Tribunal: TJES
Processo: 5002399-79.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-03-01

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE. PRELIMINAR REJEITA. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA. ICMS. DESLOCAMENTO MERCADORIA MATRIZ PARA FILIAL. SÚMULA 166 DO STJ. ADC 49 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARA DENEGAR A ORDEM. 1. Por ter a parte apelante impugnado os termos da sentença e apresentado os fundamentos pelos quais busca seu reexame, rejeita-se a preliminar de violação à dialeticidade recursal arguida. 2. Consoante entendimento pacifico desta eg. Corte Estadual devem ser afastadas todas as alegações atreladas à inadequação da via eleita. 3. A questão ora discutida se amolda perfeitamente ao Tema Repetitivo nº 259 firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, ao assentar que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, tese esta, inclusive, que deu ensejo ao entendimento sumular, de igual teor, de nº 166 da referida Corte da Cidadania. 4. Por ter sido o presente mandado de segurança impetrado somente em 9 de março de 2023, ou seja, depois da proclamação do resultado do julgamento da decisão de mérito da ADC nº 49 (publicação ocorrida em 29.4.2021), deve ser denegada a segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002399-79.2023.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ULY COMERCIO E IMP DE COSMETICOS E CUTELARIA LTDA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE. PRELIMINAR REJEITA. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA. ICMS. DESLOCAMENTO MERCADORIA MATRIZ PARA FILIAL. SÚMULA 166 DO STJ. ADC 49 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARA DENEGAR A ORDEM. 1. Por ter a parte apelante impugnado os termos da sentença e apresentado os fundamentos pelos quais busca seu reexame, rejeita-se a preliminar de violação à dialeticidade recursal arguida. 2. Consoante entendimento pacifico desta eg. Corte Estadual devem ser afastadas todas as alegações atreladas à inadequação da via eleita. 3. A questão ora discutida se amolda perfeitamente ao Tema Repetitivo nº 259 firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, ao assentar que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, tese esta, inclusive, que deu ensejo ao entendimento sumular, de igual teor, de nº 166 da referida Corte da Cidadania. 4. Por ter sido o presente mandado de segurança impetrado somente em 9 de março de 2023, ou seja, depois da proclamação do resultado do julgamento da decisão de mérito da ADC nº 49 (publicação ocorrida em 29.4.2021), deve ser denegada a segurança.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de remessa necessária com recurso de apelação cível recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença (ID nº 6120830 - item 24) proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, em linhas gerais, concedeu a segurança para determinar “
que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular/contribuinte (sede e filial), inclusive do diferencial de alíquotas, pertinente às operações de transferências, estaduais e interestaduais
”.

Em suas razões recursais (ID 6120833 - item 27), aduz o ente público que merece reforma a sentença, haja vista que não pode haver um tratamento simplista e hermético para o deslocamento de mercadorias do mesmo titular de um Estado para outro conforme disciplinado na repercussão geral declarada pelo Supremo, autorizando-se a não incidência tributária de forma genérica.

Assenta, ainda:
(a)
a impossibilidade de impetração de writ visando a obtenção de sentença preventiva e genérica, aplicável a todos os casos futuros da mesma espécie (lei em tese que não induz a existência de ato concreto);
(b)
falta de interesse de agir ante a ausência de cobrança de ICMS por parte do Fisco;
(c)
a inadequação da via ante a inviabilidade de dilação probatória;
(d)
a impossibilidade e de declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial já que a aferição da incidência do imposto que deve se dar caso a caso, nunca em abstrato, inibindo-se, assim, o poder-dever de fiscalização do Fisco;
(e)
da inviabilidade do Judiciário atuar como legislador positivo em clara ofensa ao princípio da separação dos poderes;
(f)
a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC nº 49 que, além de estabelecer efeito pró futuro (a partir de 2024), é inaplicável a presente demanda que só foi ajuizada em 9 de março de 2023, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da referida ADC (29/04/2021), não se inserindo na exceção à modulação dos efeitos estabelecida na decisão.

