Tribunal: TJES
Processo: 5001706-36.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços; Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação
Data de julgamento: 2024-04-05

Ementa:
NO A
GRAVO DE INSTRUMENTO N
.º
5001706-36.2020.8.08.0000

EMBTE
:
SOMIES-SOC.DE MEDICOS INTENSIVISTAS DO ES S/C LTDA - EPP

EMBDO
:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – QUESTÃO DE ORDEM ACOLHIDA PARA ANULAR O JULGAMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – PARTE NÃO INTIMADA - SEGUNDO EMBARGOS OPOSTOS - ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR OFENSA AO CONTRADITÓRIO – AUSÊNCIA DE NULIDADE – MATÉRIA AVENTADA EM RECURSO – PREJUÍZO INEXISTENTE – RECURSO DESPROVIDO.

I
–
Não há nulidade por ofensa ao contraditório se a matéria debatida na decisão vergastada é a mesma aventada pela parte em recurso
.

II
–
Não há vício a ser sanado quando a parte apenas se irresigna com a conclusão alcançada na decisão vergastada – anulação do julgamento do agravo de instrumento.

III
– Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, concluem os Desembargadores que compõem a Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer do Recurso e
NEGAR-
LHE

PROVIMENTO
,
nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5001706-36.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SOMIES-SOC.DE MEDICOS INTENSIVISTAS DO ES S/C LTDA - EPP

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

NO A
GRAVO DE INSTRUMENTO N
.º
5001706-36.2020.8.08.0000

EMBTE
:
SOMIES-SOC.DE MEDICOS INTENSIVISTAS DO ES S/C LTDA - EPP

EMBDO
:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – QUESTÃO DE ORDEM ACOLHIDA PARA ANULAR O JULGAMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – PARTE NÃO INTIMADA - SEGUNDO EMBARGOS OPOSTOS - ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR OFENSA AO CONTRADITÓRIO – AUSÊNCIA DE NULIDADE – MATÉRIA AVENTADA EM RECURSO – PREJUÍZO INEXISTENTE – RECURSO DESPROVIDO.

I
–
Não há nulidade por ofensa ao contraditório se a matéria debatida na decisão vergastada é a mesma aventada pela parte em recurso
.

II
–
Não há vício a ser sanado quando a parte apenas se irresigna com a conclusão alcançada na decisão vergastada – anulação do julgamento do agravo de instrumento.

III
– Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, concluem os Desembargadores que compõem a Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer do Recurso e
NEGAR-
LHE

PROVIMENTO
,
nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Prejudicado

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO N
.º
500
1706-36
.2020.8.08.0000

EMBTE
:
SOMIES-SOC.DE MEDICOS INTENSIVISTAS DO ES S/C LTDA - EPP

EMBDO
:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme relatado, c
uida
-se de
embargos de declaração nos embargos de declaração no
agravo de instrumento,
opostos
por
SOMIES-SOC.DE MEDICOS INTENSIVISTAS DO ES S/C LTDA – EPP
.

Argumenta o recorrente que o acórdão que acolheu Questão de Ordem (ID
3257301
), no qual declarou-se a nulidade do julgamento do agravo de instrumento,
é nulo,
por
possui
r
notório conteúdo decisório que lhe acarretou prejuízo
e ter sido

proclamado
sem que lhe fosse oportunizada a prévia manifestação, em violação aos artigos 9º, 10 e 933 do CPC.

Prequestionou ainda
a
m
atéria requerendo, ao final, a aplicação de efeitos infringentes ao recurso, para reconhecer a nulidade do acórdão embargado por
i
nobservância do contraditório,
bem como a
observância ao julgamento
realizado
do agravo de instrumento
concluído
à unanimidade,
sob entendimento
do Voto de relatoria
.

Pois bem.

