Tribunal: TJES
Processo: 0000009-65.2022.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Regime inicial
Data de julgamento: 2024-02-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000009-65.2022.8.08.0042

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL DA SILVA KOPPE, LEONARDO VIEIRA DA SILVA LAYA, PAULO SERGIO DELFINO CUSTODIO, ALEXWEL DA SILVA VITORINO, CARLOS EDUARDO LEMOS DE AGUIAR, WALACE DO NASCIMENTO, JOAO NETO ALVES, GILBERTO BASILEU ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: DEBORA MENEGARDO BORTOLOTTI - ES27358-A
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA OLIVEIRA RODRIGUES - ES32883-A
Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL MARTINS TOGNERI - ES24034, NICACIO PEDRO TIRADENTES - ES3738-A
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA OLIVEIRA RODRIGUES - ES32883-A
Advogados do(a) APELANTE: NICACIO PEDRO TIRADENTES - ES3738-A, PRISCILA RODRIGUES DA SILVA - ES28206
Advogado do(a) APELANTE: MARCELO COELHO SILVA - ES28266-A
Advogado do(a) APELANTE: CASSIO PRATES SGULMERO - ES20438-A
Advogado do(a) APELANTE: ROBSON LAURINDO DE FREITAS - ES34767

ACÓRDÃO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. PROVAS ROBUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. REFORMA NA SEGUNDA FASE. ADEQUAÇÃO À JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. HONORÁRIOS. DEFENSORES DATIVOS. PROVIMENTO PARCIAL. 1.
Inexistindo justificativa para aplicar a circunstância agravante em patamar superior a 1/6, indicado pela jurisprudência do c. STJ, a reforma da pena é medida imperativa
. 2. Tendo os réus confessado a venda dos entorpecentes ilícitos, é necessário o reconhecimento da atenuante em relação ao crime de tráfico de drogas. 3. Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000009-65.2022.8.08.0042

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL DA SILVA KOPPE e outros (7)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000009-65.2022.8.08.0042

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL DA SILVA KOPPE, LEONARDO VIEIRA DA SILVA LAYA, PAULO SERGIO DELFINO CUSTODIO, ALEXWEL DA SILVA VITORINO, CARLOS EDUARDO LEMOS DE AGUIAR, WALACE DO NASCIMENTO, JOAO NETO ALVES, GILBERTO BASILEU ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: DEBORA MENEGARDO BORTOLOTTI - ES27358-A
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA OLIVEIRA RODRIGUES - ES32883-A
Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL MARTINS TOGNERI - ES24034, NICACIO PEDRO TIRADENTES - ES3738-A
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA OLIVEIRA RODRIGUES - ES32883-A
Advogados do(a) APELANTE: NICACIO PEDRO TIRADENTES - ES3738-A, PRISCILA RODRIGUES DA SILVA - ES28206
Advogado do(a) APELANTE: MARCELO COELHO SILVA - ES28266-A
Advogado do(a) APELANTE: CASSIO PRATES SGULMERO - ES20438-A
Advogado do(a) APELANTE: ROBSON LAURINDO DE FREITAS - ES34767

ACÓRDÃO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. PROVAS ROBUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. REFORMA NA SEGUNDA FASE. ADEQUAÇÃO À JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. HONORÁRIOS. DEFENSORES DATIVOS. PROVIMENTO PARCIAL. 1.
Inexistindo justificativa para aplicar a circunstância agravante em patamar superior a 1/6, indicado pela jurisprudência do c. STJ, a reforma da pena é medida imperativa
. 2. Tendo os réus confessado a venda dos entorpecentes ilícitos, é necessário o reconhecimento da atenuante em relação ao crime de tráfico de drogas. 3. Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos de Walace, João Neto e Carlos Eduardo e negar provimento aos recursos de Rafael, Leonardo, Paulo Sérgio, Alexwel e Gilberto, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000009-65.2022.8.08.0042
DATA DA SESSÃO: 24/01/2024
R E L A T Ó R I O
A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO (RELATORA):-
Trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos por RAFAEL DA SILVA KOPPE, LEONARDO VIEIRA DA SILVA LAYA, PAULO SÉRGIO DELFINO CUSTÓDIO, ALEXWEL DA SILVA VITORINO, CARLOS EDUARDO LEMOS DE AGUIAR, WALACE DO NASCIMENTO, JOÃO NETO ALVES e GILBERTO BASILEU ALVES, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Rio Novo do Sul/ES, na qual foram condenados pelos crimes de tráfico e associação ao tráfico.

A defesa de Rafael pugna por sua absolvição, ou, subsidiariamente, pelo reconhecimento do tráfico privilegiado e decote da causa de aumento, referente à participação de adolescentes.

A defesa de Gilberto aponta ilegalidade na interceptação, razão pela qual pugna pela anulação do processo. Subsidiariamente, requer a absolvição, por ausência de provas, ou o reconhecimento do tráfico privilegiado, decote da causa de aumento, referente à participação de adolescente, reforma do regime inicial de cumprimento de pena e conversão da pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos.

A defesa de Leonardo pugna pela absolvição, pelo afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, pela redução da pena base e pela aplicação do tráfico privilegiado.

A defesa de Alexwel aponta nulidade das interceptações telefônicas e insuficiência probatória, razão pela qual almeja a absolvição do apelante.

Subsidiariamente, requer o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, a aplicação do privilégio constante do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, a redução da pena base, a concessão do direito de recorrer em liberdade e, por fim, a aplicação da gratuidade de justiça.

A defesa de Paulo Sérgio alega nulidade das interceptações telefônicas, pugna pela absolvição, e, subsidiariamente, a aplicação do tráfico privilegiado.

A defesa de Walace requer a absolvição ou, subsidiariamente, a aplicação da pena base no mínimo legal, bem como o decote da causa de aumento de pena.

A defesa de João sustenta a nulidade das interceptações telefônicas, postula a absolvição por insuficiência probatória, e, subsidiariamente, a reforma da pena base, a aplicação da atenuante referente à confissão espontânea, o afastamento de causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, e o reconhecimento do privilégio constante do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Por fim, a defesa de Carlos Eduardo pretende a absolvição quanto ao crime de associação e, quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, o reconhecimento da confissão espontânea, a exclusão da causa de aumento referente à participação de adolescente, bem como pela concessão da justiça gratuita.

Contrarrazões pelo desprovimento dos recursos.

Parecer Ministerial pelo provimento parcial dos recursos interpostos por João e Carlos Eduardo, para aplicar a atenuante referente à confissão espontânea, e, quanto aos demais apelantes, pelo desprovimento dos recursos.

