Tribunal: TJES
Processo: 0003046-92.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990); Isonomia/Equivalência Salarial
Data de julgamento: 2024-07-31

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS EM REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. EXERCÍCIOS DE ATRIBUIÇÕES DE INVESTIGADOR. COMPROVAÇÃO. DIFERENÇA SALARIAL DEVIDA. APELO DO ENTE ESTATAL DESPROVIDO. TERMO FINAL PARA EFEITO DE REPARAÇÃO. DATA DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 988/2021. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. ADOÇÃO DA TAXA SELIC A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA EC 113/2021. APELO DO SERVIDOR PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.

1)

Consoante disposto na Súmula 378/STJ, “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes
”.

2
)
Demonstrado que o servidor público, ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, exerce, na prática, a função de Investigador de Polícia, deve o Estado ser condenado ao pagamento das diferenças salariais.

3)

O Decreto nº 3.729-R/2014, que promovera substancial aproximação entre as atribuições dos cargos de Agente de Polícia Civil e Investigador de Polícia, é inválido por vício de forma, pois não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso. Precedente do STF.

4)
O termo final para efeito de pagamento deve ser a data da edição da Lei Complementar Estadual nº 988, em 13/12/2021, reestruturando as atribuições do cargo de agente de polícia, cerca de um mês após a última informação sobre o desvio, fornecida em audiência.

5)
O regramento previsto no Tema 905/STJ deve ser mantido apenas até a publicação da Emenda Constitucional nº 113, em 09/12/2021, cujo art. 3º prescreve a adoção da taxa SELIC.

6
)
Recursos do ente estatal desprovido e do servidor provido. Remessa prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003046-92.2020.8.08.0035

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: RODINES DO NASCIMENTO SONEGHETI e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS EM REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. EXERCÍCIOS DE ATRIBUIÇÕES DE INVESTIGADOR. COMPROVAÇÃO. DIFERENÇA SALARIAL DEVIDA. APELO DO ENTE ESTATAL DESPROVIDO. TERMO FINAL PARA EFEITO DE REPARAÇÃO. DATA DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 988/2021. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. ADOÇÃO DA TAXA SELIC A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA EC 113/2021. APELO DO SERVIDOR PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.

1)

Consoante disposto na Súmula 378/STJ, “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes
”.

2
)
Demonstrado que o servidor público, ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, exerce, na prática, a função de Investigador de Polícia, deve o Estado ser condenado ao pagamento das diferenças salariais.

3)

O Decreto nº 3.729-R/2014, que promovera substancial aproximação entre as atribuições dos cargos de Agente de Polícia Civil e Investigador de Polícia, é inválido por vício de forma, pois não poder um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso. Precedente do STF.

4)
O termo final para efeito de pagamento deve ser a data da edição da Lei Complementar Estadual nº 988, em 13/12/2021, reestruturando as atribuições do cargo de agente de polícia, cerca de um mês após a última informação sobre o desvio, fornecida em audiência.

5)
O regramento previsto no Tema 905/STJ deve ser mantido apenas até a publicação da Emenda Constitucional nº 113, em 09/12/2021, cujo art. 3º prescreve a adoção da taxa SELIC.

6
)
Recursos do ente estatal desprovido e do servidor provido. Remessa prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer dos recursos para negar provimento do apelo do Estado do Espírito Santo e dar provimento à apelação de Rodines do Nascimento Sonegheti, prejudicada a remessa.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Tendo em vista a correlação entre os fundamentos expendidos, passo a apreciar conjuntamente os apelos.

Cinge-se a controvérsia a definir se o recorrido, ocupante do cargo público de Agente de Polícia Civil fora, de fato, submetido a desvio de função mediante exercício de atribuições do cargo de Investigador de Polícia Civil.

