Tribunal: TJES
Processo: 5009532-70.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-09-20

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009532-70.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: FERNANDA CARLA GOMES
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5009532-70.2022.8.08.0024

RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDA: FERNANDA CARLA GOMES

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INSPETOR PENITENCIÁRIO. FOLGA ELEITORAL. DESCONTO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO INDEVIDO. FOLGA PREVISTA EM LEI. RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38, da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado Id. 7935503. Contrarrazões Id. 7935508, estando a Recorrida assistida por advogada desde o início.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id. 7935503), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, já que se encontra tempestivo, cabível e dispensado do preparo recursal, na forma do artigo 1.007, §1º, do CPC, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (ID. 7935499), em que o juízo a quo julgou nos seguintes termos: ‘‘Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais determinando a imediata cessação dos descontos das horas extras na folha de pagamento da requerente. Condeno o ente público estadual no pagamento dos valores descontados no salário da autora. Juros de mora pelos índices oficiais da caderneta de poupança, contados a partir da citação e correção monetária pelo IPCA-E, a contar do ajuizamento da ação, ambos até 08/12/2021. Após a data de 09/12/2021, juros e correção monetária pela SELIC, acumulada mensalmente, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021. Por via de consequência, DECLARO EXTINTO o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, CPC.”

Trata-se de ação de indenização por danos materiais e morais (restituição de quantia indevidamente descontada no salário) sob argumento de que é Inspetora Penitenciária II e trabalhou como mesária nas eleições de 2016 e 2020. Portanto, a autora faz jus a 12 dias de folga sem prejuízo do pagamento do salário ou qualquer outra vantagem. Tirou as folgas em 2020 e 2021, mas em 2021 foi surpreendida com os descontos das horas extras trabalhadas no seu salário em razão dessas folgas. Alega que os descontos das horas extras realizados pelo Requerido são indevidos, visto que a autora laborou cumprindo a carga horária extra, independente da folga concedida, pois em um mês normalmente trabalha em 08 plantões de 24 horas, sendo 07 em cumprimento a sua carga horária mensal e 01 de forma extra (trabalho especial / hora extra). Afirmou que a 59ª Zona Eleitoral enviou o Ofício nº 018/2019 para o Secretário de Justiça do Estado do Espírito Santo informando que os convocados para o serviço eleitoral, fazem jus à folga sem desconto. Requereu liminarmente a cessação dos descontos, e, ao final, devolução em dobro dos valores indevidamente descontados, a concessão das folgas não usufruídas sem prejuízo do recebimento das horas extras laboradas bem como danos morais de R$ 20.000,00.

Em suma, o magistrado de 1º grau acolheu parcialmente os pedidos da exordial, pois houve uma exceção à regra de acordo com a decisão da Corregedoria do TRE-ES, devendo os dias trabalhados nas eleições, serem tidos como direito a dispensa do serviço.

O Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. sentença, sustentando que os afastamentos da recorrida não são permitidos pela legislação, razão pela qual são devidos os descontos das horas extras, bem como os agentes policiais não podem compor junta eleitoral e mesa receptora.

Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade da recorrida, que se ausentou da escala ordinária em razão de ter servido à Justiça Eleitoral, receber gratificação de serviço extraordinário. A autora tirou folga em fevereiro, agosto e dezembro de 2020, devido otrabalho nas Eleições de 2016 e em janeiro e março de 2021 devido o trabalho nas Eleições de 2020, fatos incontroversos.

Em que pese os argumentos do Recorrente, o art. 98 da Lei nº 9.504/1997 é claro no sentido de que “
Os eleitores nomeados para compor as Mesas Receptoras ou Juntas Eleitorais e os requisitados para auxiliar seus trabalhos serão dispensados do serviço, mediante declaração expedida pela Justiça Eleitoral, sem prejuízo do salário, vencimento ou qualquer outra vantagem, pelo dobro dos dias de convocação.
”

A Lei Complementar Estadual nº 743/2013 dispõe que:

Art. 3º Os servidores ocupantes do cargo de Inspetor Penitenciário pertencente ao Quadro de Carreira de Pessoal do Sistema Penitenciário Estadual serão remunerados por subsídio, fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio e verba de representação ou outra espécie remuneratória, nos termos dos §§ 4º e 8º do artigo 39 da Constituição da República Federativa do Brasil.

Parágrafo único. Excetuam-se do caput deste artigo as parcelas de caráter eventual, relativas à função gratificada e ao cargo em comissão.