Como é cediço, “
os
artigos 9º e 10, do CPC/15, preconizam o princípio da vedação à decisão surpresa, segundo o qual o d. Magistrado tem o dever de provocar o debate de questões da lide antes do julgamento, estando impedido de decidir com base em fundamento a respeito do qual não tenha dado às partes a oportunidade de se manifestarem, ainda que se trate de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício.”
1

Nesse caminhar, “
o
referido postulado jurídico objetiva evitar prejuízos a qualquer das partes com base em fatos por elas ainda desconhecidos e não debatidos, impondo-se a efetivação do contraditório substancial com a intimação prévia para manifestação sobre o vício identificado pelo magistrado, garantindo-se às partes a possibilidade de influenciar a sua convicção
.”

Partindo de tais premissas e

a
pós analisar com acuidade o cade
rno processual
,
penso que

in
existe nulidade na decisão
recorrida
.

E assim o digo, porque o acórdão fora taxativo em reconhecer a nulidade do julgamento do agravo de instrumento, não havendo que se falar em ofensa ao contraditório por violação de leis federais, uma vez que a matéria aventada pelo Desembargador Relator em sessão foi a mesma trazida pela parte em seus primeiros aclaratórios.

Para exame do externado, p
eço
venia
aos pares para trazer trecho do
anterior recurso de
embargos
de declaração/
questão de ordem
e
do
Voto proferido pelo Desembargador designado Jorge Viana do Nascimento,
que
o
examinou
:

TRECHO DOS EMBARGOS/QUESTÃO DE ORDEM:

[...] O processo foi pautado novamente para a sessão de julgamento do dia 05/04/2021. Nela, o Eminente Desembargador Relator fez a leitura do seu voto, expondo, tal como na ocasião anterior, que estava conhecendo e provendo o recurso, para que a exigibilidade do crédito perseguido seja suspensa até análise percuciente da questão pelo juízo de primeiro grau.
Todos os demais Eminentes Julgadores acompanharam na íntegra e sem ressalva o voto do Eminente Relator,
vindo a ser exarado pelo Eminente Presidente desta Colenda Quarta Câmara Cível o resultado do julgamento à unanimidade.

Tais ocorrências da sessão de 05/04/2021 podem ser conferidas no respectivo vídeo do Youtube - link
https://www.youtube.com/watch?v=jtRhpUYKppc&t=2401s
-, no minuto 40:02.

Feitas essas necessárias colocações, impende salientar que o inteiro teor do acórdão aposto nos autos(id.1124132 e ss.) se encontra eivado de erro material.
Eis que, além do voto proferido pelo Eminente
D
esembargador Relator–sobre o qual se tratou acima e se encontra classificado n
o
acórdão como “voto vencedor”–,constam dois outros votos,
s
em nenhuma identificação de eventual prolator, que estão negando provimento ao agravo de instrumento, o que, definitivamente, não guarda qualquer correspondência com o que de fato

aconteceu na sessão de 05/04/2021, tendo em vista que, reitere-se, os Eminentes Julgadores vogais acompanharam na íntegra e sem ressalva o voto do Eminente Relator.

Portanto, a correção do erro material acima apontado é medida que se impõe, para que (i) sejam expungidos, do inteiro teor do acórdão (id. 1124132), os ali denominados “VOTOS COM DOCUMENTOS (EXCETO VENCEDOR)”,que contém dois votos sem identificação e que não guardam correspondência com o que de fato aconteceu na sessão de 05/04/2021 (votos estes repetidos nos subitens id.1116761 e 1054756, que, portanto, também devem ser expungidos); (ii) sejam alterados, nos “VOTOS VOGAIS”(após o “VOTO VENCEDOR”, do Eminente Relator), as indicações de divergência, passando a constar que os Eminentes julgadores acompanham o Eminente Relator. [...]

TRECHO DO VOTO:

[...]
verifica-se dos autos que o voto por mim lançado no sistema PJe (Id. 1054756) e pelo e. Des. Walace (Id. 1116761), foram no sentido de desprover o recurso em questão, divergindo do o Des. Relator, constando toda a fundamentação fática e jurídica para tanto.