Como cediço, o Superior Tribunal de Justiça sumulou, por meio do verbete de n.º 378, o entendimento de que, reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salariais decorrentes,
ad lit
t
eram
:

Súmula nº 378
–

Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

No mesmo passo trilha a jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. LAUDO DE AVALIAÇÕES. ENGENHEIRO CIVIL. ENGENHEIRO DE AVALIAÇÕES. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. AUSÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1.
É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o servidor em desvio de função tem direito à percepção das diferenças vencimentais decorrentes de tal situação, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Precedentes do STJ. 2
. [...] (TJES, Classe: Apelação, 24110322039, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/06/2016, Data da Publicação no Diário: 27/06/2016)

ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - SERVIDOR PÚBLICO - PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO - CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO: AJUDANTE DE SERVIÇO PÚBLICO - CARGO PARADIGMA: ARTÍFICE DE OBRAS DE SERVIÇO PÚBLICO BOMBEIRO PROCEDÊNCIA - COMPROVAÇÃO DO DESVIO - RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO - SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.
1.
O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado resolvia problemas no esgoto e desentupimento de pias, o que ultrapassa as atribuições típicas dos Ajudantes de Obras de Serviços Públicos, atingindo aquelas atinentes aos Artífices de Obras e Serviços Públicos do Município de Aracruz. 4.
Restou comprovado que as funções inerentes ao cargo de Ajudantes de Obras de Serviços Públicos são distintas daquelas ligadas ao exercício da função de Artífices de Obras e Serviços Públicos.
5. Recurso voluntário desprovido e sentença confirmada em reexame necessário. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 006160033988, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR EM DESVIO DE FUNÇÃO – COMPROVAÇÃO – DIREITO ÀS DIFERENÇAS VENCIMENTAIS – VERBETE N. 378 DA SÚMULA DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO IMPROVIDO.
1. Consoante o verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, uma vez “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
2. Hipótese concreta em que, como ficou corretamente consignado na decisão monocrática agravada,
os elementos dos autos comprovam que o servidor agravado, embora ocupante do cargo efetivo de guarda municipal, exerceu em desvio, durante aproximadamente vinte anos e até sua aposentadoria, o cargo de motorista municipal, motivo pelo qual faz jus às diferenças vencimentais decorrentes do desvio, desde que respeitado o lapso prescricional quinquenal aplicável à espécie.
3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo Ap, 30110036370, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/04/2016, Data da Publicação no Diário: 04/05/2016)

Fincada essa premissa, com a edição do Decreto-lei n.º 3.819-N/1995, fora agregada ao cargo de Agente de Polícia a função investigativa, exigindo-se a participação do servidor em operações policiais e missões afins.

Todavia, o
I
nvestigador
possui atribuições mais relacionadas à prospecção de fatos, dados e elementos para orientar a atuação policial, ao passo que o
A
gente de
P
olícia
possui atribuição de assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, entregar intimações, inquéritos e outros documentos de acesso restrito ou sigiloso, dentre outras, tendo destacado que
o Decreto n.
º
3.729-R de 2014
não
igualou as atribuições dos cargos.

Sem embargo, as atividades realizadas pelo servidor, extraídas de vasta prova documental, afiguram-se idênticas àquelas inerentes ao feixe de atribuições do cargo Investigador de Polícia.

Em audiência de instrução e julgamento, depuseram nesse sentido as testemunhas José Lopes Pereira, Delegado de Polícia na DHPP de Vila Velha, que trabalhou com o requerente no período de 2012 a 2019; (b) Magno Barreto Mendonça, Investigador de Polícia na DHPP de Vila Velha, o qual laborou com o autor de 2013 a 2019; (c) Flávia Mello Jabor Ferri, Escrivã de Polícia lotada na DHPP de Vila Velha, que trabalha com o Sr. Rodines desde 2015.

Como bem pontuado na sentença objurgada, os depoimentos demonstraram o exercício de atividades típicas de investigador, tais como: “
(a) investigações para cumprimento de mandado de prisão, busca e apreensão; (b) investigações para cumprimento de intimações oriundas dos inquéritos policiais da unidade em que está lotado; (c) investigações nas ruas com coleta de dados através de informantes; (d) interceptações telefônicas e telemáticas, quebra de sigilos telefônicos, quebra de sigilos de dados cadastrais perante operadoras telefônicas mediante autorização judicial; (e) elaborações de relatórios de investigações policiais, com informações à autoridade policial acerca das conclusões investigativas; (f) efetivas investigações sem necessidade de acompanhamento e supervisão de investigadores; (g) operações nas ruas relativas à ordens de serviços
”.

