Tribunal: TJES
Processo: 5013891-05.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-06-10

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. CONSUMIDOR. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA. REJEITADA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA POR DANO MORAL. CONTRATO BANCÁRIO. FRAUDE. ASSINATURA NÃO RECONHECIDA. TEMA 1061/STJ. DESCONTOS EFETUADOS. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DANOS MORAIS AFASTADOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DANO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em orientar que “
a simples declaração de pobreza tem presunção juris tantum, bastando, a princípio, o simples requerimento para que lhe seja concedida a assistência judiciária gratuita. Todavia, o benefício pode ser indeferido quando o magistrado se convencer, com base nos elementos acostados aos autos, de que não se trata de hipótese de miserabilidade jurídica – CPC/2015, art. 99, §§ 2º e 3º
” (AgInt no AREsp n. 1.716.192/SC, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 18/12/2020).

2. A jurisprudência do c. STJ é no sentido de que “
em demandas envolvendo pretensão de repetição de indébito, incide o prazo prescricional previsto no art. 27 do CDC
”.

3. O c. STJ definiu que “As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.” (REsp 1.199.782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado pela Segunda Seção, em 24/08/2011 sob o rito previsto no art. 543-C do CPC, DJe 12/09/2011).

2. Somente fica excluída a responsabilidade da instituição financeira nos casos em que o fornecedor de serviços comprovar que o defeito não existe ou que, apesar de existir, a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 14, § 3º do CDC). Jurisprudência STJ.

3. Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II). Tese firmada no Tema 1.061/STJ.

4.Na hipótese, o banco não se desincumbiu do ônus da prova, sequer pugnando pela realização da prova pericial para comprovação da autenticidade da assinatura impugnada.

5. Nos casos de fraude bancária, a caracterização do dano moral exige que a comprovação do dano repercuta na esfera dos direitos da personalidade. Há que se avaliar as circunstâncias que orbitam o caso, muito embora se admita que a referida conduta acarrete dissabores ao consumidor. (AgInt nos EDcl no AREsp 1669683/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 30/11/2020).

6. No caso concreto, não houve comprovação de repercussão de dano aos direitos da personalidade da autora, de modo que as consequências da fraude não ultrapassaram o mero dissabor à Recorrida.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013891-05.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSELINA DA SILVA PEREIRA

APELADO: BANCO PAN S.A.

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. CONSUMIDOR. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA. REJEITADA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA POR DANO MORAL. CONTRATO BANCÁRIO. FRAUDE. ASSINATURA NÃO RECONHECIDA. TEMA 1061/STJ. DESCONTOS EFETUADOS. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DANOS MORAIS AFASTADOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DANO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em orientar que “
a simples declaração de pobreza tem presunção juris tantum, bastando, a princípio, o simples requerimento para que lhe seja concedida a assistência judiciária gratuita. Todavia, o benefício pode ser indeferido quando o magistrado se convencer, com base nos elementos acostados aos autos, de que não se trata de hipótese de miserabilidade jurídica – CPC/2015, art. 99, §§ 2º e 3º
” (AgInt no AREsp n. 1.716.192/SC, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 18/12/2020).

2. A jurisprudência do c. STJ é no sentido de que “
em demandas envolvendo pretensão de repetição de indébito, incide o prazo prescricional previsto no art. 27 do CDC
”.

3. O c. STJ definiu que “As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.” (REsp 1.199.782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado pela Segunda Seção, em 24/08/2011 sob o rito previsto no art. 543-C do CPC, DJe 12/09/2011).

2. Somente fica excluída a responsabilidade da instituição financeira nos casos em que o fornecedor de serviços comprovar que o defeito não existe ou que, apesar de existir, a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 14, § 3º do CDC). Jurisprudência STJ.

3. Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II). Tese firmada no Tema 1.061/STJ.

4.Na hipótese, o banco não se desincumbiu do ônus da prova, sequer pugnando pela realização da prova pericial para comprovação da autenticidade da assinatura impugnada.

5. Nos casos de fraude bancária, a caracterização do dano moral exige que a comprovação do dano repercuta na esfera dos direitos da personalidade. Há que se avaliar as circunstâncias que orbitam o caso, muito embora se admita que a referida conduta acarrete dissabores ao consumidor. (AgInt nos EDcl no AREsp 1669683/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 30/11/2020).

6. No caso concreto, não houve comprovação de repercussão de dano aos direitos da personalidade da autora, de modo que as consequências da fraude não ultrapassaram o mero dissabor à Recorrida.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013891-05.2022.8.08.0011

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : BANCO PAN S.A.

ADVOGADO : HENRIQUE JOSE PARADA SIMAO.

RECORRIDO : JOSELINA DA SILVA PEREIRA.

ADVOGADO : MARTHA HELENA GALVANI CARVALHO.