Nesta ordem de ideias, ao verificar a gravação da respectiva sessão de julgamento na plataforma Youtube, através do link

&lt;https://www.youtube.com/watch?v=jtRhpUYKppc&amp;t=2401s&gt; é possível constatar que o eminente Desembargador Relator, ao ser apregoado o presente feito, apenas leu o dispositivo do seu voto, sendo de forma aparentemente equivocada acompanhado pelo Des. Walace e por mim, vez que, no sistema, conforme informado, consta também o voto divergente de Sua Excelência.

Digo aparentemente equivocada porque, como sabemos, os votos são disponibilizados pelos Desembargadores Relatores antes da sessão, oportunidade em que os Vogais, diante do acesso à íntegra do voto que será proferido na sessão e considerando que os autos eletrônicos estão previamente disponíveis para vista, podem elaborar a minuta dos seus votos antes do julgamento, tanto para acompanhar quanto para divergir do Desembargador Relator.

Na presente hipótese, vislumbra-se que fora o que ocorreu. Em que pese tenha realizado uma prévia análise da questão controvertida e minutado um voto divergente, ao que tudo indica que seria acompanhado pelo e. Des. Walace, conforme Id. 1116761, no momento da sessão,
de forma aparentemente equivocada, foram manifestados votos acompanhando o Des. Robson Luiz Albanez, circunstância que enseja, salvo melhor juízo, diante da divergência de manifestações constantes nos autos, a declaração de nulidade do julgamento do agravo de instrumento em tela, para que seja novamente posto em votação, sobretudo para que não prepondere eventual prejuízo para as partes.

Ainda que se pudesse cogitar que após ouvir as explanações do Desembargador Relator fosse possível ter havido uma mudança de entendimento dos demais votantes no momento da sessão, não me parece ser a hipótese ocorrida na situação sub examine, porquanto, como dito, o Relator apenas anunciou o resultado do dispositivo do seu voto, não sendo expostas, no momento do julgamento, as razões de decidir que poderiam, em tese, influenciar numa eventual alteração do entendimento manifestado nos votos vogais previamente minutados e que foram encartados aos autos.

Em situação semelhante, envolvendo incorreção no julgamento de recurso que culminou na sua nulidade, observa-se a providência adotada pelo ex. STF. Vejamos:

QUESTÃO DE ORDEM EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCORREÇÃO NA AUTUAÇÃO E NO JULGAMENTO DO RECURSO. ERRO MATERIAL. NULIDADE DA DECISÃO MONOCRÁTICA E DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO AGRAVO REGIMENTAL. PREJUDICIALIDADE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CPC, ART. 494. RISTF, ART. 21, III. 1. Nos termos da orientação firmada no STF, a correção de erro material pode ser feita a qualquer momento, de ofício ou a requerimento da parte. 2. Questão de ordem resolvida com a decretação de nulidade da decisão monocrática que negou provimento ao recurso extraordinário e do acórdão proferido no agravo regimental que a impugnou e com a declaração de prejudicialidade dos embargos declaratórios opostos contra o referido acórdão. (STF; RE-AgR-ED-QO 995.436; AM; Primeira Turma; Rel. Min. Edson Fachin; Julg. 11/10/2019; DJE 19/11/2019; Pág. 44)

No mesmo sentido, observa-se a questão de ordem acolhida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Amapá:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO E ERRO MATERIAL NA CONTAGEM DOS VOTOS E COM O TEOR DOS ÁUDIOS DAS SESSÕES. QUESTÃO DE ORDEM. VIOLAÇÃO DE NORMAS DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL. ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO A FIM DE SUBMETER A MATÉRIA A NOVO JULGAMENTO. 1) Presente ao menos um dos pressupostos do embargos de declaração, como previsto no caput, do art. 1.022, do NCPC, deve ser admitida a utilização do recurso. 2) Impõe-se a nulidade do julgamento proferido quando é feita a colheita e a contagem de votos de integrantes da Corte que assim não poderiam proceder, de acordo com as normas regimentais. 3) Questão de ordem acolhida para submeter a matéria a novo julgamento, restando prejudicados os embargos de declaração interpostos. (TJAP; IRDR 0000895- 44.2016.8.03.0000; Tribunal Pleno; Rel. Des. Agostino Silvério; Julg. 27/09/2017; DJEAP 13/11/2017; Pág. 6)

