Tribunal: TJES
Processo: 5039172-84.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PARA SOLDADO COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR DO ESPÍRITO SANTO (EDITAL Nº 001/2022). CANDIDATOS SUB JUDICE. CONVOCAÇÃO PARA PARTICIPAÇÃO NA ÚLTIMA ETAPA DO CERTAME DO CURSO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL. LISTA ÚNICA DE CLASSIFICAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO EM RELAÇÃO AOS CANDIDATOS APROVADOS SEM AMPARO EM DECISÃO JUDICIAL. MERO CUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória-ES que denegou mandado de segurança impetrado por candidato contra ato do Comandante Geral da PMES e do Presidente da Comissão do Concurso para Formação de Soldado Combatente, regido pelo Edital nº 001/2022. O recorrente pleitea a convocação para o Curso de Formação Profissional, última etapa do concurso, alegando preterição à ordem de classificação pela inclusão de candidatos
sub judice
na lista geral de convocação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) verificar a legalidade da inclusão de candidatos
sub judice
na lista geral de convocação para o Curso de Formação Profissional de concurso público; (ii) determinar se a convocação dos candidatos
sub judice
gera preterição dos demais candidatos aprovados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A inclusão dos candidatos
sub judice
na lista geral de classificação segue determinação judicial, sem margem para discricionariedade da Administração Pública, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça.

4. A manutenção dos candidatos
sub judice
na lista única visa resguardar seus direitos até o trânsito em julgado das respectivas decisões, sem causar preterição aos demais concorrentes.

5. A convocação para o Curso de Formação respeita as vagas previstas no edital, não havendo ilegalidade ou afronta à ordem de classificação.

6. Não é cabível a criação de uma lista separada para candidatos
sub judice
, pois isso comprometeria o mérito do ato administrativo e violaria o orçamento público.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A inclusão de candidatos
sub judice
em lista única de classificação em concurso público é ato vinculado ao cumprimento de ordem judicial, sem configuração de preterição aos demais candidatos. 2. Não há ilegalidade na convocação de candidatos
sub judice
para o Curso de Formação Profissional de concurso público quando respeitada a ordem de classificação e as vagas previstas no edital.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 12.016/2009, art. 25; CPC/2015, art. 85, §11; Edital nº 001/2022 PMES.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no RMS 55.701/GO, Rel. Min. Og Fernandes, j. 25.08.2020; STJ, MS 13.596/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 25.05.2011.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5039172-84.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WESLEY MARDEGAN MARROQUE

APELADO: COMANDANTE DA POLÍCIA MILITAR e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PARA SOLDADO COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR DO ESPÍRITO SANTO (EDITAL Nº 001/2022). CANDIDATOS SUB JUDICE. CONVOCAÇÃO PARA PARTICIPAÇÃO NA ÚLTIMA ETAPA DO CERTAME DO CURSO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL. LISTA ÚNICA DE CLASSIFICAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO EM RELAÇÃO AOS CANDIDATOS APROVADOS SEM AMPARO EM DECISÃO JUDICIAL. MERO CUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória-ES que denegou mandado de segurança impetrado por candidato contra ato do Comandante Geral da PMES e do Presidente da Comissão do Concurso para Formação de Soldado Combatente, regido pelo Edital nº 001/2022. O recorrente pleitea a convocação para o Curso de Formação Profissional, última etapa do concurso, alegando preterição à ordem de classificação pela inclusão de candidatos
sub judice
na lista geral de convocação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) verificar a legalidade da inclusão de candidatos
sub judice
na lista geral de convocação para o Curso de Formação Profissional de concurso público; (ii) determinar se a convocação dos candidatos
sub judice
gera preterição dos demais candidatos aprovados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A inclusão dos candidatos
sub judice
na lista geral de classificação segue determinação judicial, sem margem para discricionariedade da Administração Pública, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça.

4. A manutenção dos candidatos
sub judice
na lista única visa resguardar seus direitos até o trânsito em julgado das respectivas decisões, sem causar preterição aos demais concorrentes.

5. A convocação para o Curso de Formação respeita as vagas previstas no edital, não havendo ilegalidade ou afronta à ordem de classificação.

6. Não é cabível a criação de uma lista separada para candidatos
sub judice
, pois isso comprometeria o mérito do ato administrativo e violaria o orçamento público.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A inclusão de candidatos
sub judice
em lista única de classificação em concurso público é ato vinculado ao cumprimento de ordem judicial, sem configuração de preterição aos demais candidatos. 2. Não há ilegalidade na convocação de candidatos
sub judice
para o Curso de Formação Profissional de concurso público quando respeitada a ordem de classificação e as vagas previstas no edital.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 12.016/2009, art. 25; CPC/2015, art. 85, §11; Edital nº 001/2022 PMES.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no RMS 55.701/GO, Rel. Min. Og Fernandes, j. 25.08.2020; STJ, MS 13.596/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 25.05.2011.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelaç
ã
o
cíve
l
interposto por
Wesley Mardegan Marroque
contra a r. sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (ID 9185865) que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado pelo recorrente em face de ato dito coator praticado pelo
Comandante Geral da Polícia Militar do Espírito Santo
e do
Presidente da Comissão do Exame do Concurso para Formação de Soldado Combatente da PMES regido pelo Edital nº 001/2022
, denegou a segurança postulada que objetiva compelir as autoridades coatoras a procederem a nomeação do impetrante no certame.

Depreende-se dos autos que o apelante se inscreveu no concurso público destinado à admissão para o Curso de Formação de Soldado Combatente da PMES, regido pelo Edital nº 001/2022/PMES, no qual teria sido aprovado em todas as etapas do certame, pendente apenas a participação no Curso de Formação, fase esta para a qual não teria sido convocado em virtude de 34 (trinta e quatro) candidatos
sub judice
terem integrado a listagem geral dos 829 (oitocentos e vinte e nove) classificados dentro das vagas previstas para ampla concorrência.

Por considerar que a manutenção dos candidatos
sub judice
na listagem geral de aprovados nas fases anteriores do concurso público ao Curso de Formação caracterizaria preterição arbitrária à ordem de classificação, já que deveriam, no seu entender, serem mantidos em lista separada por possuírem apenas mera expectativa de direito que poderia cessar a qualquer momento com a revogação da tutela provisória concedida em seu favor, o apelante impetrou mandado de segurança objetivando ser ordenado à Administração Castrense e à banca examinadora que o convoquem para o Curso de Formação do certame, pretensão esta que foi denegada pelo juízo
a quo
, sob o fundamento que inexistiria ilegalidade no ato administrativo que mantêm os candidatos sub judice na classificação geral dos candidatos, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pelo impetrante.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se, portanto, em aferir se há ilegalidade da Administração Pública em incluir na listagem geral de classificados nas etapas de concurso público os candidatos
sub judice
.

E a este respeito é importante estabelecer que o apelante não pretende ser nomeado para a graduação de Soldado Combatente da PMES, mas, sim, ser convocado para participar do Curso de Formação Profissional, que é a última etapa do concurso público instaurado pelo Edital nº 001/2022/PMES. Assim,
o cerne da questão discutida nesta demanda não é o direito subjetivo à nomeação, e sim o direito subjetivo à participação de uma das fases do certame
.

Outra premissa essencial a ser estabelecida é que, de acordo com as informações prestadas pela autoridade coatora no
mandamus
, todos os candidatos aprovados nas 829 (oitocentos e vinte e nove) vagas da ampla concorrência – 29 (vinte e nove) foram remanejadas das destinadas aos candidatos indígenas (item 6.5 do edital) –, nas 170 (cento e setenta) reservadas aos autodeclarados negros e pardos e na única remanescente destinada aos indígenas foram devidamente convocados para o Curso de Formação Profissional do concurso público regido pelo Edital nº 001/2022/PMES, de forma que
todos aqueles aprovados dentro das vagas previstas no instrumento convocatório tiveram a oportunidade de participar da última etapa do certame
, em respeito ao disposto nos itens 1.2 e 1.3 do instrumento convocatório.

