Tribunal: TJES
Processo: 0011244-64.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial
Data de julgamento: 2024-08-21

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. FUNDAMENTAÇÃO EXAUSTIVA. DESNECESSIDADE DE ENFRENTAMENTO DE TODAS AS TESES ADUZIDAS PELAS PARTES. INEXISTÊNCIA DE ERRO OU OMISSÃO. MERO INCONFORMISMO DA PARTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão judicial, obscuridade ou contradição, ou, ainda, quando for omitido ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz ou o tribunal (1.022, I e II, do CPC).

2. Em que pese o esforço da embargante em tentar caracterizar a existência de vícios que, em tese, autorizariam o aperfeiçoamento do provimento hostilizado, percebe-se que o cerne da irresignação cinge-se, em verdade, ao mero inconformismo da parte com o resultado do julgamento.

3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011244-64.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUIZ VINICIO ZORZANELLI

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. FUNDAMENTAÇÃO EXAUSTIVA. DESNECESSIDADE DE ENFRENTAMENTO DE TODAS AS TESES ADUZIDAS PELAS PARTES. INEXISTÊNCIA DE ERRO OU OMISSÃO. MERO INCONFORMISMO DA PARTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão judicial, obscuridade ou contradição, ou, ainda, quando for omitido ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz ou o tribunal (1.022, I e II, do CPC).

2. Em que pese o esforço da embargante em tentar caracterizar a existência de vícios que, em tese, autorizariam o aperfeiçoamento do provimento hostilizado, percebe-se que o cerne da irresignação cinge-se, em verdade, ao mero inconformismo da parte com o resultado do julgamento.

3. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de embargos de declaração opostos por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, com vistas ao esclarecimento de omissões supostamente existentes no acórdão que, ao analisar o recurso interposto pela mesma parte, negou provimento ao apelo.

Em suas razões recursais, argumenta que houve omissão por não enfrentamento da tese que cerca a impossibilidade do Poder Judiciário aumentar ou reduzir os vencimentos do funcionalismo público. Pretende ainda o prequestionamento dos artigos 37, I e II e 39, §1º, da Constituição Federal.

C
ontrarrazões (ID 8239283) pelo não provimento do recurso.

Pois bem.
A
simples leitura da ementa do acórdão objurgado já é suficiente para demonstrar a clareza no entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA ENTRE OS CARGOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PERCEPÇÃO APENAS DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. VALORES QUE DEVEM INCIDIR SOBRE TODAS AS VANTAGENS DECORRENTES DO CARGO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos do servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública.

2. Conforme entendimento jurisprudencial, “o servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe" (STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015).

3. Este Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “as verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 029190008093, Relator: DESA. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 23/03/2022).

4. Recurso de apelação conhecido e desprovido.

Como se observa, esta Segunda Câmara Cível adotou fundamentação suficiente ao examinar o caso, em argumentação pautada em elementos concretos, sem que seja possível falar em omissão na referida manifestação judicial.

Nesse sentido, vejamos os principais trechos do voto condutor, que enfrentou a controvérsia que cerca a impossibilidade do Poder Judiciário aumentar ou reduzir os vencimentos do funcionalismo público.:

[...] Acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o servidor, quando em desvio de função, faz
jus
ao recebimento da diferença salarial entre o cargo para o qual foi nomeado e aquele que efetivamente exerce. Senão, vejamos o entendimento consolidado na Súmula 378 da Corte Superior:

Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
.

Por conseguinte, ainda que, de fato, o servidor em desvio não tenha direito ao reenquadramento funcional, em homenagem à regra do concurso público, o funcionário público que, em desvio de função, prestar atividades diversas daquelas relativas às atribuições de seu cargo efetivo, tem direito à percepção das diferenças salariais existentes. Pensar de forma diversa acarretaria inegável enriquecimento ilícito por parte do Poder Público, o que não se pode admitir.

Logo, o reconhecimento do desvio de função não importa em violação à Súmula Vinculante 37 do Supremo Tribunal Federal, pois não se trata de majoração de vencimento com fundamento na isonomia; isto é, o pagamento da diferença ocorre a título indenizatório e para que se evite o locupletamento ilícito da Administração Pública.