É o relatório. À revisão.
*
O SR. ADVOGADO MARCELO COELHO SILVA:-
Eu cumprimento a todos do recinto em nome do eminente Presidente.
Estou aqui vindo de Rio Novo do Sul, como advogado dativo, porque o meu cliente é pessoa hipossuficiente e não tem condição de arcar com os custos. Isso é importante no decorrer da minha fala.
A gente tem dois personagens aqui. O apelante Walace e o morador vizinho que é testemunha do Ministério Público, vulgo “Lion”.
O apelante foi condenado em curso na lei do tráfico, nos arts. 33, 35 e 40.
O que a gente quer chamar a atenção é a falta de prova nos autos.
O apelante morava em Vitória, trabalhava na UFES numa empreiteira como assistente de serviço geral, daí a hipossuficiência. Não tem nenhum veículo, nada em nome dele e, de repente, ele é condenado também com o discurso de que é o chefe do tráfico do Município de Rio Novo do Sul. Eu acho que a realidade dele é um pouquinho diferente disso aí.
Como que se chega nisso?
Foi feita uma escuta telefônica onde o policial que a conduziu, ele por livre interpretação, ouviu algumas palavras algumas vezes, a palavra “farinha” e a palavra “comprar peixe”, que ele deduziu que seria relativo a drogas.
O apelante mora em Vitória, mas ele é oriundo de Rio Novo, é de uma família de Rio Novo e ele visita, de vez em quando, essa família. Numa dessas visitas ele foi procurado por um conhecido dele, que pediu para que guardasse na casa da família dele um pacote. Ele, com receio do que poderia ser esse pacote, pediu a esse vizinho chamado Lion para que o guardasse. Esse pacote depois foi constatado que tinha drogas no mesmo. O Ministério Público arrolou o Lion, não como réu, arrolou o Lion como testemunha, uma vez que o próprio Ministério Público colocou que é muito comum nessas comunidades alguém pedir para se guardar alguma coisa e a pessoa ter receio de dizer não. Tanto é que o apelante não disse não, o Lion não disse não. Agora, qual a diferença dos dois? O apelante mora na capital. Se ele mora na capital, talvez ele seja chefe do tráfico, uma cidade do interior, o outro mora em Vitória. Nada foi apreendido com ele, não existe absolutamente nada nos autos, além de uma livre interpretação do policial que fez essas escutas telefônicas. Nós não questionamos as escutas telefônicas na nossa apelação escrita, uma vez que, como defensor dativo, a gente tinha prazo mais alongado do que os demais e já tinha outros corréus que já tinham feito alegações até sobre problemas nessas escutas e, caso sejam exitosas essas outras apelações, é aproveitável aos corréus.
Então, a gente gostaria de pedir a inocência dele por falta de provas e, no caso de não ser acatado isso, a condenação dele em patamar mínimo. É o que a gente pede como deferimento. Muito obrigado.
*
O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):-
Pois não, doutor. Convido na sequência o doutor Rafael.
*
A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO (RELATORA):-
Presidente, só para esclarecer, vou perguntar ao doutor Marcelo. São vários réus aqui?
*
O SR. ADVOGADO MARCELO COELHO SILVA:-
O Walace do Nascimento.
*
A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO (RELATORA):-
Obrigada.
*
O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):-
Pois não, doutor, com a palavra. Apenas para esclarecer à Relatora qual é o réu representado?
*
O SR. ADVOGADO RAFAEL MARTINS TOGNERI:-
Boa tarde, Excelências. Eu represento o apelante Paulo Sérgio Delfino.
*
O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):-
Pois não, com a palavra, doutor.
*
O SR. ADVOGADO RAFAEL MARTINS TOGNERI:-
Boa tarde a todos. Vossa Excelência, Desembargador Presidente Pedro Valls Feu Rosa, cumprimento também Desembargador Fernando Zardini, Desembargador Eder Pontes, Desembargadora Cláudia Vieira, douta Procuradora Márcia Jacobsen, serventuários da Justiça, demais presentes, advogados.
Excelência, o apelante Paulo Sérgio, ele foi condenado a uma pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses em regime fechado, pela suposta prática dos crimes de tráfico de drogas, associação ao tráfico de drogas.
O que nós temos nesse processo, a título de acervo probatório, que embasou essa condenação do magistrado lá de Rio Novo do Sul, são meramente interceptações telefônicas, essas que foram ainda deflagradas antes do oferecimento da denúncia; e testemunhos, prova testemunhal dos policiais civis que participaram diretamente dessas operações de interceptação telefônica. E está muito claro nos autos também que essas informações trazidas por esses policiais civis, elas foram obtidas diretamente pelo contato com essa prova, esses diálogos interceptados, e também eles trazem, isso fica muito claro Excelências, com informações de terceiros. É a tal da prova de ouvir dizer. “Ah, um terceiro me disse isso, um terceiro me disse aquilo”. Isso também está muito delimitado no processo e nós sabemos que isso é inadmissível.
E o que a defesa traz aqui hoje, preliminarmente, são questões de nulidade relacionadas a essas interceptações telefônicas e, no mérito, a ausência de prova da materialidade em relação ao crime de tráfico de drogas e a ausência de prova também de estabilidade em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas, naturalmente visando aí afastar a incidência desse crime, ou ainda, caso seja condenado por tráfico, que seja aplicado o que consta no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas.
Em relação às nulidades, Excelências, aqui eu chamo muito a atenção para Vossas Excelências, é que não se trata de apenas uma nulidade, são diversas nulidades ao longo de todo o processo.
Inicialmente, nós temos um fato alarmante de que essas mídias de interceptações telefônicas, elas não foram juntadas no processo, em nenhum momento, durante a instrução processual. As mídias não foram juntadas e, dentre os diálogos colacionados pelo Ministério Público, que são atribuídos ao apelante, apenas um desses diálogos foi, de fato, transcrito nos autos. Todos os outros sequer foram transcritos.
E o que a defesa traz para Vossas Excelências, entendimento já pacificado do STJ, no sentido de que, de fato, não se exige a transcrição integral dos diálogos e não é esse aqui o ponto, mas se exige que os diálogos atribuídos a determinado réu, eles estejam, todos eles transcritos e as mídias correspondentes também tenham sido juntadas aos autos. O que, infelizmente, não foi feito. E isso macula o processo.
Além disso, Excelências, também ficou muito claro ao longo desse processo, que houve falta de justa causa para o início dessas interceptações em desfavor do apelante. O apelante em especial, Paulo Sérgio. Costumeiramente, na prática policial, para se chegar a interceptar determinado alvo, inclusive a lei exige isso, nós precisamos de provas, de indícios e, normalmente, ciclo após ciclo, vão se encontrando evidências e aí se vai para o próximo alvo, encontra mais uma evidência e aí vai para um terceiro, quarto alvo.
Em relação ao apelante, em nenhum momento, em nenhuma dessas prorrogações de interceptações, havia sequer qualquer indício, qualquer prova em desfavor do apelante. Lamentavelmente, data vênia, o magistrado, ele autorizou sucessivas prorrogações de interceptações, com decisões, também data vênia, genéricas e, infelizmente, claro que em um determinado momento, o apelante foi interceptado, o magistrado autorizou e se obteve alguns áudios desfavoráveis em relação a ele. Mas essa prova, ela é viciada desde a sua origem, porque não havia qualquer fundamento para que fosse autorizada a interceptação do apelante.
E, finalizando, em relação às nulidades. Aí também é um fato muito alarmante. O único diálogo que foi transcrito de fato nos autos, é um diálogo datado do dia 04 de dezembro de 2022, salvo engano, a defesa trouxe de forma muito esmiuçada nos autos, inclusive mostrando a ordem cronológica. Ele foi interceptado fora do prazo legal de 15 dias.
Muitos se enganam quando acreditam que esses sistemas de interceptação, guardião, enfim, outros, eles não estão sujeitos a falhas. Pelo contrário, eles falham e aqui no caso concreto isso aconteceu.
Também há um entendimento do STJ no sentido de que esse prazo de 15 dias começa a contar da data da efetiva interceptação. E aí no caso do apelante iniciou-se em determinado dia, deveria ter cessado no 15º dia de interceptação e, salvo engano aqui, esse diálogo é do décimo sexto ou décimo sétimo dia. Isso a defesa trouxe de forma bem esmiuçada na peça de apelação.
Então assim, são diversas nulidades relativas a essa prova, não é só uma nulidade. A nulidade do processo por ausência das mídias, que aí é um cerceamento de defesa e nulidade da prova em si, que por derivação, anula esses diálogos que foram interceptados.
E no mérito, Excelências, em relação à materialidade do crime de tráfico de drogas, a defesa também traz o entendimento do STJ, no sentido de que, para se comprovar o crime de tráfico, de fato, não se exige a apreensão da droga. Outras provas, elas podem comprovar essa materialidade, inclusive interceptações telefônicas. Mas desde que o réu tenha impossibilitado a apreensão dessa droga ou essa droga tenha sido apreendida com um dos corréus. E aqui a defesa faz um adendo no seguinte sentido. A inteligência policial deixou muito claro que no município de Rio Novo haviam aí supostamente dois grupos criminosos. Foi apreendida uma droga nesse processo, mas com o grupo criminoso que é apontado como grupo criminoso rival do apelante, ou seja, com o apelante ou com os seus supostos associados, nenhuma droga foi apreendida.
Por isso a defesa requer o afastamento da condenação em relação ao crime de tráfico de drogas.
E já caminhando para o fim, em relação ao crime de associação ao tráfico de drogas, também não há provas dessa estabilidade. Por quê? Não há mídias nos autos, e aí não dá para acusação ou defesa comprovar quando que aconteceram esses diálogos e também não há transcrição. Só há transcrição desse diálogo do dia 04 de dezembro. Portanto, nós não conseguimos comprovar quando que esses outros diálogos aconteceram. Se foi no intervalo de uma semana que essa prática delitiva aconteceu, se foi no intervalo de um mês, se foi de dois, se foi de seis meses, nós não sabemos. Justamente porque essa informação não consta dos autos.
Então por esse argumento também a defesa requer a absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico. E, de forma subsidiária, sendo acolhida essa tese em relação ao crime de associação, mas não sendo acolhida em relação ao crime de tráfico, que ao menos seja concedido o privilégio do § 4º, do artigo 33, já que o apelante é réu primário e preenche todos os requisitos.
Ante o exposto, Excelências, requer o deferimento dos pedidos entabulados na peça recursal. É como requer e agradeço a atenção de Vossas Excelências.
*
RETORNO DOS AUTOS
A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO (RELATORA):-
Da mesma forma, Presidente, eu parabenizo os advogados, doutor Rafael, doutor Marcelo, pela sustentação brilhante que fizeram e peço o retorno dos autos.
*
ts*
DATA DA SESSÃO: 31/01/2024
V O T O
(RETORNO DOS AUTOS)
A SRA. DESEMBARGADORA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO (RELATORA):-
Eminentes Desembargadores, na última sessão pedi retorno dos autos para melhor apreciar as sustentações orais apresentadas.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual conheço do recurso.
A fim de relembrar o caso aqui debatido, trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos por RAFAEL DA SILVA KOPPE, LEONARDO VIEIRA DA SILVA LAYA, PAULO SÉRGIO DELFINO CUSTÓDIO, ALEXWEL DA SILVA VITORINO, CARLOS EDUARDO LEMOS DE AGUIAR, WALACE DO NASCIMENTO, JOÃO NETO ALVES e GILBERTO BASILEU ALVES, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Rio Novo do Sul/ES, na qual foram condenados pelos crimes de tráfico e associação ao tráfico.
A defesa de Rafael pugna por sua absolvição, ou, subsidiariamente, pelo reconhecimento do tráfico privilegiado e decote da causa de aumento, referente à participação de adolescentes.
A defesa de Gilberto aponta ilegalidade na interceptação, razão pela qual pugna pela anulação do processo. Subsidiariamente, requer a absolvição, por ausência de provas, ou o reconhecimento do tráfico privilegiado, decote da causa de aumento, referente à participação de adolescente, reforma do regime inicial de cumprimento de pena e conversão da pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos.