MAGISTRADO : EVANDRO COELHO DE LIMA.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por BANCO PAN S.A. contra sentença (ID 5555007) que, em “ação declaratória de inexistência de débito c/c antecipação da tutela e indenização por danos morais e materiais” ajuizada por JOSELINA DA SILVA PEREIRA, julgou procedentes os pedidos autorais, para: (i) declarar nulos os contratos discutidos nos autos; (ii) condenar o requerido/Recorrente a restituir, em dobro (somente com relação às parcelas descontadas a partir de março/2021), os descontos indevidos efetuados no benefício previdenciário da autora; e (iii) condenar o requerido ao pagamento de danos morais, na quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

O Recorrente sustenta, em síntese, que (i) é indevida a concessão da gratuidade da justiça à autora; (ii) ocorreram os efeitos da prescrição trienal disposta no art. 206, § 3°, do Código Civil; (iii) a contratação foi válida, eis que preenchido todos os requisitos, sendo a Recorrida a única beneficiária da contratação, vez que firmou o contrato do cartão de crédito consignado; (iv) agiu no exercício regular de seu direito ao efetuar os descontos em folha; (v) não merece prosperar o pedido de restituição em dobro em eventual descumprimento da obrigação determinada, em virtude da ausência de ato ilícito praticado pelo ora recorrente; (vi) deve ser afastado o dano moral; (vii) subsidiariamente, o valor indenizatório deve ser reduzido.

Pois bem.

DA IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA CONCEDIDA À AUTORA

Inicialmente, o banco Recorrente impugna o benefício da gratuidade da justiça que foi concedido na origem, em favor da autora/Recorrida.

Afirma, para tanto, que a Recorrida não comprovou sua hipossuficiência, e que está amparada por advogado particular, o que entende ser incompatível com a benesse.

No entanto, não assiste razão ao Recorrente.

Quanto à gratuidade da justiça, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em orientar que “
a simples declaração de pobreza tem presunção juris tantum, bastando, a princípio, o simples requerimento para que lhe seja concedida a assistência judiciária gratuita. Todavia, o benefício pode ser indeferido quando o magistrado se convencer, com base nos elementos acostados aos autos, de que não se trata de hipótese de miserabilidade jurídica - CPC/2015, art. 99, §§ 2º e 3º
” (AgInt no AREsp n. 1.716.192/SC, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 18/12/2020).

No caso dos autos, não há circunstância que infirme a declaração de hipossuficiência da Recorrida.

Ao contrário, verifica-se que a autora é idosa (atualmente com 76 anos), é aposentada e aufere benefícios previdenciários pelo INSS que somam pouco mais de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) mensais, valor reduzido por descontos de empréstimos consignados contratados pela Recorrida (ID 5554938).

Além disso, conforme previsão do §4º, do art. 99, do CPC/15, “
a assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça
”, de modo que o fato, por si só, não é fundamento suficiente para afastar a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência da autora.

Não existem outros elementos que possam infirmar a hipossuficiência alegada pela parte.

Desse modo,
rejeito
a impugnação ao benefício da gratuidade da justiça deferido à autora.

DA PRESCRIÇÃO

O Recorrente aduz, ainda, a ocorrência da prescrição, porque a pretensão não se relaciona a fato ou vício do produto ou serviço, mas à restituição dos valores pagos por contrato bancário, de modo que não se justifica o prazo prescricional de 5 anos previsto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor.

Melhor sorte não assiste ao Recorrente.

A jurisprudência do c. STJ é no sentido de que “
em demandas envolvendo pretensão de repetição de indébito, incide o prazo prescricional previsto no art. 27 do CDC
”. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO CUMULADA COM PEDIDO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

1. Ação de declaração de inexistência de negócio jurídico cumulada com pedido de compensação por danos morais e repetição de indébito.

2.
Segundo entendimento prevalecente nesta Corte Superior, em demandas envolvendo pretensão de repetição de indébito, aplica-se prazo prescricional quinquenal a partir da data em que ocorreu a lesão, ou seja, a data do pagamento indevido. Ademais, na espécie, incide o prazo prescricional previsto no art. 27 do CDC. Precedentes.

3. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. Ademais, a simples transcrição de ementas de julgados não atende aos requisitos estabelecidos para conhecimento do recurso.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 2.285.762/PB, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 14/6/2023.)

Sendo assim, aplicando-se o prazo prescricional quinquenal, não merece alteração a r. sentença recorrida, que afastou a prejudicial de mérito.

DO MÉRITO

Quanto ao mérito propriamente dito, em contextualização dos fatos que envolvem a demanda, extrai-se dos autos que a autora/Recorrida ajuizou a ação pugnando pela anulação de contrato de empréstimo consignado, cuja assinatura não reconhece, que lhe gerou descontos mensais em seu benefício previdenciário nº 125.600.458-5, no importe de R$ 60,60 (sessenta reais e sessenta centavos).

Quanto ao tema, o c. STJ definiu que “
As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros – como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos –, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.
” (REsp 1.199.782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado pela Segunda Seção, em 24/08/2011 sob o rito previsto no art. 543-C do CPC, DJe 12/09/2011).