§ 1º Excetuam-se do caput deste artigo as parcelas de caráter eventual, relativas a serviço extraordinário, e a função gratificada de chefia ou gratificação por exercício de cargo em comissão. (Redação dada pela Lei Complementar nº 949, de 6 de abril de 2020)

§ 2º O serviço extraordinário a que se refere o § 1º deste artigo dependerá da efetiva prestação de serviço em atividades operacionais das unidades prisionais, escoltas ou intervenções prisionais, condicionada à escala prévia de serviço extra, não podendo exceder 24 (vinte e quatro) horas mensais. (Redação dada pela Lei Complementar nº 949, de 6 de abril de 2020)

§ 3º A escala de serviço extra será organizada e fixada pelo Subsecretário para Assuntos do Sistema Penal, ou por gestor designado pelo Secretário de Estado da Justiça em sua ausência, em jornadas mínimas de 8 (oito) horas, observando a necessidade efetiva de serviço extra, na forma do regulamento. (Redação dada pela Lei Complementar nº 949, de 6 de abril de 2020)

§ 4º O cálculo do valor do serviço extraordinário será o resultado da divisão do valor do subsídio individual por 176 (cento e setenta e seis), multiplicado pelas horas da escala efetivamente prestada, acrescido de 50% (cinquenta por cento) nos termos do inciso XVI do artigo 7º da Constituição da República Federativa do Brasil. (Redação dada pela Lei Complementar nº 949, de 6 de abril de 2020)

§ 5º A escala de serviço extra não se incorpora aos proventos de inatividade e sobre ela não incidirá contribuição previdenciária. (Redação dada pela Lei Complementar nº 949, de 6 de abril de 2020) (grifo nosso)

Por sua vez, a SEJUS editou uma série de portarias sobre o serviço extraordinário, tais como a Portaria nº 764-R, de 05 de junho de 2017, a Portaria nº 777-R, de 03 de julho de 2020 e a Portaria Nº 1.063-R, de 2021. Veja-se o art. 15 da Portaria nº 777-R, de 03 de julho de 2020:

Art. 15 A caracterização do trabalho prestado por meio de serviço ex-traordinário para o servidor que trabalha em regime de plantão, dependerá do efetivo cumprimento, no mês de execução, de sua carga horária ordinária mensal de trabalho.

Parágrafo único. Não serão con-tabilizados como carga horária de trabalho cumprida, para fins de designação e pagamento de serviço extraordinário, quaisquer ausências às escalas ordinárias registradas no mês, exceto exclusivamente as justificadas:

I - por motivo de falecimento do cônjuge, companheiro, pais, filhos e irmãos, na forma do art. 30, inciso IV da Lei Complementar nº 46, de 31 de janeiro de 1994;

II - pelo abono previsto no art. 32 da Lei Complementar nº 46, de 31 de janeiro de 1994, desde que comunicado ao gestor até o dia 25 do mês anterior ao da data de execução da escala de serviço extra-ordinário;

III - pelo gozo de períodos de férias de até 15 (quinze) dias, dentro do mês de execução da escala de serviço extraordinário;

IV - pela licença paternidade;

V - pelo período de licença para tratamento da própria saúde de até 15 (quinze) dias, dentro do mês de execução da escala de serviço extra-ordinário. (grifo nosso)

Neste sentido, tendo em vista o disposto na Lei 9.504/97 e a LCE 743/2013 resta evidente que o artigo 15 da Portaria 777-R/2020 (vigente até 30/09/2020) e art. 15 da Portaria Nº 1.063-R, de 2021 (vigente após) extrapolam os limites de regulamentação da matéria, pois retirou do servidor que se ausentou validamente de um dia de serviço, já que a folga por serviço eleitoral é permitida por lei, o direito de receber o serviço extraordinário que realizou.

Chama a atenção que tais portarias autorizam a designação do servidor, o servidor realiza a escala extraordinária com a expectativa de receber um bônus remuneratório, mas o pagamento é posteriormente condicionado à inexistência de faltas específicas e não previstas na mencionada portaria, o que é irrazoável e extrapola o caráter regulamentar de uma norma secundária como uma portaria, pois cria diversas limitações não previstas em lei.

Em relação à alegação do inspetor penitenciário não poder compor a mesa eleitoral, conforme já declarado na r. sentença, a decisão da Corregedoria Eleitoral do TRE-ES esclareceu que “
deve ser garantido aos que já tenham participado de treinamento para atuação como mesários, em razão de convocação judicial, o direito a serem dispensados do serviço, na forma prescrita pelo art. 98 da Lei 9.504/1997
” (Id. 7935461).

Nesse sentido,
voto pela manutenção da r. sentença pelos seus próprios fundamentos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto, mas
LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo-se incólume a r. sentença.

Sem condenação em custas, de acordo com o artigo 20, inciso V, da Lei Estadual 9.974/2013.
CONDENO
o recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 20% do valor da causa, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)