Tribunal: TJES
Processo: 5004458-80.2023.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-06-14

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004458-80.2023.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE LINHARES
RECORRIDO: MARLENE RODRIGUES DE FREITAS
RELATOR(A):
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5004458-80.2023.8.08.0030

RECORRENTE:

MUNICÍPIO DE LINHARES
.

RECORRIDO:
MARLENE RODRIGUES DE FREITAS.

RELATOR:
DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

JUIZ SENTENCIANTE:
ANTONIO DE OLIVEIRA ROSA PEPINO.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. ÁREA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE USUCAPIR E/OU PERTENCER A PARTICULAR. LEI MUNICIPAL ESTABELECE ÁREA COMO IRREGULAR PARA EDIFICAÇÃO PARTICULAR. ÔNUS DA PROVA PERTENCE AO AUTOR. IMPOSSIBILIDADE DE LICENCIAMENTO DE CONSTRUÇÃO EM ÁREA PÚBLICA. A PROCEDÊNCIA DO PEDIDO RESULTA EM ESTÍMULO A PROLIFERAÇÃO DE NOVAS OCUPAÇÕES IRREGULARES. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

Relatório

Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c tutela de urgência e pedido de liminar, para determinar a permissão para construir ajuizada por MARLENE RODRIGUES DE FREITAS em face do MUNICÍPIO DE LINHARES.

Em síntese, a parte autora alega que é proprietária de um lote de nº 01-D , da quadra nº 23, situado na Rua Leoclides Gava, no LOTEAMENTO BAIRRO BOA VISTA, nesta cidade, medindo 5 metros de frente e fundos por 15 metros em cada lateral, perfazendo o total de 75m2.

Informa que possui ligação de água feita no lote, sendo que precisou também, na ocasião, recorrer ao poder judiciário para efetivar a ligação de água potável no local. Ocorre que no final do ano de 2022, em dezembro, a autora resolveu construir no referido lote, momento em que apresentou administrativamente o requerimento para regularização da construção no lote, porém teve seu pedido negado de forma verbal. Diante disso, a Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, representando a requerente, enviou ofício (OFÍCIO Nº15/2023) ao SEDURB – Linhares a fim de obter mais informações acerca da licença de construção. Como resposta, foi dito que o imóvel está inserido em área pública, impossibilitando a emissão de autorização de construção e tornando impossível usucapião. Por fim, ressalta que há lotes com residências já construídas, o que não justifica a negativa da permissão para construir no imóvel.

A sentença proferida pelo juízo singular dispôs que:

[...] Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial para CONDENAR o MUNICÍPIO DE LINHARES, a autorizar a construção no em lote de terras de nº 01-D (um-D), da quadra nº 23 (vinte e três), situado na Rua Leoclides Gava, no Loteamento Bairro Boa Vista, nesta cidade, em nome da parte autora MARLENE RODRIGUES DE FREITAS.

JULGO IMPROCEDENTE o pedido de danos morais, ao tempo em que, RESOLVO O MÉRITO e JULGO EXTINTO o presente processo nos termos do art. 487, inc. I do CPC.

Irresignada com a sentença proferida em ID n°7694405, a parte requerida interpôs Recurso Inominado, arguiu preliminar de incompetência absoluta dos juizados para a questão de ordem pública de direito difuso e coletivo, bem como a nulidade por ausência de intimação do Ministério Público, e no mérito, alega a impossibilidade de licenciamento da construção em área pública, requer a reforma da sentença para que seja julgado improcedentes os pedidos da inicial.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

Deixo de tratar das preliminares ou prejudiciais de mérito porque, no mérito, a sentença merece reforma.

Por força do artigo 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe à autora, quanto ao fato constitutivo de seu direito e, ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Seguindo tais preceitos, no caso em análise, todos os meios necessários para provar as alegações contidas no pedido inicial e na contestação estavam disponíveis às partes, assumindo elas o risco em não utilizá-las.

Consoante a impossibilidade de licenciamento da construção entendo que tal pedido deve prosperar, uma vez que se trata de área pública, conforme matrícula do imóvel em ID nº 7694402.

Logo, tem-se comprovado que o proprietário do bem imóvel é o Município de Linhares.

Além disso, o município possui uma legislação a qual estabelece que não é regular a construção de edificações em área pública (o artigo 4º da Lei Complementar 097/2022):

Art. 4º Não será passível de regularização a edificação que:

[...]

II - estiver localizada em logradouro ou terrenos públicos;

III - estiver situada em áreas de preservação permanente ou de interesse ambiental, de acordo com a legislação municipal, estadual ou federal vigente, salvo em áreas urbanas consolidadas, devendo haver consulta à Secretaria Municipal de Meio Ambiente e Recursos Hídricos Naturais sobre a viabilidade de regularização nestas áreas;

Outrossim, vislumbro que a mera alegação de que o direito à moradia deve prevalecer sobre o interesse público não se mostra suficiente para indicar a plausibilidade do direito pleiteado pelo recorrido.

Assim, tem-se parecer jurisprudencial favorável, vejamos:

"A
Administração Pública
, com esteio no
princípio da supremacia do interesse público sobre o privado
, deve se valer de seu poder de polícia, para coibir atividades que venham a causar danos à sociedade.

O direito constitucional à dignidade da pessoa humana e moradia, bem como a função social da propriedade,
não constituem garantias aptas a assegurar a ocupação irregular de área pública
.

A inexistência de alvará de construção autoriza a demolição de edificação erigida irregularmente, nos termos do artigo 51 da Lei Distrital n. 2.105/98."

Acórdão 1170684, 20170110366114APC, Relatora: NÍDIA CORRÊA LIMA, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 09/05/2019, publicado no DJe: 16/05/2019.

Destarte, considerando tratar-se de

área pública
, a procedência do pedido resulta em estímulo à proliferação de novas ocupações no segmento público, bem como futuramente prejuízos à Administração pública.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto e
DOU PROVIMENTO
, para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos da inicial, conforme a fundamentação supra.

Sem condenação em custas e honorários ante o resultado do julgamento.

É como voto.

DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)