Tribunal: TJES
Processo: 0014114-24.2010.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2024-03-03

Ementa:
EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. IMPORTAÇÃO INDIRETA. CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. TRIBUTO DEVIDO NO LOCAL DO DESTINATÁRIO FINAL. PROCEDÊNCIA MANTIDA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. EC Nº 113/2021. VRTE MOMENTO ANTERIOR. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PERCENTUAIS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA CONDENAÇÃO.

1. O ICMS, em operações de importação indireta, deve ser recolhido no local em que se situa o destinatário final da mercadoria, sendo irrelevante o fato de a internalização (ou desembaraço aduaneiro) ter ocorrido em estabelecimento intermediário situado em outro Estado.

2. A partir da EC nº 113/2021, 9.12.2021, incide a taxa SELIC nas condenações da Fazenda Pública. Quanto ao período anterior, a correção monetária deve ser calculada com base no VRTE, desde cada recolhimento indevido, na forma do artigo 2º, da Lei Estadual nº 6.556/2000, e artigo 95, da Lei Estadual nº 7.000/2001. Precedentes do STF e do TJES.

3. O arbitramento dos honorários sucumbenciais, em regra, deve ser feito pelos percentuais expressos no art. 85, §3º, do CPC, a serem calculados sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou do valor da causa, a depender do caso. A fixação da verba sucumbencial equitativamente fica, pois, restrita às hipóteses em que, inexistindo condenação e o proveito econômico for irrisório ou inestimável, o valor da causa for muito baixo, nos termos do art. 85, §8º, do CPC, ou quando o resultado implicar condenação injusta e desproporcional, o que não se verifica no caso em apreço. Precedentes do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014114-24.2010.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: TECNITALIA TRATAMENTO DO AR LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. IMPORTAÇÃO INDIRETA. CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. TRIBUTO DEVIDO NO LOCAL DO DESTINATÁRIO FINAL. PROCEDÊNCIA MANTIDA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. EC Nº 113/2021. VRTE MOMENTO ANTERIOR. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PERCENTUAIS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA CONDENAÇÃO.

1. O ICMS, em operações de importação indireta, deve ser recolhido no local em que se situa o destinatário final da mercadoria, sendo irrelevante o fato de a internalização (ou desembaraço aduaneiro) ter ocorrido em estabelecimento intermediário situado em outro Estado.

2. A partir da EC nº 113/2021, 9.12.2021, incide a taxa SELIC nas condenações da Fazenda Pública. Quanto ao período anterior, a correção monetária deve ser calculada com base no VRTE, desde cada recolhimento indevido, na forma do artigo 2º, da Lei Estadual nº 6.556/2000, e artigo 95, da Lei Estadual nº 7.000/2001. Precedentes do STF e do TJES.

3. O arbitramento dos honorários sucumbenciais, em regra, deve ser feito pelos percentuais expressos no art. 85, §3º, do CPC, a serem calculados sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou do valor da causa, a depender do caso. A fixação da verba sucumbencial equitativamente fica, pois, restrita às hipóteses em que, inexistindo condenação e o proveito econômico for irrisório ou inestimável, o valor da causa for muito baixo, nos termos do art. 85, §8º, do CPC, ou quando o resultado implicar condenação injusta e desproporcional, o que não se verifica no caso em apreço. Precedentes do STJ.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, em Remessa Necessária, confirmar a sentença e, por igual votação, dar provimento parcial ao recurso de Apelação.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0014114-24.2010.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : TECNITALIA TRATAMENTO DO AR LTDA

ADVOGADO : NOEMAR SEYDEL LYRIO - OAB ES3666-A

RECORRIDO : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

MAGISTRADO : HELOISA CARIELLO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta em face da r. sentença que julgou procedente a pretensão de repetição de indébito tributário proposta em desfavor do Estado do Espírito Santo, para condenar o ente público à restituição do montante de
R$ 178.796,09 (cento e setenta e oito mil setecentos e noventa e seis reais e nove centavos)
, relativo à cobrança indevida de ICMS pago a título de importação
“por conta e ordem de terceiro”,
em operações realizadas pela Autora como entreposta aduaneira.

O juízo de origem determinou, ainda, a incidência da taxa SELIC a título de juros e correção monetária, com termo inicial a partir do trânsito em julgado. E, por fim, condenou o Estado ao pagamento de honorários advocatícios de R$ 10.000,00 (dez mil reais), arbitrados equitativamente.