A defesa de Leonardo pugna pela absolvição, pelo afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, pela redução da pena base e pela aplicação do tráfico privilegiado.
A defesa de Alexwel aponta nulidade das interceptações telefônicas e insuficiência probatória, razão pela qual almeja a absolvição do apelante.
Subsidiariamente, requer o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, a aplicação do privilégio constante do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, a redução da pena base, a concessão do direito de recorrer em liberdade e, por fim, a aplicação da gratuidade de justiça.
A defesa de Paulo Sérgio alega nulidade das interceptações telefônicas, pugna pela absolvição, e, subsidiariamente, a aplicação do tráfico privilegiado.
A defesa de Walace requer a absolvição ou, subsidiariamente, a aplicação da pena base no mínimo legal, bem como o decote da causa de aumento de pena.
A defesa de João sustenta a nulidade das interceptações telefônicas, postula a absolvição por insuficiência probatória, e, subsidiariamente, a reforma da pena base, a aplicação da atenuante referente à confissão espontânea, o afastamento de causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, e o reconhecimento do privilégio constante do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.
Por fim, a defesa de Carlos Eduardo pretende a absolvição quanto ao crime de associação e, quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, o reconhecimento da confissão espontânea, a exclusão da causa de aumento referente à participação de adolescente, bem como pela concessão da justiça gratuita.
Inicialmente, consta na denúncia:
Noticia o incluso Inquérito Policial em epígrafe que, em circunstâncias de tempo e local distintos, os Denunciados estavam associados, de forma permanente e estável, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime previsto no art. 33, caput ("vender e expor à venda drogas destinadas à venda"), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, nesta Cidade e Comarca.
Com efeito, o Setor de Inteligência da Polícia Civil/ES apurou que nesta Cidade há 2 (dois) grupos criminosos rivais responsáveis pela distribuição de substâncias entorpecentes - um comandado pelo Denunciado WALLACE, vulgo "LALÁ", e o seu falecido irmão, o nacional WELLINGTON, vulgo "BOLADO", e outro comandado pelo Acusado PAULO SÉRGIO DELFINO CUSTÕDIO, vulgo "PEIXINHO".
As investigações apontaram ainda que após a morte de WELLINGTON, quem assumiu a gerência do tráfico foi o nacional JOÃO NETO, vulgo "CEBOLINHA," primo de LALÁ, preso juntamente com este na Cidade de Vitória. Registra-se que no ato do cumprimento do mandado de prisão dos codenunciados na Cidade de Vitória/ES, a PCES apreendeu um caderno com várias anotações referentes ao tráfico de drogas e uma balança digital, evidenciando, dessa forma, a unidade de desígnios e a comunhão de esforços para a prática da traficância ilícita de drogas (vide fls. 195/217-218 do IP).
Em uma das conversas, LALÁ afirma que vai mandar os codenunciados SUEL e JOÃO NETO trazerem a droga que ele ia "pegar" no morro do Gama, no Município de Cariacica, na Grande Vitória. Nesta mesma conversa, nota-se a rivalidade existente entre LALÁ e o grupo criminoso de PEIXINHO, que possui forte ligação com traficantes da Serra/ES (vide fls. 32-38 dos autos n° 0000634-36.2021.8.08.0042).
Constatou-se, ainda, que o Denunciado RAFAEL KOPPE, primo de LALÁ, estaria associado com este, tendo as interceptações telefônicas identificado uma conversa em que RAFAEL diz a LALÁ que vai mandar GASPAR e outros membros da quadrilha ir embora de sua residência, pois os usuários de drogas "da roça" estavam querendo comprar droga e GASPAR não estava atendendo (fis. 16-18 - autos n° 0000717-52.2021.8.08.0042).
Apurou-se em relação ao Denunciado GILBERTO BASILEU, vulgo JUNINHO, que este por pouco não foi alvejado por ALERRANDRO, que faz parte da facçao criminosa de PEIXINHO. Neste diálogo, LALÁ diz para JUNINHO matar ALERRANDRO quando encontrar com ele (vide colóquio de fls. 26-30 - autos n° 0000634-36.2021.8.08.0042).
Em sede policial, o acusado GILBERTO confessou a sua participação no tráfico de drogas promovido por seu primo LALÁ, bem como a prática de outros crimes perpetrados nesta Comarca.
Em um colóquio do dia 3/12/2021, LALÁ afirma que comprou uma balança de precisão, e que era para ALEXSWEL pegar duzentas e cinquenta gramas de "farinha baiana" - cocaína, com um traficante de alcunha "MEINHA", drogas essas que LALÁ e SUEL trouxeram para ser vendida nas bocas de fumo comandadas por eles (fls. 259-261). Identificou-se, ademais, que mesmo após a prisão de LALÁ, a continuidade da traficância ilícita de drogas nesta Cidade se perpetua. Em umas das conversas interceptadas, SUEL afirma que não vai deixar que outros traficantes dominem o tráfico de drogas no Bairro Santo Antônio, afirmando que ele próprio vai trazer a droga e movimentar as bocas de fumo desse bairro (fls. 257-258 do IP).
Conforme investigações da PCES, verificou-se que o acusado LALÁ estaria obrigando pessoas do Bairro Santo Antônio a guardarem drogas e armas. Uma das pessoas seria o nacional identificado como Alailson Moreira de MeIo. (...)
No que tange ao acusado LEONARDO VIEIRA, "LELEU", as interceptações telefônicas identificaram que LALÁ é quem fornece drogas para LELEU. No dia 16110/2021, LALÁ ligou para LELEU para saber se tinha alguma mercadoria (droga) com ele ainda ou se ele teria vendido a carga toda. Neste diálogo, LELEU afirma que aconteceu algo, mas que JUNINHO, primo de LALÁ já estava ciente da situação (fI. 123 - autos n° 0000634-36.2021.8.08.0042).
Emerge dos autos que ALANDELON GOMES faz parte do grupo criminoso de LALÁ e vende drogas para este. Em um dos diálogos interceptados, verificou-se que uma pessoa de apelido "GIGANTE" pede a ALANDELON para levar "dez peixes" para ele, tratando-se de 10 (dez) pedras de crack (fls. 126-127).
Em relação ao codenunciado PAULO SÉRGIO, vulgo "PEIXINHO", apurou-se por meio de interceptações telefônicas que ele estaria atuando em conluio com o menor GABRIEL GASPAR. Em uma das conversas captadas, PEIXINHO fala sobre um tal de João Antônio, pessoa que estava lhe devendo drogas e que, por esse motivo estaria com medo de PEIXINHO e GASPAR matá-lo. No mesmo diálogo, identificou-se que GASPAR teria matado uma pessoa que estava atrapalhando o tráfico de drogas de PEIXINHO. O menor afirma que se for preciso faz até pacto com o demônio para afirmar que é fiel a Peixinho (vide fls. 230-240 do IP).
Consta nos autos que além de GASPAR, o Denunciado CARLOS EDUARDO, vulgo "EDU COCO" estaria associado a PEIXINHO, sendo que em um dos diálogos EDU COCO liga diversas vezes para PEIXINHO para pedir mais cargas de drogas, bem como para informar que arrumou uma pessoa para também distribuir drogas, pessoa conhecida no tráfico como "vapor". No mesmo colóquio, EDU COCO diz a PEIXINHO que conseguiu um indivíduo de nome "DUDU" para traficar drogas e que, se ele desse prejuízo à facção, não teria menor problema em matá-lo (fis. 95-97 dos autos n° 0000634- 36.2021.8.08.0042). (...)”
Em razão deste quadro fático, os apelantes foram condenados pelos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, bem como por associação para o narcotráfico.
Tendo em vista o número considerável de apelantes, passo a analisar os pedidos de forma conjunta, em atenção ao princípio da economia processual.
DA ILEGALIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS.
Inicialmente, as defesas de Gilberto, Alexwell, Paulo Sérgio e João Neto apontam nulidades na interceptação telefônica, razão pela qual pugnam pela anulação do julgamento.
Entretanto, após acurada verificação dos autos, observa-se que as interceptações telefônicas ocorreram mediante autorização prévia do juízo a quo, que observou estritamente as regras instituídas para o deferimento da medida.
Isso porque, conforme se observa dos autos, os agentes da Polícia Civil já tinham prévio conhecimento e suspeitas da atuação dos grupos citados na denúncia, tendo realizado inúmeras apurações preliminares antes de requisitar a quebra de sigilo dos dados telefônicos dos apelados.
Portanto, restaram plenamente verificados os requisitos previstos no artigo 2º da Lei nº. 9.296/96, quais sejam: a presença dos indícios de autoria em crime punível com pena de reclusão, somadas à imprescindibilidade da medida para a colheita de provas.
De igual forma, verifica-se que as decisões que determinaram a prorrogação das medidas foram igualmente fundamentadas, e, ainda, não há qualquer ilegalidade em razão de violação à Súmula Vinculante 14, eis que foi devidamente respeitado o acesso das transcrições à defesa.
Desta feita, deixo de acolher o pedido de nulidade.
ABSOLVIÇÃO
No tocante à ausência de conjunto probatório, verifico que a materialidade foi devidamente comprovada por meio dos Boletins Unificados (fls. 13/15 e 18/19), auto de apreensão (fl. 149) e Laudo de exame químico (fl. 672).
Quanto à autoria delitiva, ficou demonstrada por meio dos depoimentos das testemunhas supramencionadas, corroborados pelas interceptações telefônicas realizadas.
Nesse sentido, o depoimento do Policial Civil Maurílio Pimenta, prestado em juízo:
Que WALACE NASCIMENTO juntamente com o seu irmão WELINGTON eram os chefes do tráfico de drogas em Rio Novo do Sul/ES; Que após a morte de WELINGTON, LALÁ assumiu o comando do tráfico nesta cidade; Que JOÃO NETO era o braço direito de LALÁ, além de primo; Que RAFAEL e GILBERTO também são primos de LALÁ e todos estavam envolvidos com o tráfico de drogas; Que RAFAEL guardava as drogas para LALÁ; Que PEIXINHO era vinculado ao EDU COCÓ e LUCAS DEUZEDINO; Que ALANDELON é integrante do grupo do LALA; Que LUCAS é rival de LALÁ, que inclusive queria matá-lo por causa da morte de BOLADO; Que LEONARDO era do grupo de PEIXINHO; Que ALEXWEL era membro do grupo de LALÁ, sendo responsável por trazer a droga de Vitória para Rio Novo do Sul/ES; Que LALÁ era quem determinava tudo no grupo; Que ficou bem explícita a atuação de LALÁ como chefe do tráfico, inclusive mandando fechar o morro; Que GILBERTO guardava armas e drogas; Que RAFAEL mora em direção à Sapucaia, local em que LALÁ ficava, por ser mais distante da cidade; Que em uma das interceptações, identificou-se que RAFAEL conversava com LALÁ revoltado porque o distribuidor das drogas não estava atendendo o pessoal da zona rural; Que ALANDELON traficava no centro de Rio Novo do Sul/ES, numa rua sem saída; Que uma das testemunhas afirmou que comprava drogas de ALANDELON; Que em uma ocasião interceptaram ALEXWELL, pois identificaram que ele estaria vindo da Cidade de Vitória com drogas, mas não conseguiram encontrar as referidas substâncias; Que parte das drogas foram apreendidas posteriormente na posse de Alailson Moreira de Meio; Que ALEXWEL queria "tomar o morro" quando LALÁ foi preso; Que ALEXWEL não era vapor, mas era o responsável por trazer substâncias entorpecentes para Rio Novo do Sul/ES; Que numa das conversas interceptadas identificaram que LALÁ tinha deixado drogas com uma pessoa, que é padeiro da padaria fruta pão; Que então se dirigiram à casa dessa pessoa, identificada como sendo o nacional Alailson e lá foram apreendidas 50 (cinquenta) papelotes de cocaína; Que EDU COCÓ é o braço direito de PEIXINHO, assim como GASPAR; Que PEIXINHO não mora mais em Rio Novo do Sul, mas continua operando no tráfico de drogas na região onde sua família reside; Que identificou-se que PEIXINHO e LALÁ não eram tão rivais assim, já que GASPAR trabalhava para LALÁ e PEIXINHO; Que LUCAS é braço direito de PEIXINHO; Que PEIXINHO, LUCAS e EDU cocÓ moram em Plúma/ES; Que confirma que é o autor dos relatórios de interceptações telefônicas; Que GASPAR está envolvido em diversos crimes; Que GASPAR entrou em atrito com LALÁ e partiu para junto de PEIXINHO; Que o tráfico de drogas não era grande, mas era rentável; Que as drogas vem de diversas Cidades do ES; Que nas interceptações telefônicas restou evidenciado que WALACE era o chefe do grupo, pois ele é quem determinava tudo (...)
Cumpre ressaltar que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).
