Tribunal: TJES
Processo: 0001130-88.2021.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-11-14

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS. INSUFICIENTE PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA MINORANTE. AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPEDIMENTO LEGAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público contra sentença de condenação pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, Lei nº 11.343/2006) e condução de veículo sem habilitação, gerando perigo de dano (art. 309, Lei nº 9.503/1997). A sentença aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. O Ministério Público pleiteia o afastamento da referida causa de diminuição, alegando que a quantidade de drogas apreendidas demonstra a dedicação dos réus à atividade criminosa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) se a quantidade de drogas apreendidas é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena aplicada; (ii) se a dedicação à atividade criminosa justifica o afastamento da referida causa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3
.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao firmar o Tema Repetitivo nº 1.154, estabelece que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente, não são suficientes para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Apenas podem ser utilizadas em conjunto com outras circunstâncias que comprovem a dedicação do réu à atividade criminosa ou sua integração a organização criminosa.

4
.
A existência de ações penais em curso não pode ser utilizada para impedir a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, conforme entendimento do STJ no Tema Repetitivo nº 1.139 e do Supremo Tribunal Federal (STF), que vedam a utilização de inquéritos e processos sem trânsito em julgado para agravar a situação do réu (art. 5º, LVII, da CF/1988).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7
.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A quantidade de drogas apreendidas, por si só, não afasta a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

2. É vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para impedir a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º; Lei nº 9.503/1997, art. 309.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, J. 09.06.2021; STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, J. 10.08.2022; STF, RE nº 1.283.996 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, J. 11.11.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001130-88.2021.8.08.0002

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ALEJANDRO BATISTA DE OLIVEIRA LACERDA e outros

RELATOR(A):
DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS. INSUFICIENTE PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA MINORANTE. AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPEDIMENTO LEGAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público contra sentença de condenação pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, Lei nº 11.343/2006) e condução de veículo sem habilitação, gerando perigo de dano (art. 309, Lei nº 9.503/1997). A sentença aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. O Ministério Público pleiteia o afastamento da referida causa de diminuição, alegando que a quantidade de drogas apreendidas demonstra a dedicação dos réus à atividade criminosa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) se a quantidade de drogas apreendidas é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena aplicada; (ii) se a dedicação à atividade criminosa justifica o afastamento da referida causa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3
.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao firmar o Tema Repetitivo nº 1.154, estabelece que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente, não são suficientes para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Apenas podem ser utilizadas em conjunto com outras circunstâncias que comprovem a dedicação do réu à atividade criminosa ou sua integração a organização criminosa.

4
.
A existência de ações penais em curso não pode ser utilizada para impedir a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, conforme entendimento do STJ no Tema Repetitivo nº 1.139 e do Supremo Tribunal Federal (STF), que vedam a utilização de inquéritos e processos sem trânsito em julgado para agravar a situação do réu (art. 5º, LVII, da CF/1988).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7
.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A quantidade de drogas apreendidas, por si só, não afasta a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

2. É vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para impedir a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º; Lei nº 9.503/1997, art. 309.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, J. 09.06.2021; STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, J. 10.08.2022; STF, RE nº 1.283.996 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, J. 11.11.2020.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0001130-88.2021.8.08.0002

APELANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADOS: ALEJANDRO BATISTA DE OLIVEIRA LACERDA E LUCAS DE SOUZA BATISTA

RELATOR: DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

A
diro
ao relatório outrora publicado.

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. Sentença de fls. 190/198 (ID 9531601) que, nos autos da
Ação Penal
, julgou parcialmente procedente o pleito estatal para condenar os réus
ALEJANDRO BATISTA DE OLIVEIRA LACERDA
e
LUCAS DE SOUZA BATISTA
nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) e art. 309 da Lei nº 9.509/97, aplicando a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Em suas razões de fls. 211/212v (ID 9531601), o
parquet
sustenta, em síntese, que a quantidade de drogas apreendidas denota que os apelados se dedicavam a atividade criminosa, fato que impede a causa de redução de pena.

Contrarrazões apresentadas às fls. 215/222 (ID 9531601, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 10153242, em que opina pelo
provimento integral
do recurso.

Consta da denúncia (fls. 02/03v) que:

NOTICIAM AS PEÇAS DO INCLUSO INQUÉRITO POLICIAL: que servem de base a presente denúncia, que no dia 21.10.2021, por volta das 10:30 horas; na BR 482, distrito de Celina, neste Município de Alegre/ES, policiais militares lograram êxito em flagrar os ora denunciados transportando um tablete de dimensão 130mm x 80mm x 35mm de substância análoga a maconha, destinada à venda sem autorização, bem como a quantia de R$ 1.064,00 (mil e sessenta e quatro reais) em espécie.

