Tribunal: TJES
Processo: 0000705-04.2018.8.08.0055
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2024-08-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000705-04.2018.8.08.0055 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: JOSE RENATO DE SOUSA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
QUALIFICADO
.
ART
IGO
155,
§
1º e §
4º, INCISO
S
I
e IV,
E ARTIGO 244-B DA LEI Nº 8.069/90, NA FORMA DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL.

1
.
DECOTE DA
CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO §1º DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL
.
VIABILIDADE.

TEMA REPETITIVO Nº 1.087 DO STJ
. 2.
RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. INVIABILIDADE.
ATUAÇÃO DECISIVA PARA A CONCRETIZAÇÃO DO CRIME. 3.
REDIMENSIONAMENTO DA
S
PENA
S
-BASE
S

AO MÍNIMO LEGAL
.
IN
VIABILIDADE.
ANTECEDENTES

CRIMINAIS
.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
DECOTE D
A
C
ULPABILIDADE,
CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
.
REDUÇÃO DA
S
REPRIMENDA
S
.

4
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
Necessário proceder ao decote da causa de aumento de pena contida no §1º do art. 155 do Código Penal, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça fixou tese no Tema Repetitivo nº 1.087, nos seguintes termos:
“A causa de aumento prevista no §1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§4º)”.
2.
Não configurada a participação de menor importância a que alude o artigo 29, §1º, do Código Penal, que somente deve ser reconhecida ao agente cuja atuação não se mostre decisiva para a concretização do fato criminoso.
3
. Inviável a fixação das penas-bases no patamar mínimo legal, tendo em vista a valoração negativa acertada dos maus antecedentes. Necessário, contudo, proceder ao decote da culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, em razão da fundamentação inidônea, sendo medida que se impõe o redimensionamento das reprimendas.
4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000705-04.2018.8.08.0055
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSE RENATO DE SOUSA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000705-04.2018.8.08.0055 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: JOSE RENATO DE SOUSA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
QUALIFICADO
.
ART
IGO
155,
§
1º e §
4º, INCISO
S
I
e IV,
E ARTIGO 244-B DA LEI Nº 8.069/90, NA FORMA DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL.

1
.
DECOTE DA
CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO §1º DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL
.
VIABILIDADE.

TEMA REPETITIVO Nº 1.087 DO STJ
. 2.
RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. INVIABILIDADE.
ATUAÇÃO DECISIVA PARA A CONCRETIZAÇÃO DO CRIME. 3.
REDIMENSIONAMENTO DA
S
PENA
S
-BASE
S

AO MÍNIMO LEGAL
.
IN
VIABILIDADE.
ANTECEDENTES

CRIMINAIS
.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
DECOTE D
A
C
ULPABILIDADE,
CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
.
REDUÇÃO DA
S
REPRIMENDA
S
.

4
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
Necessário proceder ao decote da causa de aumento de pena contida no §1º do art. 155 do Código Penal, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça fixou tese no Tema Repetitivo nº 1.087, nos seguintes termos:
“A causa de aumento prevista no §1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§4º)”.
2.
Não configurada a participação de menor importância a que alude o artigo 29, §1º, do Código Penal, que somente deve ser reconhecida ao agente cuja atuação não se mostre decisiva para a concretização do fato criminoso.
3
. Inviável a fixação das penas-bases no patamar mínimo legal, tendo em vista a valoração negativa acertada dos maus antecedentes. Necessário, contudo, proceder ao decote da culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, em razão da fundamentação inidônea, sendo medida que se impõe o redimensionamento das reprimendas.
4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000705-04.2018.8.08.0055 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: JOSE RENATO DE SOUSA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
JOSÉ RENATO DE SOUSA SILVA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Marechal Floriano, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 155, §§1º e 4º, incisos I e IV, do Código Penal e artigo 244-B da Lei nº 8.069/90, na forma do artigo 69 do Código Penal, a uma pena definitiva de 12 (doze) anos e 2 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, para cumprimento em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 10 de julho de 2018, o denunciado, em concurso de agentes com o Mauricio Muniz Barbosa, e juntamente ao adolescente Luiz Felipe dos Santos do Espírito Santo, arrobaram o estabelecimento comercial da vítima Deoclécio Klippel e subtraíram para si 1 (um) cheque de titularidade de Ana Maria Jahring Bullerjahn, a quantia aproximada de R$ 5.961,00 (cinco mil novecentos e sessenta e um reais) em espécie, 1 (um) relógio Invicta de cor dourada, 1 (um) relógio Orient de cor dourada, 1 (um) relógio Technos de cor dourada, 1 (uma) pulseira de aço e 2 (dois) cordões de prata, tendo o crime sido praticado após às 22 horas, horário em que a vítima fechou seu estabelecimento.

Em suas razões recursais, requer a defesa o decote da qualificadora do repouso noturno, o reconhecimento da participação de menor importância e a redução da pena arbitrada.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Requereu a defesa, em um primeiro momento, o decote da qualificadora referente ao repouso noturno, o que verifico merecer acolhida.

Necessário, portanto, proceder ao decote da causa de aumento de pena contida no §1º do art. 155 do Código Penal, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça fixou tese no Tema Repetitivo nº 1.087, nos seguintes termos:
“A causa de aumento prevista no §1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§4º)”.

Neste sentido:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento. 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade. 4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°). 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022).

Adiante, no que se refere ao pleito de reconhecimento de participação de menor importância e a consequente aplicação da causa geral de diminuição de pena contida no artigo 29, §1º, do Código Penal, passo a tecer as seguintes considerações.

Ainda que alegue o recorrente que não praticou nenhum ato executório, verifica-se que coube a ele, na dinâmica delitiva, participação ativa na vigilância do local a fim de viabilizar a consumação do crime, consoante restou verificado das provas colhidas nos autos.

Longe de estar configurada, destarte, a participação de menor importância a que alude o artigo 29, §1º, do Código Penal, que somente deve ser reconhecida ao agente cuja atuação não se mostre decisiva para a concretização do fato criminoso.

Sobre o tema, segue o seguinte julgado:

APELAÇÃO CRIMINAL - LATROCÍNIO TENTADO - PRELIMINAR DEFENSIVA - ARGUIÇÃO DE NULIDADE - PRISÃO ILEGAL. Não há que se falar em nulidade da prisão, se o acusado foi preso após ininterrupta perseguição dos policiais, iniciada logo após os fatos, de modo a configurar o flagrante impróprio a que alude o art. 302, III, do CPP. Por outro lado, impróprio se falar em nulidade do auto de prisão em flagrante que preencheu todas as formalidades legais, ainda mais se levando em conta que eventuais falhas do procedimento inquisitorial, de cunho meramente informativo, não viciam a ação penal. Ademais, restam superadas as alegações de nulidade da prisão em flagrante ante a sua conversão em preventiva, havendo, assim, novo título a justificar a segregação cautelar. MÉRITO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO - NÃO CABIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE LATROCÍNIO TENTANTO PARA O DELITO DE ROUBO MAJORADO TENTADO - INVIABILIDADE - ANIMUS NECANDI DEVIDAMENTE COMPROVADO. Comprovadas a materialidade e a autoria do delito de latrocínio tentado (art. 157, § 3º, II, c/c art. 14, II, ambos do CP), imperiosa se torna a condenação do denunciado como incurso nas sanções do respectivo tipo penal, sobretudo quando os elementos de convicção amealhados no curso do processo revelarem a existência de animus necandi intrínseco à execução do crime patrimonial, não havendo que se falar em absolvição ou em desclassificação para o delito de roubo majorado tentado. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - INVIABILIDADE. Demonstrado nos autos que o agente, conscientemente, contribuiu para a realização comum da empreitada criminosa atuando como verdadeiro coautor, impossível reconhecer a participação de menor importância. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL - DESCABIMENTO - SANÇÃO BÁSICA FIXADA DE MODO JUSTO E RAZOÁVEL. Se a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, que culminou com a aplicação da pena-base ao réu acima do mínimo legal, encontra respaldo nos autos, deve ser ela mantida. PRELIMINAR REJEITADA E RECURSO DESPROVIDO.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 011200025762, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/11/2022, Data da Publicação no Diário: 21/11/2022).

Por fim, requereu a defesa a redução da pena arbitrada.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o MM. Juiz considerou negativas para o crime de furto a culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime e, para o crime de corrupção de menores, culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade, sob os seguintes fundamentos:

“
[...]

A
culpabilidade
encontra-se presente visto que o Réu de forma livre e consciente infringiu as leis penais de reprovabilidade moderada. Os
antecedentes

do Réu são maculados (fl. 74). Perante ao grande número de ocorrências criminais nas quais o réu e encontra envolvido, bem como as condenações criminais anteriores tenho que a sua
conduta social
e a sua
personalidade
devem lhe pesar negativamente.
No tocante aos motivos do crime, sendo a finalidade a aquisição de substâncias entorpecentes, os interpreto como desfavoráveis. Tomo as
circunstâncias
e
consequências
do crime como desfavoráveis, perante os prejuízos suportados pela vítima,
advindos do dano da porta e ainda pela ausência de restituição integral dos bens furtados

[...]
”.
(Furto qualificado)

“
[...]

A
culpabilidade
encontra-se presente visto que o Réu de forma livre e consciente infringiu as leis penais de reprovabilidade moderada. Os
antecedentes
do Réu são maculados (fl. 74). Perante ao grande número de ocorrências criminais anteriores tenho que a sua
conduta social
e a sua
personalidade
devem lhe pesar negativamente [...]
”.
(Corrupção de menores)

Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Acertada a valoração dos maus antecedentes, tendo em vista que o réu ostenta ao menos três guias de execução criminal definitivas, com sentenças condenatórias transitadas em julgado também pelos crimes de furto qualificado.

Já em relação à culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, o que verifico nos autos é que o MM. Juiz utilizou fundamentação genérica, em descompasso com o art. 93, inciso IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual o aumento decorrente dessas circunstâncias deve ser desconsiderado.

Arrolo abaixo precedente do STJ sobre o assunto:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
[...]
2. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação"(AgRg no REsp n. 1.984.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).
[...]
4. Provimento do agravo regimental. Conhecimento e provimento do recurso especial, para (re) fixar a condenação do recorrente em 6 anos de reclusão, em regime fechado, e 14 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.073.714/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022).

Sendo assim, em vista da inidoneidade das circunstâncias acima delineadas, é de rigor seja decotado da pena-base o
quantum
recrudescido em razão desses vetores, razão pela qual, remanescentes os antecedentes, passo ao novo cálculo das penas.

1)
Furto qualificado
:

Considerando a existência de apenas uma circunstância judicial desfavorável (antecedentes), bem como valendo-me do critério de 1/8 (um oitavo) adotado pelo STJ,
fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa
.

Presentes a circunstância atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, preservo o aumento da pena, contudo, na fração de 1/6 (um sexto), considerando a multirreincidência do réu. Assim,
fixo a pena intermediária em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa
.

Inexistindo causas de diminuição ou aumento de pena,
torno definitiva a reprimenda acima arbitrada
.

2)
Corrupção de menores
:

Considerando a existência de apenas uma circunstância judicial desfavorável (antecedentes), bem como reduzindo a pena de forma proporcional ao arbitrado na sentença,
fixo a pena-base em
1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão
.

Presentes a circunstância atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, preservo o aumento da pena em 2 (dois) meses,
fixando-a intermediariamente em 1 (um) ano e 5 (cinco) meses de reclusão
.

Inexistindo causas de diminuição ou aumento de pena,
torno definitiva a reprimenda acima arbitrada
.

Considerando a incidência do concurso material (artigo 69 do Código Penal), as penas totalizam definitivamente
4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e
15 (quinze) dias-multa
.

Fixo o
regime inicial SEMIABERTO
para cumprimento de pena, tendo em vista o
quantum
arbitrado e a reincidência do réu, nos moldes da Súmula n. 269 do STJ.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
E
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
para decotar a causa de aumento de pena prevista no art. 155, §1º, do Código Penal e reduzir a pena arbitrada ao réu, mantendo-se incólume a r. sentença prolatada quanto aos demais termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)