Contrarrazões (ID 6121187 - item 31) pelo não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade e, no mérito, pelo desprovimento do apelo.

Em observância do art. 12, da Lei nº 12.016/09, procedi a remessa dos autos à Procuradoria de Justiça, oportunidade em que esta ressaltou não vislumbrar a necessidade de intervenção no feito (ID 6302118 - item 37).

Dito isso, em observância de um enfrentamento lógico da questão, passo, inicialmente, ao exame da preliminar suscitada em sede de contrarrazões de recurso.

I - AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

Preliminarmente, quanto à alegada violação à dialeticidade recursal, suscitada em contrarrazões, consigna-se que este Tribunal de Justiça possui posicionamento no sentido de flexibilizar o rigor na sua verificação, de modo a considerar que se as razões recursais apresentam argumentos que permitem compreender o pedido de reforma da sentença, não deve ser acatada a preliminar:

[...]
Não há violação ao princípio da dialeticidade quando da leitura das razões recursais é possível vislumbrar a devida impugnação aos termos da sentença e o correspondente pedido de sua reforma e/ou anulação.
Preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade rejeitada [...] (TJES, Apelação Cível nº 033160013927, Rel. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, j. 11/04/2022, DJe 28/04/2022).

[...]
Se as razões que justificam o pedido de reforma da sentença são aptos a impugnar os fundamentos da decisão recorrida e justificam o pedido de reforma, não há violação ao princípio da dialeticidade, nem irregularidade formal do recurso.
Preliminar de irregularidade formal rejeitada [...] (TJES, Apelação Cível nº 064170033407, Rel. Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, j. 25/05/2021, DJe 18/06/2021).

[...]
Possível extrair as razões de inconformismo do apelante, bem como os pontos da sentença em confronto com a legislação, e, por fim, o pedido de reforma baseado na sua pretensão. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, o formalismo na apreciação das razões de apelação não pode ser tão acentuado.
Precedente. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal rejeitada [...] (TJES, Remessa Necessária com Apelação nº 024151598091, Rel. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Terceira Câmara Cível, j. 27/10/2020, DJe 20/01/2021).

No caso, a parte apelante impugnou os termos da sentença e apresentou os fundamentos pelos quais busca seu reexame, razão pela qual
REJEITO
a preliminar de violação à dialeticidade recursal arguida.

É como voto.

II - MÉRITO

Sustenta o ente estatal a inadequação da via pelos seguintes elementos:
(a)
a impossibilidade de impetração de writ visando a obtenção de sentença preventiva e genérica, aplicável a todos os casos futuros da mesma espécie (
lei em tese que não induz a existência de ato concreto
);
(b)
falta de interesse de agir
ante a ausência de cobrança de ICMS por parte do Fisco;
(c)
a inadequação da via ante a
inviabilidade de dilação probatória
;
(d)
a impossibilidade e de declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial já que a
aferição da incidência do imposto que deve se dar caso a caso
, nunca em abstrato, inibindo-se, assim, o poder-dever de fiscalização do Fisco; e
(e)
da
inviabilidade do Judiciário atuar como legislador positivo em clara ofensa ao princípio da separação dos poderes
.

Pois bem.

No que se refere a
dilação probatória
, este eg. Corte já assentou que a incidência do ICMS nas operações questionadas está comprovada por meio da juntada das DANFE (ID 6120820 - item 14), sendo desnecessária dilação probatória
, afastando-se, de igual sorte, a
arguição de lei em tese que não induz a existência de ato concreto
.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS –
PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA AFASTADA
[...] 1. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. [...] (
TJES
, ACI 5025783-03.2021.8.08.0024, Relª. Desª.
MARIANNE JUDICE DE MATTOS
, Primeira Câmara Cível, DJ 11.12.2023 - destaquei).

De igual sorte, a arguição de
ausência de interesse de agir
e de exame da
questão em abstrato
também não deve prosperar, por ser incontroverso que a recorrida é contribuinte de ICMS neste Estado e realiza operações de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da própria contribuinte.

Sobre o tema, assim tem se manifestado esta Corte:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE
[...]
Deve ser afastada a tese de ausência de interesse de agir
. Isso porque é incontroverso que a empresa agravada é contribuinte de ICMS no Estado do Espírito Santo e realiza operações internas e interestaduais de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da própria contribuinte. 2.
O agravante também sustenta que não é possível a declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias, devendo a aferição da incidência do imposto se dar caso a caso, nunca em abstrato
. Entretanto, eventuais questões operacionais, que d
emandem análise caso a caso, são da essência da fase de cumprimento da obrigação, não alterando o direito em si
. A r. sentença se limitou a analisar a quaestio iuris trazida na inicial, qual seja, a não incidência de ICMS na operação de transferência de bens de uso e consumo entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, de forma que inexiste o vício apontado. [...] (
TJES
, ACi 5000425-02.2022.8.08.0024, Rel. Des.
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
, 1ª Câmara Cível, DJ 14.12.2023 - destaquei).

Assenta-se, ainda, a plena viabilidade de intervenção pelo Poder Judiciário em hipóteses como a presente:

APELAÇÃO CÍVEL - ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO –
PRESENTE O INTERESSE DE AGIR E A NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO
[...]
Ante a insistência do Estado em cobrar ICMS pelo simples deslocamento de mercadorias entre matriz e filial, presente o interesse de agir da parte, bem como configurada a necessidade de intervenção do Judiciário para impedir a perpetração da ilegalidade apontada
. [...] (
TJES
, ACi 5013981-08.2021.8.08.0024, Relª. Desª.
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
, 4ª Câmara Cível, DJ 13.9.2023 - destaquei).

Superados tais pontos, passo ao exame da questão de fundo, destacando que
o presente mandado de segurança foi impetrado em
9 de março de 2023
(ID 6120807) visando, em suma, que o ente estatal se abstenha de promover a exação de ICMS no deslocamento de bens e materiais de um
estabelecimento para outro de titularidade dos filiados da apelada localizados em municípios distintos
, bem como viabilize a emissão das notas fiscais necessárias para o transporte, sem as condicionar ao recolhimento do imposto, abstendo-se de realizar qualquer ato coercitivo ao pagamento do tributo, como a retenção de mercadorias, inscrição em dívida ativa, cancelamento de benefícios fiscais, execuções fiscais e afins.

Para tanto, colacionou o contrato social da empresa (ID 6120808 - item 2), o cadastra nacional da pessoa jurídica (ID 6120809 - item 3) e da filial (ID 6120811 - item 5), além da nota fiscal para comprovar a realização de operações de transferência de mercadorias entre matriz e filia (ID 6120820 - item 14).

Nesse contexto, restou deferida liminar (ID 6120821 - item 15), em 10 de abril de 2023, para determinar a suspensão da exigibilidade ICMS incidente sobre transferência de mercadorias entre estabelecimentos da apelada e, após informações da autoridade coatora (ID’s 6120825 a 6120826 - item 19), restou proferida sentença (ID 6120830 - item 24), em 12 de maio de 2023, na qual, em síntese, foi concedida a segurança para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular/contribuinte (sede e filial), inclusive do diferencial de alíquotas, pertinente às operações de transferências, estaduais e interestaduais.

Dito isso, primeiramente,

destaco que a questão ora discutida se amolda perfeitamente ao
Tema Repetitivo nº 259
firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, ao assentar que “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, tese esta, inclusive, que deu ensejo ao
entendimento

sumular
, de igual teor, de
nº 166
da referida Corte da Cidadania.

De igual forma, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do leading case ARE 1255885 (
TEMA 1.099
), assentou que “
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”.

Se não bastasse, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento ADC nº 49, em 19 de abril de 2021, assim se manifestou sobre a matéria ora em voga:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.
ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE
.
INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR
. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1.
Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária
. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.
O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual
. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

Assim, apesar da matéria se encontrar sedimentada, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da embargos de declaração da
ADC nº 49
, em
19 de abril de 2023
, procedeu a modulação dos efeitos no seguinte sentido:

O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para
modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão
até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023.

Restou, inclusive, assim ementado o referido recurso:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA
. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL
. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3.
Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (ADC 49, Rel. Des.
EDSON FACHIN
, Tribunal Pleno, DJ 15.8.2023 - destaquei).

Depreende-se, portanto, ter sido o presente
mandado de segurança impetrado
somente em
9 de março de 2023
, ou seja, depois da proclamação do resultado do julgamento da decisão de mérito da ADC nº 49 e da
publicação
ocorrida em
29.4.2021
, razão pela qual deve ser denegada a segurança, senão vejamos:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE (MATRIZ E FILIAL)
, SITUADOS EM DIFERENTES UNIDADES DA FEDERAÇÃO. RESP Nº 1.125.133/SP. ADC Nº 49 JULGADA IMPROCEDENTE.
MODULAÇÃO DE EFEITOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA
. 1. Evidenciada a cobrança de ICMS no deslocamento de bens componentes do ativo imobilizado de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, mostra-se suficientemente delineado o ato apontado como coator, o que legitima, em tese, a impetração do mandado de segurança voltado a afastar a alegada ilegalidade da cobrança. 2.
Conforme decidido pelo Excelso STF por ocasião do julgamento da ADC nº 49, o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual
. 3. Tendo em conta o que decidido anteriormente pelo colendo STJ no RESP nº 1.125.133/SP, julgado sob o rito dos recursos especiais repetitivos,
a mesma conclusão seria aplicável, em princípio, às remessas de bens integrantes do ativo permanente da empresa, entre seus distintos estabelecimentos
.
Entretanto, tendo em vista a modulação dos efeitos da decisão, cujos efeitos serão produzidos a partir do exercício de 2024, e considerando que a ação mandamental foi impetrada após a decisão de mérito pela improcedência da ação declaratória de constitucionalidade, impõe-se a denegação da segurança, embora por fundamentos distintos daqueles da sentença
. 4. Apelo não provido. (
TJDF
; APC 07161.96-12.2022.8.07.0018; Quarta Turma Cível; Rel. Des.
Arnoldo Camanho
; DJ 20.10.2023 - destaquei).

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. Sentença que concedeu a segurança requestada, confirmando liminar anteriormente concedida, determinando que o ente estatal se abstenha da exigência do ICMS sobre as operações de transferência de bens de propriedade da impetrante entre os seus próprios estabelecimentos (matriz/filial, filial/matriz, filial/filial)
localizados no interior ou fora do estado de Alagoas
.
Recurso do ente público requerendo a aplicação da modulação dos efeitos da decisão
que julgou a ação direta de constitucionalidade nº 49, na qual a suprema corte declarou a inconstitucionalidade dos arts. 11, §3º, inciso II, e 12, inciso I, ambos da Lei complementar 87/96 (Lei kandir), na parte em que determinam a cobrança de ICMS em razão do deslocamento de mercadorias entre filiais.
Acolhido. Embargos de declaração julgados procedentes modulando os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, Ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (4.5.2021)
. Modulação dos efeitos. In casu, a presente demanda foi ajuizada em 25.05.2022, portanto, em data posterior ao julgamento da ação declaratória de constitucionalidade nº 49, de modo que somente a partir do próximo exercício financeiro (2024) o estado de Alagoas deverá se abster de exigir o ICMS sobre as operações de transferência de bens de propriedade da requerente entre os seus próprios estabelecimentos.
Sentença reformada em parte, no sentido de determinar que o estado de Alagoas se abstenha da exigência do ICMS sobre as operações de transferência de bens de propriedade da impetrante entre os seus próprios estabelecimentos (matriz/filial, filial/matriz, filial/filial) localizados no interior ou fora do estado de Alagoas, todavia, a partir do próximo exercício financeiro (2024)
, afastando ainda, por consequência, a declaração do direito de compensabilidade do ICMS eventualmente recolhido, mas mantendo os demais termos do decisum recorrido. Honorários recursais indevidos, conforme orientação firmada pelo STJ no RESP nº 1.573.573/RJ. Apelo conhecido e provido. Unanimidade. (
TJAL
; AP-RNec 0717693-53.2022.8.02.0001; Terceira Câmara Cível; Rel. Des.
Fábio José Bittencourt Araújo
; DJ 19.12.2023 - destaquei).

REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUSENCIA. DECADENCIA. INOCORRENCIA. ICMS.
DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DA MATRIZ PARA A FILIAL. ENUNCIADO Nº 166 DA SÚMULA DO STJ. RG TEMA 1.099. ADC 49. AÇÃO NÃO ABARCADA PELA MODULAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA
. Autoridade coatora é considerada aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática (art. 6º, §3º, da Lei nº 12.016/2009). Tratando-se de mandado de segurança preventivo, ou seja, que objetiva o impedimento da prática de ato futuro, não há falar em decadência. Constitui fato gerador do ICMS a circulação de mercadorias. A transferência de mercadorias será de natureza jurídica quando existir ato de mercancia e consequente alteração da propriedade.
O mero deslocamento de mercadorias (transferência física) entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que estejam localizados em estados distintos, não constitui fato gerador do ICMS. Embora esta Turma Julgadora entenda no mesmo sentido do que restou decidido na ADC 49, deve ser observado o período de modulação estabelecido quando do acolhimento dos embargos declaratórios
. (
TJMG
; AC-RN 5076607-25.2021.8.13.0024; Segunda Câmara Cível; Relª Desª
Maria Cristina Cunha Carvalhais
; DJ 6.9.2023 - destaquei).

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. Transferência de bens da matriz para filial. Estabelecimentos da mesma titularidade. Discutida ausência de circulação de mercadoria e, consequentemente, a inexistência de fatos gerador do ICMS. Supremo Tribunal Federal que, no bojo da adc nº 49, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 11, § 3º, inciso II, 12, inciso I, e 13, § 4º, todos da Lei Complementar n. 87/96 (Lei kandir). Realizada, contudo, a
modulação dos efeitos do decisum para que tenha eficácia a partir do efeito financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29.4.21). Sentença concessiva da ordem reformada. Recurso do estado de Santa Catarina provido para denegar a segurança
. Remessa prejudicada. (
TJSC
; APL 5006596-98.2021.8.24.0012; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des.
Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto
; Julg. 25/07/2023)

De igual forma, tem decidido esta eg. Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO –
MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS
– PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA AFASTADA - ADC 49 –
MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024
– RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO ANTES DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 2.
O E. STF na ADC nº 49 declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica tendo promovido, em sede de Embargos de Declaração, em 19/04/2023, a modulação dos efeitos, nos termos do artigo 27, da Lei nº 9.868/1999, para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro de 2024
, ressalvadas as ações judiciais pendentes e conclusão até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. 3.
Considerando que, conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF, a publicação do extrato da ata de julgamento ocorreu em 29/04/2021
(Ata nº 11, de 19/04/2021, DJE nº 80 divulgado em 28/04/2021), de modo que
tendo sido o presente mandamus impetrado tão somente em 18/11/2021, não está abarcado pela ressalva da modulação dos efeitos
. Precedente deste E. TJES. 4. Empregando a modulação da eficácia estipulada (produção de efeitos da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro de 2024),
não resta configurado o direito líquido e certo pleiteado de inexigibilidade do ICMS sobre as operações de transferências de mercadorias e bens do ativo permanente da Impetrante entre seus estabelecimentos, ainda que localizados em Unidades Federadas distintas
. 5.
Importa salientar que diante da declaração de inconstitucionalidade, caso haja cobrança/exigência do ICMS nas citadas operações a partir do exercício de 2024, deverá a parte apelada ajuizar a ação que entender cabível para resguardar o direito reconhecido na ADC 49
. 6. Recurso conhecido e provido.
(
TJES
, ACI 5025783-03.2021.8.08.0024, Relª. Desª.
MARIANNE JUDICE DE MATTOS
, Primeira Câmara Cível, DJ 11.12.2023 - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA MESMO QUE LOCALIZADO EM ESTADOS DISTINTOS. ED NO ADC/RN Nº 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
O c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
. Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN. 2.
Neste contexto, ficou consignado que somente seriam abarcados pelos efeitos do decisum do ADC/RN nº 49 aqueles processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, cuja data é 29.04.2021
. Caso contrário, aplicar-se-ia efeitos prospectivos a partir do exercício financeiro de 2024. 3. Portanto,
considerando que a ação declaratória foi proposta em 29.09.2022, percebe-se claramente que a presente demanda não foi atingida pelos efeitos daquela decisão, não estando incluída na exceção quanto a modulação dos efeitos, incidindo, portanto, efeitos prospectivos. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido
. (
TJES
, ACI 5031436-49.2022.8.08.0024, Relª. Desª.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Primeira Câmara Cível - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA MESMO QUE LOCALIZADO EM ESTADOS DISTINTOS. ED NO ADC/RN Nº 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. O c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN. 2.
Neste contexto, ficou consignado que somente seriam abarcados pelos efeitos do decisum do ADC/RN nº 49 aqueles processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, cuja data é 29.04.2021. Caso contrário, aplicar-se-ia efeitos prospectivos a partir do exercício financeiro de 2024. 3. Portanto, considerando que a ação declaratória foi proposta em 31.03.2023, percebe-se claramente que a presente demanda não foi atingida pelos efeitos daquela decisão, não estando incluída na exceção quanto a modulação dos efeitos, incidindo, portanto, efeitos prospectivos
. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (
TJES
, ACI 5010207-96.2023.8.08.0024, Relª. Desª.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Primeira Câmara Cível, DJ 26.10.2023 - destaquei).

Constou expressamente do dispositivo deste último julgado, inclusive, o provimento parcial do recurso para, reformando a sentença, “
impedir a cobrança da exação do ICMS pelo Estado do Espírito Santo, nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular/contribuinte (sede e filial), inclusive do diferencial de alíquotas, pertinente às operações de transferências, estaduais e
interestaduais
, a partir do exercício financeiro de 2024,
uma vez que a presente demanda não encontra-se inserida na exceção quanto a modulação dos efeitos da ED no ADC/RN nº 49
”.

Nesse contexto, ao aplicar a modulação de efeitos fixada pela Suprema Corte, afasta-se a existência de direito líquido e certo pleiteado de inexigibilidade do ICMS sobre as operações de transferências de mercadorias e bens do ativo permanente da apelada entre seus estabelecimentos.

Importa consignar que diante da declaração de inconstitucionalidade, caso haja cobrança/exigência do ICMS nas citadas operações a partir do exercício de 2024, deverá a parte apelada ajuizar a ação que entender cabível para resguardar o direito reconhecido na ADC 49.

Por todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para, afastando as causas de inadequação da via eleita, denegar a segurança pleiteada, nos termos da fundamentação acima.

De igual forma, em remessa necessária, procedo a reforma da sentença, para denegar a ordem.

Custas pela impetrante/apelada. Sem honorários, conforme artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 23/01/2024 às 14:00:14, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
49186723012024
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)