Tribunal: TJES
Processo: 5036442-37.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): ADEMAR JOAO BERMOND
Órgão julgador: ADEMAR JOAO BERMOND
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2024-11-27

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5036442-37.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: GLAYCON PINTO DA FONSECA
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
ADEMAR JOAO BERMOND

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

PROCESSO Nº 5036442-37.2022.8.08.0024

RECURSO INOMINADO CÍVEL

RECORRENTE: GLAYCON PINTO DA FONSECA

RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZO DE ORIGEM: VITÓRIA - 3º JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL E FAZENDA PÚBLICA

JUIZ RELATOR: ADEMAR JOÃO BERMOND

VOTO

Trata-se de
RECURSO INOMINADO
interposto por GLAYCON PINTO DA FONSECA em face da sentença de id. 8109975, que reconheceu a prescrição a pretensão autoral nos seguintes termos:

“[...]
o Requerente se afastou das atividades em 11.07.2017 (ID nº 19436440 – pág. 14), data a partir da qual teve concedida a aposentadoria por tempo de contribuição, muito embora a publicação no diário oficial só tenha ocorrido algum tempo depois.

Sabe-se que o prazo prescricional se inicia quando, sob o ponto de vista jurídico e fático, a parte pode exercer de fato a sua pretensão em ajuizar a ação em desfavor da fazenda pública. Neste sentido, Pontes de Miranda, já manifestava que “Os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica. Não destroem o direito, que é; não cancelam, não apagam as pretensões; apenas, encobrindo a eficácia da pretensão, atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo a exigibilidade ou a acionabilidade. Qual seja essa duração, tolerada, da eficácia pretensional, ou simplesmente acional, cada momento da civilização o determina” (Tratado De Direito Privado. São Paulo: RT, 1971, v. 6, p. 131) – (destaquei).

Ao analisar o Tema 553, o colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que “nas ações de indenização contra a Fazenda Pública, o prazo prescricional é de cinco anos, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/1932, em detrimento do prazo prescricional previsto no Código Civil” (STJ, AgInt no AREsp nº 1.549.327/RJ, Rel. Exmo. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, julgado em 31/08/2020, DJe 04/09/2020) - (destaquei).

Penso que o momento a partir do qual o Requerente poderia exercer o seu direito de ação contra a fazenda pública não é a data em que publicada a sua aposentadoria no diário oficial, mas sim a data da sua efetiva aposentadoria, que inequivocamente, ocorreu há mais de cinco anos da propositura da ação.

Assim sendo, considerando que o Requerente se afastou das atividades para aposentadoria em 11/07/2017 e que esta é a data da sua aposentadoria, teria até o dia 11/07/2022 para o ajuizamento da demanda, salvo comprovada interrupção do prazo prescricional. Entretanto, o ajuizamento da ação só ocorreu em 16/11/2022, restando, pois, fulminada pela prescrição.
”

O recorrente, irresignado, pugnou pela reforma da sentença, com a consequente procedência dos pedidos contidos na inicial, sustentando, para tanto, que
o termo inicial da prescrição, no caso dos autos, é a data da publicação do ato de aposentadoria no diário oficial, 08/12/2017
(id. 8109960 – pág. 14).

Após a análise das questões trazidas ao conhecimento deste colegiado, concluo que a sentença deve ser reformada. Explico.

O ato de aposentadoria do servidor público é um ato administrativo e, como tal, possui como uma das condições de eficácia a publicidade, que ocorre com a publicação da Portaria de concessão no Diário Oficial.

Nesse contexto, a jurisprudência pátria é clara no sentido de que o termo inicial da prescrição quinquenal para pleitear, entre outros, a conversão das férias não gozadas em pecúnia e a
data do ato de aposentadoria do servidor
. Ou seja, é a
data de publicação do ato de aposentadoria
, e não a data do efetivo afastamento do servidor.

