Tribunal: TJES
Processo: 5004459-24.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. REMESSA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. ADC 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão interlocutória que, em ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, deferiu tutela provisória de evidência para impedir a cobrança de ICMS sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos (matriz e filial).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a cobrança de ICMS sobre operações de remessa de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte; e (ii) estabelecer se a modulação de efeitos do julgamento da ADC nº 49 pelo STF permite a exigência do imposto até o fim do exercício de 2023.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, conforme a Súmula nº 166 do STJ e a tese firmada no Tema nº 1.099 do STF, que exige a transferência de titularidade ou ato de mercancia para a incidência do tributo.

4. No julgamento da ADC nº 49, o STF declarou inconstitucional a incidência de ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que interestaduais, nos termos da LC nº 87/96, com modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.

5. Nos termos da jurisprudência desta c. 4ª Câmara Cível,
a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso conhecido e desprovido.

Teses de julgamento
:

1. Não incide ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, conforme a jurisprudência pacífica e vinculante (Tema nº 1.099 do STF e Súmula nº 166 do STJ).

2. Na forma da jurisprudência da C. 4ª Câmara Cível,
a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; LC nº 87/96, arts. 11, § 3º, II, 12, I, e 13, § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 19.04.2021; STF, ARE nº 1.255.885 (Tema nº 1.099), Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 12.08.2020; STJ, Súmula nº 166; STJ, REsp nº 1.125.133, Rel. Min. Luiz Fux, j. 28.10.2009.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004459-24.2024.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: REAL DISTRIBUIDORA UNICA RIO COMERCIO DE REFRIGERACAO EIRELI
RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. REMESSA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. ADC 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão interlocutória que, em ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, deferiu tutela provisória de evidência para impedir a cobrança de ICMS sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos (matriz e filial).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a cobrança de ICMS sobre operações de remessa de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte; e (ii) estabelecer se a modulação de efeitos do julgamento da ADC nº 49 pelo STF permite a exigência do imposto até o fim do exercício de 2023.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, conforme a Súmula nº 166 do STJ e a tese firmada no Tema nº 1.099 do STF, que exige a transferência de titularidade ou ato de mercancia para a incidência do tributo.

4. No julgamento da ADC nº 49, o STF declarou inconstitucional a incidência de ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que interestaduais, nos termos da LC nº 87/96, com modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.

5. Nos termos da jurisprudência desta c. 4ª Câmara Cível,
a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso conhecido e desprovido.

Teses de julgamento
:

1. Não incide ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, conforme a jurisprudência pacífica e vinculante (Tema nº 1.099 do STF e Súmula nº 166 do STJ).

2. Na forma da jurisprudência da C. 4ª Câmara Cível,
a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; LC nº 87/96, arts. 11, § 3º, II, 12, I, e 13, § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 19.04.2021; STF, ARE nº 1.255.885 (Tema nº 1.099), Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 12.08.2020; STJ, Súmula nº 166; STJ, REsp nº 1.125.133, Rel. Min. Luiz Fux, j. 28.10.2009.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO
Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
V O T O

Como relatado, insurge-se o agravante (
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
) em face da r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos de ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, deferiu o pedido de tutela provisória de evidência para determinar que o Fisco se abstenha de cobrar ICMS nas operações futuras de remessas/transferências de mercadorias realizadas entre estabelecimentos (matriz e filiais) da ora agravada.

Irresignado, sustenta ser possível a cobrança do ICMS nas operações realizadas até o fim de 2023, por força da modulação de efeitos estabelecida no julgamento da ADC nº 49/STF, que estabeleceu eficácia
pro futuro
a partir do exercício financeiro de 2024 - regime que seria aplicável ao caso vertente, sob o argumento de que a demanda fora ajuizada em 01/07/2022 (isto é, após a publicação decisão de mérito da referida ADC).

Em que pese a irresignação recursal, entendo que a r. decisão agravada merece ser mantida incólume, na medida em que ajustada e amparada pela jurisprudência vinculante firmada no âmbito dos Tribunais Superiores (art. 927, I, III, IV do CPC), no sentido de que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte
.

É o que se infere da Súmula nº 166 do STJ e da Tese firmada no julgamento do Tema nº 259/STJ, bem como do quanto decidido pelo Pretório Excelso no enfrentamento do Tema nº 1.099 (ARE nº 1.255.885), quando fixou a seguinte Tese: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

Nessa mesma esteira, o E. STF, no julgamento da ADC nº 49, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 11, §3º, II, 12, I e 13, §4º, da LC nº 87/96, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”.