Ainda, na forma da jurisprudência do c. STJ, somente fica excluída a responsabilidade da instituição financeira nos casos em que o fornecedor de serviços
comprovar
que o defeito não existe ou que, apesar de existir, a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 14, § 3º do CDC).

Dessa forma, resta analisar se o banco Recorrente se desincumbiu do ônus de comprovar a inexistência de fraude no contrato de empréstimo consignado ou a culpa exclusiva da consumidora no evento danoso.

Ao compulsar os autos, é possível concluir que não.

De início, cumpre esclarecer que a relação contratual discutida nos autos é de natureza consumerista, atraindo, portanto, a inversão do ônus probatório com fulcro nas normas do Código de Defesa do Consumidor, consoante disposto em seu artigo 6°, que foi deferida no despacho saneador ID 5555002.

Com base nisso, havendo contestação da assinatura aposta no contrato objeto da lide, caberia ao Recorrente, em momento oportuno, comprovar a autenticidade da assinatura aposta no contrato apresentado, sobretudo diante da existência de regra específica de distribuição do ônus da prova referente à hipótese em comento, nos termos do artigo 429, inciso II, do CPC/15:

Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando:

(...) II – se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento.

Nesse sentido, é a jurisprudência consolidada do c. Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo nº 1061/STJ):

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO PROFERIDO EM IRDR. CONTRATOS BANCÁRIOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DOCUMENTO PARTICULAR. IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. Para os fins do art. 1.036 do CPC/2015, a tese firmada é a seguinte:
“Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II).”

2. Julgamento do caso concreto.

2.1. A negativa de prestação jurisdicional não foi demonstrada, pois deficiente sua fundamentação, já que o recorrente não especificou como o acórdão de origem teria se negado a enfrentar questões aduzidas pelas partes, tampouco discorreu sobre as matérias que entendeu por omissas. Aplicação analógica da Súmula 284/STF.

2.2. O acórdão recorrido imputou o ônus probatório à instituição financeira, conforme a tese acima firmada, o que impõe o desprovimento do recurso especial.

3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(REsp n. 1.846.649/MA, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 24/11/2021, DJe de 9/12/2021.)

RECURSO ESPECIAL - INCIDENTE DE FALSIDADE MANEJADO NO BOJO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - ALEGAÇÃO DE INAUTENTICIDADE DE ASSINATURAS APOSTAS EM CONTRATO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA - DOCUMENTO COM FIRMA RECONHECIDA EM CARTÓRIO - INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE JULGARAM IMPROCEDENTE O INCIDENTE DADA A NÃO ELABORAÇÃO DA PROVA PERICIAL GRAFOSCÓPICA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DO ADIANTAMENTO DA REMUNERAÇÃO DO PERITO, O QUE ENSEJOU A INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO ENQUANTO REGRA DE JULGAMENTO - IRRESIGNAÇÃO DOS EXCIPIENTES Hipótese: Controvérsia atinente a quem incumbe o ônus da prova na hipótese de contestação de assinatura cuja autenticidade fora reconhecida em cartório.

1.
Consoante preceitua o artigo 398, inciso II, do CPC/73, atual 429, inciso II, do NCPC, tratando-se de contestação de assinatura ou impugnação da autenticidade, o ônus da prova incumbe à parte que produziu o documento
. Aplicando-se tal regra ao caso concreto, verifica-se que, produzido o documento pelos exequentes, ora recorridos, e negada a autenticidade da firma pelos insurgentes/executados, incumbe aos primeiros o ônus de provar a sua veracidade,
pois é certo que a fé do documento particular cessa com a contestação do pretenso assinante consoante disposto no artigo 388 do CPC/73, atual artigo 428 do NCPC, e, por isso, a eficácia probatória não se manifestará enquanto não for comprovada a fidedignidade
.

(...)

7. Esta Corte Superior preleciona não ser possível confundir ônus da prova com a obrigação de adiantamento dos honorários periciais para a sua realização. Precedentes.

8. Recurso especial provido para cassar o acórdão recorrido e a sentença, com a determinação de retorno dos autos à origem a fim de que seja reaberta a etapa de instrução probatória, ficando estabelecido competir à parte que produziu o documento cujas assinaturas são reputadas falsas comprovar a sua fidedignidade, ainda que o adiantamento das despesas dos honorários periciais seja carreado à parte autora nos termos dos artigos 19 e 33 do CPC/73, atuais artigos 82 e 95 do NCPC.

(REsp 1313866/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 22/06/2021)

Na hipótese, o banco Recorrente não se desincumbiu do ônus da prova, sequer pugnando pela realização da prova pericial para comprovação da autenticidade da assinatura impugnada, quando oportunizado, conforme certidão ID 5555006.

Assim, considerando que o Recorrente não trouxe comprovação da idoneidade do empréstimo consignado supostamente pactuado entre as partes, sendo certo que não há como exigir que a autora/Recorrida produza prova negativa da relação jurídica, não merece reforma a sentença recorrida quanto ao ponto.

