Tribunal: TJES
Processo: 0007486-29.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-11-01

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. TEMA 816/STF. INVIABILIDADE. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DA MULTA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
RECURSO DO ESTADO DO ES
PARCIAL
MENTE
PROVIMENTO.
RECURSO DE RÔMULO BORGES FONSECA DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recursos de Apelação interpostos por RÔMULO BORGES FONSECA e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, na Ação Anulatória de Débito Fiscal, julgou improcedente o pedido principal de anulação do Auto de Infração nº 5.007.214-4, mas acolheu o pedido subsidiário para reconhecer o caráter confiscatório da multa aplicada e reduzi-la para 100% do valor do tributo devido. Rômulo Borges Fonseca pleiteia a anulação ou a redução da multa para 20% do tributo devido, enquanto o Estado do Espírito Santo sustenta a ausência de caráter confiscatório da multa e defende a sucumbência recíproca das partes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se o processo deve ser suspenso em razão do Tema 816/STF; (ii) determinar se a multa aplicada possui caráter confiscatório e, caso afirmativo, se deve ser reduzida; (iii) estabelecer se há sucumbência recíproca entre as partes em razão do acolhimento do pedido subsidiário.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O pedido de suspensão do processo com base no Tema 816/STF é inviável, pois o Supremo Tribunal Federal não determinou a suspensão automática dos processos em andamento, relacionados ao tema, conforme orientação fixada no julgamento da Questão de Ordem no RE 966177 RG-QO, Rel. Min. Luiz Fux.

A imposição de multa por descumprimento de obrigação acessória é legal, sendo que a sua finalidade é estimular o cumprimento de obrigações fiscais, independentemente da existência de relação com a obrigação tributária principal.

A multa aplicada pelo Fisco Estadual corresponde a 30% do valor dos documentos fiscais não registrados, podendo ultrapassar 100% do tributo devido, configurando caráter confiscatório e violando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal permite a limitação da multa ao valor do tributo para evitar efeito confiscatório, sendo adequada a redução para 100% do tributo devido em cada operação não registrada.

A jurisprudência do STJ orienta que, nos casos de acolhimento de pedido subsidiário, configura-se sucumbência recíproca, visto que a parte autora não obteve integralmente o que pretendia com a demanda.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso de RÔMULO BORGES FONSECA desprovido. Recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO parcialmente provido para reconhecer a sucumbência recíproca das partes.

Tese de julgamento
:

A suspensão do processo com base no Tema 816/STF não é automática e depende de determinação expressa do relator do recurso extraordinário paradigma.

A multa aplicada por descumprimento de obrigação acessória deve ser reduzida ao valor correspondente a 100% do tributo devido para evitar caráter confiscatório.

A sucumbência recíproca é reconhecida nos casos em que há acolhimento de pedido subsidiário e rejeição do pedido principal, gerando ônus processuais proporcionais entre as partes.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, art. 1.035, §5º; CPC/2015, art. 86; CTN, art. 113; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 75, §4º, VI, “b”.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 966177 RG-QO, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 07.06.2017; STJ, AgInt no AREsp nº 1657150/SP, Rel. Min. Manoel Erhardt, T1, j. 27.09.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007486-29.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROMULO BORGES FONSECA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. TEMA 816/STF. INVIABILIDADE. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DA MULTA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
RECURSO DO ESTADO DO ES
PARCIAL
MENTE
PROVIDO.
RECURSO DE RÔMULO BORGES FONSECA DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recursos de Apelação interpostos por RÔMULO BORGES FONSECA e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, na Ação Anulatória de Débito Fiscal, julgou improcedente o pedido principal de anulação do Auto de Infração nº 5.007.214-4, mas acolheu o pedido subsidiário para reconhecer o caráter confiscatório da multa aplicada e reduzi-la para 100% do valor do tributo devido. Rômulo Borges Fonseca pleiteia a anulação ou a redução da multa para 20% do tributo devido, enquanto o Estado do Espírito Santo sustenta a ausência de caráter confiscatório da multa e defende a sucumbência recíproca das partes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se o processo deve ser suspenso em razão do Tema 816/STF; (ii) determinar se a multa aplicada possui caráter confiscatório e, caso afirmativo, se deve ser reduzida; (iii) estabelecer se há sucumbência recíproca entre as partes em razão do acolhimento do pedido subsidiário.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O pedido de suspensão do processo com base no Tema 816/STF é inviável, pois o Supremo Tribunal Federal não determinou a suspensão automática dos processos em andamento, relacionados ao tema, conforme orientação fixada no julgamento da Questão de Ordem no RE 966177 RG-QO, Rel. Min. Luiz Fux.