Diante do exposto, tenho que o julgamento certificado no Id. 1123936 deve ser declarado nulo, procedendo-se, na sequência, ao novo julgamento do Agravo de Instrumento n. 5001706-36.2020.8.08.0000, sob a relatoria do Gabinete do Des. Robson Luiz Albanez e, em vista da vinculação, promovendo-se, ainda, a convocação do e. Des. Walace Pandolpho Kiffer para o novo julgamento.

Prejudicado o exame dos embargos de declaração opostos.

É como me manifesto.

Assim,
a
o que se observa,
não existe a nulidade apontada, mas sim
irresignação da parte com a conclusão alcançada na decisão vergastada –
nulidade do julgamento do agravo-
,
já que
o embargante pretendia, em verdade, o acolhimento dos
embargos,
para
que
prevalecesse o
desfecho
a ele mais favorável, ou seja,
o julgamento
em que o relator fora acompanhado pelo
s
vogais,
para, à unanimidade, dar parcial

provimento ao
agravo de instrumento
por ele interposto
.

Diante do exposto, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo o
decisum
objurgado em seus termos.

No mais, registro desde já, ficam as partes advertidas que a oposição de embargos meramente protelatórios, ensejará a incidência da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC.

Decorrido o prazo recursal, retornem os autos conclusos para rejulgamento do recurso principal (agravo de instrumento).

É
como Voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBAENZ

Relator

1
TJES, Classe: Apelação Cível,
5023524-98.2022.8.08.0024
, Relator:
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
, Órgão julgador:
PRIMEIRA
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
18
/1
0
/2023.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001706-36.2020.8.08.0000

EMGTE: SOMIES-SOC.DE MEDICOS INTENSIVISTAS DO ES S/C LTDA - EPP

EMGDO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

QUESTÃO DE ORDEM

Eminentes pares,

O e. Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ, relator originário do agravo de instrumento interposto por
SOMIES-SOC.DE MEDICOS INTENSIVISTAS DO ES S/C LTDA - EPP
em face do
MUNICIPIO DE VITORIA
, proferiu voto na sessão realizada na data de 05/04/2021 para conhecer e dar parcial provimento ao recurso, tendo, na ocasião, sido acompanhado pelo e. Des. Walace Pandolpho Kiffer, integrante deste Órgão Fracionário à época, e por mim.

Entretanto, verifica-se dos autos que o voto por mim lançado no sistema PJe (Id. 1054756) e pelo e. Des. Walace (Id. 1116761), foram no sentido de desprover o recurso em questão, divergindo do o Des. Relator, constando toda a fundamentação fática e jurídica para tanto.

Nesta ordem de ideias, ao verificar a gravação da respectiva sessão de julgamento na plataforma
Youtube,
através do link <https://www.youtube.com/watch?v=jtRhpUYKppc&t=2401s> é possível constatar que o eminente Desembargador Relator, ao ser apregoado o presente feito, apenas leu o dispositivo do seu voto, sendo de forma aparentemente equivocada acompanhado pelo Des. Walace e por mim, vez que, no sistema, conforme informado, consta também o voto divergente de Sua Excelência.

Digo aparentemente equivocada porque, como sabemos, os votos são disponibilizados pelos Desembargadores Relatores antes da sessão, oportunidade em que os Vogais, diante do acesso à íntegra do voto que será proferido na sessão e considerando que os autos eletrônicos estão previamente disponíveis para vista, podem elaborar a minuta dos seus votos antes do julgamento, tanto para acompanhar quanto para divergir do Desembargador Relator.