Da mesma forma, reconhecendo a ausência de comprovação de inexistência de falha na prestação do serviço, tampouco de qualquer excludente de responsabilidade, não merece reforma a sentença que condenou a requerida/Recorrente ao ressarcimento dos valores indevidamente descontados à autora/Recorrida.

Quanto à devolução do que se descontou do benefício previdenciário da autora/Recorrida, a r. sentença determinou a repetição em dobro do indébito apenas para os descontos realizados após março/2021, o que não merece reforma.

Sobre a questão, houve alteração jurisprudencial do c. STJ, que, em sede de embargos de divergência, fixou a seguinte tese: “
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

A c. Corte Superior modulou os efeitos da aludida decisão, para que o entendimento fixado passe a ser aplicado somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, isto é,
30.03.2021
.

Por essa razão, aplica-se às parcelas descontadas em período anterior a março/2021 o entendimento anterior no sentido de que a repetição em dobro de valores cobrados ilegalmente é possível somente se verificada a má-fé, como se vê, ilustrativamente, do julgado abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. ARRENDAMENTO MERCANTIL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. TARIFA DE CADASTRO. TARIFA DE EMISSÃO DE CARNÊ. SERVIÇOS DE TERCEIROS. SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA. COBRANÇA ANTECIPADA DE VRG. REPETIÇÃO EM DOBRO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. [...] 7.
A restituição em dobro de rubricas cobradas em contratos bancários e consideradas ilegais só é possível se verificada a má-fé. Precedentes STJ.
(TJES, Classe: Apelação, 012130011682, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 01/11/2019)

Não havendo nos autos indício de má-fé da instituição financeira, a qual deve ser comprovada, ao contrário da boa-fé, que é presumida, não há que se falar em devolução em dobro do indébito, razão pela qual entendo que não merece reforma a sentença também quanto ao ponto.

Por fim, no que se refere à condenação por danos morais, assiste razão ao Recorrente.

A jurisprudência do c. STJ é firme no sentido de que, nos casos de fraude bancária, a caracterização do dano moral exige que a comprovação do dano repercuta na esfera dos direitos da personalidade. Há que se avaliar as circunstâncias que orbitam o caso, muito embora se admita que a referida conduta acarrete dissabores ao consumidor. (AgInt nos EDcl no AREsp 1669683/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 30/11/2020).

No caso concreto, não houve comprovação de repercussão de dano aos direitos da personalidade da autora, de modo que as consequências da fraude não ultrapassaram o mero dissabor à Recorrida, pois trata-se de descontos mensais em valores de pequena monta (R$ 60,60), e tampouco houve inserção do nome da autora nos cadastros restritivos de crédito.

Dessa forma, a hipótese não revela dano extrapatrimonial causado à autora passível de gerar o dever de indenizar.

Assim, deve ser afastada a condenação à indenização por danos morais fixada na sentença.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de BANCO PAN S.A., apenas para afastar a condenação do banco Recorrente ao pagamento de indenização por danos morais, mantendo-se os demais termos da sentença.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO N.º 5013891-05.2022.8.08.0011

APELANTE: BANCO PAN S/A

APELADA: JOSELINA DA SILVA PEREIRA

RELATOR: DES
. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

VOTO DE VISTA

Eminentes Pares, após analisar atentamente o voto proferido pelo Nobre Relator, Desembargador Samuel Meira Brasil Junior, alcancei conclusão diversa apenas quanto ao afastamento da condenação do banco recorrente no pagamento de indenização por danos morais, de modo que
inauguro parcial divergência
. Explico.

O Relator, manteve a sentença nos capítulos em que:
(i)
declarou nulos os contratos discutidos nos autos; e
(ii)
condenou o banco na repetição do indébito em dobro, com a incidência dos acessórios legais. Entretanto, deu parcial provimento ao apelo da Instituição Financeira apenas e tão somente para excluir a condenação do banco em indenização por danos morais, arbitrada em primeira instância em R$5.000,00 (cinco mil reais).

Nesse aspecto, entendeu o Colega que “[...] nos casos de fraude bancária, a caracterização do dano moral exige que a comprovação do dano repercuta na esfera dos direitos da personalidade [...]”. Assim, concluiu que, no caso concreto, “[...] não houve comprovação de repercussão de dano aos direitos da personalidade da autora, de modo que as consequências da fraude não ultrapassaram o mero dissabor à recorrida, pois trata-se de descontos mensais em valores de pequena monta (R$ 60,60), e tampouco houve inserção do nome da autora nos cadastros restritivos de crédito [...]”.

Ocorre que venho reiteradamente externando posicionamento, perante esta Egrégia Segunda Câmara Cível, no sentido de que “[...] a realização de descontos indevidos mediante fraude bancária configura
danos morais ‘in re ipsa’
, devendo o consumidor ser ressarcido pela conduta lesiva da Instituição Financeira
[...]” (TJES, Apelação n.º 0002578-31.2019.8.08.0014, Segunda Câmara Cível, J 23/02/2024).