Não houve a interposição de recurso voluntário do ente público, entretanto a r. sentença sujeita-se ao reexame necessário.

A empresa Autora interpôs Apelação Cível, especificamente para a reforma da r. sentença quanto aos consectários legais (juros e correção monetária) e à verba honorária sucumbencial.

Senão vejamos as questões afetas ao julgamento, em separado.

1. REMESSA NECESSÁRIA.

A demanda versa sobre pedido de restituição de indébito tributário advindo do recolhimento ICMS em operações de importação de mercadorias realizadas pela Autora
“por conta e ordem de terceiro”,
conforme contrato firmado entre a mesma e a empresa TERGET IMPORTAÇÃO E REPRESENTAÇÕES LTDA.

Sobre o tema, o juízo de origem, acolhendo a pretensão da Demandante, aplicou o entendimento do c. STJ.

De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que o ICMS, em operações de importação indireta, deve ser recolhido no local em que se situa o destinatário final da mercadoria, sendo irrelevante o fato de a internalização (ou desembaraço aduaneiro) ter ocorrido em estabelecimento intermediário situado em outro Estado. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. "IMPORTAÇÃO INDIRETA". VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO VERIFICADA. IMPORTAÇÃO INDIRETA CARACTERIZADA. CONCLUSÃO DIVERSA. SÚMULA N. 7/STJ. TRIBUTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O DESTINATÁRIO FINAL DA MERCADORIA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.

I - Na origem, trata-se de embargos à execução cuja sentença julgou improcedentes os pedidos iniciais. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.

II - Não há violação do art. 535 do CPC/1973 (art. 1.022 do CPC/2015) quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a (art. 165 do CPC/1973 e art. 489 do CPC/2015), apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese.

III -
O Tribunal a quo analisando a controvérsia, em contato com o conjunto probatório, inclusive, a perícia judicial e o contrato entabulado entre as partes, observou tratar-se de importação por conta e ordem de terceiro, sendo a adquirente a destinatária legal da operação, adiantando recursos para o importador imediato, ressaindo como importadora de fato e de direito para efeitos fiscais.

IV -
Assim aplicável a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
pela responsabilidade do importador indireto pelo pagamento do ICMS
: AgRg no REsp n. 1.163.447/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/12/2011, DJe de 8/2/2012 e AgInt no REsp n. 1.682.124/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 25/5/2018.

V - A Corte a quo analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial".

VI -Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.002.647/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO INDIRETA. OCORRÊNCIA. TRIBUTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O DESTINATÁRIO FINAL DA MERCADORIA. ATUAÇÃO COMO ESTABELECIMENTO INTERMEDIÁRIO. VERIFICAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1.
A orientação firmada pela jurisprudência desta Corte é no sentido de que o ICMS, nos casos de importação indireta, deve ser recolhido no Estado onde se localiza o destinatário do bem importado, sendo irrelevante o fato de a internalização ter ocorrido em estabelecimento intermediário situado em outra Unidade de Federação.

2. Ademais, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, no sentido de infirmar a tese de que a filial da recorrente atuou no caso como estabelecimento intermediário, demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ, o que impede o conhecimento da insurgência também pelo dissídio pretoriano invocado.

3. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.682.124/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 25/5/2018.)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. IMPORTAÇÃO INDIRETA CARACTERIZADA. CONCLUSÃO DIVERSA. SÚMULA 7/STJ. TRIBUTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O DESTINATÁRIO FINAL DA MERCADORIA. PRECEDENTES DA 1A. SEÇÃO: AGRG NO ARESP. 3.515/MG, REL. MIN. CESAR ASFOR ROCHA, DJE 06/09/2011 E AGRG NO RESP. 1.141.691/MG, REL. MIN. CASTRO MEIRA, DJE 01/07/2011. REGULARIDADE DA INTIMAÇÃO PARA CONTRA-ARRAZOAR O RECURSO DE APELAÇÃO ADESIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO, IN CASU, QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. APLICABILIDADE DA TAXA SELIC. QUESTÃO DECIDIDA SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 08/2008. RESP. 1.111.175/SP, REL. MIN. DENISE ARRUDA, DJE 01.07.2009. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Recurso Especial exige, para o seu conhecimento, a cabal demonstração, de forma clara, precisa e objetiva, da ofensa alegada, sendo insuficiente alegações genéricas de malferimento da legislação ordinária, a mera citação de artigos ou o inconformismo com a conclusão adotada, sob pena de incidência da Súmula 284/STF.

