Tribunal: TJES
Processo: 5007831-50.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-11-29

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE E GRANITO. INCIDÊNCIA DO ISSQN. PRECEDENTES DO TJES E STJ. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME

1 -
Apelação Cível interposta contra sentença que, em ação de consignação em pagamento, declarou a incidência do ISSQN sobre a atividade de beneficiamento de mármore e granito, reconhecendo a titularidade do Município de Cachoeiro de Itapemirim para a cobrança do imposto, afastando, por conseguinte, a incidência do ICMS sobre o mesmo fato gerador.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 -
Há
uma
quest
ão
em discussão: definir se a atividade de beneficiamento de mármore e granito configura fato gerador de ISSQN ou ICMS;
III. RAZÕES DE DECIDIR

3 -
A jurisprudência consolidada do Tribunal de Justiça do Espírito Santo e do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a "industrialização por encomenda", envolvendo o beneficiamento de mármore e granito, caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência do ISSQN, conforme previsto na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

4 -
A Súmula nº 17 do TJES dispõe que as atividades de desdobramento, corte, recorte e polimento de granito e mármore realizadas sob encomenda configuram prestação de serviços, fato jurídico tributável pelo ISSQN, afastando a incidência do ICMS.

5 -
O entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o Tema 816, que trata da incidência do ISSQN em operações de industrialização por encomenda, ainda não foi consolidado, inexistindo ordem de suspensão dos processos relacionados à matéria.

6 -
A decisão recorrida declarou corretamente a titularidade do Município de Cachoeiro de Itapemirim para o recebimento do imposto, tendo em vista que o beneficiamento de granito é a atividade-fim da empresa, configurando prestação de serviço sujeita ao ISSQN.

7 -
A sucumbência do Estado do Espírito Santo na demanda justifica a manutenção da verba honorária fixada em favor do Município de Cachoeiro de Itapemirim.
IV. DISPOSITIVO

8 -
Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados:
Lei Complementar nº 116/2003, subitem 14.05; CPC, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada:

TJES, Súmula nº 17.

STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1785368/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/06/2021.
STF, Tema 816 (RE nº 882.461, pendente de julgamento).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007831-50.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: GRAN FINALE MARMORES E GRANITOS LTDA e outros

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE E GRANITO. INCIDÊNCIA DO ISSQN. PRECEDENTES DO TJES E STJ. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME

1 -
Apelação Cível interposta contra sentença que, em ação de consignação em pagamento, declarou a incidência do ISSQN sobre a atividade de beneficiamento de mármore e granito, reconhecendo a titularidade do Município de Cachoeiro de Itapemirim para a cobrança do imposto, afastando, por conseguinte, a incidência do ICMS sobre o mesmo fato gerador.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 -
Há
uma
quest
ão
em discussão: definir se a atividade de beneficiamento de mármore e granito configura fato gerador de ISSQN ou ICMS;
III. RAZÕES DE DECIDIR

3 -
A jurisprudência consolidada do Tribunal de Justiça do Espírito Santo e do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a "industrialização por encomenda", envolvendo o beneficiamento de mármore e granito, caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência do ISSQN, conforme previsto na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

4 -
A Súmula nº 17 do TJES dispõe que as atividades de desdobramento, corte, recorte e polimento de granito e mármore realizadas sob encomenda configuram prestação de serviços, fato jurídico tributável pelo ISSQN, afastando a incidência do ICMS.

5 -
O entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o Tema 816, que trata da incidência do ISSQN em operações de industrialização por encomenda, ainda não foi consolidado, inexistindo ordem de suspensão dos processos relacionados à matéria.

6 -
A decisão recorrida declarou corretamente a titularidade do Município de Cachoeiro de Itapemirim para o recebimento do imposto, tendo em vista que o beneficiamento de granito é a atividade-fim da empresa, configurando prestação de serviço sujeita ao ISSQN.

7 -
A sucumbência do Estado do Espírito Santo na demanda justifica a manutenção da verba honorária fixada em favor do Município de Cachoeiro de Itapemirim.
IV. DISPOSITIVO

8 -
Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados:
Lei Complementar nº 116/2003, subitem 14.05; CPC, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada:

TJES, Súmula nº 17.

STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1785368/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/06/2021.
STF, Tema 816 (RE nº 882.461, pendente de julgamento).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de Apelação Cível interposta pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

(id. 8316834) contra a r. Sentença (id. 8316773), integrada pela Decisão proferida no id. 8316780, que, nos autos da ação de consignação em pagamento ajuizada por

GRAN FINALE MARMORES
, em face do ora apelante e do Município de Itapemirim, julgou procedente a pretensão autoral, na forma do art. 487, I do CPC, declarando que sobre a industrialização por encomenda em análise incide o ISSQN, cuja titularidade é do Município de Cachoeiro de Itapemirim, afastando a tributação do ICMS sobre o mesmo fato gerador.

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta, em síntese, que: I) os produtos submetidos à industrialização pela autora enquadram-se no conceito de mercadoria, pois continuam seu curso no processo de circulação de determinado produto, de modo que é exigível o imposto estadual, não sendo o caso de mera prestação de serviços: II) embora as empresas optem por terceirizar a fase de produção chamada de “desdobramento”, para fins de baratear os custos de produção do produto final, é evidente que tal atividade compõe o ciclo produtivo, uma vez que transforma o “bloco” de mármore (matéria prima bruta) em “chapas” (produto intermediário hábil a ser posteriormente transformado em itens de consumo), não com o fito de serem comercializados daquela forma, mas de viabilizar a produção de diversos itens hábeis a serem vendidos ao consumidor final; III) o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 816 da repercussão geral, caminha para o entendimento de que, nos casos desse jaez, há incidência do ICMS; IV) a ausência de sucumbência relativamente à verba honorária fixada em favor do Município de Cachoeiro, por não haver parte sucumbente, nem ter dado causa ao ajuizamento da ação, havendo dúvida razoável quanto ao imposto devido.

Contrarrazões apresentadas
pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim
no
id. 8316840, pelo desprovimento recursal.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 24 de outubro de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007831-50.2021.8.08.0011

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: GRAN FINALE MARMORES E GRANITOS LTDA, MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

C
onsoante relatado, c
uidam os autos
de Apelação Cível interpost
a
p
elo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

(id. 8316834)

contra a r. S
entença
(id. 8316773)
, integrada pela
D
ecisão proferida
no id. 8316780
,
que,
nos autos da
ação de consignação em pagamento
ajuizada por
GRAN FINALE MARMORES
,
em face do ora apelante e do Município de Itapemirim, julgou procedente a pretensão autoral, na forma do art. 487, I do CPC, declarando que sobre a industrialização por encomenda em análise incide o ISSQN, cuja titularidade é do Município de Cachoeiro de Itapemirim, afastando a tributação do ICMS sobre o mesmo fato gerador.

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta, em
síntese
, que:
I)
os produtos submetidos à industrialização pela autora enquadram-se no conceito de mercadoria, pois continuam seu curso no processo de circulação
de determinado produto
, de modo que é exigível o imposto estadual,
não se
ndo o caso de
mera prestação de serviços:
II) embora as empresas optem por terceirizar a fase de produção chamada de “desdobramento”, para fins de baratear os custos de produção do produto final, é evidente que tal atividade compõe o ciclo produtivo, uma vez que transforma o “bloco” de mármore (matéria prima bruta) em “chapas” (produto intermediário hábil a ser posteriormente transformado em itens de consumo), não com o fito de serem comercializados daquela forma, mas de viabilizar a produção de diversos itens hábeis a serem vendidos ao consumidor final; III) o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 816 da repercussão geral,
caminha para o entendimento de que, nos casos desse jaez, há incidência do ICMS;
IV) a ausência de sucumbência relativamente à verba honorária fixada em favor do Município de Cachoeiro, por não haver parte sucumbente, nem ter dado causa ao ajuizamento da ação, havendo dúvida razoável quanto ao imposto devido.

Contrarrazões apresentadas
pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim
no
id. 8316840, pelo desprovimento recursal.

Pois bem.

Trata-se, na origem, de ação de consignação em pagamento na qual a Requerente/Apelante pretende depositar o maior valor que apurar, seja relativo ao ICMS, seja ao ISSQN, tendo em vista que cada ente público requerido vem exigindo o pagamento de um imposto diverso.

Explica a requerente que presta serviço de beneficiamento de chapas ornamentais e que embora entenda ser devedora do imposto municipal, se vê em situação de insegurança jurídica, tendo em vista a bitributação sofrida.

A sentença apelada considerou que o Município requerido possui titularidade para o recebimento do imposto e, por exclusão, que sobre a chamada “industrialização por encomenda” não incide o imposto estadual.

Não obstante as razões de inconformismo manifestadas pelo Apelante, entendo que a r. Sentença apelada não merece reparos quanto à declaração de titularidade para o recebimento do imposto cujo valor está consignado nos autos.

De início, destaco que a matéria em questão já se encontra pacificada no âmbito desta Corte Estadual que, inclusive, editou a Súmula 17 acerca do tema, in verbis:

Súmula 17:
“A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro”

De acordo com tal entendimento este Tribunal, assim como o C. STJ vêm reafirmando de forma sistemática que as atividades de corte, recorte e/ou polimento de granito e mármore consubstanciam prestação de serviços sujeitas, pois, à incidência do ISS e não do ICMS, como pretende o Estado apelante.

Nesse sentido, destaco:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE E GRANITO. INCIDÊNCIA DO ISSQN. PRECEDENTES DO STJ E DESTE SODALÍCIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1) No caso vertente, discute-se acerca de qual tributo seria incidente sobre a operação denominada “industrialização por encomenda”, que ocorre quando há elaboração de um produto nos termos das necessidades específicas do solicitante. Isso porque há um aparente conflito entre o ISSQN em face do IPI e ICMS, na medida em que, para alguns, tratando-se de prestação de serviço prevista expressamente na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, a operação estaria sujeita ao primeiro imposto, ao passo que, para outros, o fato de a industrialização se incluir na cadeia produtiva atrairia a incidência dos referidos tributos não cumulativos, tendo em vista que o produto retorna ao solicitante para ser posteriormente comercializado, o qual, por isso, não se qualifica como consumidor final.

2) Justamente em razão dos inúmeros casos envolvendo especialmente o beneficiamento e a fundada divergência instaurada em torno da exação a incidir, o órgão plenário deste Tribunal de Justiça, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0011053-73.2005.8.08.0011, reconheceu como hipótese de incidência do ISS os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e polimento – sob encomenda por prestador de serviço em bloco ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro.

3)
A incidência exclusiva do ISS em casos dessa natureza está amparada em sólida jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que identifica na “industrialização por encomenda” a preponderância da prestação de serviço, o que constitui fato jurídico tributável pelo ISS. Com efeito, o c. Tribunal da Cidadania tem reiteradamente decidido que remanesce o entendimento no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço elencada na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, sujeitando-se à incidência de ISS, e não de ICMS, exceto a atividade gráfica quando produz bens que serão utilizados em operações comerciais ou industriais posteriores.

4) Recurso conhecido e desprovido.

(TJES - Apelação / Remessa Necessária nº 0003524-32.2007.8.08.0011; Relatora: Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível; Data: 14.04.2024)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. TRIBUTÁRIO. INSEGURANÇA JURÍDICA. ATIVIDADE DA EMPRESA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS. FATO GERADOR DE ISS. SÚMULA Nº 17 DO TJES. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento sumular – Súmula nº 17/TJES – de que “a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro
”. 2. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, reverbera o entendimento de que “a chamada 'industrialização por encomenda' caracteriza prestação de serviço, sendo, portanto, fato jurídico tributável pelo ISSQN, e, não, como defende a recorrente, pelo ICMS” (EDcl no AgInt no AREsp 1785368/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 01/07/2021). 3. Considerando que a atividade principal da empresa apelada é o beneficiamento de rocha de mármore e granito, incidindo o tributo sobre a prestação de serviço industrializado por encomenda, a manutenção da conclusão que declarou a titularidade do ente municipal para receber o imposto (ISSQN) é medida impositiva. 4. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES - Apelação / Remessa Necessária nº 0013198-87.2014.8.08.0011; Relator: Fabio Brasil Nery; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível; Data: 12.09.2024)

Corroborando com tal entendimento, colaciono a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. "INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA". PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE/GRANITO. INCIDÊNCIA DE ISS. PRECEDENTES.

1. As Turmas de Direito Público desta Corte têm entendimento consolidado no sentido de que a "industrialização por encomenda", consistente no beneficiamento de mármore ou granito, caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS.

Precedentes: AgRg no AREsp 134.459/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 06/03/2018 e AgRg no AREsp 328.624/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/09/2013.

2. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.321.944/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 9/10/2018, DJe de 16/10/2018.)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ISSQN. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SERVIÇO CONSTANTE DO ITEM 14.05 DA LISTA ANEXA À LC N. 116/2003. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO.

1.
De acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, a "industrialização por encomenda", modalidade de serviço na qual se insere o beneficiamento e polimento de peças de metal, subsume-se à previsão contida no item 14.05 da Lista Anexa à LC 116/2003, o que autoriza a incidência do ISSQN sobre referida atividade.

Precedentes: AgRg no REsp 1.559.609/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,DJe 18/12/2015; AgRg no AREsp 60.091/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/5/2015; (AgRg nos EAg 1.360.188/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 17/6/2014.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgRg no REsp n. 1.245.928/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 25/9/2018, DJe de 19/12/2018)

Cumpre salientar que, não obstante o Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 882.461, tenha afetado a matéria alusiva à possibilidade de incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda realizada em materiais fornecido por terceiros, quando referida etapa configura fase intermediária do ciclo produtivo, ao regime de repercussão geral (Tema 816), a questão ainda não foi julgada no âmbito do Pretório Excelso, não subsistindo, lado outro, ordem de suspensão dos processos com pertinência temática, a justificar a interpretação da lista de atividades compreendidas no subitem 14.05, da Lei Complementar nº 116/2003, como sendo de não incidência do ISSQN.

Por conseguinte, na linha da jurisprudência já consolidada por esta Corte Estadual é certo concluir que o ISSQN é o imposto devido sobre a prestação de serviços de beneficiamento de granito (industrialização por encomenda), que no caso em apreço é a atividade-fim da empresa requerente, não merecendo reforma a Sentença apelada que declarou ser do MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM a titularidade para recebimento dos valores consignados.

Por derradeiro, e pelas razões acima destacadas, tampouco assiste razão ao Ente Estatal quanto à verba honorária sucumbencial fixada pelo Juízo singular, sendo clara a sua sucumbência na presente demanda.

Ante o exposto, conheço
do presente recurso para, no mérito, negar-lhe provimento.

Deixo de
majorar a verba honorária
sucumbencial
, a título de honorários recursais, tendo em vista ter sido arbitrada em seu patamar máximo pelo Juízo
a quo
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)