É importante destacar que a pretensão de indenização por danos morais adveio do reconhecimento da declaração de inexistência da relação jurídica processual discutida, com as consequentes cobranças indevidas e sucessivas de valores de pessoa idosa e hipossuficiente, em seu benefício previdenciário, apta a caracterizar dano moral “in re ipsa”. Em suma, “[...]
a realização de descontos indevidos
mediante fraude bancária

configura danos morais ‘in re ipsa
’, devendo o consumidor ser ressarcido pela conduta lesiva da Instituição Financeira
[...]” (TJES, Apelação n.º 0012252-72.2016.8.08.0035, Relator: Rodrigo Ferreira Miranda, Segunda Câmara Cível, J 13/03/2023).

Entendo que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo.
Sobre o tema, transcrevo os seguintes julgados deste TJES:

[...] A responsabilidade atribuída ao fornecedor decorre da violação a um dever contratualmente assumido, de gerir com extrema segurança as movimentações bancárias envolvendo clientes ou terceiros, mediante rigorosa conferência dos dados e documentos porventura apresentados quando da celebração de contratos e outras operações financeiras.
Encontra-se pacificada a jurisprudência nacional no sentido de que não há necessidade de a parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver
presunção
neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo
. [...] Levando-se em consideração os critérios da razoabilidade, grau de culpa, porte econômico das partes e da própria gravidade do fato, é razoável e proporcional a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) arbitrada a título de indenização por dano moral, devendo ser mantida inalterada a sentença também neste particular [...] (TJES, Apelação n.º 0000229-73.2020.8.08.0029, Relatora: Desª Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Quarta Câmara Cível, J 09/04/2024).

[...]
A fraude na contratação bancária envolvendo o consumidor enseja
dano moral in re ipsa
, devendo o valor arbitrado observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo o montante de R$5.000,00 (cinco mil reais) suficiente para recompor o abalo sofrido [...] (TJES, Apelação n.º 0015358-03.2016.8.08.0048, Relator: Des. Robson Luiz Albanez, Quarta Câmara Cível, J 13/12/2023).

[...]
Hipótese de
dano moral in re ipsa
, tendo em vista a ocorrência de fraude, dispensando-se a comprovação do prejuízo moral experimentado
[...] (TJES, Apelação n.º 0000331-95.2020.8.08.0029, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, J 11/10/2023).

[...]
Conforme o entendimento da jurisprudência, o empréstimo consignado contratado mediante fraude, resultando em desconto indevido no salário de pessoa que não o contratou, configura caso típico de
dano in re ipsa
, estando o valor arbitrado na origem compatível com a jurisprudência desta Corte
[...] (TJES, Apelação n.º 5000896-27.2022.8.08.0021, Relatora: Desª Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, J 12/06/2023).

APELAÇÃO CÍVEL REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA INTEGRANTE DE GRUPO ECONÔMICO PERTINÊNCIA SUBJETIVA DO BANCO REQUERIDO APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO CONTRATAÇÃO MEDIANTE
FRAUDE RENOVAÇÃO DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO NÃO RECONHECIDA PROVA GRAFOTÉCNICA PRODUZIDA FALSIFICAÇÃO DA ASSINATURA DO AUTOR DESCORTINADA RISCO DA ATIVIDADE BANCÁRIA RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA
TESE FIRMADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO DESCABIMENTO AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DEDUÇÃO DO MONTANTE EFETIVAMENTE RECEBIDO PELO REQUERENTE RELAÇÃO DE CONSUMO DANO MORAL CARACTERIZADO ‘IN RE IPSA’ QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1) Ainda que à época existisse a pessoa jurídica alegadamente responsável pela contratação (Itaú BMG Consignado S/A), que teria incorporada por outra empresa (Banco Itaú Consignado S/A), o consumidor não é obrigado a conhecer as ramificações do grupo econômico e identificar as atividades que cada empresa exerce. 2) Ademais, à luz da Teoria da Aparência, afigura-se suficiente, para fins de se reconhecer a legitimidade passiva do Banco BMG S/A, que o contrato tenha sido celebrado com pessoa jurídica que integra(va) o Grupo Financeiro BMG, tal qual consta do cabeçalho da cédula de crédito bancário e da qualificação do credor. 3) O autor reconhece ter contratado o empréstimo em 2010, mas não a sua renovação em 2013, de modo que, sendo impugnada a assinatura nele inserida como sendo sua, deduz-se possível ocorrência de fraude na sua formalização. 4) Esclareceu o perito que, do cotejo entre as amostras de assinatura do autor e aquela inserida na cédula de crédito bancário, existem divergências entre punhos escritores e concluiu que os exames por ele realizados apontam de maneira definitiva e categórica para a duplicidade de punhos escritores e, portanto levando a conclusão definitiva de que os lançamentos de assinaturas no documento examinado no Item II (Documento Questionado), não promanou do punho escritor de Sebastião Braz da Rocha. 5)
O fato relatado decorre da própria atividade desenvolvida pelo banco, isto é, o chamado risco da atividade bancária, que não pode ser transferido ao consumidor, considerando que a contratação aperfeiçoou-se mediante falsa assinatura
. [...] 8)
É pacífica a jurisprudência no sentido de que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo
[...] (TJES, Apelação Cível n.º 048160021514, Relatora: Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Terceira Câmara Cível, J 13/07/2021, DJ 28/07/2021).