Não se está a desconsiderar que, com o advento do Decreto nº 3.729-R/2014, houve abrupta e substancial aproximação entre as atribuições dos cargos de Agente e Investigador, haja vista que ao Agente de Polícia Civil foram acrescidas funções de assistência à autoridade policial e execução de atividades de natureza policial relacionadas a ocorrências, diligências e inteligência policial.

Nada obstante,
esse ato normativo, a rigor, é inválido por vício de forma
, consoante escólio doutrinário:
“não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”
(Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017).

Trata-se, igualmente, de posicionamento do Supremo Tribunal Federal:

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. PORTARIA N. 286/2007. ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DE CARGO PÚBLICO POR MEIO DE PORTARIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Contraria direito líquido e certo do servidor público a alteração, por meio de portaria, das atribuições do cargo que ocupa. 2. A inexistência de direito adquirido a regime jurídico não autoriza a reestruturação de cargos públicos por outra via que não lei formal.
3. Segurança concedida. (MS 26955, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/2010, DJe-070 DIVULG 12-04-2011 PUBLIC 13-04-2011 EMENT VOL-02502-01 PP-00010)

Conforme destacado pela eminente Ministra Relatora,
“
f
irmou-se também, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que somente em razão da similitude das funções desempenhadas não haveria ofensa ao princípio do concurso público, quando houvesse mudança das atribuições de um cargo ocupado por um servidor pela superveni
ê
ncia de norma modificadora de competências.[...
]
Não bastasse, na espécie vertente, a ausência da necessária identidade de atribuições,
a modificação atacada se deu pela edição de portaria, meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora das atribuições inerentes a cargo público
, alterando o que antes vigorava e determinando a sua incidência para os atuais ocupantes”.

Logo, a despeito das alterações substanciais promovidas pelo Decreto n.º 3.729-R/2014,
comprov
ado
o desvio de função do
servidor
, o Estado
não deve se eximir
do pagamento das diferenças salariais.

Outro não é o entendimento deste Tribunal, conforme se extrai de inúmeros casos similares submetidos a julgamento:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA ACOMPANHADO DE REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA.
DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO.
ENUNCIADO Nº 318, DA SÚMULA DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ÔNUS SUCUMBÊNCIAIS. ACOLHIMENTO PARCIAL DOS PEDIDOS. MENSURAÇÃO DA CONDENAÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. APLICAÇÃO DA REGRA INSERTA NO ARTIGO 85, § 4º, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DESCABIMENTO DO AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA NESSE ESTÁGIO PROCESSUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. I. DA REMESSA NECESSÁRIA I.I. Verificada a atuação do Servidor Público fora dos limites da atribuição que para o Cargo Público que o ocupa e, definida pela legislação de regência, faz jus ao direito às diferenças de remuneração entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são exercidas de fato, a teor do verbete nº 318, da Súmula do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. I.II. Na hipótese, o Magistrado de primeiro grau concluiu pelo desempenho de atividades atribuídas ao cargo diferente do ocupado pelo Autor da demanda, julgando parcialmente procedente o pedido exordial de pagamento de diferenças salariais no período de 10 de fevereiro de 2010 a 19 de dezembro de 2014, acolhendo a arguição de prescrição das diferenças remuneratórias anteriores ao período de 05 (cinco) ano em relação ao marco de ajuizamento da Ação, bem como determinando o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias devidas em virtude do pagamento das diferenças remuneratórias, julgando improcedentes os demais pedidos.
I.III.
A prova dos autos é conclusiva no sentido de que o Autor da demanda logrou êxito em comprovar que a despeito de o cargo publico para o qual foi nomeado (AGENTE DE POLÍCIA CIVIL ESPECIAL 14), realizava atividades próprias de Investigação de Polícia Civil, conforme evidenciado nos depoimentos testemunhais prestados às fls. 172/173, bem como, pela farta documentação acostada à inicial e que incluem inúmeros Relatórios investigativos e colheitas de Depoimentos, todos de lavra do Sr. LEMILSON DUARTE
.
I.IV. Não há que se falar em reforma do comando sentencial no que pertine ao reconhecimento da existência de situação de atuação do servidor público em flagrante desvio de função, bem como o efetivo recolhimento das diferenças salariais ao Órgão Previdenciário competente, já havendo este Egrégio Tribunal de Justiça se manifestado da mesma forma, em casos similares ao do presente. Precedentes. I.V. Remessa Necessária desprovida. II. DO RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. II.I. Havendo o Recorrido logrado êxito no acolhimento parcial dos pedidos exordiais, e a apuração de valores sido postergada para a fase de Liquidação de Sentença, não se há falar no acolhimento da tese recursal de afastamento, de plano, da possibilidade de condenação do Recorrente em Honorários Advocatícios de Sucumbência, haja vista subsistir a aplicação do disposto no artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. II.II. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024151353729, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data da Publicação no Diário: 09/08/2019)