2. O Tribunal a quo afirmou expressamente que constou o nome da procuradora da ora Agravante na intimação para contra-arrazoar o recurso da ora Agravada, o que é suficiente para afastar qualquer assertiva de nulidade.

3.
A Primeira Seção desta Corte possui entendimento pacífico de que, nos casos de importação indireta, o ICMS deve ser recolhido no Estado onde se localiza o destinatário final da mercadoria, sendo irrelevante o fato de a internalização ter ocorrido por estabelecimento intermediário situado em outra Unidade da Federação.

Consolidado, ainda, ser inadmissível alterar a conclusão, extraída à luz do contexto fático-probatório carreado aos autos, de que houve a chamada importação indireta, ante o óbice da Súmula 7/STJ. (AgRg AREsp. 3.515/MG, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJe 06/09/2011 E AgRg REsp. 1.141.691/MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 01/07/2011).

4. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.111.175/SP, em 10.6.2009, feito submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, reafirmou entendimento no sentido da legalidade da taxa Selic nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Fazenda Pública Federal, a qual, por ser composta de juros e correção monetária, não pode ser cumulada com qualquer outro índice de atualização.

5. Esta egrégia Corte Superior já firmou o entendimento de não ser possível a sua modificação no âmbito do Recurso Especial, pois estes normalmente derivam da ponderação de aspectos fáticos, insuscetíveis de reapreciação em sede de Recurso Especial (Súmula 7/STJ), salvo quando resultarem em valores flagrantemente irrisórios ou manifestamente exorbitantes; isso porque, a razoabilidade e a proporcionalidade devem nortear o estabelecimento da verba honorária com fundamento no princípio da equidade, de maneira que o valor fixado represente uma remuneração digna do trabalho do Advogado.

6. Tendo em vista as peculiaridades do caso concreto - complexidade da matéria, valores envolvidos, impugnações e o trabalho profissional advocatício, - o quantum fixado (R$ 200.000, 00) mostra-se razoável, pois corresponde a um pouco mais 1% do valor da causa (R$ 18.696.299,05, em 2005). Não se pode olvidar, ademais, o princípio da reciprocidade, pois, certamente, se fosse vencida a Fazenda Pública, os honorários do patrono da ora Agravante também não poderiam ser arbitrados de forma a desmerecer ou amesquinhar o trabalho profissional do Procurador da Fazenda Estadual.

7. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.163.447/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/12/2011, DJe de 8/2/2012.)

No caso julgamento, as provas que compõem os autos, em especial o contrato de fls. 403/412 e o laudo pericial elaborado por
expert
nomeado pelo juízo, esclarecem que as operações tributadas pelo Estado do Espírito Santo dizem respeito a mercadorias importadas pela Demandante por meio de empresa intermediária, situada nesta Unidade Federativa, responsável apenas pelo processo de desembaraço aduaneiro em nome da adquirente, destinatária final dos bens.

Assim, irretocável o julgado de origem quanto à procedência da pretensão de restituição do indébito, comprovado por meio das notas fiscais analisadas pelo perito.

Logo, no âmbito da Remessa Necessária, penso que deve confirmada a r. sentença.

2. APELAÇÃO CÍVEL.

2.1. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Na r. sentença, o juízo
a quo
determinou a incidência da taxa SELIC a título de juros e correção monetária, com termo inicial a partir do trânsito em julgado.

A empresa Autora pleiteia, por sua vez, a aplicação da correção monetária pelo VRTE desde cada recolhimento indevido e juros de mora de 1% (um por cento) a partir do trânsito em julgado.

Com razão em parte a Recorrente.

A Emenda Constitucional nº 113/2021 determinou a aplicação da taxa SELIC às condenações impostas à Fazenda Pública, de maneira que o referido índice deve ser utilizado a partir da vigência da referida alteração constitucional.

Nessa linha, o STF:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA.
EMENDA CONSTITUCIONAL N. 113/2021. APLICAÇÃO IMEDIATA. TAXA SELIC INCIDENTE A PARTIR DE 9.12.2021. ACÓRDÃO QUE DIVERGE DA JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL.
AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Decisão:
condenação na instância de origem observe, a partir de 9/12/2021, a redação dada pelo art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021, o qual estabelece que, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalment
e, nos termos do voto da Relatora.

(RE 1437482 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 18-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 19-09-2023 PUBLIC 20-09-2023)

Em reforço, os seguintes precedentes deste e. TJES:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. OMISSÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. TERMO FINAL. DATA DA CESSAÇÃO DO DESVIO DE FUNÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TEMAS 905/STJ E 810/STF. ART. 3º DA EC 113/2021. 1. A partir do advento da LC 988/2021, publicada em 14.12.2021, as atividades que antes eram exercidas pelo Recorrido em desvio de função, passaram a integrar o plexo de atribuições inerentes ao cargo de Agente de Polícia. 2. Considerando que a LC em referência entrou em vigor na data de sua publicação, o termo final do desvio de função reconhecido nos presentes autos é o dia 13.12.2021, dia imediatamente anterior ao da publicação e da entrada em vigor da LC 988/2021. 3. No tocante à correção monetária e aos juros de mora, o acórdão embargado aplicou as orientações emanadas dos Temas nº 905/STJ e 810/STF, determinando a incidência de correção monetária, a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, pelo índice IPCA-E, e de juros de mora a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009). 4.
Ocorre que, a partir da vigência da EC nº 113/2021, publicada em 09.12.2021, conforme dispõe o artigo 3º, “nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
” 5. Assim, no caso em exame, quanto aos valores devidos até 08.12.2021, incide correção monetária, a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, pelo índice IPCA-E, e de juros de mora a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009).
A partir de 09.12.2021, aplica-se a SELIC, nos termos fixados no artigo 3º, da EC nº 113/2021
. 6. Recurso provido.(Data: 20/Sep/2023 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 5007936-52.2021.8.08.0035 Magistrado: RODRIGO FERREIRA MIRANDA Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. FIXAÇÃO EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE ARBITROU OS HONORÁRIOS. TAXA SELIC. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA ADEQUADA DE OFÍCIO. 1) Nos termos do art. 85, caput, do Código de Processo Civil, é dever do vencido pagar honorários ao advogado do vencedor. Além do princípio da sucumbência, a fixação da verba honorária é guiada pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa ao ajuizamento da ação deve suportar o ônus relativo à sucumbência. Especificamente para as hipóteses de perda do objeto, a própria Lei Processual Civil prescreve a aplicação do princípio da causalidade, consoante art. 85, §10, do CPC, que estabelece que “nos casos de perda do objeto, os honorários serão devidos por quem deu causa ao processo” 2) A ausência de atualização no cadastro imobiliário perante o órgão competente da Prefeitura não tem o condão de alterar a sucumbência no caso concreto, notadamente quando o descumprimento de obrigação acessória pode implicar apenas em penalidade administrativa. Precedentes do TJES. 3) A dispensa de inscrição dos defensores públicos na OAB decorre do fato de que sua capacidade postulatória deriva diretamente da Lei, como já aclarado pelo Supremo Tribunal Federal. Tal circunstância, contudo, não impede que a instituição seja destinatária da verba honorária, entendimento ratificado pelo Pretório Excelso ao enfrentar o tema n. 1002 da repercussão geral, pacificando que os honorários de sucumbência são devidos até mesmo quando a Defensoria Pública litiga em face do ente ao qual é vinculada, o que sequer é o caso dos autos. 4) O art. 85, §16 do CPC é clarividente ao estabelecer que “quando os honorários forem fixados em quantia certa, os juros moratórios incidirão a partir da data do trânsito em julgado da decisão”. 5)
A Emenda Constitucional n. 113/2021 inovou ao estabelecer que, a partir de 09/12/2021, sobre as condenações em face da Fazenda Pública deverá ser aplicada a taxa Selic.
6) Segundo entendimento do STJ, ““a aplicação de juros e correção monetária pode ser alegada na instância ordinária a qualquer tempo, podendo, inclusive, ser conhecida de ofício” (AgInt no REsp 1353317/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 3/8/2017, DJe 9/8/2017). 7) Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença adequada de ofício. (Data: 11/Oct/2023 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 0010012-42.2019.8.08.0347 Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC NOS TERMOS DO ART. 3º, DA EC Nº 113/2021. RECURSO PROVIDO. 1. Consoante dispõe o art. 1.022 “Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.” 2.
A partir de 09/12/2021, data da entrada em vigor da EC Nº 113/2021, deve-se aplicar ao montante condenatório, para fins de atualização monetária e de compensação da mora, tão somente a Taxa SELIC.
3. Embargos declaratórios acolhidos. Vitória, 22 de agosto de 2023. RELATORA (Data: 01/Sep/2023 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 0031333-06.2017.8.08.0024 Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

No período anterior, entretanto, a repetição do indébito deve ser acrescida de
correção monetária
pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), na forma do artigo 2º, da Lei Estadual nº 6.556/2000, e artigo 95, da Lei Estadual nº 7.000/2001,
a partir de cada retenção indevida
.