Cito, ainda, julgados de outros Tribunais pátrios no mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM. Alegação autoral de inexistência de relação jurídica. Sentença de procedência parcial. Irresignação do demandado. Visando a reforma do julgado, alegando que não houve falha na prestação do serviço e, por conseguinte não há que se cogitar da devolução das parcelas, tampouco da reparação pelo dano extrapatrimonial. Irresignação do réu que não merece prosperar, pois
a falha na prestação do serviço ficou comprovada, uma vez que a fraude bancária não ilide o dever de indenizar, uma vez que se trata de fortuito interno que não rompe com o nexo de causalidade, uma vez que inerente ao risco do próprio empreendimento,
dano moral
que no caso em comento decorre de forma
in re ipsa
. Valor fixado no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) que se mostra compatível com os danos sofridos pela parte autora. Recurso conhecido e desprovido, com majoração dos honorários de sucumbência, nos termos do que preceitua o art. 85, § 11, do CPC, anteriormente fixados em 10% sobre o valor da condenação, passando-os para 15%. (
TJRJ
; Apelação n.º 0805591-12.2022.8.19.0202; Relator: Des. Vitor Marcelo Aranha Afonso Rodrigues; Décima Nona Câmara de Direito Privado; DORJ 24/04/2024).

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. Fraude na contratação. Aplicação do CDC
. Consumidora por equiparação. Ausência de documentos capazes de comprovar a contratação. Descontos lançados indevidamente sobre o benefício previdenciário da autora. Falha nos serviços prestados pelo réu. Responsabilidade objetiva da instituição bancária. Restituição dos valores indevidamente descontados do benefício da demandante. Devolução em dobro. Tese firmada em recurso repetitivo do STJ. EARESP nº 676.608. A restituição em dobro do indébito independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Modulação dos efeitos aos indébitos cobrados posteriormente à data da publicação do Acórdão paradigma. 30.03.2021, que afeta o presente caso nos descontos ocorridos após esta data.
Dano moral in re ipsa
. Caracterizado. Quantum majorado em observância aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. RECURSO DESPROVIDO do réu. RECURSO PROVIDO da autora (
TJSP
; Apelação n.º 1003419-07.2023.8.26.0066; Ac. 17798434; Relatora: Desª Anna Paula Dias da Costa; Trigésima Oitava Câmara de Direito Privado; J 17/04/2024; DJESP 22/04/2024).

[...]
Comprovada a fraude na contratação, os danos morais são devidos, uma vez que a falha na prestação do serviço e os descontos irregulares no benefício geram o denominado
dano moral in re ipsa
, ou presumido, conforme orientação pacífica do Superior Tribunal de Justiça
[...] (TJCE; Apelação n.º 0050601-54.2021.8.06.0091; Relator: Desª Maria de Fátima de Melo Loureiro; Segunda Câmara de Direito Privado; DJCE 19/04/2024).

[...]
Quanto aos danos morais,
o caso é de dano moral in re ipsa
, posto que indevido o desconto mensal de valores da conta corrente em que a parte autora recebe sua aposentadoria
.[...] Levando em conta todos esses fatores, o inequívoco constrangimento e aborrecimento, principalmente porque a cobrança indevida ocorreu diretamente em sua conta corrente, onde recebe sua aposentadoria, suprimindo verba de caráter alimentar, tenho que o valor indenizatório deve ser mantido, sendo rejeitada a alegação de fixação desproporcional (
TJMS
; Apelação n.º 0802658-36.2023.8.12.0005; Relator: Des. Sideni Soncini Pimentel; Quarta Câmara Cível; DJMS 18/04/2024).

Por tal motivo, deve ser confirmada a condenação do banco apelante no pagamento de indenização por danos morais em favor da parte autora apelada, restando a análise da razoabilidade e proporcionalidade do “quantum” indenizatório fixado na sentença, por ter sido sustentada nas razões recursais a necessidade de modificação.

No que diz respeito ao valor fixado para compensação, é cediço que esta quantia deve ser fixada com moderação, visto que não pode propiciar um enriquecimento sem causa, mas deve servir como uma compensação proporcional em face da ofensa recebida.

Tal condenação deverá ter o efeito de produzir no causador do mal um impacto econômico capaz de dissuadi-lo a praticar novo ato atentatório à dignidade da vítima. Deve ainda representar uma advertência ao lesante, de modo que possa receber a resposta jurídica aos resultados do ato lesivo.