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO.
DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
I
A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor. II - Restando comprovado que o recorrido fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes.
I II - Conforme precedente recente desta Corte, comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. (Apelação/Remessa nº 014140141780) IV - Verificada ausência sentencial em relação ao termo final do pagamento das diferenças salariais deferidas, por força da remessa necessária, determinou-se seja considerada a data da emissão da declaração prestada pelo superior hierárquico do autor, vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior. V Apelação conhecida e improvida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160334165, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/12/2018, Data da Publicação no Diário: 21/01/2019)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS DIREITO ADMINISTRATIVO PRELIMINARES DE INOVAÇÃO RECURSAL E DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADAS -
SERVIDOR PÚBLICO INVESTIDA NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO DE POLÍCIA - DESVIO DE FUNÇÃO DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS
CORREÇÃO MONETÁRIA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. A despeito de a tese de aplicabilidade da TR (taxa referencial) até 25/03/2015 e, após, o IPCA-E (índice nacional de preços ao consumidor amplo especial) como índices de correção monetária ter sido aventada somente no recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo, tal fato decorreu de os índices terem sido fixados apenas em sentença. Preliminar de inovação recursal rejeitada. 2. Há congruência entre as razões do apelo da autora e da causa de pedir, do pedido e das razões de decidir da sentença. Preliminar de ausência de dialeticidade rejeitada.
3.
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ
.
4. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença. n. A atualização monetária decorrente de condenação imposta à Fazenda Pública, na espécie, deve ser calculada com base no IPCA-E. Precedentes.” “6. O pedido de pagamento como nível superior foi julgado improcedente por encontrar óbice nas súmulas vinculantes nº 37 e 43, já que eventual aumento de vencimentos de servidores públicos depende de Lei, não cabendo ao Judiciário assim o fazer ainda que sob o fundamento de isonomia. Dessa forma, porque a autora foi sucumbente nesse pedido, resta patente a sucumbência recíproca. [...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151679420, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 09/05/2019)

Por seu turno, o douto juízo
a quo
reconhecera o desvio de função no período de
11/02/2015 a 11/02/2020,
considerando como
marco
final a data do ajuizamento da ação.

Entreta
nto, durante a instrução processual
comp
r
o
vada
a atuação do
agente de polícia
em desvio de função por lapso maior, a exemplo dos
relatórios de investigação por ele firmados nas seguintes datas:
03/03/2020 -
fl. 661/678,
12/05/2020
- fls. 679/696,
28/08/2020
- fls. 697/712,
27/09/2020
- fls. 713/718,
06/11/2020
- fls. 725/728,
04/12/2020
- fls. 729/761,
19/01/2021
- fls. 762/779.