CONSTA DOS AUTOS que durante deslocamento na Rodovia BR 482, a guarnição policial avistou os denunciados trafegando em uma motocicleta Yamaha, modelo-YBR, 125k; cor verde, placa HBO-3902, com o pneu traseiro furado, sendo que o denunciado Alejandro conduziu o veículo, em via pública, sem a devida habilitação, gerando perigo de dano.

REALIZADA À ABORDAGEM, foi localizado e apreendido na cintura do denunciado Alejandro o referido tablete de substância análoga a maconha, e no bolso esquerdo de sua bermuda a quantia de R$ 1.055,00 (mil e cinquenta e cinco reais).

CONSTA, AINDA, que com a garupa da motocicleta, o ora denunciado Lucas, foi apreendida à quantia de R$ 9,00 (nove reais), localizada no bolso esquerdo de sua bermuda.

EXSURGE DOS AUTOS que os denunciados estavam associados de maneira estável e permanente, para a prática do delito de tráfico de drogas.

E, em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, fixando as penas definitivas da seguinte forma:

(i)
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa ao réu
LUCAS DE SOUZA BATISTA
;

(ii)
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, 06 (seis) meses de detenção e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa ao réu
ALEJANDRO BATISTA DE OLIVEIRA LACERDA
.

Pois bem.

Consoante relatado, pugna o Ministério Público Estadual o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

Como é cediço, para aplicação da redutora prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, faz-se necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam: (i) que o agente seja primário; (ii) de bons antecedentes; (iii) não se dedique às atividades criminosas; (iv) não integre organização criminosa.

Na hipótese, os argumentos apresentados pelo
p
arquet
em suas razões limitam-se, em relação ao réu
LUCAS DE SOUZA BATISTA
, à quantidade de entorpecentes apreendidos (339 gramas da substância comumente chamada de
maconha
), situação que, no seu entender, confirmaria a sua dedicação às atividades ilícitas.

Ocorre que, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao firmar entendimento no Tema Repetitivo nº 1.154, concluiu que
“isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença de condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.”

Destarte, a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza não podem ser consideradas isoladamente para afastar a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que
“
a
utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.”
(STJ, REsp nº 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, J. 09.06.2021)

No mesmo sentido, retira-se de julgado recente da Corte Superior, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO COM FUNDAMENTO NA PRÁTICA DE ROUBO PELO QUAL O PACIENTE FOI CONDENADO NO MESMO FEITO E NA QUANTIDADE DE DROGAS. BIS IN IDEM. INIDONEIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da dedicação a atividades delitivas ou a participação em organização criminosa e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado
. 2. Caracteriza bis in idem a utilização da natureza e quantidade das drogas para exasperar a pena-base e, simultaneamente, fundamentar a negativa de aplicação do redutor do tráfico privilegiado. 3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC nº 822.911/RS, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, J. 01.07.2024).

Assim, tenho que, no caso em comento, os argumentos do Ministério Público não bastam para afastar a benesse aplicada ao acusado
LUCAS DE SOUZA BATISTA
, pois a natureza/quantidade dos entorpecentes, por si só, não asseguram a dedicação do réu a atividades criminosas, razão pela qual mantenho a causa de diminuição de pena aplicada na origem.

Em relação ao réu
ALEJANDRO BATISTA DE OLIVEIRA LACERDA
, em que pese a argumentação utilizada pelo
parquet
para evidenciar suposta dedicação à atividade criminosa (a existência de outras ações penais em curso), destaco que, no REsp n. 1.977.027/PR, julgado em 10 de agosto de 2022, o C. Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo de n° 1.139, segundo o qual “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
”. Na oportunidade, restou assim ementado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. (...)
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.
(...) 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.

(REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.).

É, inclusive, entendimento sufragado no E. Supremo Tribunal Federal, que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).

Colaciono, ainda, recente julgado do Tribunal Cidadão, que entendeu pelo reconhecimento da redutora, mesmo diante das mesmas teses aqui tecidas pelo Órgão Ministerial, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADA PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PLEITO DE ALTERAÇÃO DA PENA EM REVISÃO CRIMINAL.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E HISTÓRICO PENAL. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL MAIS BENÉFICO. RETROATIVIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. (...).
4. Entretanto, a jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento firme no sentido de que a quantidade de droga, por si só, não constitui motivação idônea para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. 5. Além disso, o tema repetitivo 1139 deste Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento segundo o qual "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".
6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 898.355/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024.)

Assim, pautado no entendimento das Cortes Superiores sobre a matéria, verifico que não há qualquer óbice, no presente feito, ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, razão pela qual entendo inviável acolher o pleito ministerial.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao recurso.