A meu ver, o valor fixado na origem, no montante de R$5.000,00 (cinco mil reais), revela-se proporcional, sobretudo porque a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem estabelecido parâmetros valorativos para hipóteses semelhantes à dos autos que se encontram em conformidade com o arbitrado na sentença objurgada
, “in verbis”:

APELAÇÃO CÍVEL ALEGAÇÃO DE
FRAUDE
REVISÃO DO CONTRATO -
RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA
- NEXO CAUSAL - DANO MORAL CONFIGURADO VALOR RAZOÁVEL - RECURSO IMPROVIDO. 1. Tratando-se de relação de consumo, é cediço que o fornecedor responde pela má prestação do serviço independentemente de culpa, conforme dispõe o caput do artigo 14 do CDC. 2. O C. Superior Tribunal Justiça já pacificou entendimento acerca da temática em apreço ao julgar o REsp nº 1199782, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, e concluir que As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno (REsp 1199782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011). 3. Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade. (REsp 1.846649). 4.
Cabível, no caso em exame, a condenação em danos morais, encontrando-se o valor fixado, em R$ 5.000,00, razoável considerando o dano causado, a condição social, profissional e econômica do ofendido, bem como a gravidade da ofensa, conforme padrões deste e. Tribunal
. 5. Recurso improvido (TJES, Apelação Cível n.º 024170245484, Relator: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, J 07/03/2022, DJ 30/03/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE
CONTRATO DE CRÉDITO BANCÁRIO. ALEGADO DESCONHECIMENTO DE SUA ORIGEM. COMPROVAÇÃO DE FRAUDE
. DANOS MORAIS ‘IN RE IPSA’. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Hipótese em que, a partir do conjunto probatório constante do apostilado, é possível presumir que o Autor foi vítima de fraude, na medida em que não celebrou contrato de empréstimo consignado com o banco requerido. 2. A fraude bancária atrai a aplicação da Súmula nº 479 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo conteúdo preleciona que 'As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias' (TJES, Classe: Apelação Cível, 047070046686, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020). 3.
Quantum indenizatório R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixado em consonância com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos
. 4. Recurso conhecido e desprovido (TJES, Apelação Cível n.º 035170313361, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, J 31/05/2021, DJ 14/06/2021).

Diante do exposto, e por despiciendas outras considerações,
inauguro parcial
divergência
, de modo que
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
BANCO PAN S/A
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, preservando integralmente a sentença guerreada, inclusive quanto à condenação da Instituição Financeira em indenização por danos morais.

Por conseguinte, dada a negativa de provimento ao apelo, condeno o recorrente em honorários recursais, que fixo em 3% (três por cento) sobre o parâmetro estabelecido na origem. Assim, a verba honorária de sucumbência, a ser suportada pelo recorrente, será majorada de 12% (doze por cento) para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Vitória, 23 de abril de 2024.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 23/04/2024 às 13:59:22, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50886623042024
.

Acompanho o eminente Des. Relator para dar parcial provimento ao recurso, afastando a condenação da instituição financeira ao pagamento de danos morais.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013891-05.2022.8.08.0011

APELANTE: BANCO PAN S.A.

APELADA: JOSELINA DA SILVA PEREIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR.

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo Banco Pan S.A. contra a sentença (ID 5555007) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim, que, em “ação declaratória de inexistência de débito c/c antecipação da tutela e indenização por danos morais e materiais” ajuizada por Joselina da Silva Pereira em face do Banco Pan S.A., julgou procedentes os pedidos autorais, para: (i) declarar nulos os contratos discutidos nos autos; (ii) condenar o requerido/Recorrente a restituir, em dobro (somente as parcelas descontadas a partir de março/2021), os descontos indevidos efetuados no benefício previdenciário da autora; e (iii) condenar o requerido ao pagamento de danos morais, na quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Sustenta o apelante, em síntese, que (i) é indevida a concessão da gratuidade da justiça à autora; (ii) ocorreram os efeitos da prescrição trienal disposta no art. 206, § 3°, do Código Civil; (iii) a contratação foi válida, eis que preenchido todos os requisitos, sendo a Recorrida a única beneficiária da contratação, vez que firmou o contrato do cartão de crédito consignado; (iv) agiu no exercício regular de seu direito ao efetuar os descontos em folha; (v) não merece prosperar o pedido de restituição em dobro em eventual descumprimento da obrigação determinada, em virtude da ausência de ato ilícito praticado pelo ora recorrente; (vi) deve ser afastado o dano moral; (vii) subsidiariamente, o valor indenizatório deve ser reduzido.

O Eminente Relator deu parcial provimento ao recurso para afastar a condenação do banco Recorrente ao pagamento de indenização por danos morais, mantendo-se os demais termos da sentença.

O Eminente Desembargador Raphael Americano Câmara instaurou divergência para negar provimento ao recurso, preservando integralmente a sentença, inclusive quanto a condenação da instituição financeira em indenização por danos morais.

Pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para continuação do julgamento.

Da análise dos autos e das razões recursais, chego às mesmas conclusões a que chegou o eminente relator ao rejeitar a impugnação à gratuidade da justiça concedida à autora e à prejudicial de mérito de prescrição.

Outrossim, as instituições financeiras se enquadram no conceito de fornecedores de serviços ao consumidor, razão pela qual estão sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor (STJ, Súmula nº 297).

Disso resulta que respondem objetivamente pelos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços (CDC, art. 14).

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n. 1.846.649/MA, em 24/11/2021, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze e sob a sistemática dos recursos repetitivos (TEMA n° 1061), fixou tese de observância obrigatória no sentido de que
“Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II).”

E em se tratando de ação em que a parte autora afirma desconhecer o vínculo jurídico do qual se origina débito que vem ensejando descontos a seu benefício previdenciário, cabe à instituição bancária, portanto, a comprovação do vínculo contratual.

Neste sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – CONTRATO SUPOSTAMENTE CELEBRADO COM INCAPAZ – VEROSSIMILHANÇA E PERICULUM IN MORA – RECURSO DESPROVIDO.

1.Em regra, a prova da inexistência da relação jurídica não pode ser imposta ao autor, mormente no âmbito das relações consumeristas, por se tratar de espécie de prova diabólica, cabendo, desta forma, a distribuição do ônus da prova, de forma que se impute à empresa fornecedora de produtos e serviços a prova da contratação ou da autorização para o débito bancário.

2. (...).”

(TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO n° 5003335-11.2021.8.08.0000, Des. Subst. Luiz Guilherme Risso, 3ª Câmara Cível, Data: 11/02/2022)

Na hipótese, o apelante não comprovou a existência de relação contratual com a autora, não tendo se desincumbido do ônus da prova, sequer tendo pugnado pela realização da prova pericial para comprovação da autenticidade da assinatura impugnada.

Constatada a falha da instituição financeira sua responsabilidade é objetiva, em decorrência do risco do empreendimento, implicando que o recorrente deve ser condenado ao pagamento daquilo que foi subtraído do recorrido.

Outrossim, a sentença condenou o apelante a devolver os valores indevidamente descontados com a observação de que a repetição deverá se dar em dobro para os descontos realizados após março de 2021, em observância à modulação dos efeitos da tese jurídica fixada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp n. 1.413.542/RS, no sentido de que “
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

Ademais, a sujeição da requerente a descontos indevidos incidentes sobre seus proventos de aposentadoria diretamente na folha de pagamento, sem a contratação de nenhum produto ou serviço que os justifiquem, extrapola o conceito de mero aborrecimento, ensejando a ocorrência de danos morais.

Neste mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – FRAUDE – DESCONTOS INDEVIDOS – ATO ILÍCITO CARACTERIZADO – DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL CONFIGURADO – RAZOABILIDADE DO MONTANTE INDENIZATÓRIO – RECURSO CONHECIDOS E DESPROVIDO.

1. As normas consumeristas são aplicáveis às instituições bancárias, que respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relacionado a fraudes praticados por terceiros nas operações bancárias. Inteligência das súmulas nº 297 e 479, ambas do Superior Tribunal de Justiça.

2. A prova documental não demonstra a higidez do contrato bancário, uma vez que o banco apelante sequer trouxe aos autos o contrato que as partes teriam celebrado para que fosse possível verificar a higidez da assinatura nele aposta.

3. (...).

4. A falha na prestação do serviço (art. 14 do Código de Defesa do Consumidor) ultrapassou a seara do mero dissabor e violou direitos da personalidade do apelado, sendo que o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de danos morais, é adequado ao grau de reprovabilidade da conduta do apelante e ao seu porte econômico, bem como ao caráter punitivo e pedagógico do instituto.

5. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, AP n° 5014433-23.2022.8.08.0011, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, 2ª Câmara Cível, Julgado em 15/05/2024)

E competindo ao juiz a fixação do valor da indenização por dano moral, por dificuldade da inconversibilidade do dano nos casos em que se tem apenas o elemento afetivo extrapatrimonial, como o dos autos, deve o magistrado agir com as cautelas necessárias, primando pela reparação do dano, mas com a preocupação que desta não resulte indicativos de enriquecimento do lesado, pois há de sustentar-se em raciocínio carregadamente subjetivo.

No exercício dessa análise tenho que a indenização fixada na sentença em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é quantia suficiente para indenizar a apelada pelos danos morais sofridos sem implicar enriquecimento ilícito, guardando a punição a força do caráter pedagógico para evitar que a omissão quanto à segurança dos serviços bancários prestados se perpetue no tempo.

Por estas razões, com a mais respeitosa vênia a entendimentos contrários, da mesma forma que o fez o Eminente Des. Raphael Americano Câmara, nego provimento ao recurso.

Em consequência do desprovimento do recurso, majoro os honorários sucumbenciais (§ 11°, do art. 85 do CPC) para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Des. Fabio Clem de Oliveira