Soma-se ainda a prova testemunhal colhida na audiência realizada em
09/11/2021
, na medida em que os depoimentos evidenciam a permanência do desvio de função até aquela data (fl. 802).

A bem da verdade, considerando os documentos de lavra do Ministério Público Estadual e da Chefia da Polícia Civil (fls. 836/862), a identificar a defasagem do quadro de servidores como origem da situação anômala, e o silêncio do próprio Estado sobre a adoção de medidas administrativas para cessação do desvio,
o termo final
para efeito de
pagamento
deve ser a data da
edição

da Lei
Complementar Estadual nº 988,
em
1
3
/
12/2021,
reestruturando as atribuições do cargo de agente de polícia,
cerca de um
mês após a última informação a respeito, fornecida em audiência
.

A corroborar essa conclusão, é de se conferir a jurisprudência deste TJES, especialmente deste órgão fracionário:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA CIVIL – ATRIBUIÇÕES ALTERADAS POR DECRETO – DIFERENÇAS DEVIDAS – SÚMULA VINCULANTE Nº 37 – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO – REESTRUTURAÇÃO PROMOVIDA POR LEI FORMAL – TERMO FINAL DO DESVIO DE FUNÇÃO – ADEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS – INCIDÊNCIA DA SELIC A PARTIR DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 113/2021 RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 3.
A Lei Complementar Estadual nº 988, de 13.12.2021, lei de natureza formal que possui aptidão para reestruturar as atribuições do cargo de Agente de Polícia, deve ser considerada, no caso, como termo fina/l do desvio de função alegado.
[...]

(
Data: 30/Apr/2024 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível
Número: 5024112-42.2021.8.08.0024 Magistrado: ANSELMO LAGHI LARANJA Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Assunto: Isonomia/Equivalência Salarial)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA CIVIL – ATRIBUIÇÕES ALTERADAS POR DECRETO – DIFERENÇAS DEVIDAS – SÚMULA VINCULANTE Nº 37, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO – REESTRUTURAÇÃO PROMOVIDA POR LEI FORMAL – TERMO FINAL DO DESVIO DE FUNÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]
A Lei Complementar Estadual nº 988, de 13.12.2021 (do Estado do Espírito Santo), lei de natureza formal que possui aptidão para reestruturar as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, deve ser considerada, no caso, como termo final do desvio de função alegado.

(
Data: 01/Nov/2023 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível
Número: 0004536-85.2020.8.08.0024 Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Assunto: Provas em geral)

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÕES. AÇÃO ORDINÁRIA. RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA CIVIL PARA INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. CONDENAÇÃO PRESERVADA. TERMO FINAL. VIGÊNCIA DA LEI ESTADUAL 988/2021. APELO DO ESTADO CONHECIDO E IMPROVIDO. APELO DOS AUTORES CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA MANTER OS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA. [...]
Na esteira do entendimento que vem sendo adotado por este egrégio Sodalício, esclareço que, com o advento da Lei Estadual n. 988/2021, houve a modificação das atribuições dos agentes de polícia, fato que afastou o desvio de função; de sorte que o termo final a ser considerado “in casu” é o momento em que a referida lei entrou em vigor (14/12/2021).
[...]
(Data:
25/Apr/2024
Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 0025939-86.2015.8.08.0024 Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Assunto: Subsídios)

Por fim, quanto aos consectários legais, concluíra a sentença a incidência de
“
correção monetária a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, pelo índice IPCA-E, acrescido de juros de mora a contar da citação com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009)
”.

Com efeito, correta a aplicação do
Tema 905
do STJ, segundo o qual “
a
s condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos sujeitam-se aos seguintes encargos:
[...]

(c)
a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E
”.

Entretanto,
esse regramento deve ser mantido
apenas
até
a
publicação da Emenda Constitucional nº 113,
em 09/12/2021
, cujo art. 3º prescreve a adoção da taxa SELIC
:

“Art. 3º
Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública
, independentemente de sua natureza e
para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora
, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do
índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic)
, acumulado mensalmente.”