Os demais candidatos aprovados após a oitava fase do concurso público, no que se inclui o impetrante/apelante,
não possuem o direito subjetivo de participar da última etapa do certame, concernente ao Curso de Formação Profissional,
visto que posicionados em colocação superior ao número de vagas previstas no
E
dital,
não preenchendo, portanto, os pressupostos estabelecidos pelo instrumento convocatório nos itens
1.2 e 1.3
.

Na verdade, o apelante deveria estar automaticamente eliminado do certame, visto ser comum a existência de uma cláusula no edital estabelecendo que os candidatos que não forem convocados para a etapa seguinte serem imediatamente desclassificados do concurso. Todavia, a Administração Pública Estadual optou por não eliminá-lo da seleção, provavelmente com a intenção de, caso for necessário e de seu interesse, convocar candidatos classificados na oitava etapa além do número de vagas previsto no edital para participar do Curso de Formação Profissional,
deliberação esta inteiramente imersa no juízo discricionário do Poder Público
, de forma que não se observa ilegalidade na conduta do Estado apelado em não convocar o recorrente para a referida etapa do certame, considerando que este se encontra, segundo seu próprio relato, fora do número de vagas disponibilizadas para a ampla concorrência, mesmo considerando o remanejamento das vagas não utilizadas por candidatos indígenas.

Ademais, ao contrário do afirmado pelo recorrente, os candidatos que se encontram aprovados no certame na condição de
sub judice
e que foram convocados para a fase de Curso de Formação Profissional não podem ser desconsiderados para fins de observância da listagem de candidatos aprovados dentro das vagas previstas no certame, visto que aqueles candidatos ocupam uma vaga do concurso público, salvo prolação de decisão contrária posterior revogando a tutela provisória que os ampara, e não geram preterição para os demais candidatos classificados em posição inferior.

A bem da verdade, a reserva de vaga pelo candidato
sub judice
e a necessidade de observância da sua ordem de classificação no certame pela Administração Pública decorre de mero cumprimento da ordem judicial que assegurou o direito daquele candidato,
inexistindo discricionariedade para a banca examinadora ou o órgão condutor do concurso público adotar conduta diversa
, separando os candidatos que prosseguem no certame por força de decisão judicial dos demais candidatos aprovados normalmente em cada etapa.

O escopo da reserva de vaga do candidato que obtém uma decisão judicial favorável que lhe assegura o direito de permanecer no concurso público participando de todas as suas etapas é evitar qualquer tipo de prejuízo que ele possa vir a ter se tiver que aguardar a conclusão de seu processo judicial, sendo que demonstrou possuir a aparência do direito de reconhecer a ilegalidade de determinado ato administrativo editado pela banca organizadora ou pelo órgão gestor do certame que o prejudicou, motivo pelo qual o Poder Judiciário determina que a Administração Pública mantenha aquele candidato no certame, participando de todas as suas fases e sendo observada a sua ordem de classificação, obstando apenas a sua nomeação, caso venha a ser aprovado, ante a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado daquela demanda.

Dessa forma, correta a sentença objurgada que concluiu pela inexistência de ilegalidade na elaboração de lista única de classificação para aferição dos candidatos que seriam convocados para a última etapa do concurso do Curso de Formação Profissional, pois os candidatos
sub judices
devem ser incluídos naquela listagem, e não numa eventual lista separada, tendo em vista que a banca organizadora e o órgão público gestor do certame não possuem discricionariedade para atuar de forma diversa, sob pena de inobservar a ordem exarada pelo Poder Judiciário em relação aqueles
sub judices
.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, reiteradamente tem orientado que
“Esta Corte firmou o entendimento de que não há configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem”
(AgInt no RMS 55.701/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 01/09/2020, STJ), bem como que
“A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que não há falar em preterição de candidato aprovado em concurso público quando a Administração procede à nomeação de outros em classificação inferior por força de decisão judicial”
(MS 13.596/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/05/2011, DJe 02/06/2011, STJ).