A associação para o narcotráfico também restou comprovada, pelas inúmeras conversas interceptadas entre os apelantes, que combinavam entre si detalhes referentes à compra, venda e armazenamento dos entorpecentes ilícitos, comprovando que os recorrentes fazem parte de uma grande organização criminosa, de caráter permanente e estável, com divisão de tarefas e diferentes graus hierárquicos, o que restou devidamente consignado na r. Sentença a quo.
Por esses motivos não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de absolvição.
Mais adiante, passo a analisar a dosimetria dos apelantes.
PENA BASE
As defesas de Alexwell, Wallace, Leonardo e João Neto pugnam pela reforma da pena base.
Ressalta-se, quanto ao delito de tráfico de drogas, que o preceito secundário contido no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 estabelece uma pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.
Quanto ao delito de associação ao narcotráfico, a pena prevista no artigo 35 é de 03 (três) a 10 (dez) anos.
Partindo dessa premissa, verifico que as penas bases dos apelantes foram todas estabelecidas no mínimo legal, razão pela qual não há que se falar em reforma das respectivas penas.
SEGUNDA FASE
Quanto à segunda fase, cumpre ressaltar que a aplicação das circunstâncias agravantes ou atenuantes, não se sujeitam a um patamar pré-fixado, contudo a jurisprudência consolidada atualmente pelo c. Superior Tribunal de Justiça firmou a necessidade de se justificar a aplicação de patamar diverso de 1/6, quando da aplicação das circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Nesse sentido:
(...) Quanto à atenuante de menoridade relativa, afere-se que sua aplicação se deu em valor muito aquém do patamar orientador estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça, e desprovida de fundamentação para tanto, eis porque deve ser aplicada a fração redutora de 1/6 (um sexto) quanto à atenuante do art. 65, I, do Código Penal. (...). (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012150079387, Relator : EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 15/02/2023, Data da Publicação no Diário: 23/02/2023)
Fixada essa premissa, verifica-se que o MM. Juízo a quo, ao aplicar a agravante referente à reincidência, em relação aos réus Walace, João Neto e Carlos, não justificou a aplicação em patamar superior ao indicado pelo Tribunal da Cidadania, portanto, é necessária a reforma da pena intermediária, a qual deixarei para fazer após a análise dos demais pedidos referentes à dosimetria.
CONFISSÃO
As defesas de João Neto e Carlos Eduardo almejam a aplicação da atenuante da confissão, no que assistem razão, em parte.
Isso, porque ao analisar os interrogatórios (mídia fl. 624), verifica-se que os apelantes confessaram apenas quanto ao crime de tráfico, eis que, embora tenham assumido a venda de entorpecentes, negaram a associação com qualquer dos réus.
Portanto, entendo pela reforma da r. sentença, para reconhecer a atenuante da confissão.
TRÁFICO PRIVILEGIADO
As defesas pretendem, ainda, o reconhecimento da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado. Sem razão.
Ressalta-se que o artigo 33, §4º, dispõe sobre a causa de diminuição de pena quando o agente for “primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa”. Dessa feita, o caso concreto deve ser analisado em sua totalidade, a fim de determinar se o réu se enquadra na posição de pequeno traficante cuja lei visa beneficiar.
Contudo, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça é no sentido de que a figura do tráfico privilegiado é incompatível com a associação criminosa (Apelação Criminal, 045170022151, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023).
CAUSA DE AUMENTO - PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE
Quanto ao pedido de decote da causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei nº. 11.343/06, restou inconteste a participação do adolescente Gabriel Gaspar, que atuava de forma ativa dentro da associação criminosa.
Dessa forma, não há razão para excluir a referida majorante, na medida em que a jurisprudência é firme no sentido de que não há necessidade de comprovar a efetiva corrupção do menor, bastando a comprovação de sua participação no delito.
Após a análise dos tópicos acima, entendo por refazer a dosimetria dos apelantes Walace, João Neto e Carlos, a fim de adequá-las aos parâmetros estabelecidos:
EM RELAÇÃO A WALACE DO NASCIMENTO
ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
Mantida a pena-base em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, para o crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.
Na segunda fase, verifico presente a agravante da reincidência, conforme se depreende de consulta ao sistema e-Jud (0000169-76.2011.8.08.0042), razão pela qual elevo a pena nesta segunda fase para 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos) e oitenta e três) dias-multa.
Quanto às causas de diminuição e de aumento de pena, verifico presente a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, haja vista o envolvimento do adolescente G.G. na prática criminosa, razão pela qual elevo a pena em 1/6, totalizando-a definitivamente em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.
ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06
Mantida a pena-base em 03 anos de reclusão e 700 dias-multa, para o crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06.
Em análise das circunstâncias atenuantes e agravantes, verifico presente a agravante da reincidência, conforme se depreende de consulta ao sistema e-Jud (0000169-76.2011.8.08.0042), razão pela qual elevo a pena nesta segunda fase para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa.
Quanto às causas de diminuição e de aumento de pena, verifico presente a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, haja vista o envolvimento do adolescente G.G. na prática criminosa, razão pela qual elevo a pena em 1/6, totalizando-a definitivamente em 04 anos e 01 (um) mês de reclusão e 950 dias-multa, para o crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06.
Nestes termos, FIXO A PENA DEFINITIVA PARA WALACE DO NASCIMENTO, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, 35 e 40, VI, todos da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69 do CP, em 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 1630 (mil seiscentos e trinta) dias-multa.
EM RELAÇÃO A JOÃO NETO ALVES
ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
Mantida a pena-base em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, para o crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.
Em análise das circunstâncias atenuantes e agravantes, verifico presente a agravante da reincidência, conforme se depreende de consulta ao sistema e-Jud (0000335-69.2015.8.08.0042, 0001006-92.2015.8.08.0042), bem como a atenuante da confissão espontânea. Desta feita, entendo por compensar a atenuante da confissão com uma das reincidências, razão pela qual fixo a pena intermediária em para 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos) e oitenta e três) dias-multa.
Quanto às causas de diminuição e de aumento de pena, verifico presente a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, haja vista o envolvimento do adolescente G.G. na prática criminosa, razão pela qual elevo a pena em 1/6, totalizando-a definitivamente em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.
CRIME – ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06
Mantida a pena-base em 03 anos de reclusão e 700 dias-multa, para o crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06.
Em análise das circunstâncias atenuantes e agravantes, verifico presente a agravante da reincidência, razão pela qual elevo a pena nesta segunda fase para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa.
Quanto às causas de diminuição e de aumento de pena, verifico presente a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, haja vista o envolvimento do adolescente G.G. na prática criminosa, razão pela qual elevo a pena em 1/6, totalizando-a definitivamente em 04 anos e 01 (um) mês de reclusão e 950 dias-multa.
Nestes termos, FIXO A PENA DEFINITIVA PARA JOÃO NETO ALVES, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, 35 e 40, VI, todos da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69 do CP, em 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 1630 (mil seiscentos e trinta) dias-multa.
EM RELAÇÃO A CARLOS EDUARDO LEMOS DE AGUIAR
CRIME – ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
Mantida a pena-base em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, para o crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.
Em análise das circunstâncias atenuantes e agravantes, verifico presente a agravante da reincidência, conforme se depreende de consulta ao sistema e-Jud (0001320-77.2011.8.08.0042, 0001075-41.2016.8.08.0026, 0000357-30.2015.8.08.0042), bem como a atenuante da confissão espontânea. Desta feita, entendo por compensar a atenuante da confissão com uma das reincidências, razão pela qual fixo a pena intermediária em para 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos) e oitenta e três) dias-multa.
Quanto às causas de diminuição e de aumento de pena, verifico presente a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, haja vista o envolvimento do adolescente G.G. na prática criminosa, razão pela qual elevo a pena em 1/6, totalizando-a definitivamente em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.
CRIME – ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06
Mantida a pena-base em 03 anos de reclusão e 700 dias-multa.
Em análise das circunstâncias atenuantes e agravantes, verifico presente a agravante da reincidência, razão pela qual elevo a pena nesta segunda fase para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa.
Quanto às causas de diminuição e de aumento de pena, verifico presente a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, haja vista o envolvimento do adolescente G.G. na prática criminosa, razão pela qual elevo a pena em 1/6, totalizando-a definitivamente em 04 anos e 01 (um) mês de reclusão e 950 dias-multa.
Nestes termos, FIXO A PENA DEFINITIVA PARA CARLOS EDUARDO LEMOS DE AGUIAR, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, 35 e 40, VI, todos da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69 do CP, em 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 1630 (mil seiscentos e trinta) dias-multa.
DO REGIME INICIAL
Não há que se falar em reforma do regime inicial de cumprimento das penas, eis que fixados em perfeita observância dos preceitos estampados no artigo 33, do Código Penal.
DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
Tampouco há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, eis que não restam presentes os requisitos autorizadores, previstos no artigo 44, do Código Penal.
PEDIDO DE LIBERDADE
Mais adiante, entendo não ser possível acolher o pedido de liberdade, formulado pela defesa de Alexwell, uma vez que, na sentença proferida, o magistrado a quo fundamentou a necessidade de manter a custódia dos apelantes por terem permanecido presos durante toda a instrução e tendo em consideração, ainda, o regime estabelecido para o início do cumprimento da pena que lhe foi imposta.
JUSTIÇA GRATUITA
Quanto ao argumento de que os apelantes Alewell e Carlos Eduardo não possuem condições econômicas para arcar com as penas de multa e custas processuais, a jurisprudência pacífica desta Primeira Câmara Criminal é no sentido de que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear a sua exclusão em sede de execução penal (AgRg no REsp n. 1.903.125/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 6/8/2021).
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AOS DEFENSORES DATIVOS
Por derradeiro, verifica-se a atuação dos nobres advogados, Dr. Marcelo Coelho Silva - OAB/ES nº. 28.266, e Dr. Cassio Prates Sgulmero - OAB/ES nº. 20.834.
De acordo com a regra contida no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.906/94, o advogado que atuar como defensor dativo, quando inexistente ou insuficiente a Defensoria Pública no local da prestação do serviço, faz jus aos honorários fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.
Quanto à fixação dos honorários ao advogado que atua nos procedimentos criminais, o magistrado pode se utilizar da regra disposta no artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação analógica.

Por isso, os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.
Não podemos olvidar da indispensabilidade do advogado para a administração da justiça, conforme já consagra a norma constitucional (art. 133 da CF/88).
Dito isso, entendo que o valor de R$ 600,00 (seiscentos reais) é razoável e compatível aos parâmetros estabelecidos pelo art. 85 do CPC c/c art. 3º do CPP e aos precedentes desta Egrégia Câmara Criminal, diante da complexidade apresentada ao caso.
Por tais motivos, fixo, pela atuação neste grau de jurisdição em favor do apelante, o valor total de R$ R$ 600,00 (seiscentos reais) a título de honorários advocatícios aos supramencionados patronos, nomeados para assumir a defesa dos apelantes Walace do Nascimento e João Neto Alves.
CONCLUSÃO
Diante das razões acima expostas, dou parcial provimento aos recursos de Walace, João Neto e Carlos Eduardo, apenas para reformar as dosimetrias das penas, bem como arbitrar honorários em favor dos defensores dativos, e nego provimento aos recursos interpostos pelos demais apelantes.
É como voto.
Vitória/ES, data da assinatura eletrônica
CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO
DESEMBARGADORA SUBSTITUTA
*
V O T O S
O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-
Acompanho o voto da Eminente Relatora.
*
A SRA. DESEMBARGADORA NILDA MÁRCIA DE ALMEIDA ARAÚJO:-
É também como voto.
*
D E C I S Ã O
Julgamento concluído.
*
* *
gvg*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000009-65.2022.8.08.0042

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL DA SILVA KOPPE, LEONARDO VIEIRA DA SILVA LAYA, PAULO SERGIO DELFINO CUSTODIO, ALEXWEL DA SILVA VITORINO, CARLOS EDUARDO LEMOS DE AGUIAR, WALACE DO NASCIMENTO, JOAO NETO ALVES, GILBERTO BASILEU ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: DEBORA MENEGARDO BORTOLOTTI - ES27358-A
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA OLIVEIRA RODRIGUES - ES32883-A
Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL MARTINS TOGNERI - ES24034, NICACIO PEDRO TIRADENTES - ES3738-A
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA OLIVEIRA RODRIGUES - ES32883-A
Advogados do(a) APELANTE: NICACIO PEDRO TIRADENTES - ES3738-A, PRISCILA RODRIGUES DA SILVA - ES28206
Advogado do(a) APELANTE: MARCELO COELHO SILVA - ES28266-A
Advogado do(a) APELANTE: CASSIO PRATES SGULMERO - ES20438-A
Advogado do(a) APELANTE: ROBSON LAURINDO DE FREITAS - ES34767

VOTO

Eminentes Desembargadores, na última sessão pedi retorno dos autos para melhor apreciar as sustentações orais apresentadas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual conheço do recurso.

A fim de relembrar o caso aqui debatido, trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos por
RAFAEL DA SILVA KOPPE
,
LEONARDO VIEIRA DA SILVA LAYA
,
PAULO SÉRGIO DELFINO CUSTÓDIO
,
ALEXWEL DA SILVA VITORINO
,
CARLOS EDUARDO LEMOS DE AGUIAR
,
WALACE DO NASCIMENTO
,
JOÃO NETO ALVES
e
GILBERTO BASILEU ALVES
, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Rio Novo do Sul/ES, na qual foram condenados pelos crimes de tráfico e associação ao tráfico.

A defesa de Rafael pugna por sua absolvição, ou, subsidiariamente, pelo reconhecimento do tráfico privilegiado e decote da causa de aumento, referente à participação de adolescentes.

A defesa de Gilberto aponta ilegalidade na interceptação, razão pela qual pugna pela anulação do processo. Subsidiariamente, requer a absolvição, por ausência de provas, ou o reconhecimento do tráfico privilegiado, decote da causa de aumento, referente à participação de adolescente, reforma do regime inicial de cumprimento de pena e conversão da pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos.

A defesa de Leonardo pugna pela absolvição, pelo afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, pela redução da pena base e pela aplicação do tráfico privilegiado.

A defesa de Alexwel aponta nulidade das interceptações telefônicas e insuficiência probatória, razão pela qual almeja a absolvição do apelante.

Subsidiariamente, requer o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, a aplicação do privilégio constante do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, a redução da pena base, a concessão do direito de recorrer em liberdade e, por fim, a aplicação da gratuidade de justiça.

A defesa de Paulo Sérgio alega nulidade das interceptações telefônicas, pugna pela absolvição, e, subsidiariamente, a aplicação do tráfico privilegiado.

A defesa de Walace requer a absolvição ou, subsidiariamente, a aplicação da pena base no mínimo legal, bem como o decote da causa de aumento de pena.

A defesa de João sustenta a nulidade das interceptações telefônicas, postula a absolvição por insuficiência probatória, e, subsidiariamente, a reforma da pena base, a aplicação da atenuante referente à confissão espontânea, o afastamento de causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, e o reconhecimento do privilégio constante do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Por fim, a defesa de Carlos Eduardo pretende a absolvição quanto ao crime de associação e, quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, o reconhecimento da confissão espontânea, a exclusão da causa de aumento referente à participação de adolescente, bem como pela concessão da justiça gratuita.

Inicialmente, consta na denúncia:

Noticia o incluso Inquérito Policial em epígrafe que, em circunstâncias de tempo e local distintos, os Denunciados estavam associados, de forma permanente e estável, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime previsto no art. 33, caput ("vender e expor à venda drogas destinadas à venda"), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, nesta Cidade e Comarca.

Com efeito, o Setor de Inteligência da Polícia Civil/ES apurou que nesta Cidade há 2 (dois) grupos criminosos rivais responsáveis pela distribuição de substâncias entorpecentes - um comandado pelo Denunciado WALLACE, vulgo "LALÁ", e o seu falecido irmão, o nacional WELLINGTON, vulgo "BOLADO", e outro comandado pelo Acusado PAULO SÉRGIO DELFINO CUSTÕDIO, vulgo "PEIXINHO".

As investigações apontaram ainda que após a morte de WELLINGTON, quem assumiu a gerência do tráfico foi o nacional JOÃO NETO, vulgo "CEBOLINHA," primo de LALÁ, preso juntamente com este na Cidade de Vitória. Registra-se que no ato do cumprimento do mandado de prisão dos codenunciados na Cidade de Vitória/ES, a PCES apreendeu um caderno com várias anotações referentes ao tráfico de drogas e uma balança digital, evidenciando, dessa forma, a unidade de desígnios e a comunhão de esforços para a prática da traficância ilícita de drogas (vide fls. 195/217-218 do IP).

Em uma das conversas, LALÁ afirma que vai mandar os codenunciados SUEL e JOÃO NETO trazerem a droga que ele ia "pegar" no morro do Gama, no Município de Cariacica, na Grande Vitória. Nesta mesma conversa, nota-se a rivalidade existente entre LALÁ e o grupo criminoso de PEIXINHO, que possui forte ligação com traficantes da Serra/ES (vide fls. 32-38 dos autos n° 0000634-36.2021.8.08.0042).

Constatou-se, ainda, que o Denunciado RAFAEL KOPPE, primo de LALÁ, estaria associado com este, tendo as interceptações telefônicas identificado uma conversa em que RAFAEL diz a LALÁ que vai mandar GASPAR e outros membros da quadrilha ir embora de sua residência, pois os usuários de drogas "da roça" estavam querendo comprar droga e GASPAR não estava atendendo (fis. 16-18 - autos n° 0000717-52.2021.8.08.0042).

Apurou-se em relação ao Denunciado GILBERTO BASILEU, vulgo JUNINHO, que este por pouco não foi alvejado por ALERRANDRO, que faz parte da facçao criminosa de PEIXINHO. Neste diálogo, LALÁ diz para JUNINHO matar ALERRANDRO quando encontrar com ele (vide colóquio de fls. 26-30 - autos n° 0000634-36.2021.8.08.0042).

Em sede policial, o acusado GILBERTO confessou a sua participação no tráfico de drogas promovido por seu primo LALÁ, bem como a prática de outros crimes perpetrados nesta Comarca.

Em um colóquio do dia 3/12/2021, LALÁ afirma que comprou uma balança de precisão, e que era para ALEXSWEL pegar duzentas e cinquenta gramas de "farinha baiana" - cocaína, com um traficante de alcunha "MEINHA", drogas essas que LALÁ e SUEL trouxeram para ser vendida nas bocas de fumo comandadas por eles (fls. 259-261). Identificou-se, ademais, que mesmo após a prisão de LALÁ, a continuidade da traficância ilícita de drogas nesta Cidade se perpetua. Em umas das conversas interceptadas, SUEL afirma que não vai deixar que outros traficantes dominem o tráfico de drogas no Bairro Santo Antônio, afirmando que ele próprio vai trazer a droga e movimentar as bocas de fumo desse bairro (fls. 257-258 do IP).

Conforme investigações da PCES, verificou-se que o acusado LALÁ estaria obrigando pessoas do Bairro Santo Antônio a guardarem drogas e armas. Uma das pessoas seria o nacional identificado como Alailson Moreira de MeIo. (...)

No que tange ao acusado LEONARDO VIEIRA, "LELEU", as interceptações telefônicas identificaram que LALÁ é quem fornece drogas para LELEU. No dia 16110/2021, LALÁ ligou para LELEU para saber se tinha alguma mercadoria (droga) com ele ainda ou se ele teria vendido a carga toda. Neste diálogo, LELEU afirma que aconteceu algo, mas que JUNINHO, primo de LALÁ já estava ciente da situação (fI. 123 - autos n° 0000634-36.2021.8.08.0042).

Emerge dos autos que ALANDELON GOMES faz parte do grupo criminoso de LALÁ e vende drogas para este. Em um dos diálogos interceptados, verificouse que uma pessoa de apelido "GIGANTE" pede a ALANDELON para levar "dez peixes" para ele, tratando-se de 10 (dez) pedras de crack (fls. 126-127).

Em relação ao codenunciado PAULO SÉRGIO, vulgo "PEIXINHO", apurou-se por meio de interceptações telefônicas que ele estaria atuando em conluio com o menor GABRIEL GASPAR. Em uma das conversas captadas, PEIXINHO fala sobre um tal de João Antônio, pessoa que estava lhe devendo drogas e que, por esse motivo estaria com medo de PEIXINHO e GASPAR matá-lo. No mesmo diálogo, identificou-se que GASPAR teria matado uma pessoa que estava atrapalhando o tráfico de drogas de PEIXINHO. O menor afirma que se for preciso faz até pacto com o demônio para afirmar que é fiel a Peixinho (vide fls. 230-240 do IP).

Consta nos autos que além de GASPAR, o Denunciado CARLOS EDUARDO, vulgo "EDU COCO" estaria associado a PEIXINHO, sendo que em um dos diálogos EDU COCO liga diversas vezes para PEIXINHO para pedir mais cargas de drogas, bem como para informar que arrumou uma pessoa para também distribuir drogas, pessoa conhecida no tráfico como "vapor". No mesmo colóquio, EDU COCO diz a PEIXINHO que conseguiu um indivíduo de nome "DUDU" para traficar drogas e que, se ele desse prejuízo à facção, não teria menor problema em matá-lo (fis. 95-97 dos autos n° 0000634- 36.2021.8.08.0042). (...)”

Em razão deste quadro fático, os apelantes foram condenados pelos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, bem como por associação para o narcotráfico.

Tendo em vista o número considerável de apelantes, passo a analisar os pedidos de forma conjunta, em atenção ao princípio da economia processual.

DA ILEGALIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS.

Inicialmente, as defesas de Gilberto, Alexwell, Paulo Sérgio e João Neto apontam nulidades na interceptação telefônica, razão pela qual pugnam pela anulação do julgamento.

Entretanto, após acurada verificação dos autos, observa-se que as interceptações telefônicas ocorreram mediante autorização prévia do juízo a quo, que observou estritamente as regras instituídas para o deferimento da medida.

Isso porque, conforme se observa dos autos, os agentes da Polícia Civil já tinham prévio conhecimento e suspeitas da atuação dos grupos citados na denúncia, tendo realizado inúmeras apurações preliminares antes de requisitar a quebra de sigilo dos dados telefônicos dos apelados.

Portanto, restaram plenamente verificados os requisitos previstos no artigo 2º da Lei nº. 9.296/96, quais sejam: a presença dos indícios de autoria em crime punível com pena de reclusão, somadas à imprescindibilidade da medida para a colheita de provas.

De igual forma, verifica-se que as decisões que determinaram a prorrogação das medidas foram igualmente fundamentadas, e, ainda, não há qualquer ilegalidade em razão de violação à Súmula Vinculante 14, eis que foi devidamente respeitado o acesso das transcrições à defesa.

Desta feita, deixo de acolher o pedido de nulidade.

ABSOLVIÇÃO

No tocante à ausência de conjunto probatório,
verifico que a materialidade foi devidamente comprovada por meio dos Boletins Unificados (fls. 13/15 e 18/19), auto de apreensão (fl. 149) e Laudo de exame químico (fl. 672).

Quanto à autoria delitiva, ficou demonstrada por meio dos depoimentos das testemunhas supramencionadas, corroborados pelas interceptações telefônicas realizadas.

Nesse sentido, o depoimento do Policial Civil Maurílio Pimenta, prestado em juízo:

Que WALACE NASCIMENTO juntamente com o seu irmão WELINGTON eram os chefes do tráfico de drogas em Rio Novo do Sul/ES; Que após a morte de WELINGTON, LALÁ assumiu o comando do tráfico nesta cidade; Que JOÃO NETO era o braço direito de LALÁ, além de primo; Que RAFAEL e GILBERTO também são primos de LALÁ e todos estavam envolvidos com o tráfico de drogas; Que RAFAEL guardava as drogas para LALÁ; Que PEIXINHO era vinculado ao EDU COCÓ e LUCAS DEUZEDINO; Que ALANDELON é integrante do grupo do LALA; Que LUCAS é rival de LALÁ, que inclusive queria matá-lo por causa da morte de BOLADO; Que LEONARDO era do grupo de PEIXINHO; Que ALEXWEL era membro do grupo de LALÁ, sendo responsável por trazer a droga de Vitória para Rio Novo do Sul/ES; Que LALÁ era quem determinava tudo no grupo; Que ficou bem explícita a atuação de LALÁ como chefe do tráfico, inclusive mandando fechar o morro; Que GILBERTO guardava armas e drogas; Que RAFAEL mora em direção à Sapucaia, local em que LALÁ ficava, por ser mais distante da cidade; Que em uma das interceptações, identificou-se que RAFAEL conversava com LALÁ revoltado porque o distribuidor das drogas não estava atendendo o pessoal da zona rural; Que ALANDELON traficava no centro de Rio Novo do Sul/ES, numa rua sem saída; Que uma das testemunhas afirmou que comprava drogas de ALANDELON; Que em uma ocasião interceptaram ALEXWELL, pois identificaram que ele estaria vindo da Cidade de Vitória com drogas, mas não conseguiram encontrar as referidas substâncias; Que parte das drogas foram apreendidas posteriormente na posse de Alailson Moreira de Meio; Que ALEXWEL queria "tomar o morro" quando LALÁ foi preso; Que ALEXWEL não era vapor, mas era o responsável por trazer substâncias entorpecentes para Rio Novo do Sul/ES; Que numa das conversas interceptadas identificaram que LALÁ tinha deixado drogas com uma pessoa, que é padeiro da padaria fruta pão; Que então se dirigiram à casa dessa pessoa, identificada como sendo o nacional Alailson e lá foram apreendidas 50 (cinquenta) papelotes de cocaína; Que EDU COCÓ é o braço direito de PEIXINHO, assim como GASPAR; Que PEIXINHO não mora mais em Rio Novo do Sul, mas continua operando no tráfico de drogas na região onde sua família reside; Que identificou-se que PEIXINHO e LALÁ não eram tão rivais assim, já que GASPAR trabalhava para LALÁ e PEIXINHO; Que LUCAS é braço direito de PEIXINHO; Que PEIXINHO, LUCAS e EDU cocÓ moram em Plúma/ES; Que confirma que é o autor dos relatórios de interceptações telefônicas; Que GASPAR está envolvido em diversos crimes; Que GASPAR entrou em atrito com LALÁ e partiu para junto de PEIXINHO; Que o tráfico de drogas não era grande, mas era rentável; Que as drogas vem de diversas Cidades do ES; Que nas interceptações telefônicas restou evidenciado que WALACE era o chefe do grupo, pois ele é quem determinava tudo (...)

Cumpre ressaltar que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

A associação para o narcotráfico também restou comprovada, pelas inúmeras conversas interceptadas entre os apelantes, que combinavam entre si detalhes referentes à compra, venda e armazenamento dos entorpecentes ilícitos, comprovando que os recorrentes fazem parte de uma grande organização criminosa, de caráter permanente e estável, com divisão de tarefas e diferentes graus hierárquicos, o que restou devidamente consignado na r. Sentença
a quo
.

Por esses motivos não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de absolvição.

Mais adiante, passo a analisar a dosimetria dos apelantes.

PENA BASE

As defesas de Alexwell, Wallace, Leonardo e João Neto pugnam pela reforma da pena base.

Ressalta-se, quanto ao delito de tráfico de drogas, que o preceito secundário contido no artigo 33 da lei nº. 11.343/06 estabelece uma pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Quanto ao delito de associação ao narcotráfico, a pena prevista no artigo 35 é de 03 (três) a 10 (dez) anos.

Partindo dessa premissa, verifico que as penas bases dos apelantes foram todas estabelecidas no mínimo legal, razão pela qual não há que se falar em reforma das respectivas penas.

SEGUNDA FASE

Quanto à segunda fase, cumpre ressaltar que a aplicação das circunstâncias agravantes ou atenuantes, não se sujeitam a um patamar pré-fixado, contudo a jurisprudência consolidada atualmente pelo c. Superior Tribunal de Justiça firmou a necessidade de se justificar a aplicação de patamar diverso de 1/6, quando da aplicação das circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Nesse sentido:

(...) Quanto à atenuante de menoridade relativa, afere-se que sua aplicação se deu em valor muito aquém do patamar orientador estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça, e desprovida de fundamentação para tanto, eis porque deve ser aplicada a fração redutora de 1/6 (um sexto) quanto à atenuante do art. 65, I, do Código Penal. (...). (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012150079387, Relator : EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 15/02/2023, Data da Publicação no Diário: 23/02/2023)

Fixada essa premissa, verifica-se que o MM. Juízo
a quo
, ao aplicar a agravante referente à reincidência, em relação aos réus Walace, João Neto e Carlos, não justificou a aplicação em patamar superior ao indicado pelo Tribunal da Cidadania, portanto, é necessária a reforma da pena intermediária, a qual deixarei para fazer após a análise dos demais pedidos referentes à dosimetria.

CONFISSÃO

As defesas de João Neto e Carlos Eduardo almejam a aplicação da atenuante da confissão, no que assistem razão, em parte.

Isso, porque ao analisar os interrogatórios (mídia fl. 624), verifica-se que os apelantes confessaram apenas quanto ao crime de tráfico, eis que, embora tenham assumido a venda de entorpecentes, negaram a associação com qualquer dos réus.

Portanto, entendo pela reforma da r. sentença, para reconhecer a atenuante da confissão.

TRÁFICO PRIVILEGIADO

As defesas pretendem, ainda, o reconhecimento da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado. Sem razão.

Ressalta-se que o artigo 33, §4º, dispõe sobre a causa de diminuição de pena quando o agente for “primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa”. Dessa feita, o caso concreto deve ser analisado em sua totalidade, a fim de determinar se o réu se enquadra na posição de pequeno traficante cuja lei visa beneficiar.

Contudo, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça é no sentido de que a figura do tráfico privilegiado é incompatível com a associação criminosa (Apelação Criminal, 045170022151, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023).

CAUSA DE AUMENTO - PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE

Quanto ao pedido de decote da causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei nº. 11.343/06, restou inconteste a participação do adolescente Gabriel Gaspar, que atuava de forma ativa dentro da associação criminosa.

Dessa forma, não há razão para excluir a referida majorante, na medida em que a jurisprudência é firme no sentido de que não há necessidade de comprovar a efetiva corrupção do menor, bastando a comprovação de sua participação no delito.

Após a análise dos tópicos acima, entendo por refazer a dosimetria dos apelantes Walace, João Neto e Carlos, a fim de adequá-las aos parâmetros estabelecidos:

EM RELAÇÃO A WALACE DO NASCIMENTO

ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06

Mantida a pena-base em
05

anos de reclusão e 500 dias-multa, para o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

Na segunda fase, verifico presente a agravante da reincidência, conforme se depreende de consulta ao sistema e-Jud (0000169-76.2011.8.08.0042), razão pela qual elevo a pena nesta segunda fase para 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos) e oitenta e três) dias-multa.

Quanto às causas de
diminuição e de aumento
de pena, verifico presente a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, haja vista o envolvimento do adolescente G.G. na prática criminosa, razão pela qual elevo a pena em 1/6, totalizando-a definitivamente
em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06

Mantida a pena-base em
03

anos de reclusão e 700 dias-multa, para o crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06.

Em análise das circunstâncias
atenuantes e agravantes
, verifico presente a agravante da reincidência, conforme se depreende de consulta ao sistema e-Jud (0000169-76.2011.8.08.0042), razão pela qual elevo a pena nesta segunda fase para
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa.

Quanto às causas de
diminuição e de aumento
de pena, verifico presente a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, haja vista o envolvimento do adolescente G.G. na prática criminosa, razão pela qual elevo a pena em 1/6, totalizando-a definitivamente
em 04

anos e 01 (um) mês de reclusão e 950

dias-multa, para o crime previsto no art. 35

da Lei 11.343/06.

Nestes termos, FIXO A PENA DEFINITIVA PARA WALACE DO NASCIMENTO, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, 35 e 40, VI, todos da Lei 11.343/06, na forma do art. 69 do CP,

em
10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 1630 (mil seiscentos e trinta) dias-multa.

EM RELAÇÃO A JOÃO NETO ALVES

ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06

Mantida a pena-base em
05

anos de reclusão e 500 dias-multa, para o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

Em análise das circunstâncias
atenuantes e agravantes
, verifico presente a agravante da reincidência, conforme se depreende de consulta ao sistema e-Jud (0000335-69.2015.8.08.0042, 0001006-92.2015.8.08.0042), bem como a atenuante da confissão espontânea. Desta feita, entendo por compensar a atenuante da confissão com uma das reincidências, razão pela qual fixo a pena intermediária em para
05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos) e oitenta e três) dias-multa.

Quanto às causas de
diminuição e de aumento
de pena, verifico presente a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, haja vista o envolvimento do adolescente G.G. na prática criminosa, razão pela qual elevo a pena em 1/6, totalizando-a definitivamente
em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

CRIME – ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06

Mantida a pena-base em
03

anos de reclusão e 700 dias-multa, para o crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06.

Em análise das circunstâncias
atenuantes e agravantes
, verifico presente a agravante da reincidência, razão pela qual elevo a pena nesta segunda fase para
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa.

Quanto às causas de
diminuição e de aumento
de pena, verifico presente a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, haja vista o envolvimento do adolescente G.G. na prática criminosa, razão pela qual elevo a pena em 1/6,
totalizando-a definitivamente em 04

anos e 01 (um) mês de reclusão e 950

dias-multa.

Nestes termos, FIXO A PENA DEFINITIVA PARA JOAO NETO ALVES, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, 35 e 40, VI, todos da Lei 11.343/06, na forma do art. 69 do CP, em
10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 1630 (mil seiscentos e trinta) dias-multa.

EM RELAÇÃO A CARLOS EDUARDO LEMOS DE AGUIAR

CRIME – ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06

Mantida a pena-base em
05

anos de reclusão e 500 dias-multa, para o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

Em análise das circunstâncias
atenuantes e agravantes
, verifico presente a agravante da reincidência, conforme se depreende de consulta ao sistema e-Jud (0001320-77.2011.8.08.0042, 0001075-41.2016.8.08.0026, 0000357-30.2015.8.08.0042), bem como a atenuante da confissão espontânea. Desta feita, entendo por compensar a atenuante da confissão com uma das reincidências, razão pela qual fixo a pena intermediária em para
05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos) e oitenta e três) dias-multa
.

Quanto às causas de diminuição e de aumento

de pena, verifico presente a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, haja vista o envolvimento do adolescente G.G. na prática criminosa, razão pela qual elevo a pena em 1/6, totalizando-a definitivamente
em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

CRIME – ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06

Mantida a pena-base em em
03

anos de reclusão e 700 dias-multa.

Em análise das circunstâncias
atenuantes e agravantes
, verifico presente a agravante da reincidência, razão pela qual elevo a pena nesta segunda fase para
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa.

Quanto às causas de
diminuição e de aumento
de pena, verifico presente a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, haja vista o envolvimento do adolescente G.G. na prática criminosa, razão pela qual elevo a pena em 1/6,
totalizando-a definitivamente em 04

anos e 01 (um) mês de reclusão e 950

dias-multa.

Nestes termos, FIXO A PENA DEFINITIVA PARA CARLOS EDUARDO LEMOS DE AGUIAR, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, 35 e 40, VI, todos da Lei 11.343/06, na forma do art. 69 do CP, em
10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 1630 (mil seiscentos e trinta) dias-multa.

DO REGIME INICIAL

Não há que se falar em reforma do regime inicial de cumprimento das penas, eis que fixados em perfeita observância dos preceitos estampados no artigo 33, do Código Penal.

DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

Tampouco há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, eis que não restam presentes os requisitos autorizadores, previstos no artigo 44, do Código Penal.

PEDIDO DE LIBERDADE

Mais adiante, entendo não ser possível acolher o pedido de liberdade, formulado pela defesa de Alexwell, uma vez que, na sentença proferida, o magistrado
a quo
fundamentou a necessidade de manter a custódia dos apelantes por terem permanecido presos durante toda a instrução e tendo em consideração, ainda, o regime estabelecido para o início do cumprimento da pena que lhe foi imposta.

JUSTIÇA GRATUITA

Quanto ao argumento de que os apelantes Alewell e Carlos Eduardo não possuem condições econômicas para arcar com as penas de multa e custas processuais, a jurisprudência pacífica desta Primeira Câmara Criminal é no sentido de que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear a sua exclusão em sede de execução penal (AgRg no REsp n. 1.903.125/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 6/8/2021).

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AOS DEFENSORES DATIVOS

Por derradeiro, verifica-se a atuação dos nobres advogados, Dr. Marcelo Coelho Silva - OAB/ES nº. 28.266, e Dr. Cassio Prates Sgulmero - OAB/ES nº. 20.834.

De acordo com a regra contida no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.906/94, o advogado que atuar como defensor dativo, quando inexistente ou insuficiente a Defensoria Pública no local da prestação do serviço, faz jus aos honorários fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Quanto à fixação dos honorários ao advogado que atua nos procedimentos criminais, o magistrado pode se utilizar da regra disposta no artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação analógica.

Por isso, os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Não podemos olvidar da indispensabilidade do advogado para a administração da justiça, conforme já consagra a norma constitucional (art. 133 da CF/88).

Dito isso, entendo que o valor de R$ 600,00 (seiscentos reais) é razoável e compatível aos parâmetros estabelecidos pelo art. 85 do CPC c/c art. 3º do CPP e aos precedentes desta Egrégia Câmara Criminal, diante da complexidade apresentada ao caso.

Por tais motivos, fixo, pela atuação neste grau de jurisdição em favor do apelante, o valor total de R$ R$ 600,00 (seiscentos reais) a título de honorários advocatícios aos supramencionados patronos, nomeados para assumir a defesa dos apelantes Walace do Nascimento e João Neto Alves.

CONCLUSÃO

Diante das razões acima expostas, dou parcial provimento aos recursos de Walace, João Neto e Carlos Eduardo, apenas para reformar as dosimetrias das penas, bem como arbitrar honorários em favor dos defensores dativos, e nego provimento aos recursos interpostos pelos demais apelantes.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o entendimento do E. Relator.