2.2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O juízo de origem condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios de R$ 10.000,00 (dez mil reais), arbitrados equitativamente.

A Apelante, entretanto, pleiteia o arbitramento com base nos critérios expressos no art. 85, §§2º e 3º, do CPC.

Nesse ponto, merece acolhida a pretensão recursal.

No julgamento do Tema nº 1.076/STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu ser
obrigatória
a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º e 3º, do artigo 85, do CPC, ainda que os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico sejam
elevados
.

A
Corte Especial
do Superior Tribunal de Justiça, sob a Relatoria do Ministro OG FERNANDES, estabeleceu as seguintes teses sobre o assunto:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 85, §§ 2º, 3°, 4°, 5°, 6º E 8º, DO CPC. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALORES DA CONDENAÇÃO, DA CAUSA OU PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA ELEVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C O ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ.

1. O objeto da presente demanda é definir o alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do CPC, a fim de compreender as suas hipóteses de incidência, bem como se é permitida a fixação dos honorários por apreciação equitativa quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.

2. O CPC/2015 pretendeu trazer mais objetividade às hipóteses de fixação dos honorários advocatícios e somente autoriza a aplicação do § 8º do artigo 85 - isto é, de acordo com a apreciação equitativa do juiz - em situações excepcionais em que, havendo ou não condenação, estejam presentes os seguintes requisitos: 1) proveito econômico irrisório ou inestimável, ou 2) valor da causa muito baixo. Precedentes.

3. A propósito, quando o § 8º do artigo 85 menciona proveito econômico "inestimável", claramente se refere àquelas causas em que não é possível atribuir um valor patrimonial à lide (como pode ocorrer nas demandas ambientais ou nas ações de família, por exemplo). Não se deve confundir "valor inestimável" com "valor elevado".

4. Trata-se, pois, de efetiva observância do Código de Processo Civil, norma editada regularmente pelo Congresso Nacional, no estrito uso da competência constitucional a ele atribuída, não cabendo ao Poder Judiciário, ainda que sob o manto da proporcionalidade e razoabilidade, reduzir a aplicabilidade do dispositivo legal em comento, decorrente de escolha legislativa explicitada com bastante clareza.

5. Percebe-se que o legislador tencionou, no novo diploma processual, superar jurisprudência firmada pelo STJ no que tange à fixação de honorários por equidade quando a Fazenda Pública fosse vencida, o que se fazia com base no art. 20, § 4º, do CPC revogado.

O fato de a nova legislação ter surgido como uma reação capitaneada pelas associações de advogados à postura dos tribunais de fixar honorários em valores irrisórios, quando a demanda tinha a Fazenda Pública como parte, não torna a norma inconstitucional nem autoriza o seu descarte.

6. A atuação de categorias profissionais em defesa de seus membros no Congresso Nacional faz parte do jogo democrático e deve ser aceita como funcionamento normal das instituições. Foi marcante, na elaboração do próprio CPC/2015, a participação de associações para a promoção dos interesses por elas defendidos. Exemplo disso foi a promulgação da Lei n. 13.256/2016, com notória gestão do STF e do STJ pela sua aprovação. Apenas a título ilustrativo, modificou-se o regime dos recursos extraordinário e especial, com o retorno do juízo de admissibilidade na segunda instância (o que se fez por meio da alteração da redação do art. 1.030 do CPC).

7. Além disso, há que se ter em mente que o entendimento do STJ fora firmado sob a égide do CPC revogado. Entende-se como perfeitamente legítimo ao Poder Legislativo editar nova regulamentação legal em sentido diverso do que vinham decidindo os tribunais. Cabe aos tribunais interpretar e observar a lei, não podendo, entretanto, descartar o texto legal por preferir a redação dos dispositivos decaídos. A atuação do legislador que acarreta a alteração de entendimento firmado na jurisprudência não é fenômeno característico do Brasil, sendo conhecido nos sistemas de Common Law como overriding.

8. Sobre a matéria discutida, o Enunciado n. 6 da I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal - CJF afirma que: "A fixação dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa só é cabível nas hipóteses previstas no § 8º, do art. 85 do CPC."

9. Não se pode alegar que o art. 8º do CPC permite que o juiz afaste o art. 85, §§ 2º e 3º, com base na razoabilidade e proporcionalidade, quando os honorários resultantes da aplicação dos referidos dispositivos forem elevados.

10. O CPC de 2015, preservando o interesse público, estabeleceu disciplina específica para a Fazenda Pública, traduzida na diretriz de que quanto maior a base de cálculo de incidência dos honorários, menor o percentual aplicável. O julgador não tem a alternativa de escolher entre aplicar o § 8º ou o § 3º do artigo 85, mesmo porque só pode decidir por equidade nos casos previstos em lei, conforme determina o art. 140, parágrafo único, do CPC.

11. O argumento de que a simplicidade da demanda ou o pouco trabalho exigido do causídico vencedor levariam ao seu enriquecimento sem causa - como defendido pelo amicus curiae COLÉGIO NACIONAL DE PROCURADORES GERAIS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL / CONPEG - deve ser utilizado não para respaldar apreciação por equidade, mas sim para balancear a fixação do percentual dentro dos limites do art. 85, § 2º, ou dentro de cada uma das faixas dos incisos contidos no § 3º do referido dispositivo.

12. Na maioria das vezes, a preocupação com a fixação de honorários elevados ocorre quando a Fazenda Pública é derrotada, diante da louvável consideração com o dinheiro público, conforme se verifica nas divergências entre os membros da Primeira Seção. É por isso que a matéria já se encontra pacificada há bastante tempo na Segunda Seção (nos moldes do REsp n. 1.746.072/PR, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, DJe de 29/3/2019), no sentido de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de 10% a 20%, conforme previsto no art. 85, § 2º, inexistindo espaço para apreciação equitativa nos casos de valor da causa ou proveito econômico elevados.

13. O próprio legislador anteviu a situação e cuidou de resguardar o erário, criando uma regra diferenciada para os casos em que a Fazenda Pública for parte. Foi nesse sentido que o art. 85, § 3º, previu a fixação escalonada de honorários, com percentuais variando entre 1% e 20% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, sendo os percentuais reduzidos à medida que se elevar o proveito econômico. Impede-se, assim, que haja enriquecimento sem causa do advogado da parte adversa e a fixação de honorários excessivamente elevados contra o ente público. Não se afigura adequado ignorar a redação do referido dispositivo legal a fim de criar o próprio juízo de razoabilidade, especialmente em hipótese não prevista em lei.

14. A suposta baixa complexidade do caso sob julgamento não pode ser considerada como elemento para afastar os percentuais previstos na lei. No ponto, assiste razão ao amicus curiae Instituto Brasileiro de Direito Processual - IBDP, quando afirma que "esse dado já foi levado em consideração pelo legislador, que previu 'a natureza e a importância da causa' como um dos critérios para a determinação do valor dos honorários (art. 85, § 2º, III, do CPC), limitando, porém, a discricionariedade judicial a limites percentuais. Assim, se tal elemento já é considerado pelo suporte fático abstrato da norma, não é possível utilizá-lo como se fosse uma condição extraordinária, a fim de afastar a incidência da regra". Idêntico raciocínio se aplica à hipótese de trabalho reduzido do advogado vencedor, uma vez que tal fator é considerado no suporte fático abstrato do art. 85, § 2º, IV, do CPC ("o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço").

15. Cabe ao autor - quer se trate do Estado, das empresas, ou dos cidadãos - ponderar bem a probabilidade de ganhos e prejuízos antes de ajuizar uma demanda, sabendo que terá que arcar com os honorários de acordo com o proveito econômico ou valor da causa, caso vencido.

O valor dos honorários sucumbenciais, portanto, é um dos fatores que deve ser levado em consideração no momento da propositura da ação.