Ato contínuo,
em relação à modulação de efeitos
, de fato, assiste razão ao agravante quanto ao Pretório Excelso ter fixado efeitos
ex nunc
(pró-futuro) ao julgamento da referida ADC nº 49, uma vez que estabeleceu que somente a partir do exercício financeiro de 2024 produz efeitos a declaração de inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas operações em comento, ressalvando-se apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (19/04/2021).

Embora a demanda de origem tenha sido proposta em 01/07/2022 (id. 15666405 – autos de origem), o que,
a priori
, poderia levar à ilação de que é legítima a cobrança do imposto sobre fatos geradores ocorridos até o final de 2023, fato é que, nos termos da jurisprudência desta C. 4ª Câmara Cível, a modulação dos efeitos
não autoriza a cobrança do ICMS no referido período, mas apenas impede a propositura de ações de repetição de indébito e obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores
, evitando-se, assim, a litigância em massa,
ex vi
:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. CIRCULAÇÃO FÍSICA DE MERCADORIA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO JULGAMENTO DA ADC Nº 49 QUE NÃO TEM APTIDÃO DE AUTORIZAR A COBRANÇA DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Antes mesmo da tese firmada pelo STF, a jurisprudência pátria já era dominante no sentido de que a hipótese de incidência do ICMS somente se verifica quando há transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro. Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto. 2) No julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, reafirmando o entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS. Todavia, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024. 3)
A modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica. 4) No entender desta c. Câmara Cível, a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (i) impede a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (ii) obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito. 5) Inexiste óbice ao reconhecimento da inexigibilidade do imposto por meio de ação declaratória, tal qual efetuado no presente caso, a fim de afastar eventuais cobranças que a parte requerente esteja sofrendo do fisco. O que não se admite, durante o período de modulação de efeitos, é a repetição de indébito tributário e a anulação do creditamento já realizado, de modo a assegurar a segurança jurídica
. 6) Recurso conhecido e desprovido. (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5019682-13.2022.8.08.0024, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 22/03/2024)

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS. TEMA 1.099 DO STF. SÚMULA 166 DO TJ. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. ADC Nº 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DE CRÉDITOS. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1.
Consoante cediço, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (Súmula 166, do STJ; Tema 1.099, do STF)
. 2.
Igualmente, no julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador do ICMS o deslocamento, ainda que interestadual, de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, com modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
. 3.
Acerca da matéria, já decidiu este órgão julgador que “a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica
” (AP nº 5028156-07.2021.8.08.0024, Rel. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 4ª Câmara Cível, julgado em 24.03.2024). 4. Por outro lado, descabe a declaração do direito à restituição, mediante compensação, de valores cobrados nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento deste mandado de segurança, sob pena de violação à modulação fixada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 49, pois vedada a anulação de créditos tributários decorrentes de operações anteriores se o ajuizamento da demanda ocorreu, como no caso, após o julgamento daquela ação de controle concentrado de constitucionalidade. 5. Recurso de apelação parcialmente provido. Remessa prejudicada. (Data: 12/Aug/2024, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5027125-49.2021.8.08.0024, Magistrado: HELOISA CARIELLO, Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL)

No mesmo sentido, confira-se:

AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEITADA – MÉRITO – MODULAÇÃO DE EFEITOS DA ADC 49 – CORRETA APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES DOS SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Preliminar: Não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo com a decisão que seguiu as orientações da súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no tema nº 1.099 das repercussões gerais. Rejeitada. 2. Mérito: A decisão agravada restou amparada em precedentes vinculantes do STJ (súmula nº 166) e do STF (ARE nº 1.255.885 – tema 1.099 das repercussões gerais), incluindo a própria decisão da ação direta de constitucionalidade 49, sendo que a mera modulação de efeitos desta não acarretou a superação daqueles precedentes. 3.
Mérito: A modulação de efeitos da ADC 49 não importa no reconhecimento automático da validade da cobrança do ICMS sobre simples transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo titular no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023
, mormente se existir prévia decisão judicial favorável ao contribuinte, como ocorreu no mandado de segurança originário deste incidente. 4. Recurso conhecido e improvido. (Classe: Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação, Número: 5007599-03.2023.8.08.0000, Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 22/04/2024)

Assim, escorreita a r. decisão agravada em todos os seus termos, devendo ser mantida incólume.

Do exposto,
CONHEÇO
do agravo de instrumento e
LHE NEGO PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto da Eminente Relatora.
Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

Este é o voto.