Outro não é o entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

[...] 1.
Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos do servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública
. 2.
O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido
. 3.Comprovou-se que a Apelante ingressou no serviço público em 1994, no cargo de Serviçal. Posteriormente, com o advento da lei 6.632/1998, a função de serviçal foi englobada pelo serviço de “Auxilio Geral”. 4.
Realizada a análise das funções de Auxiliar de Serviços Gerais e Assistente Administrativo pelo Decreto nº 1.523-N de 16 de março de 1981 e do edital nº 124/2016.6 para a contratação de temporários, além das provas documental e testemunhal produzidas, demonstrou-se o desvio de função
. 5. Comprovada a terceirização do serviço de auxiliar de serviços gerais e extinção do cargo da Apelante, bem como o exercício das funções de Assistente Administrativo, faz jus ao recebimento da diferença remuneratória concernente aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até quando mantido o desvio, a ser apurado em fase de liquidação da sentença. [...] (TJES, Classe: Apelação 5012508-12.2021.8.08.0048, Relator : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/Sep/2023)

[...]
Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao concurso público, o servidor que, em desvio de função, exerce atividades diversas daquelas (atividades) relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes.
(TJES, Classe: Apelação 0013312-84.2014.8.08.0024, Relator : ALDARY NUNES JUNIOR, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 27/Jul/2023)

[...] 1.
Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao concurso público, o servidor que, em desvio de função, presta atividades diversas daquelas (atividades) relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes
. 2.
O reconhecimento do desvio de função não importa em violação à Súmula Vinculante nº 37, do Excelso Supremo Tribunal Federal, pois não se trata de majoração de vencimento com fundamento na isonomia, uma vez que o pagamento da diferença ocorre a título indenizatório e para que se evite o locupletamento ilícito da Administração Pública.
(TJES, Classe: Apelação 0032373-28.2014.8.08.0024, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 03/Nov/2022)

Quanto à classe a ser considerada no cálculo das diferenças, na esteira do entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, encampado por este Tribunal de Justiça, “
o servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe (STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015)
” (TJES. AC 0032080-82.2019.8.08.0024. TERCEIRA C MARA CÍVEL. REL. DES. SERGIO RICARDO DE SOUZA. DATA 27/04/2023) [...]

Como se extrai, não há que se falar em omissão, notadamente quando o posicionamento adotado foi claro e coerente ao negar provimento ao recurso, considerando em especificidades do caso concreto.

Nesse sentido, como se sabe, os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão judicial, obscuridade, contradição, ou, ainda, quando for omitido ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz ou o tribunal (1.022, I e II, do CPC).

Admite-se, ainda, a correção de eventuais erros materiais, conforme expressa dicção do artigo 1.022, III, do Código de Processo Civil.
Contudo, ao contrário da afirmação do embargante, não se verificam, no caso, os vícios que justificam o manejo dessa via recursal.

Neste ponto, rememoro que, consoante entendimento pacífico do STJ, não existe obrigatoriedade do julgador enfrentar todas as teses aduzidas pelas partes, bastando a apresentação de fundamentação suficiente para solução da lide, conforme se deu na espécie. É o que se extrai do seguinte julgado:

[...] 1. Os embargos de declaração somente se prestam a corrigir
error in procedendo
e possuem fundamentação vinculada, dessa forma, para seu cabimento, imprescindível a demonstração de que a decisão embargada se mostrou obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplinam tanto o art. 535 do Código de Processo Civil/1.973, quanto o art. 1.022 do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015).Portanto, a mera irresignação com o resultado de julgamento, visando, assim, a reversão do julgado, não tem o condão de viabilizar a oposição dos aclaratórios.
2. O magistrado deve apresentar as razões que o levaram a decidir desta ou daquela maneira, apontando fatos, provas, jurisprudência, aspectos inerentes ao tema e a legislação que entender aplicável ao caso. Porém não está obrigado a se pronunciar, ponto a ponto, sobre todas as teses elencadas pelas partes, desde que haja encontrado razões suficientes para decidir
(ut, AGRG nos EDCL no AREsp n. 1.127.961/SP, Rel. Ministro Sebastião REIS Júnior, Sexta Turma, DJe 8/3/2018). [...] (STJ; EDcl-AgRg-HC 616.152; Proc. 2020/0254731-1; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 23/02/2021; DJE 01/03/2021)

Dessarte, em que pese o esforço argumentativo em tentar caracterizar a existência de vício que potencialmente autorizaria o aperfeiçoamento do provimento hostilizado com a atribuição de efeitos infringentes a estes embargos declaratórios,
percebe-se que o cerne da irresignação em comento, cinge-se ao mero inconformismo da parte com o resultado do julgamento do recurso anterior
; o que torna de rigor a rejeição de seus aclaratórios, como já decidido pelo Tribunal da Cidadania:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. REITERAÇÃO. CARÁTER PROTELATÓRIO. MULTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. O art. 1.022 do Código de Processo Civil disciplina que cabem embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e para corrigir erro material. 2.
No caso posto, não há qualquer mácula a ser corrigida, uma vez que esta Segunda Turma justificou adequadamente as razões pelas quais reconheceu a ausência dos pressupostos jurídicos para a suspensão do feito em epígrafe em face da afetação do Tema nº 1.125, sendo as razões desses embargos de declaração uma mera irresignação com o resultado do julgamento, o que revela o descabimento dos sucessivos aclaratórios
. 4. A insistência decorrente das sucessivas oposições de embargos de declaração, revela não só o exagerado inconformismo, bem como o seu nítido caráter protelatório, constituindo abuso de direito, em razão da violação dos deveres de lealdade processual e comportamento ético no processo, bem como do desvirtuamento do próprio postulado da ampla defesa, circunstâncias que autorizam a imposição de multa, nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC. 5. Embargos de declaração rejeitados. (STJ; EDcl-EDcl-EDcl-AgInt-REsp 1.952.896; Proc. 2021/0239701-6; RS; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; DJE 19/12/2022)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme dispõe o art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015. 2.
No caso concreto, não se constata o vício alegado pela parte embargante, que busca rediscutir matéria devidamente examinada e rejeitada pela decisão embargada, o que é inviável no âmbito do recurso declaratório
. 3. Embargos de declaração rejeitados (STJ, EDcl no AgInt no REsp n.º 1560919/SC, Relator p/ Acórdão: Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, J 24/04/2018, DJ 04/06/2018)

Ressalto ainda não ser outra a posição consolidada por esta augusta Câmara Cível:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIO INEXISTENTE. REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE MÁCULA NO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO.
1) A pretensão de simples rediscussão da controvérsia contida nos autos não dá margem à oposição de aclaratórios. Precedentes do STJ.
2) Isso porque os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, consoante disciplinamento inserto no art. 1.022 do CPC, exigindo-se, para o seu acolhimento, estejam presentes os pressupostos legais de cabimento. 3) Ainda quando prequestionadores, os embargos de declaração devem estar amparados em suposta omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Precedentes do STJ. 4) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 011150134952, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA – Relator Substituto: CRISTOVAO DE SOUZA PIMENTA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 13/02/2019)

Sobreleva consignar ainda que, em que pese a argumentação acerca da oposição dos aclaratórios com a finalidade de prequestionamento, fato é que, ainda que nesse contexto, a presença dos requisitos do art. 1.022 do CPC é essencial para que sejam acolhidos os embargos de declaração, o que, enfatizo, não vislumbro na espécie. Nessa toada:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –
Inexistência de quaisquer vícios no decidido – Julgado que abordou as questões relevantes postas nos autos – Recurso que, na verdade, pretende a modificação do decidido, com nítido caráter infringente – Prequestionamento – Necessidade de ocorrência de omissão, contradição ou obscuridade. Recurso rejeitado.
(TJ-SP - EMBDECCV: 22801383320238260000 Louveira, Relator: Carlos Eduardo Pachi, Data de Julgamento: 14/11/2023, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/11/2023)

Diante do exposto,
CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

opostos
por

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO
.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 18/07/2024 às 12:35:43, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
52077018072024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.