Na presente hipótese, vislumbra-se que fora o que ocorreu. Em que pese tenha realizado uma prévia análise da questão controvertida e minutado um voto divergente, ao que tudo indica que seria acompanhado pelo e. Des. Walace, conforme Id. 1116761, no momento da sessão, de forma aparentemente equivocada, foram manifestados votos acompanhando o Des. Robson Luiz Albanez, circunstância que enseja, salvo melhor juízo, diante da divergência de manifestações constantes nos autos, a declaração de nulidade do julgamento do agravo de instrumento em tela, para que seja novamente posto em votação, sobretudo para que não prepondere eventual prejuízo para as partes.

Ainda que se pudesse cogitar que após ouvir as explanações do Desembargador Relator fosse possível ter havido uma mudança de entendimento dos demais votantes no momento da sessão, não me parece ser a hipótese ocorrida na situação
sub examine,
porquanto, como dito,
o Relator apenas anunciou o resultado do dispositivo do seu voto, não sendo expostas, no momento do julgamento, as razões de decidir que poderiam, em tese, influenciar numa eventual alteração do entendimento manifestado nos votos vogais previamente minutados e que foram encartados aos autos
.

Em situação semelhante, envolvendo incorreção no julgamento de recurso que culminou na sua nulidade, observa-se a providência adotada pelo ex. STF. Vejamos:

QUESTÃO DE ORDEM EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
INCORREÇÃO NA AUTUAÇÃO E NO JULGAMENTO DO RECURSO. ERRO MATERIAL. NULIDADE DA DECISÃO MONOCRÁTICA E DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO AGRAVO REGIMENTAL
. PREJUDICIALIDADE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CPC, ART. 494. RISTF, ART. 21, III. 1.
Nos termos da orientação firmada no STF, a correção de erro material pode ser feita a qualquer momento, de ofício ou a requerimento da parte. 2. Questão de ordem resolvida com a decretação de nulidade da decisão monocrática que negou provimento ao recurso extraordinário e do acórdão proferido no agravo regimental que a impugnou e com a declaração de prejudicialidade dos embargos declaratórios opostos contra o referido acórdão
. (STF; RE-AgR-ED-QO 995.436; AM; Primeira Turma; Rel. Min. Edson Fachin; Julg. 11/10/2019; DJE 19/11/2019; Pág. 44)

No mesmo sentido, observa-se a questão de ordem acolhida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Amapá:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
CONTRADIÇÃO E ERRO MATERIAL NA CONTAGEM DOS VOTOS E COM O TEOR DOS ÁUDIOS DAS SESSÕES. QUESTÃO DE ORDEM
. VIOLAÇÃO DE NORMAS DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL. ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO A FIM DE SUBMETER A MATÉRIA A NOVO JULGAMENTO. 1) Presente ao menos um dos pressupostos do embargos de declaração, como previsto no caput, do art. 1.022, do NCPC, deve ser admitida a utilização do recurso. 2)
Impõe-se a nulidade do julgamento proferido quando é feita a colheita e a contagem de votos de integrantes da Corte que assim não poderiam proceder, de acordo com as normas regimentais. 3) Questão de ordem acolhida para submeter a matéria a novo julgamento, restando prejudicados os embargos de declaração interpostos
. (TJAP; IRDR 0000895-44.2016.8.03.0000; Tribunal Pleno; Rel. Des. Agostino Silvério; Julg. 27/09/2017; DJEAP 13/11/2017; Pág. 6)

Diante do exposto, tenho que o julgamento certificado no Id. 1123936 deve ser declarado nulo, procedendo-se, na sequência, ao novo julgamento do Agravo de Instrumento n. 5001706-36.2020.8.08.0000, sob a relatoria do Gabinete do Des. Robson Luiz Albanez e, em vista da vinculação, promovendo-se, ainda, a convocação do e. Des. Walace Pandolpho Kiffer para o novo julgamento.

Prejudicado o exame dos embargos de declaração opostos.

É como me manifesto.