Vejamos:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. TRANSFERÊNCIA PARA A RESERVA REMUNERADA. Lei Estadual 3.196/78.
FÉRIAS NÃO GOZADAS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.
INDENIZAÇÃO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA CONFIRMADA. I. O Excelso Supremo Tribunal Federal no ARE 721001 RG, amparado na premissa da vedação de enriquecimento sem causa pela Administração Pública, depreendeu que o servidor inativo fará jus ao recebimento de indenização por período de férias não gozadas na atividade, sendo prescindível o prévio requerimento administrativo, bem como desnecessária a comprovação de que o gozo não ocorreu por necessidade do serviço.
II. O termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento de ação judicial por Servidor em face da Administração Pública visando o recebimento de indenização em pecúnia por período de férias vencidas e não usufruídas corresponderá à
data do ato de aposentação.
Precedentes. III. [...]. V. Recursos conhecidos e desprovidos. Sentença confirmada. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Cível, por unanimidade, conhecer dos recursos para negar-lhes provimento, julgando, outrossim, prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do relator. Vitória-ES, de de 2019. PRESIDENTE RELATOR. (TJ-ES - APL: 00215241720178080048, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Data de Julgamento: 11/02/2020, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/02/2020).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.
RECURSO ESPECIAL
. REALIZAÇÃO DA PROVA. FATO EXTINTIVO DO DIREITO. ÔNUS NÃO ATRIBUÍVEL AO AUTOR.
POLICIAL MILITAR. TRANSFERÊNCIA PARA A RESERVA.
REVISÃO DO ATO.
PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PUBLICAÇÃO.
1. Nos termos do art. 373, I, do CPC, ao autor incumbe a realização da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito. A prescrição não se enquadra nessa categoria, por corresponder a um fato que, na realidade, impede a satisfação da pretensão autoral. 2. Não cabia ao servidor público a comprovação da não ocorrência da prescrição, carecendo de sentido o entendimento de que ele, a destempo, realizou a prova da data de publicação do ato de sua transferência para a reserva. 3. Na hipótese, o policial militar inativo pretende a retificação do posicionamento na carreira.
O afastamento da atividade deu-se em 28/3/2009, mas o ato que o transferiu para a reserva foi publicado penas em 9/7/2009. A presente ação, por outro lado, foi distribuída em 26/6/2014. 4.
Por força do art. 37, caput, da Constituição Federal, a publicidade é princípio da atuação administrativa. Quase sempre, é por meio da publicação nos meios oficiais que essa norma se realiza. Se, para a perfectibilização de um ato administrativo, a regra impõe esse tipo de divulgação, ela passa a constituir uma condição de validade e eficácia do próprio ato.
5. Conforme a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a pretensão de alterar o ato de aposentadoria, reforma ou concessão de pensão se submete à denominada prescrição do fundo de direito, prevista no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932, correndo o prazo da data de publicação do mencionado ato. 6. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1852569 MG 2019/0366768-3, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 15/12/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2020)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.
CONVERSÃO EM PECÚNIA DE FÉRIAS NÃO USUFRUÍDA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. APOSENTADORIA.
CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ
1. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, o termo inicial da prescrição do direito de pleitear indenizações referentes a férias não gozadas tem início com o
ato de aposentadoria.
2. O Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, de modo que se aplica à espécie o enunciado da Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1453813 PB 2014/0111548-8, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 15/09/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2015).

Diante do acima exposto, entendo que, em relação ao caso dos autos, para fins de contagem do termo inicial da prescrição, não cabe a aplicação do disposto na Lei Complementar Estadual nº 282/2004, como pretende o recorrido.

Desta forma, considerando que o ato de aposentadoria do recorrente foi publicado em 08/12/2017 (id. id. 8109960 – pág. 14) e a presente demanda foi ajuizada em 16/11/2022, não há, no caso, a incidência da prescrição quinquenal.

Assim, ultrapassada a questão quanto ao prazo prescricional, considerando que o processo se encontra devidamente instruído, passo a análise do mérito nos termos do art. 1.013, § 3º, inciso I, do CPC.

O recorrente busca a condenação do Estado a pagar quantia equivalente à conversão em pecúnia das férias não gozadas referente ao período aquisitivo 01/01/2007 a 31/12/2017 – 30 dias e 03/10/2011 a 02/10/2012 – 30 dias (id. 8109960 – pág. 15).

Em sede de contestação o Estado defendeu que não há nos autos qualquer prova de que o requerente/recorrente tenha feito requerimento de férias perante a Administração e esse tenha sido negado. Assim, sustenta a impossibilidade da conversão em pecúnia referente ao período de férias não gozado.

Pois bem.

Com base na análise dos autos é possível verificar que o recorrente, de fato, aposentou-se sem fruir as férias referente ao período aquisitivo 01/01/2007 a 31/12/2017 – 30 dias e 03/10/2011 a 02/10/2012 – 30 dias (id. 8109960 – pág. 15), fato, inclusive, não impugnado pelo recorrido.

Nesse cenário, como já decidiu o E. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, é indiferente para o direito à indenização o motivo pelo qual o servidor não gozou das férias no momento oportuno, pois,
cabe a Administração a observância da legislação de regência tendo o dever de conceder ao servidor as férias antes que se complete o terceiro período aquisitivo
(art. 115, § 1º, LCE 46/94):

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. FÉRIAS NÃO GOZADAS. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. O Servidor Público Estadual, em regra, faz jus à percepção de 01 (um) período concessivo de férias, a cada ano de efetivo serviço prestado, admitindo-se a acumulação das férias por, no máximo, 02 (dois) períodos, nos termos do artigo 115, § 1º da Lei Complementar nº 46/1994, devendo a Administração Pública conceder ao Servidor Público, obrigatoriamente, ao menos uma das férias vencidas, antes que se complete o terceiro período concessivo, caso contrário, por consectário lógico, subsistirá direito à respectiva indenização. II. A despeito de a norma consubstanciada no § 9º, do artigo 115, da Lei Complementar nº 46/1994, estabelecer acerca da perda do direito ao gozo das férias ou da sua conversão em pecúnia, caso acumuladas por 03 (três) ou mais períodos concessivos, certo é que o Excelso Supremo Tribunal Federal, bem como o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, analisando situações deste jaez, vêm entendendo ser devida a indenização. Precedentes.
III. O direito à indenização independe do motivo pelo qual o Servidor Público deixou de gozar férias ao longo do período concessivo. Trata-se, de uma obrigação do Empregador em garantir o gozo do direito de férias do Empregado. Caso se entenda de forma diversa, há inconteste enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública.
IV. Recurso conhecido e provido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por maioria de votos, CONHECER da Apelação Cível e CONFERIR-LHE PROVIMENTO, no sentido de reformar a Sentença recorrida, julgando procedente o pedido autoral, para condenar o Recorrido, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em pagar a indenização ao Recorrente em relação às férias não gozadas referentes ao período aquisitivo de 2009, invertendo, por conseguinte, os ônus sucumbenciais , nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator. (TJ-ES - APL: 00430233720148080024, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Data de Julgamento: 25/06/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/08/2019).

Portanto, diverge do posicionamento da jurisprudência a tese do recorrido de que só haveria possibilidade de conversão em pecúnia das férias não gozadas pelo ora recorrente se, diante de prévio requerimento administrativo, tivesse havido negativa por parte da Administração em conceder as férias, o que alega não ter ocorrido na espécie.

Assim, a fim de evitar o enriquecimento indevido da Administração Pública e não tendo o recorrente gozado férias referentes ao período aquisitivo 01/01/2007 a 31/12/2017 – 30 dias e 03/10/2011 a 02/10/2012 – 30 dias, faz jus a indenização.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença recorrida
afastando a ocorrência de prescrição
. No mérito,
JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, CONDENADO
o Estado do Espírito Santo ao pagamento referente à conversão em pecúnia das férias referente ao período aquisitivo 01/01/2007 a 31/12/2017 – 30 dias e 03/10/2011 a 02/10/2012 – 30 dias, não gozadas pelo recorrente GLAYCON PINTO DA FONSECA, tomando-se por base a última remuneração do servidor quando na ativa.

DETERMINO QUE OS VALORES DEVIDOS SEJAM ELABORADOS POR SIMPLES CÁLCULOS ARITMÉTICOS
quando da deflagração do cumprimento de sentença, com a observância dos seguintes critérios de atualização:

•

até 08/12/2021
– correção monetária pelo IPCA-E e juros moratórios pela remuneração oficial da caderneta de poupança (Tema 810 STF e 905 STJ);

•

a partir de 09/12/2021
– SELIC (EC 113/2021 – art. 3º).

Sem custas e honorários
, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95 c/c art. 27 da Lei nº 12.153/2009.

Karine Monteiro Prado

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito
Relator Doutor ADEMAR JOÃO BERMOND
: Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020,
HOMOLOGO
o projeto de voto elaborado pela Ilma. Juíza Leiga, adotando como razões da minha manifestação para que produza seus efeitos legais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)