Tribunal: TJES
Processo: 5022692-65.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2024-04-05

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – OMISSÃO – NÃO CONFIGURADA – MODULAÇÃO DE EFEITOS DA ADC 49 – CORRETA APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES DOS SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PREQUESTIONAMENTO – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA PELA VIA INADEQUADA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
O v. acórdão enfrentou expressamente a inviabilidade da cobrança de ICMS sobre a transferência de gado entre as propriedades rurais do embargado, tendo sido amparado por precedentes vinculantes do STJ (súmula nº 166) e do STF (ARE nº 1.255.885 – tema 1.099 das repercussões gerais), incluindo a própria decisão da ação direta de constitucionalidade 49.

2.
A modulação de efeitos da ADC 49 não importa no reconhecimento automático da validade da cobrança do ICMS sobre simples transferência de bens entre os estabelecimentos do mesmo titular no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023, mormente se existir prévia decisão judicial favorável ao contribuinte, como ocorreu neste caso.

3
.
Na realidade, a embargante deturpa a finalidade dos declaratórios, porquanto se insurge contra o resultado do julgamento pela via imprópria, numa clara tentativa de rediscutir os fundamentos do
decisum
deste órgão colegiado.

4
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5022692-65.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SARANDY SARMENTO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – OMISSÃO – NÃO CONFIGURADA – MODULAÇÃO DE EFEITOS DA ADC 49 – CORRETA APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES DOS SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PREQUESTIONAMENTO – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA PELA VIA INADEQUADA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
O v. acórdão enfrentou expressamente a inviabilidade da cobrança de ICMS sobre a transferência de gado entre as propriedades rurais do embargado, tendo sido amparado por precedentes vinculantes do STJ (súmula nº 166) e do STF (ARE nº 1.255.885 – tema 1.099 das repercussões gerais), incluindo a própria decisão da ação direta de constitucionalidade 49.

2.
A modulação de efeitos da ADC 49 não importa no reconhecimento automático da validade da cobrança do ICMS sobre simples transferência de bens entre os estabelecimentos do mesmo titular no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023, mormente se existir prévia decisão judicial favorável ao contribuinte, como ocorreu neste caso.

3
.
Na realidade, a embargante deturpa a finalidade dos declaratórios, porquanto se insurge contra o resultado do julgamento pela via imprópria, numa clara tentativa de rediscutir os fundamentos do
decisum
deste órgão colegiado.

4
.
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de embargos de declaração e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Como relatado, cuidam de embargos de declaração opostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face do v. acórdão do evento 6319647, proferido pela colenda Segunda Câmara Cível, que, à unanimidade, conheceu e negou provimento ao recurso de apelação manejado pelo ente público e, em sede de remessa necessária, confirmou a sentença que concedeu a segurança a
SARANDY SARMENTO
.

Inicialmente, pontuo que os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por ao menos um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado (art. 1.022 do CPC).

A doutrina
1
pátria ensina que a omissão é o defeito mais relevante dentre aqueles que ensejam embargos declaratórios, sendo uma decisão omissa quando questões de fato e de direito, relevantes para o julgamento e suscitadas pelas partes ou examináveis de ofício, não tenham sido apreciadas pelo magistrado.

Em que pese o inconformismo do ente público, percebe-se que o v. acórdão restou expressamente amparado em precedentes vinculantes do STJ (súmula nº 166) e do STF (ARE nº 1.255.885 – tema 1.099 das repercussões gerais), incluindo a própria decisão da ação direta de constitucionalidade 49.

A mera modulação de efeitos da ADC 49 não acarretou a superação (
overruling)
dos citados precedentes, que ostentam força vinculante (
binding effect
), de acordo com o enunciado nº 170 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, que prevê:

170. (art. 927,
caput
)
As decisões e precedentes previstos nos incisos do
caput
do art. 927 são vinculantes aos órgãos jurisdicionais a eles submetidos.
(Grupo: Precedentes)

Impende destacar que o excelso STF, ao modular os efeitos da ADC 49, apenas estabeleceu que: “
a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
” (ADC 49 ED, Relator: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023).

Aliás, encontra respaldo na jurisprudência pátria que a modulação de efeitos da ADC 49 não importa no reconhecimento automático da validade da cobrança do ICMS sobre simples transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo titular no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023, mormente se existir prévia decisão judicial favorável ao contribuinte, dada a incidência dos outros precedentes mencionados, vide os seguintes julgados:

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos comerciais de mesma titularidade. Mera circulação física sem a circulação jurídica (transferência de propriedade). Ausência de transferência de titularidade. Não ocorrência do fato gerador do ICMS. Precedentes do C.STJ, em julgamento sob repercussão geral. Súmula nº 166 do C.STJ e TEMA 1.099/STF.
Modulação dos efeitos da decisão proferida pelo C. STF na ADC nº 49/RN para conferir efeitos pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, não impõe a necessária inversão do teor da r. Sentença que concedeu a segurança.
Recurso da FESP não provido e reexame necessário desacolhido. (TJSP; APL-RN 1001453-48.2022.8.26.0323; Ac. 17596071; Lorena; Nona Câmara de Direito Público; Rel. Des. Rebouças de Carvalho; Julg. 21/02/2024; DJESP 27/02/2024; Pág. 2270)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Pretensão de efeitos infringentes. Impossibilidade. V. Acórdão debruçou-se sobre as questões levantadas, não subsistindo qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material (art. 1.022, CPC/2015). (...) o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (EDCL no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016). Insurgência da Fazenda Pública estadual para que, à luz do quanto decidido pelo STF no bojo do ARE nº 1.255.885/MS (Tema de Repercussão Geral nº 1.099) e na ADC nº 49/RN, fosse readequado o acórdão desta c. Corte. Desnecessidade de readequação. Acórdão compatível com as teses e julgamentos das cortes superiores no sentindo. De reconhecer que, em se tratando de singela transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, não há que se falar em incidência de ICMS. Entendimento consolidado pelos E. STF e STJ. Em teses firmadas nos julgamentos do ARE no. 1.255.885 (Tema 1.099. STF) e do RESP 1.125.133/SP (Tema 259. STJ), bem como em enunciado da Súmula nº 166 do STJ.
Modulação de efeitos na ADC nº 49 que não afastou o entendimento firmado no Tema 1.099 do próprio STF e na Súmula nº 166 do STJ. O fato de o C. STF ter modulado os efeitos da decisão da ADC nº 49, para lhe conferir eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, não implica que os processos em curso que não se enquadrem na ressalva indicada pelo C. STF, na decisão moduladora, necessariamente devam ser julgados em sentido contrário ao entendimento da referida ADC.
Precedentes desta Corte de Justiça. Embargos de declaração rejeitados. (TJSP; EDcl 1049695-72.2022.8.26.0053/50000; Ac. 17476841; São Paulo; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Marcos Pimentel Tamassia; Julg. 08/01/2024; DJESP 23/01/2024; Pág. 6971)

Acrescente-se que a referida modulação não se aplica ao presente caso por cuidar de mandado de segurança preventivo, isto é, não houve prévia autuação da autoridade fazendária, e sim o zelo do contribuinte de buscar a tutela jurisdicional para que a transferência de gado entre suas propriedades rurais não fossem tributadas. Nesse sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. SÚMULA Nº 166/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS ADC 49. REPERCUSSÃO APENAS PARA A TEMÁTICA DA TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em diferentes julgados, firmou orientação no sentido de que, à vista de ausência de caráter mercantil, não constitui fato gerador do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo proprietário, a despeito desses estabelecimentos se localizarem em Estados diversos. Inteligência da S.166/STJ. 2. De outro lado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 1255885, com repercussão geral (Tema 1.099), confirmou a sua jurisprudência no mesmo sentido, firmando a seguinte tese: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. " 3. Outrossim, ao concluir o julgamento de mérito da ADC 49, em 04/05/2021, o Plenário do STF, por unanimidade, declarou "a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996", ratificando assim o entendimento adotado na Súmula nº 166/STJ.
4. O referido julgado teve seus efeitos modulados, no entanto a eficácia prospectiva sedimentada diz respeito apenas à temática da titularidade e direito à transferência dos créditos apropriados em operações anteriores por contribuintes que deixaram de destacar o ICMS nas saídas interestaduais, o que não aparenta ser o caso dos autos.
5. Recurso não provido. 04. (TJPE; AI 0024063-41.2022.8.17.9000; Segunda Câmara; Rel. Des. José Ivo de Paula Guimarães; Julg. 01/09/2023)

Cumpre mencionar, ainda, que o v. acórdão enfrentou inclusive o pedido de sobrestamento formulado pelo embargante, e consignou que não houve determinação de suspensão pelo relator da referida ação de controle concentrado de constitucionalidade, portanto, todas as matérias devolvidas pelo apelo e pelo sucedâneo recursal foram devidamente analisadas.

Nesse contexto, verifica-se que o ente embargante deturpa a finalidade dos declaratórios, porque se insurge contra o resultado do julgamento, numa clara tentativa de rediscutir os fundamentos do
decisum
deste órgão colegiado. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTE. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, obscuridade ou contradição de que padeça a decisão embargada.
2. Não configura omissão, obscuridade ou contradição o fato de não ter sido a matéria atinente à incidência dos juros de mora, analisada sob o prisma pretendido pelo embargante, notadamente se a quaestio foi decidida com supedâneo em regramentos legais aplicáveis à espécie e suficientes ao desate da controvérsia, como ocorre no caso em exame, pois constou clarividente no acórdão embargado que na condenação imposta à embargante deve incidir juros de mora pela taxa SELIC desde a data do evento danoso (Súmula nº 54), vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem.
3. Recurso desprovido. (TJES; ED-Ap-Reex 0018404-05.2016.8.08.0014; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 07/08/2018; DJES 15/08/2018)

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. ALEGAÇÃO DE INAPLICABILIDADE. SUPOSTA OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. MERO INCONFORMISMO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1) O acórdão embargado estabeleceu a taxa SELIC como índice aplicável para fins de incidência dos juros e da correção monetária, conforme entendimento jurisprudencial acerca da matéria. 2) Não há que se falar em omissão, eis que houve expressa determinação de alteração da forma de correção monetária do valor, com a correspondente fundamentação para tanto.
3) Em que pese o esforço da embargante em tentar caracterizar a existência de vícios que autorizariam o aperfeiçoamento do provimento hostilizado, percebe-se que o cerne da irresignação cinge-se ao mero inconformismo da parte com o resultado do julgamento. 5) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Apelação 0035153-96.2018.8.08.0024, Relator: PAULA CHEIM JORGE, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/07/2023)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de embargos de declaração e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo na íntegra os termos do v. acórdão hostilizado.

É como voto.

1
ALVIM, Arruda; DE ASSIS, Araken; ALVIM, Eduardo Arruda. Comentários ao código de processo civil – 3.ed. Rev., ampl. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1064.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.