Na mesma linha, tem se manifestado esta Corte de Justiça ao avaliar situações semelhantes, vejamos:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO - SOLDADO COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - PMES - (EDITAL Nº 01/2018) - FORMAÇÃO DE LISTA DE CANDIDATOS – CANDIDATOS SUB JUDICE - OCUPAÇÃO IRREGULAR DE VAGAS – INEXISTÊNCIA – AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RECURSO DESPROVIDO.
Inexiste ilegalidade na modificação da ordem classificatória de concurso público quando a reclassificação decorrer de cumprimento de ordem judicial pela Administração Pública, porquanto tal conduta não se encontra inserida no âmbito da discricionariedade administrativa.
(AC nº 0018849-51.2020.8.08.0024, Relator: Des. Subst. Anselmo Laghi Laranja, 1ª C. Cível. DP 14/12/2023, TJES).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR – FORMAÇÃO DE LISTA DE CANDIDATOS – CUMPRIMENTO DE DECISÕES JUDICIAIS – RECURSO DESPROVIDO.
1- Se a inclusão de candidatos em classificações específicas se deu por força de decisões judiciais, aparentemente, não se pode falar em ilegalidade ou preterição do Agravante, uma vez que, nesta hipótese, não haveria margem para discricionariedade da Administração. 2 - Também não se mostra razoável, nesta análise preliminar, que dois candidatos (um regular e outro sub judice) ocupem a mesma posição classificatória.
3 - Recurso desprovido. (AI nº 5004482-09.2020.8.08.0000, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida, 4ª C. Cível, DP 07/07/2021, TJES).

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO POLÍCIA MILITAR - LISTA ÚNICA DE CLASSIFICAÇÃO DOS CANDIDATOS INCLUSÃO DE CANDIDATOS SUB JUDICE - PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.
1. A elaboração de lista única de candidatos aprovados, incluídos os candidatos sub judice, garantidos por decisão judicial, não caracteriza preterição. Precedentes. 2. Hipótese em que a reclassificação dos candidatos para o curso de formação (Edital nº 001/2018 CFSd 2018/PMES) foi medida adotada pela Administração Pública em decorrência de determinação judicial, o que, por si só, afasta o argumento de ocorrência da preterição.
3. Recurso desprovido.
(AI nº 0018120-25.2020.8.08.0024, Relator: Des. Fábio Clem de Oliveira, 1ª C. Cível, DP 19/08/2021,
TJES
).

Não fosse o bastante, conforme bem ponderou o juízo
a quo
na sentença objurgada,
“
caso se admitisse a tese de uma lista de convocação apartada, formada apenas por candidatos
sub judice
, haveria uma invasão do mérito do ato administrativo, já que a administração pública seria compelida a nomear, simultaneamente, tanto os candidatos que não ingressaram em juízo, relacionados em sua lista de convocação, assim como aqueles sub judice, isto é, além do número de vagas previstas no edital e em sua programação orçamentária e financeira”
.

Partindo da premissa que o rito célere do mandado de segurança pressupõe a prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado e considerando que o impetrante apelante não logrou êxito em demonstrar que a convocação dos candidatos
sub judice
para a fase do Curso de Formação Profissional do certame teria extrapolado os limites das decisões judiciais que os amparam, inviável reconhecer qualquer tipo de ilegalidade na conduta adotada tanto pela banca organizadora do concurso quanto pelo órgão público que o promove, pois não houve preterição à ordem de classificação em relação ao recorrente pelo fato de não ter sido convocado na primeira turma daquela última etapa do certame, ato administrativo este que respeitou a listagem geral e o número de vagas disponibilizadas no edital,
descortinando o acerto da sentença objurgada
que denegou a segurança postulada
.

Como não foram arbitrados honorários sucumbenciais, a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nº 105 do STJ e nº 512 do STF, deixo de estabelecer os honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), até mesmo porque não há base de cálculo para ser majorada
1
.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de apelação cível e
a ele nego
provimento
, mantendo irretocável a sentença impugnada.

É como voto.

1
“Não é cabível a fixação de honorários recursais, na espécie, porquanto a ação que originou o presente recurso especial é mandado de segurança, sendo inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015 diante da disposição prevista no art. 25 da Lei 12.016/2009.” (AgInt no REsp 1648828/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 16/11/2017, STJ).

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.