16. É muito comum ver no STJ a alegação de honorários excessivos em execuções fiscais de altíssimo valor posteriormente extintas. Ocorre que tais execuções muitas vezes são propostas sem maior escrutínio, dando-se a extinção por motivos previsíveis, como a flagrante ilegitimidade passiva, o cancelamento da certidão de dívida ativa, ou por estar o crédito prescrito. Ou seja, o ente público aduz em seu favor a simplicidade da causa e a pouca atuação do causídico da parte contrária, mas olvida o fato de que foi a sua falta de diligência no momento do ajuizamento de um processo natimorto que gerou a condenação em honorários. Com a devida vênia, o Poder Judiciário não pode premiar tal postura.

17. A fixação de honorários por equidade nessas situações - muitas vezes aquilatando-os de forma irrisória - apenas contribui para que demandas frívolas e sem possibilidade de êxito continuem a ser propostas diante do baixo custo em caso de derrota.

18. Tal situação não passou despercebida pelos estudiosos da Análise Econômica do Direito, os quais afirmam com segurança que os honorários sucumbenciais desempenham também um papel sancionador e entram no cálculo realizado pelas partes para chegar à decisão - sob o ponto de vista econômico - em torno da racionalidade de iniciar um litígio.

19. Os advogados devem lançar, em primeira mão, um olhar crítico sobre a viabilidade e probabilidade de êxito da demanda antes de iniciá-la. Em seguida, devem informar seus clientes com o máximo de transparência, para que juntos possam tomar a decisão mais racional considerando os custos de uma possível sucumbência. Promove-se, dessa forma, uma litigância mais responsável, em benefício dos princípios da razoável duração do processo e da eficiência da prestação jurisdicional.

20. O art. 20 da "Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro" (Decreto-Lei n. 4.657/1942), incluído pela Lei n. 13.655/2018, prescreve que, "nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". Como visto, a consequência prática do descarte do texto legal do art. 85, §§ 2º, 3º, 4º, 5º, 6º e 8º, do CPC, sob a justificativa de dar guarida a valores abstratos como a razoabilidade e a proporcionalidade, será um poderoso estímulo comportamental e econômico à propositura de demandas frívolas e de caráter predatório.

21. Acrescente-se que a postura de afastar, a pretexto de interpretar, sem a devida declaração de inconstitucionalidade, a aplicação do § 8º do artigo 85 do CPC/2015, pode ensejar questionamentos acerca de eventual inobservância do art. 97 da CF/1988 e, ainda, de afronta ao verbete vinculante n. 10 da Súmula do STF.

22. Embora não tenha sido suscitado pelas partes ou amigos da Corte, não há que se falar em modulação dos efeitos do julgado, uma vez que não se encontra presente o requisito do art. 927, § 3º, do CPC.

Isso porque, no caso sob exame, não houve alteração de jurisprudência dominante do STJ, a qual ainda se encontra em vias de consolidação.

23. Assim, não se configura a necessidade de modulação dos efeitos do julgado, tendo em vista que tal instituto visa a assegurar a efetivação do princípio da segurança jurídica, impedindo que o jurisdicionado de boa-fé seja prejudicado por seguir entendimento dominante que terminou sendo superado em momento posterior, o que, como se vê claramente, não ocorreu no caso concreto.

24. Teses jurídicas firmadas: i
) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.
É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

25. Recurso especial conhecido e provido, devolvendo-se o processo ao Tribunal de origem, a fim de que arbitre os honorários observando os limites contidos no art. 85, §§ 3°, 4°, 5° e 6º, do CPC, nos termos da fundamentação.

26. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno do STJ.

(REsp n. 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em
16/3/2022, DJe de 31/5/2022
.)

Sendo assim, o
precedente vinculante
exarado no Tema nº 1.076 do STJ é de
observância obrigatória
pelos Tribunais, nos termos do art. 927, inciso III, do CPC/15.

Ademais, a condenação no presente caso a partir da gradação legal não implica valor exorbitante, desproporcional ou injusto que justifique a fixação por apreciação equitativa, conforme entendimento já externado em outros julgamentos.

Logo, diante do acolhimento do pedido e, ainda, de acordo com o disposto no art. 85, §2º,
caput,
e §§3º, 4º, III e 5º, do CPC, o Estado deve ser condenado ao pagamento de honorários sucumbenciais equivalentes a
10% (dez por cento)
sobre o valor
da condenação.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, para
determinar a apuração da correção monetária do indébito pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE) a partir de cada retenção indevida e, ainda, condenar o ente público ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais equivalentes a 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto vogal: Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca

VOTO NO SENTIDO DE ACOMPANHAR O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR.