Tribunal: TJES
Processo: 5005787-13.2022.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Consórcio
Data de julgamento: 2024-04-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005787-13.2022.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ERENILDO RIBEIRO NUNES
RECORRIDO: CAIXA CONSORCIOS S.A. ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS e outros
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5005787-13.2022.8.08.0047

RECORRENTE: ERENILDO RIBEIRO NUNES

RECORRIDOS (AS): CAIXA CONSORCIOS S.A. ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS, J.J. SILVA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIO LTDA - ME

JUIZ SENTENCIANTE: DR.
ALCENIR JOSÉ DEMO

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE CRÉDITOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONSORCIADO DESISTENTE. RESTITUIÇÃO IMEDIATA. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO 25 - TURMA DE UNIFORMIZAÇÃO DO COLEGIADO RECURSAL. DESCONTO DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO PROPORCIONAL. AFASTADO O DESCONTO AO SEGURO, TAXA DE PERMANÊNCIA, CLÁUSULA PENAL E FUNDO DE RESERVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA MODIFICADA. NÃO CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS.

I – RELATÓRIO __________________________________________

Trata-se de AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE CRÉDITOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ajuizada por
ERENILDO RIBEIRO NUNES
, ora Recorrente, em face de CAIXA CONSORCIOS S.A. ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS, J.J. SILVA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIO LTDA - ME, ora Recorridos.

Em síntese, narra a Recorrente/Autora que no dia 15/09/2018 firmou contrato de participação em grupo de consórcio por adesão no valor de R$170.000,00 (cento e setenta mil reais) através de 190 parcelas de R$1.626,90 (um mil seiscentos e vinte e seis reais e noventa centavos) para aquisição de um caminhão.

Aduz que só aderiu ao referido contrato porque lhe foi informado pela preposta da Recorrida que a promessa de contemplação ocorreria entre 10 e 120 dias após a adesão, o que não ocorreu. Diante da demora na contemplação, informa que ligou para o SAC da Recorrida, quando lhe fora dito que não havia garantia de contemplação rápida; e que o consórcio referia-se a um imóvel, e não a um bem móvel como achava o contratante, ora Recorrente.

Por esse motivo, manejou a presente demanda requerendo a imediata restituição da quantia paga no valor de R$ 9.795,57 (nove mil e setecentos e noventa e cinco reais e cinquenta e sete centavos), além de reparação por dano moral.

A Recorrida CAIXA CONSÓRCIOS S.A. - ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS

apresentou contestação no Id. 7039165, alegando em síntese, a regularidade do contrato firmado entre as partes (Id 7039156 e Id 7039168), razão pela qual pugna pela improcedência dos pedidos Autorais.

A Recorrida J.J. SILVA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIO LTDA – ME é revel (Id. 20644955).

Encerrada a instrução processual, sobreveio sentença (Id. 7039335), a qual transcrevo nos seguintes termos:

(...)

Por fim, destaco o entendimento firmado recentemente pelo TJES em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), ENUNCIADO Nº 25: “É DEVIDA A RESTITUIÇÃO DE VALORES VERTIDOS POR CONSORCIADO DESISTENTE AO GRUPO DE CONSÓRCIO, MAS NÃO DE IMEDIATO, E SIM EM ATÉ TRINTA DIAS A CONTAR DO PRAZO PREVISTO CONTRATUALMENTE PARA O ENCERRAMENTO DO PLANO”.

Ora, pela inteligência do art. 373, I, do Código de Processo Civil pátrio, cabe à parte autora o ônus da prova concernente ao fato constitutivo de seu direito.

Assim, à luz das provas contidas nos autos sub examine, salta aos olhos, às escâncaras, que a parte requerente não se desincumbiu desse seu ônus processual para que pudesse lograr êxito em seu intento.

Ergo, à míngua de prova favorável ao requerente, impõe-se a improcedência de sua pretensão.

Estas são as considerações a título de fundamentação, ex vi do disposto no inciso IX do art. 93 da CF, c/c o art. 38 da LJE.

Desnecessárias maiores digressões acerca do fato em pauta.

Ante o acima expendido, e tudo o mais que dos autos consta
, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO AUTORAL
e, por via reflexa, extinto o processo nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

(...)

Irresignado, o Recorrente interpôs Recurso Inominado (Id. 7039337). Em suas razões, pretende a reforma da r. sentença para julgar procedentes os pedidos Autorais.

A Recorrida CAIXA CONSÓRCIOS S.A. apresentou contrarrazões (Id 7039341) ocasião em que pleiteou pela manutenção integral da sentença, bem como a condenação da Recorrente ao pagamento dos honorários advocatícios, no patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É o relatório. Passo a decidir.

II – PROJETO DE VOTO ___________________________________

Comprovado o estado de hipossuficiência financeira através dos documentos colacionados no Id. 7450968 e seguintes,
DEFIRO
o
pedido de gratuidade da justiça
ao Recorrente
ERENILDO RIBEIRO NUNES.

De início, saliento que as
razões recursais merecem
prosperar em parte
.

No mérito, o Recorrente alega que o serviço não foi prestado nos moldes acordados na etapa de negociação do contrato de consórcio, pois acreditava que logo seria contemplado, conforme promessa do vendedor/corretor, o que não ocorreu. Em razão disso pugna pela
desistência do contrato e devolução imediata das parcelas no valor de R
$ 9.795,57
(nove mil e setecentos e noventa e cinco reais e cinquenta e sete centavos), conforme comprovantes de pagamento juntado no Id 7039157 e extrato juntado pela empresa Ré no Id. 7039167.

Entretanto, em que pese as alegações autorais, entendo que não restou comprovado, nos termos do art. 373, I, do CPC, qualquer das hipóteses dos arts. 166, 167 e 178 do CC para que o contrato fosse declarado nulo.

Sobre o tema, o Colegiado Recursal, em órgão Plenário da Turma de Uniformização, decidiu, por unanimidade, que a desistência de consórcio enseja direito a devolução dos valores adimplidos no prazo de até 30 (trinta) dias após o prazo de encerramento do plano. Vejamos:

Enunciado 25:
“É DEVIDA A RESTITUIÇÃO DE VALORES VERTIDOS POR CONSORCIADO DESISTENTE AO GRUPO DE CONSÓRCIO,
MAS NÃO DE IMEDIATO, E SIM EM ATÉ TRINTA DIAS A CONTAR DO PRAZO PREVISTO CONTRATUALMENTE PARA O ENCERRAMENTO DO PLANO
”
.

Nesse sentido dispõe a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. JULGAMENTO NOS MOLDES DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS PELO CONSORCIADO. PRAZO. TRINTA DIAS APÓS O ENCERRAMENTO DO GRUPO. 1. Para efeitos do art. 543-C do Código de Processo Civil: é devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano. 2. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1.119.300/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/4/2010, DJe 27/8/2010).

RECLAMAÇÃO. PROCESSAMENTO. RESOLUÇÃO 12/2009-STJ. DISTRIBUIÇÃO ANTERIOR À RESOLUÇÃO 3/2016-STJ. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA OU EXCLUSÃO.
RESTITUIÇÃO DE PARCELAS. ENCERRAMENTO DO GRUPO.
[...] 2. Os fundamentos que basearam a orientação consolidada pela Segunda Seção no julgamento do RESP. 1.119.300/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos (CPC/1973, art. 543-C), no sentido de que "é devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano", aplicam-se aos contratos celebrados na vigência da Lei 11.795/2008. [...] (STJ - Rcl: 16390 BA 2014/0026213-9, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 28/06/2017, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 13/09/2017).

Assim, incabível a restituição imediata dos valores previamente adimplidos em caso de desistência do consorciado, devendo ser aplicado o Enunciado 25, de que a devolução de valores deverá ocorrer em até 30 (trinta) dias após o prazo previsto contratualmente para encerramento do grupo do consórcio, o que primeiro ocorrer.

a) Taxa de Administração

No tocante à taxa de administração, comungo do entendimento de que deve ser descontada, mas de forma proporcional, já que ela se apresenta como remuneração dos serviços prestados pela administradora, o que de fato ocorreu apenas enquanto a autora integrou o grupo de consórcio.

Importante frisar que não há abusividade na cláusula que prevê a cobrança de taxa de administração, pois encontra seu amparo legal no art. 5º, §3º da Lei nº 11.795/2008.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que as administradoras de consórcio têm liberdade para fixar a taxa de administração, não havendo que se falar em ilegalidade ou abusividade dela, ainda que fixada em patamar superior a 10%. Este entendimento se encontra pacificado na Súmula 538/STJ. Reverberando este posicionamento, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo já decidiu:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. DESISTÊNCIA DE CONSÓRCIO. RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA PELO CONSORCIADO APENAS APÓS 30 DIAS DO ENCERRAMENTO DO GRUPO. DEDUÇÃO DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO PROPORCIONAL AO TEMPO DE PARTICIPAÇÃO NO CONSÓRCIO. CLÁUSULA PENAL INDEVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 30 DA LEI 11.795/2008. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. DO APELO INTERPOSTO PELO AUTOR. [...] 1.3.
A taxa de administração deverá ser deduzida dos valores a serem devolvidos, como requerido pelo autor, de forma proporcional ao tempo de permanência no consórcio, conforme admitido por esta Corte: TJES
, Classe: Reclamação, 100160028468, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 05/06/2017, Data da Publicação no Diário: 08/06/2017.

Assim, considero devida a dedução parcial a título de taxa de administração, de forma proporcional ao tempo em que o consorciado se manteve efetivamente no consórcio.

b) Seguro

Não merece acolhimento o abatimento do valor referente ao seguro, visto que o Autor, ora Recorrente, declarou expressamente pela não contratação de seguro (Cláusula 06 da proposta de participação em grupo de consórcio) a qual adere o contrato de adesão firmado pelas partes, acostado no Id 7039156 e Id 7039168.

c) Taxa de Permanência, da Cláusula Penal e Fundo de Reserva

Relativamente à taxa de permanência, cláusula penal de 10% (cláusula 14) e ao fundo de reserva, a princípio, não se apresenta ilícita sua incidência, pois tem como finalidade a compensação pela administradora pelos prejuízos gerados em face da retirada de consorciados.

Entretanto, cumpre à Administradora de Consórcio comprovar cabalmente, o efetivo prejuízo causado pelo desistente do grupo de consórcio, a fim de que seja reconhecido o seu direito à retenção de parte dos valores a serem restituídos para ressarcimento de despesas administrativas.

É nesse sentido a Jurisprudência:

EMENTA: "DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. CONSÓRCIO CONSORCIADO DESISTENTE. MOMENTO DA RESTITUIÇÃO DE VALORES ADIMPLIDOS. ENCERRAMENTO DO GRUPO. LIMITAÇÃO DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE E ILEGALIDADE. MANTIDO PERCENTUAL AJUSTADO NO CONTRATO. TERMO INICIAL PARA INCIDÊNCIA DE JUROS. CLÁUSULA PENAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO QUE O DESISTENTE CAUSOU AO GRUPO CONSORTIL. ART. 53, § 2º DO CDC. ART. 333, II, DO CPC. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. 1. (...) 3. JUROS MORATÓRIOS. São devidos juros legais caso configurada a mora, desde o momento em que esgotado o prazo fixado para a restituição dos valores. INDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA: Mantido o IGP-M, FATOR QUE MELHOR REFLETE A INFLAÇÃO DO PERÍODO 4.
Cláusula penal. A PRETENSÃO DE DEDUÇÃO DOS VALORES RELATIVOS A CLÁUSULA PENAL, SOMENTE PODERÁ PROSPERAR SE FOR DEMONSTRADO EFETIVO PREJUÍZO QUE O DESISTENTE CAUSAR AO GRUPO, A TEOR DO ART. 53, § 2º DO CDC e art. 333, II, do CPC. (...) - (STJ - Aresp 450357, Ministro João Otávio de Noronha, Dje 14.02.2015).

APELAÇÃO CÍVEL CONSÓRCIO IMOBILIÁRIO DESISTÊNCIA CLÁUSULA PENAL AFASTADA ADMINISTRADORA NÃO COMPROVA PREJUÍZO DEVOLUÇÃO IMEDIATA DO VALOR PAGO IMPOSSIBILIDADE RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- A demonstração, pela Administradora, do dano ocasionado pela desistência do consorciado se constitui em condição para a cobrança da cláusula penal em contrato de consórcio.

2- Caso concreto em que não sendo comprovado o prejuízo experimentado em decorrência da saída do Apelante, não há que se falar em dedução de quantias relativas à cláusula penal.

3- Consoante a orientação do c. STJ, a tese firmada no REsp 1.119.300/RS, julgado como recurso repetitivo, no sentido de ser devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano, aplica-se também aos consórcios firmados depois da vigência da Lei nº 11.795/08 (como definido na Rcl 16390/BA).

4- Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES - Apelação cível

0022199-25.2016.8.08.0012
; Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA; Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL; Data do Julgamento: 21/02/2022).

Ademais, ainda que a Recorrida faça menção a disposições constantes do regulamento do consórcio, como já dito, para que seja legítimo o desconto previsto no art. 53, § 2º do Código de Defesa do Consumidor, os prejuízos causados ao grupo devem estar devidamente comprovados nos autos, o que não ocorreu no caso em tela.

Destaca-se,
ex vi:

Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

§ 1° (Vetado).

§ 2º
Nos contratos do
sistema de consórcio
de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição,
os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo.

Assim, não restando minimamente comprovado os prejuízos ocorridos ao grupo, na medida em que a mera desistência da parte autora não basta para demonstrar tal situação,
afasto a incidência da cláusula penal, da taxa de permanência e do fundo de reserva
nos termos do art. 53, § 2º, do CDC.

Outrossim, não vejo a ocorrência de danos morais à personalidade do Recorrente. Como se sabe, o inadimplemento do contrato, por si só, pode acarretar danos materiais e indenização por perdas e danos, mas, em regra, não dá margem ao dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade.

Nesse sentido: “Embora a inobservância das cláusulas contratuais por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante - e normalmente o traz - trata-se, em princípio, de desconforto a que todos podem estar sujeitos, pela própria vida em sociedade, o que reputamos por meros aborrecimentos.
Assim, a dificuldade financeira, ou a quebra da expectativa de receber valores contratados, não tomam a dimensão de constranger a honra ou a intimidade, ressalvadas situações excepcionais".
(STJ - 4ª Turma, Resp. 202564, Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA).

Portanto, improcedente o pedido de danos extrapatrimoniais.

Posto isto,
com a devida
vênia
ao juízo sentenciante
,
entendo que
o acolhimento em parte do pedido Autoral é medida que se impõe. É como entendo, sendo despiciendas, por supérfluas, outras tantas considerações

III – DISPOSITIVO ___________________________________

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço do recurso interposto,
DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para
CONDENAR
a

CAIXA CONSÓRCIOS S.A. ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS e J.J. SILVA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIO LTDA – ME a restituir a parte autora o valor de
R$ 9.795,57
(nove mil e setecentos e noventa e cinco reais e cinquenta e sete centavos) subtraindo o percentual da taxa de administração a ser calculada de forma proporcional ao tempo de permanência do Autor no consórcio, na data da contemplação da cota ou em até 30 (trinta) dias após o prazo previsto contratualmente para encerramento do grupo do consórcio, o que primeiro ocorrer.

Sobre o valor incidirá correção monetária a partir do desembolso e juros moratórios de mora a partir da contemplação da cota ou após 30 (trinta) dias do prazo de encerramento do grupo, o que ocorrer primeiro.

Em decorrência do êxito recursal, deixo de condenar o Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

LUCIANA DE ALMEIDA SIMÕES PARPAIOLA ESTERQUINI

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES, ato proferido na data de movimentação do sistema.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)