Em uníssono reverbera a jurisprudência deste Sodalício:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – COMPROVAÇÃO DO DESVIO DE FUNÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA CONHECIDA – SENTENÇA CONFIRMADA. [...] Não merece retoques também a sentença no tocante aos índices de atualização aplicáveis.
Vale dizer: “2. Nas condenações relacionadas a verbas de servidores e empregados públicos, aplica-se, a partir de julho/2009, juros de mora pelo índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E. (TJES; APL-RN 0001580-34.2017.8.08.0014; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 26/01/2021; DJES 03/02/2021). Sendo certo que, exatamente como consignado pelo i. Magistrado, nos valores devidos a partir de 09 de dezembro de 2021, nos termos do artigo 3º da EC nº 113/2021, deve ser adotada a SELIC.
5- Recurso conhecido e desprovido. Remessa conhecida, sentença confirmada. (Data: 04/Sep/2023 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 5022619-30.2021.8.08.0024 Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Assunto: Isonomia/Equivalência Salarial)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.
DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL.
COMPROVAÇÃO. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TEMAS 905/STJ E 810/STF. ART. 3º DA EC 113/2021. [...]
Ocorre que, a partir da vigência da EC nº 113/2021, publicada em 09.12.2021, conforme dispõe o artigo 3º, “nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.” 5. No caso em exame, quanto aos valores devidos até 08.12.2021, incide correção monetária, a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, pelo índice IPCA-E, e de juros de mora a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009). A partir de 09.12.2021, aplica-se a SELIC, nos termos fixados no artigo 3º, da EC nº 113/2021.
6. Recurso do Estado do Espírito Santo desprovido. Remessa necessária conhecida e parcialmente provida. (Data: 19/Dec/2023 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 0012428-50.2017.8.08.0024 Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Provas em geral)

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS -
DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA
– PRECEDENTES DO STJ – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ – ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES - EQUIPARAÇÃO DAS ATIVIDADES - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - TEMAS 905/STJ E 810/STF - ART. 3º DA EC 113/2021 - APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS – SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA NOS DEMAIS PONTOS. [...]
Incidência de juros de mora com base no índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária segundo o IPCA-E até 08 de dezembro de 2021, sendo substituídos a partir de 9 de dezembro de 2021 deve pela taxa SELIC, que já engloba os juros de mora e a correção monetária.
7. Recursos parcialmente providos. Sentença parcialmente mantida em sede de Remessa Necessária. (Data: 14/May/2024 Órgão julgador: 4ª Câmara Cível Número: 0010481-87.2019.8.08.0024 Magistrado: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Assunto: Compulsória)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço
dos recursos para
negar provimento ao apelo do
Estado do Espírito Santo
e
dar provimento à
apelação
de

Rodines do Nascimento Sonegheti
,
no sentido de
reconhecer o desvio de função até a data de publicação da LCE 988/2021 e
determinar
a incidência da
taxa SELIC
a partir da

entrada em vigor
da E
C
113,
em
09/12/2021
,
prejudicada a remessa necessária
.

Desnecessária a redistribuição dos ônus sucumbenciais, tendo em vista a sucumbência mínima do servidor consignada na sentença.

P
ostergada

a fixação d
a verba honorária

na instância singela
,
com fulcro n
o

inciso II do § 4
º
do art. 85 do CPC, os honorários
recursais

deverão ser

definidos

pelo juízo
a quo
após a
liquidação
1
.

É como voto.

1
"Não é devida a fixação do quantum relativo aos honorários recursais, previstos no art. 85, § 11, do CPC/2015, quando a sentença proferida não for considerada líquida pelo julgador, o que inviabiliza a majoração determinada no referido dispositivo legal.", de modo que “compete ao juízo da liquidação proceder ao acréscimo dos honorários recursais” (AgInt no AREsp n. 2.383.182/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 12/3/2024.)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 22/7/2024 a 26/7/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão de 22/07/2024 a 26/07/2024

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria.