação administrativa não deve importar em atos praticados ao bel prazer do administrador. A discricionariedade é a possibilidade de opção no interior de margens legalmente estabelecidas.

Assim, o Judiciário, ao analisar o respeito aos referidos parâmetros para a discricionariedade da Administração, não afronta o princípio constitucional assegurador da independência dos Poderes. Ao contrário, apenas cumpre a sua missão constitucional de controle dos atos administrativos, tanto os vinculados quanto os discricionários, estes últimos no tocante à observância dos limites legais impostos para a tomada de decisões pelos administradores.

Pelo exposto,
CONHEÇO
DO RECURSO,
porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, porém,
NEGO-LHE
PROVIMENTO.

Por fim, julgo
IMPROCEDENTE a

REMESSA NECESSÁRIA
.

Os honorários advocatícios, inclusive os recursais, deverão ser fixados ao tempo da liquidação de sentença, à luz do inciso II, do § 4º, do art. 85, do CPC.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto exarado pelo douto relator.