A imposição de multa por descumprimento de obrigação acessória é legal, sendo que a sua finalidade é estimular o cumprimento de obrigações fiscais, independentemente da existência de relação com a obrigação tributária principal.

A multa aplicada pelo Fisco Estadual corresponde a 30% do valor dos documentos fiscais não registrados, podendo ultrapassar 100% do tributo devido, configurando caráter confiscatório e violando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal permite a limitação da multa ao valor do tributo para evitar efeito confiscatório, sendo adequada a redução para 100% do tributo devido em cada operação não registrada.

A jurisprudência do STJ orienta que, nos casos de acolhimento de pedido subsidiário, configura-se sucumbência recíproca, visto que a parte autora não obteve integralmente o que pretendia com a demanda.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso de RÔMULO BORGES FONSECA desprovido. Recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO parcialmente provido para reconhecer a sucumbência recíproca das partes.

Tese de julgamento
:

A suspensão do processo com base no Tema 816/STF não é automática e depende de determinação expressa do relator do recurso extraordinário paradigma.

A multa aplicada por descumprimento de obrigação acessória deve ser reduzida ao valor correspondente a 100% do tributo devido para evitar caráter confiscatório.

A sucumbência recíproca é reconhecida nos casos em que há acolhimento de pedido subsidiário e rejeição do pedido principal, gerando ônus processuais proporcionais entre as partes.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, art. 1.035, §5º; CPC/2015, art. 86; CTN, art. 113; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 75, §4º, VI, “b”.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 966177 RG-QO, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 07.06.2017; STJ, AgInt no AREsp nº 1657150/SP, Rel. Min. Manoel Erhardt, T1, j. 27.09.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e negar provimento ao recurso interposto por RÔMULO BORGES DA FONSECA, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, tratam-se de
recurso
s
de Apelação

interposto
s

po
r

RÔMULO BORGES FONSECA

e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a
sentença de fls. 231/235
,
proferida pel
o

MM
Ju
iz

de Direito
da
Vara d
e
Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos
e
Meio Ambiente
da Serra
,
que
na Ação
Anulatória de Débito
Fiscal ajuizada
em face do
,

julgou improcedente o pleito principal, consistente na anulação do Auto de Infração nº 5.007.214-4 e julgou procedente o pedido subsidiário para reconhecer o caráter confiscatório da multa aplicada na autuação em questão e reduzi-la ao valor correspondente a 100% do valor do tributo devido em cada uma das operações escrituradas no Livro de Registro de Entrada de mercadorias. Nesses termos e considerando a sucumbência mínima do ora apelante, condenou o ora apelado ao pagamento de honorários sucumbenciais arbitrados em 10% sobre o valor da causa.

Irresignadas as partes interpuseram recurso de apelação.

O apelante
RÔMULO BORGES FONSECA
sustenta em suas razões recursais de fls. 246/260
,
em resumo,
que
a)
em razão do Tema 816/STF deve o processo ser suspenso;
b)

a multa aplicada possui caráter confiscatório e deve ser anulada ou reduzida para 20% sobre o valor do tributo devido. Nesses termos, pede a reforma a da sentença apelada.

Por sua vez, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

aduz em suas razões recursais acostadas em ID 3022211, em suma (1) a ausência de caráter confiscatório da multa aplicada; (2) a existência de sucumbência recíproca em razão de acolhimento de pedido subsidiário. Nesses termos, pede a reforma da sentença apelada.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço dos apelos interpostos e passo a analisar conjuntamente as suas razões, em ordem de prejudicialidade.

- SUSPENSÃO DO PROCESSO – TEMA 816/STF

Inicialmente, quanto a pretensão de suspensão do processo em razão do julgamento do Tema 816/STF, destaca-se que embora ainda não tenha havido julgamento do mérito do RE 882.461/RG, não houve determinação de suspensão dos feitos em andamento.

Observe-se ainda que a consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no §5º do art. 1.035 do CPC/15, foi enfrentada pelo plenário da excelsa corte, ante a dissidência, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, chegando-se a decisão que:

“QUESTÃO DE ORDEM NA REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
[...] A suspensão de processamento prevista no §5º do art. 1.035 do CPC não é consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la. [...]
(RE 966177 RG-QO, Relator (a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 07/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2019 PUBLIC 01-02-2019).

Destarte, ante a ausência de determinação de suspensão dos processos no território nacional que se enquadrem no
T
ema 816/
STF
, inviável o pedido.

Superada a questão referente à suspensão do processo
,
tem-se que o o apelante
Rômulo
foi autuad
o
pela autoridade fazendária por “por deixar de registrar no competente livro de Registro de Entradas de mercadorias, as notas fiscais relacionadas no demonstrativo em anexo, no valor total nominal de R$ 126.896, 75 (cento e vinte e seis mil, oitocentos e noventa e seis reais, setenta e cinco centavos)”, afrontando as disposições previstas no art. 700, II, “a”
c/
c arts. 727 e 732, §2° e 3°, todos do RICMS-ES, aprovado pelo Decreto n° 1.090-R!2002, fato este que culminou na sanção disposta no art. 75, §4°, VI, “b” da Lei n° 7.000/2001.

Consta no auto de infração de nº 5.0
07.214-4
(fl.
27
) que a multa pelo descumprimento da obrigação tributária
consistente na ausência de registro de notas fiscais,
perfaz a quantia de R$
41.133,51
(
quarenta e um mil, cento e trinta e três reais e cinquenta e um centavos
).

No caso em tela, resta patente que o requerente/
apelante
se omitiu a
o
deixar de registrar notas fiscais no Livro de Entradas de mercadorias, conclusão que pode ser extraída da própria exordial.

Nesse contexto, o
artigo 113 do Código Tributário Nacional informa que a obrigação tributária é de duas espécies: principal ou acessória. Ensina que a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se com o crédito dela decorrente (§ 1º do artigo 113). Já a
obrigação acessória
decorre da legislação tributária, que é a lei em sentido amplo (art. 96 do CTN) e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos (§2º do artigo 113).

As prestações positivas ou negativas a que alude o CTN compreendem um fazer, um não fazer, ou um tolerar como, por exemplo, (a) emitir uma nota fiscal, escriturar um livro (fazer); (b) não receber mercadorias desacompanhadas de documentação legalmente exigida (não fazer) e (c) admitir o exame de livros e documentos pelo fiscal (tolerar).

Não implica para o sujeito ativo (fisco) o direito de exigir um comportamento do sujeito passivo, mas o poder jurídico de criar contra ele uma penalidade pecuniária. Por isto diz o Código que
“a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária”
(§3º do artigo citado).

Significa que o inadimplemento faz nascer para o fisco o direito de constituir um crédito tributário contra o inadimplente, cujo conteúdo é puramente uma penalidade pecuniária, vale dizer, a multa correspondente. Veja-se a legislação:

Lei 7000 de 27/12/01:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1º a 8º deste artigo.
[...]

§ 4º Faltas relativas aos livros fiscais e registros magnéticos:
[...]

VI - deixar de escriturar documento fiscal, no livro Registro de Entradas ou no livro Registro de Saídas, no prazo regulamentar:
[...]

b) multa de 30% (trinta por cento) do valor constante do documento não escriturado, nunca inferior a 300 (trezentos) VRTE's por documento não encontrado no arquivo do contribuinte;

Diante de tais considerações é legal a imposição de obrigação acessória, qual seja, a cominação de multa pela
ausência de
registr
o
no competente livro de Registro de Entradas de mercadorias,
d
as notas fiscais relacionadas
no Auto de Infração
, independente da existência de obrigação tributária principal.

Nesse sentido, extrai-se da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. REJEITADA. MÉRITO. TRIBUTÁRIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. CORRETA NARRATIVA DA CONDUTA INFRATORA E DO SUJEITO PASSIVO. EXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. RECURSO DESPROVIDO. [...] A acessoriedade é obrigação autônoma decorrente de norma legal, portanto, a sua observância não depende da existência de obrigação tributária principal [...]. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190004289, Relator: Robson Luiz Albanez, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 14/09/2020, Data da Publicação no Diário: 24/09/2020).

APELAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. MÉRITO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA POR PARTE DA RECORRENTE RECONHECIDO. AUTUAÇÃO DO FISCO NÃO PADECE DE VÍCIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO PARA REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA E, QUANTO AO MÉRITO, DESPROVIDO. [...] A obrigação acessória prevista no artigo 113, §2º c/c 115, do CTN, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária. 2.5. Os deveres instrumentais (obrigações acessórias) são autônomos em relação à regra matriz de incidência tributária, aos quais devem se submeter, até mesmo, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal, ex vi dos artigos 175, parágrafo único, e 194, parágrafo único, do CTN. 2.6. No caso, confessadamente inclusive, a apelante descumpriu obrigação acessória, devendo, nos termos da jurisprudência supra, responder por sua falta de diligência perante o Fisco. Isso porque toda e qualquer operação deve ser objeto de escrituração na EFD, não havendo que se alegar que em razão da operação ser destinada a eventuais indenizações, estas não devem constar dos registros contábeis da empresa. No presente, está mais que demonstrado que a apelante deixou de emitir documentação fiscal hábil, o que deve ser entendido como omissão de receita, razão pela qual legítima a autuação do Fisco [...]. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190001962, Relator: Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon - Relator Substituto: Raimundo Siqueira Ribeiro, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 20/10/2020, Data da Publicação no Diário: 26/10/2020).

No que diz respeito à multa aplicada, não se ignora, por certo, que no âmbito do direito tributário, há mais de uma espécie de multa, tendo sido, cada uma, delineada no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n° 727.872/RS,
in verbis
:

“
No direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de oficio. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação”.

Além disso, a questão do caráter confiscatório da multa isolada foi submetida a julgamento por Repercussão Geral, no RE 640.452/RG, ainda pendente de julgamento, cujo acórdão restou assim ementado:

Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PUNIÇÃO APLICADA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DEVER INSTRUMENTAL RELACIONADO À OPERAÇÃO INDIFERENTE AO VALOR DE DÍVIDA TRIBUTÁRIA (PUNIÇÃO INDEPENDENTE DE TRIBUTO DEVIDO). “MULTA ISOLADA”. CARÁTER CONFISCATÓRIO. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. QUADRO FÁTICO-JURÍDICO ESPECÍFICO. PROPOSTA PELA EXISTÊNCIA DA REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL DEBATIDA. Proposta pelo reconhecimento da repercussão geral da discussão sobre o caráter confiscatório, desproporcional e irracional de multa em valor variável entre 40% e 05%, aplicada à operação que não gerou débito tributário. (RE 640452 RG, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 06-10-2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 06-12-2011 PUBLIC 07-12-2011 RT v. 101, n. 917, 2012, p. 643-651).

Conquanto ainda não tenha o STF decidido definitivamente o leading case referido (RE 640.452) em que reconhecida repercussão geral da questão relativa ao caráter confiscatório da “multa isolada” por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental (Tema 487) e a despeito das diferenças havidas entre as modalidades de multa no ensejo da fiscalização tributária, em que a própria Corte Suprema as distingue em 3 (três) tipos, conforme citado acima, foi assim também definido pelo STF:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. O acórdão recorrido, perfilhando adequadamente a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, reduziu a multa punitiva de 120% para 100%. Agravo regimental a que se nega provimento [...]. 6. Com base nas considerações expostas, observo que o fato de o princípio do não confisco ter um conteúdo aberto permite que se proceda a uma dosimetria quanto a sua incidência em correlação com as diversas espécies de multa. As multas moratórias possuem como aspecto pedagógico o desestímulo ao atraso. As multas punitivas, por sua vez, revelam um caráter mais gravoso, mostrando-se como verdadeiras reprimendas. Não é razoável adotar o mesmo parâmetro para o desestímulo e a reprimenda. 7. A multa punitiva que busca afastar a sonegação é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. Nesse caso, a sanção tende a ser aplicada em conjunto com o lançamento de ofício, considerando que inidoneidade das declarações do contribuinte dá ensejo a supressão indevida do tributo. Considerando tal circunstância, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção seja para impedir o cometimento de futuras infrações, seja para coibir o locupletamento indevido, há que se reconhecer a possibilidade de aplicação desta espécie de multa em percentuais mais rigorosos. [...]. ( ARE 836.828/RS-AgR, Primeira Turma, Relator: Ministro Roberto Barroso, DJe 10/2/2015).

Muito embora não tenha restado definido, especificamente, a proporcionalidade para se caracterizar o efeito do confisco em face da chamada “multa isolada”, desse último julgado citado, deve-se considerar os aspectos que importam para o controle da legalidade da multa, que estão intimamente relacionados, sobretudo, à intenção ou dolo do contribuinte, à gravidade da ação ou omissão, aos efeitos na execução da atividade fiscalizadora do ente público, ao resultado da exação tributária para o abastecimento dos cofres públicos.

No caso em tela, conquanto a jurisprudência confirme a legalidade da imposição da multa pelo descumprimento de obrigação acessória por não haver relação necessária com o tributo, a limitação, no caso dos autos, da multa isolada ao que, em tese, poderia ser cobrado a título de tributo (100%) é medida que se mostra proporcional, razoável e juridicamente possível, conforme os precedentes jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, até que a Corte Suprema decida o
leading case
afetado com objeto análogo (Tema 487).

Com efeito, conforme bem ressaltado pela sentença apelada, no caso em questão, o Fisco Estadual aplicou ao demandante/apelante a penalidade prevista no art. 75, §4°, VI, ‘b’ da Lei Estadual n° 7.000/2001, ou seja, multa equivalente a 30% do valor constante do documento não escriturado, nunca inferior a 300 (trezentos) VRTE por documento não encontrado no arquivo do contribuinte), que podem representar mais de 100% (cem por cento) do valor do tributo eventualmente incidente sobre as operações apuradas quando da constatação do descumprimento das obrigações acessórias ensejador da sanção administrativa em comento.

Exemplificando, o juízo de origem tomou a Nota Fiscal 23.882, emitida em 31/08/12, no valor total de R$ 6.720,00 (seis mil, setecentos e vinte reais), do qual, R$ 328,96 (trezentos e vinte e oito reais e noventa e seis centavos) correspondem ao ICMS (fl. 31). Contudo, o requerente/apelante foi multado em R$ 2.016,00 (dois mil e dezesseis reais), conforme se vê de fl. 28 - referência 08/2012, montante, portanto, que ultrapassa 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Destarte, tratando-se de multa acessória por descumprimento de dever instrumental, como no caso dos autos, é necessário que a base de cálculo seja o valor das operações não escrituradas, sob pena de subversão da razão de existir da multa, qual seja, estimular o cumprimento de obrigação necessária para regular andamento do sistema tributário nacional.

Desse modo, deve ser mantida sentença no ponto em que reconheceu o caráter confiscatório da multa aplicada ao requerente/apelante, no que ultrapasse 100% do valor do tributo que seria devido em cada uma das operações não escrituradas, valores esses que deverão se apurados em liquidação de sentença.

Para corroborar, destaca-se a jurisprudência desse e. Tribunal Estadual:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ORDINÁRIA - SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PENHORA DE BEM IMÓVEL VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL E ACESSÓRIA AUTONOMIA SANÇÃO PECUNIÁRIA CONFISCO RECURSO PROVIDO. [...] As obrigações tributárias dividem-se entre principal (de conteúdo econômico, relativa ao pagamento do tributo ou de eventual multa) e acessória (de conteúdo não econômico, que diz respeito às prestações, positivas ou negativas, que devem ser realizadas no interesse da arrecadação ou fiscalização dos tributos).
5. A inobservância da obrigação acessória implicará no surgimento de uma nova obrigação principal (de cunho pecuniário) relativamente à penalidade imposta pelo descumprimento da obrigação acessória. Inteligência do art. 113, do CTN. 6. Em se tratando de obrigações autônomas, pois decorrentes de fatos geradores distintos, não se mostra equivocada a aplicação de sanção ao sujeito passivo que descumpre obrigação acessória e, ao mesmo tempo, deixa de recolher a exação tributária. 7. Segundo entendimento do E. STF o caráter confiscatório da multa sancionatória se vislumbra quando arbitrada em patamar superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo. No caso, em se tratando de multas distintas, decorrentes de fatos geradores diversos, a análise do percentual da sanção deve ser realizada de forma isolada. 8. Recurso provido.
(TJ-ES - AI: 00361966820188080024, Relator: Telêmaco Antunes De Abreu Filho, Data de Julgamento: 14/05/2019, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 24/05/2019).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA NÃO PODE SER SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. MERCADORIAS ESTOCADAS SEM DOCUMENTAÇÃO FISCAL. CONTRIBUINTE NÃO PRODUZIU PROVAS PARA AFASTAR PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIMENTO. [...] A multa tributária aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente funciona como sanção para coibir a burla à atuação da Administração tributária.
6. O não cumprimento da obrigação acessória acarretou multa isolada, equivalente a 176,47% (cento e setenta e seis vírgula quarenta e sete por cento), do valor da operação. 7. Ainda que não definida pelo Tribunal Constitucional a tese no caso (Tema 487) em que discute o caráter confiscatório da multa isolada pelo descumprimento de obrigações acessórias, diante dos precedentes do STF pode-se assegurar a vedação ao confisco (art. 150, IV), às multas isoladas. 8. O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória. 9. Dessa forma, considerando que a multa fora aplicada no patamar elevado, mantenho a sentença que determinou a redução ao percentual de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido.
10. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - Apelação Cível: 0021812-71.2020.8.08.0011, Relator: Ewerton Schwab Pinto Junior, 1ª Câmara Cível).

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ANULATÓRIA. APLICAÇÃO DE MULTA ISOLADA. PROVÁVEL CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Agravo interposto pelo Estado em face de decisão, proferida em ação anulatória, na qual o juiz defere o pedido liminar para suspender a exigibilidade de crédito tributário decorrente de “multa isolada” aplicada pelo Fisco por descumprimento de obrigação tributária acessória. 2. Discussão no caso concreto que envolve o Tema 487 com repercussão reconhecida pelo e. STF, que diz respeito ao “Caráter confiscatório da 'multa isolada' por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental.” 3. Multa, na espécie, que ultrapassa mais de 100% do valor do tributo que a parte contribuinte recolheria, sendo de rigor a reforma parcial da Decisão recorrida para suspender a exigibilidade da multa no que ultrapassar 100% do montante do tributo devido. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido
.(TJ-ES - Agravo De Instrumento: 5004527-42.2022.8.08.0000, Relator: Arthur Jose Neiva De Almeida, 4ª Câmara Cível).

Quanto a alegação de que houve sucumbência recíproca entre as partes, decorrente do acolhimento do pedido subsidiário, deve-se destacar que de acordo com a jurisprudência do C. STJ,
“nos casos em que há ordem hierárquica na cumulação de pedidos realizada, é possível o reconhecimento da mútua sucumbência, uma vez que, rejeitado o pedido principal e acolhido o subsidiário, a parte autora terá obtido vantagem apenas parcial com o resultado do processo. Hipótese diversa se dá quando a parte autora formula pedidos alternativos, ocasião em que o acolhimento de qualquer deles importa procedência integral do pedido”
(STJ - AgInt no AREsp: 1657150 SP 2020/0023656-7, Relator: Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Data de Julgamento: 27/09/2021, T1 - Primeira Turma, Data de Publicação: DJe 29/09/2021).

No mesmo sentido,

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM DEVOLUÇÃO DE VALORES. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. DESISTÊNCIA DO PROMITENTE COMPRADOR. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. INICIAL CONTENDO PEDIDOS HIERARQUICAMENTE SUBSIDIÁRIOS. REJEIÇÃO DO PRINCIPAL E ACOLHIMENTO DO SECUNDÁRIO. NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PRECEDENTES DESTA CORTE. ANTERIOR ERRO MATERIAL AFASTADO. VERBA SUCUMBENCIAL MANTIDA COMO FIXADA PELA ANTERIOR DECISÃO QUE JULGOU O APELO NOBRE. AGRAVO INTERNO PROVIDO.
1. Contendo a petição inicial pedidos hierarquicamente subsidiários, a rejeição do principal com o acolhimento do secundário caracteriza sucumbência recíproca. Precedentes.
2. Erro material não se confunde com erro de julgamento. Afastamento daquele porque indevidamente reconhecido no caso. 3. Havendo sucumbência recíproca, deve ser mantida a distribuição dos ônus sucumbenciais nos exatos termos fixados pela decisão agravada que deu parcial provimento ao apelo nobre. 4. Agravo interno provido. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1750430 PR 2020/0220394-1, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 21/08/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2023).

Igualmente, é a jurisprudência dos tribunais pátrios:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Alegação de contradição e omissão no V. Acórdão decorrente do provimento de recurso de apelação para que a pretensão inicial fosse julgada procedente sem que houvesse inversão do ônus da sucumbência – Rejeição –
Acolhimento de pedido subsidiário que gera procedência apenas parcial e sucumbência recíproca das partes – Entendimento do C. STJ – Hipótese concreta em que o pedido principal possui conteúdo econômico imensamente maior do que o do subsidiário, o qual dificilmente alcança a dezena de real – Justificada a aplicação da regra do artigo 86, parágrafo único, do CPC
– Inexistência de vício declaratório – V. Acórdão mantido – Embargos de declaração REJEITADOS. (TJ-SP - Embargos de Declaração Cível: 10336398820208260196 Franca, Relator: Luis Roberto Reuter Torro, Data de Julgamento: 28/06/2024, 27ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/06/2024).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE. ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA EVIDENCIADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não obstante o apelante defenda ter deduzido pedido alternativo, da leitura acurada dos autos constata-se que todos os pleitos julgados procedentes (tanto o pedido liminar quanto o principal) foram deduzidos de modo subsidiário. 2. Na cumulação alternativa não há hierarquia entre os pedidos, que são excludentes entre si, de sorte que o acolhimento de qualquer um deles satisfaz por completo a pretensão do autor, devendo os ônus da sucumbência serem integralmente suportados pelo réu.
Na cumulação subsidiária, como é o caso dos autos, os pedidos são formulados em grau de hierarquia, existindo um pedido principal e outro subsidiário, de sorte que se apenas o pedido subsidiário for acolhido, é impositiva a sucumbência recíproca.
3. Desprovido o recurso, necessário se faz majorar a verba honorária nos termos do artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA, MAS DESPROVIDA. (TJ-GO - AC: 56372651920208090051 GOIÂNIA, Relator: Des(a). Fabiano Abel De Aragão Fernandes, Goiânia - 1ª UPJ das Varas Cíveis, Data de Publicação: (S/R) DJ).

EMENTA: APELAÇÃO - EMBARGOS DE TERCEIRO - PEDIDOS SUCESSIVOS - ACOLHIMENTO DO PLEITO SUBSIDIÁRIO - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - PARÂMETROS LEGAIS - IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO.
Formulados pedidos sucessivos, o acolhimento do pedido subsidiário caracteriza sucumbência recíproca.
Os honorários de sucumbência devem ser arbitrados segundo os parâmetros do § 2º do art. 85 do CPC. Inviável a compensação de honorários de sucumbência no caso de sucumbência recíproca. (TJ-MG - AC: 10024141181107001 MG, Relator: Pedro Bernardes, Data de Julgamento: 12/03/2019, Data de Publicação: 02/04/2019).

Por conseguinte, sendo o caso de acolhimento de pedido subsidiário, com razão o Estado do ES ao arguir que deve ser reconhecida a sucumbência recíproca das partes.

Portanto, firme nas razões expostas,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto por
RÔMULO BORGES FONSECA
e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para reformar a sentença apelada e reconhecer a sucumbência recíproca das partes.

Assim, na forma do art. 86 do CPC/15, redimensiono os ônus sucumbenciais para condenar o requerente/apelante a pagar 50% das custas processuais e,
ainda, condenar ambas as partes ao pagamento de honorários sucumbenciais de 10%, cada uma, sobre o valor do proveito econômico obtido, correspondente ao valor reduzido da multa por obrigação acessória, a ser apurado em liquidação de sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos recursos e
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo interposto por
RÔMULO BORGES FONSECA
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para reformar a sentença apelada e reconhecer a sucumbência recíproca das partes.

Ato contínuo, na forma do art. 86 do CPC/15, redimensionar os ônus sucumbenciais na forma estabelecida pelo relator.

Acompanho o voto de relatoria.