Tribunal: TJES
Processo: 0028358-40.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2024-03-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
.

T
RIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO.
PRELIMINAR DE NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. REJEITADA.
PREJUDICIAL DE MÉRITO.
DECADÊNCIA.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INÍCIO DO PRAZO DECADENCIAL.
ACOLHIDA.
MÉRITO.

NULIDADE DOS AUTOS DE INFRA
ÇÃO. INTIMAÇÃO. AUTORREGULARIZAÇÃO.
MULTA.
REDUÇÃO.
NATUREZA CONFISCATÓRIA.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIAL
MENT
E
PROVIDO.

1.

Preliminar
de Nulidade Parcial da Sentença
. Inexiste violação aos princípios de cerceamento ao direito de defesa, contraditório e da não surpresa, quando oportunizado à parte a manifestação sobre a tese defensiva e documentos
apresentados
;
não se desincumbindo da produção de provas contrárias, mas
pugna
ndo
pelo julgamento antecipado da lide.
Preliminar
Rejeitada.

2.

Prejudicial de Mérito.
Decadência
.
O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que nos tributos sujeitos a lançamento por homologação,
existindo
recolhimento a menor, o termo final do prazo decadencial ocorre no mesmo dia e mês da ocorrência do fato gerador com acréscimo de cinco anos, na forma do art. 150, §4º, do CTN.

2
.1
.
Ocorrida a
notificação do sujeito passivo
e
m
05/2019
,
mister
a declaração de decadência dos débitos lançados
nos 5 (cinco) anos anteriores, a saber,
a multa do mês

04/2014.
Prejudicial de Mérito Acolhida.

3.

Mérito.

Não há que se falar em nulidade dos autos de infração, por ausência de solicitação de informações antes do procedimento de fiscalização, possibilitando a autorregularização, vez que a fiscalização se deu quando do pedido de baixa do CNPJ, sendo que não havia até aquele momento indícios de divergências ou inconsistências na base de dados da SEFAZ.

4.

Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. Precedentes do STF.

5.

Hipótese dos autos no qual a multa fixada é inferior a 100% do valor do tributo, de modo que indevida sua redução.
Desprovimento.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0028358-40.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: B A C VEICULOS LTDA.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
.

T
RIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO.
PRELIMINAR DE NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. REJEITADA.
PREJUDICIAL DE MÉRITO.
DECADÊNCIA.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INÍCIO DO PRAZO DECADENCIAL.
ACOLHIDA.
MÉRITO.

NULIDADE DOS AUTOS DE INFRA
ÇÃO. INTIMAÇÃO. AUTORREGULARIZAÇÃO.
MULTA.
REDUÇÃO.
NATUREZA CONFISCATÓRIA.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIAL
MENT
E
PROVIDO.

1.

Preliminar
de Nulidade Parcial da Sentença
. Inexiste violação aos princípios de cerceamento ao direito de defesa, contraditório e da não surpresa, quando oportunizado à parte a manifestação sobre a tese defensiva e documentos
apresentados
;
não se desincumbindo da produção de provas contrárias, mas
pugna
ndo
pelo julgamento antecipado da lide.
Preliminar
Rejeitada.

2.

Prejudicial de Mérito.
Decadência
.
O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que nos tributos sujeitos a lançamento por homologação,
existindo
recolhimento a menor, o termo final do prazo decadencial ocorre no mesmo dia e mês da ocorrência do fato gerador com acréscimo de cinco anos, na forma do art. 150, §4º, do CTN.

2
.1
.
Ocorrida a
notificação do sujeito passivo
e
m
05/2019
,
mister
a declaração de decadência dos débitos lançados
nos 5 (cinco) anos anteriores, a saber,
a multa do mês

04/2014.
Prejudicial de Mérito Acolhida.

3.

Mérito.

Não há que se falar em nulidade dos autos de infração, por ausência de solicitação de informações antes do procedimento de fiscalização, possibilitando a autorregularização, vez que a fiscalização se deu quando do pedido de baixa do CNPJ, sendo que não havia até aquele momento indícios de divergências ou inconsistências na base de dados da SEFAZ.

4.

Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. Precedentes do STF.

5.

Hipótese dos autos no qual a multa fixada é inferior a 100% do valor do tributo, de modo que indevida sua redução.
Desprovimento.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, para conhecer do recurso, rejeitar a preliminar, e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0028358-40.2019.8.08.0024

A
PTE
:
BAC VEÍCULOS LTDA

A
PDO
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado,
cinge-se o presente recurso/
remessa
à análise da juridicidade da
sentença
que
julgou improcedente a pretensão autoral, mantendo
o
auto de infração nº 5.046.735-5, lavrado em virtude de ausência de escrituração de documentos fiscais na EFD, no livro de registro de entrada de mercadorias; bem como o auto de infração nº 5.046.742-2, lavrado por ausência de emissão de documento fiscal em virtude de operação tributável não registrada, constatada pela falta de registro, na escrita fiscal, de documento fiscal relativo à aquisição de mercadorias.

O
valor da operação autuada no valor de R$ 180.128,80 (cento e oitenta mil, cento e vinte e oito reais, e oitenta centavos), aplicando-se o percentual de 30% (trinta por cento), a multa resultou em R$ 54.038,64 (cinquenta e quatro mil, e trinta e oito reais e sessenta e quatro centavos); sendo que defende a apelante que a multa deveria ser em 20%, totalizando R$ 36.025,76 (trinta e seis mil, e vinte e cinco reais, e setenta e seis centavos).

Feitas essas breves considerações, analisemos as razões recursais.

1.
Preliminarmente. Da Alegada Nulidade Parcial da Sentença.

S
ustenta
a recorrente
a nulidade parcial da sentença quanto ao fundamento de existência de débitos de IPVA, referentes aos anos de 2015 e 2016, tidos pela
Fazenda como impeditivo para a redução da multa em
75
%, razão pela qual foi reduzido 25%.

A
rgumenta que pretendia a intimação da Fazenda Estadual e do DETRAN para
apresentação de informações como placa do veículo, dados do chassi etc, por não ter informações suficientes para a identificação do suposto débito de IPVA.

Com isso, alega a nulidade parcial da sentença, por violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, e aos artigos 9º e 10º do CPC.

Pois bem.
Observo dos autos, que instadas as partes acerca das provas que pretendiam produzir, a teor do despacho fl. 279 (pág. 161 do vol. 02), na petição de fls. 283/284 (pág. 169/171 do vol. 02), a apelante
pugnou pelo julgamento antecipado da lide,
na forma do artigo 355, I, do CPC.

Logo, não assiste razão a recorrente, pois
em que pese alegar violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, lhe fora oportunizado a manifestação sobre as pendências de débitos de IPVA de 2015 e 2016,
inclusive comprovado na peça contestatória a origem dos débitos, incumbindo-lhe a comprovação de pagamento de tais débitos ou sua desvinculação com a pessoa jurídica, ônus do qual não se desincumbiu.

Adiante, d
e fato, o art. 10 do CPC consagrou o princípio da não surpresa, estabelecendo ser vedado ao julgador decidir com base em fundamentos jurídicos não submetidos ao contraditório no decorrer do trâmite processual, ainda que de ordem pública.

Nada obstante, compartilho do entendimento de que aludido dispositivo legal
não pode ser considerado de aplicação absoluta, com a prática de diligências desnecessárias, em prejuízo, por exemplo, a celeridade e a razoável duração do processo.

Neste diapasão, o c. STJ possui o entendimento de que
a vedação à decisão
surpresa
não significa que o julgador deve consultar as partes antes da cada solução dada às controvérsias apresentadas,
notadamente quando relacionada à admissibilidade recursal
, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA. IMPUGNAÇÃO DEFICIENTE DA DECISÃO DE INADMISSÃO NA ORIGEM. INOBSERVÂNCIA DO COMANDO LEGAL INSERTO NOS ARTS. 932, III, E 1.021 DO CPC E 253, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DO RISTJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1
. A vedação da denominada decisão surpresa não diz respeito aos requisitos de admissibilidade recursal, como no caso. Precedentes.
[...] (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.965.746/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. INAPLICABILIDADE. FERIADO LOCAL. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...]
2. No que se refere à violação ao art. 10 do CPC/2015, não há viabilidade jurídica para acolhimento da proposição. O denominado "princípio da não surpresa" não possui dimensões absolutas que levem à sua aplicação automática e irrestrita, principalmente nos casos afetos à admissibilidade do recurso. "Surpresa" somente o é quando a parte não possui meios de prever e contrapor o argumento decisório utilizado, o que não sucede em relação à aferição de prazo processual para fins de tempestividade de recurso.
[...] (AgInt no AREsp n. 1.778.081/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 15/3/2022).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRAZO. INTERRUPÇÃO. AUSÊNCIA. AGRAVO INTEMPESTIVO. DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. [...]
3. "A decisão que averigua os requisitos legais e constitucionais para a admissão do recurso não viola o artigo 10 do CPC/15, pois 'A aplicação do princípio da não surpresa não impõe, portanto, ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa'
(EDcl no REsp 1.280.825/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe de 1º/08/2017)" (AgInt no AREsp 1389200/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 29/03/2019).4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.527.405/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 26/3/2021).

Considerando que o apelado em contestação comprovou a existência de débitos pretéritos de IPVA, que impossibilitou a redução da multa em 75%, cientificado o autor/apelante acerca dos mesmos, e não tendo este de desincumbindo de seu ônus de comprovar o pagamento da dívida ou sua desvinculação, lado outro, pugnou pelo julgamento antecipado da lide, não assiste razão ao apelante quando a alegada nulidade parcial da sentença.

Por todo o exposto, não vislumbrando cerceamento ao direito de defesa, nem violação aos princípios do contraditório ou da não surpresa,
rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

2. Prejudicial de Mérito. Da Alegada Decadência.

Sustenta a apelante que os créditos constituídos em 04/2014, no valor de R$ 2.613,22 (dois mil, seiscentos e treze reais, e vinte e dois centavos), constante do auto de infração nº 5.254.994-4, fls. 44/45 (pág. 87/89 do vol. 01), encontra-se fulminados pelo fenômeno da decadência, pois somente em maio de 2019 o fisco estadual a notificou do lançamento equivocado do ICMS.

Pois bem.
É sabido que
o ICMS é sujeito a lançamento por homologação, segundo o qual o sujeito passivo antecipa seu pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa,
cujo
termo inicial do prazo decadencial é a data do pagamento do crédito, de modo que, a contar desta, o Fisco te
m
5
(cinco)
anos para homologação, senão vejamos:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Nesse sentido,
quando se tratar
de recolhimento de tributo a menor,
em que
exsurg
e
a pretensão para realização de lançamento suplementar
pelo ente fiscal
, como ocorre
u

in casu
,
o término do cômputo do prazo decadencial ocorre sempre no mesmo dia e mês da ocorrência do fato gerador com acréscimo de 5 (cinco) anos
.

A propósito, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. PRAZO PARA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO PELA FAZENDA PUBLICA. DECADÊNCIA AFASTADA NA ORIGEM. PAGAMENTO A MENOR. SIMULAÇÃO. ACÓRDÃO EMBASADO EM PREMISSAS FÁTICAS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015.

II - Esta Corte tem o firme posicionamento de que, nos tributos sujeitos à lançamento por homologação, havendo recolhimento, ainda que a menor, o prazo decadencial para o lançamento de eventual diferença deve ser contado na forma do art. 150, § 4º do CTN, desde, porém, que não tenha havido dolo, fraude ou simulação (exceção prevista na parte final do próprio dispositivo).
[...]
(AgInt no REsp n. 2.055.776/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.)

No mesmo sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
.
REMESSA NECESSÁRIA.

PREJUDICIAL DE MÉRITO DE DECADÊNCIA. REJEITADA.
MÉRITO.
D
IREITO TRIBUTÁRIO
.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
ÔNUS DA PROVA.

ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. CONSTITUCIONALIDADE.
PROTOCOLO ICMS 11/1991.
BEBIDAS. VENDA DIRETA PELO INDUSTRIAL AO VAREJISTA. MARGEM DE VALOR AGREGADO. PERCENTUAL DEVIDO DE 140% (CENTO E QUARENTA POR CENTO). MULTA. PATAMAR DE 100%. NÃO CONFISCATÓRIA. POSSIBILIDADE DE RETROATIVIDADE BENIGNA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS DO ART. 85, §2°, DO CPC. SENTENÇA MANTIDA. RECURS
OS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.
REMESSA NECESSÁRIA NECESSÁRIA PREJUDICADA.
1
.

Recurso da AMBEV. Prejudicial de Mérito. Decadência.
:

O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que nos tributos sujeitos a lançamento por homologação,
existindo
recolhimento a menor, o termo final do prazo decadencial ocorre no mesmo dia e mês da ocorrência do fato gerador com acréscimo de cinco anos, na forma do art. 150, §4º, do CTN.

1.1
.
Com o lançamento do tributo e a cientificação do sujeito passivo, o prazo decadencial para de fluir, uma vez que constituído o crédito tributário, dando-se in
i
cio ao prazo prescricional.
1.2
. Ocorrida a
notificação do sujeito passivo
e
m 28/11/2000,
encontram-se
fulminados pela decadência
os débitos
constituídos nos 5 (cinco) anos anteriores, a saber,
28/11/1995, sem incluir este dia
.
Prejudicial rejeitada. (...
)
4.

Prejudicial de mérito de decadência rejeitada, r
ecursos conhecidos e improvidos. Remessa
necessária, prejudicada.
(Tribunal de Justiça do Espírito Santo. Quarta Câmara Cível. Apelação Cível e Remessa Necessária nº 0022067-10.2008.8.08.0024. Relator Des. Robson Luiz Albanez. Data: 11/09/2023)

REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL Nº 50000429-15.2017.8.08.0024 APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADO: ALIANÇA NAVEGAÇÃO E LOGÍSTICA LTDA RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA – APLICAÇÃO DO ART. 150, §4º DO CTN – DIREITO AO CREDITAMENTO DO ICMS – TRANSPORTE PLUVIAL – AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEL PARA ATIVIDADE FIM.
1. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial na forma do art. 173, inc. I, do CTN, é reservada às hipóteses em que não há declaração do débito. Como consequência, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte realiza a declaração prévia do débito e faz o respectivo pagamento parcial antecipado, a decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4°, do CTN
. 2. Com o advento da Lei Complementar nº 87/96, os produtos intermediários e insumos imprescindíveis à atividade empresarial do contribuinte passaram a ensejar direito de crédito, em razão do princípio da não-cumulatividade. 3. Se a empresa adquire o combustível, o qual tem a sua entrada no estabelecimento tributada pela substituição tributária, essa tributação deve se transformar em créditos para que ela exerça a atividade de transporte. Não há que ser feita a diferenciação pretendida pelo apelante tão somente por não tratar-se de transporte rodoviário. 4. Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada. (Tribunal de Justiça do Espírito Santo.
Primeira Câmara Cível
. Apelação Cível e Remessa Necessária nº
5000429-15.2017.8.08.0024
. Relator Des.
Júlio Cesar Costa de Oliveira
. Data:
10/02/2022
)

Na espécie
, sopesando a forma de contagem do artigo 150, §4º, do CTN
e
a cientificação do sujeito passivo ocorr
ida
em
05/2019,
mister
a declaração de decadência referente ao débito do mês 04/2014
,
no valor de R$ 2.613,22 (dois mil, seiscentos e treze reais, e vinte e dois centavos
)
,
com a consequente restituição do indébito, com
atualização pela SELIC,
de acordo com o decidido nos Temas 810/STF e 905/ STJ.

Nesse compasso
, para utilização da “Taxa Selic” como critério de atualização de obrigação tributária estadual, no caso decorrente de ICMS, é necessário a sua previsão em lei do ente federativo tributante.

Tema 199: A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso,
diante da existência de Lei Estadual que determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais
. (grifei)

Registre que o STJ editou a súmula 523, dando conta da exigência de lei local, cujos termos são os seguintes:
A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

o Estado do Espírito Santo, no âmbito do ICMS, há previsão nesse sentido no art.95 da Lei 7.000/2001, assim redigido:

Art. 95. O Poder Executivo publicará, anualmente, no mês de dezembro, o Valor de Referência do Tesouro Estadual – VRTE, para fins de atualização dos créditos do Estado do Espírito Santo a vigorar no exercício seguinte,

com base na variação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC, ou outro índice oficial utilizado pela União.

A
nte o exposto,
declaro a decadência
da cobrança relativa
a
multa
do mês de abril/2014
, constante do auto de infração nº 5.254.994-4,
razão pela qual determino
a repetição do indébito
da mesma
;
a ser
atualizad
a

pela SELIC desde
seu adimplemento
.

MÉRITO.

3. Dos Autos de Infrações nº 5.046.735-5 e 5.046.742-2.

Inicialmente, sustenta o apelante que após a fiscalização pelo Auditor-Fiscal, não houve sua intimação para regularização de eventuais inconsistências, conforme determina o artigo 132, §5º, da Lei Estadual nº 7.000/2001, de modo que devem ser declaradas nulas as multas, vez que não oportunizada a denúncia espontânea da infração, a teor do artigo 138, do CTN.

A
duz que o dispositivo da legislação estadual que trata da aut
or
regularização (art. 132, §5º, lei nº 7.000/01), em razão de possuir natureza instrumental, constitui hipótese excepcional de retroatividade, na forma do art. 144, §1º, do CTN. Ou seja, mesmo que tenha entrado em vigor após a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, é perfeitamente aplicável ao respectivo lançamento.

P
ois bem.
De fato, o art. 144, §1º, do CTN consagra a ideia de que as normas tributárias procedimentais ou formais tenham aplicabilidade imediata, de modo que, ao contrário daquelas de natureza material, devem ser observadas no momento da realização do lançamento tributário, ainda que digam respeito a fatos geradores pretéritos. É dizer, aplica-se a norma material vigente ao tempo do fato imponível, porém as normas procedimentais que estejam em vigência no momento do lançamento tributário, senão vejamos:

Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.

§ 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.

Como se pode perceber, havendo alteração de lei de caráter instrumental, instituindo novos critérios de apuração ou fiscalização – mesmo que ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas –, a novidade legislativa deverá ser observada pelo Fisco no momento do lançamento tributário. É o ato administrativo, portanto, que configura o marco para se definir qual a regra aplicável.

No caso dos autos
, a
recorrente
pretende que uma norma tributária que entrou em vigência no ano de 2017 seja aplicada aos lançamentos tributários referentes a fatos geradores ocorridos entre os anos de 2014 e 201
5
, sob a justifica de que teriam excepcional eficácia
ex tunc
.

Acontece que, muito embora a argumentação da apelante esteja realmente em consonância com o regramento previsto no CTN, tal circunstância, por si só, não é apta a justificar o reconhecimento da nulidade dos autos de infração impugnados.

Isso porque a conclusão de que a nova redação do art. 132, §5º, da lei nº 7.000/01 seja aplicável aos lançamentos tributários ocorridos após a sua entrada em vigor – ainda que alusivos a fatos geradores ocorridos anteriormente – não significa que o procedimento de autorregularização deva ser necessariamente observado antes do início de toda e qualquer fiscalização. Vejamos.

Art. 132
. Para efeitos de excluir a espontaneidade de iniciativa do infrator, considera-se iniciado o procedimento fiscal com a lavratura de:

I
–
intimação, termo de início de fiscalização ou auto de infração; ou

II
–
termo de apreensão de bens, mercadorias, livros, arquivos, documentos, equipamentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais ou de intimação para sua apresentação.

§ 1
.º
Não se considera termo de início de fiscalização
:

I
–
a solicitação feita a contribuinte no sentido de obter esclarecimentos acerca de informações econômico-fiscais; e

II
–
a comunicação aos contribuintes para autorregularização de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz
, observado o disposto nos §§ 5º e 6º.

§ 2.º
Para os fins do § 1.º, havendo manifestação de interesse do sujeito passivo em sanar as irregularidades, o Fisco poderá converter as multas de caráter punitivo previstas nesta Lei em medida de ajuste de conduta, caso em que o respectivo valor poderá deixar de ser exigido, conforme dispuser o Regulamento.

§ 3.º
O valor original da multa será inscrito em dívida ativa, com os acréscimos legais, caso se verifique inobservância ou descumprimento das condições estabelecidas no termo de ajuste de conduta firmado entre o infrator e o Fisco.

§ 4º
Não havendo manifestação do contribuinte, no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da data de recebimento da solicitação ou da comunicação de que trata o § 1º, considerar-se-á iniciado o procedimento fiscal.

§ 5.º
A comunicação de que trata o § 1.º, II, exclusivamente nas hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz, deve ser promovida pelo Fisco antes do início de procedimento de fiscalização.

§ 6º
Para efeito do disposto neste artigo, o Regulamento estabelecerá as hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz que deverão ser comunicadas para autorregularização.

O supracitado dispositivo prevê uma modalidade de denúncia espontânea admitida no âmbito estadual, especificamente em relação ao ICMS. E, como se sabe, a denúncia espontânea do ilícito – acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora – constitui instituto do Direito Tributário que exclui a responsabilidade por infrações à legislação tributária, desde que a confissão do infrator seja feita antes que tenha início qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionada com o fato ilícito.

Nesse sentido, já decidiu esta Egrégia Quarta Câmara Cível:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. REJEITADA. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIDA. APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI TRIBUTÁRIA INSTRUMENTAL. POSSIBILIDADE. ART. 144, §1º, DO CTN. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À AUTORREGULARIZAÇÃO. VÍCIO NÃO CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
(...)

3).
No mérito, trata-se de ação anulatória ajuizada pela sociedade empresária apelante, por meio da qual pretende seja reconhecida a nulidade dos autos de infração apontados na petição inicial, sob a justificativa de que o fisco estadual não poderia ter iniciado a fiscalização sem antes comunicar ao contribuinte a existência de indícios de divergências ou inconsistências, a fim de resguardar o seu direito de sanar as irregularidades, na forma do art. 132, §5º, da lei nº 7.000/01.
4)
De fato, o art. 144, §1º, do CTN consagra a ideia de que as normas tributárias procedimentais ou formais tenham aplicabilidade imediata, de modo que, ao contrário daquelas de natureza material, devem ser observadas no momento da realização do lançamento tributário, ainda que digam respeito a fatos geradores pretéritos. É dizer, aplica-se a norma material vigente ao tempo do fato imponível, porém as normas procedimentais que estejam em vigência no momento do lançamento tributário.
5)
Todavia,
a conclusão de que a nova redação do art. 132, §5º, da lei nº 7.000/01 seja aplicável aos lançamentos tributários ocorridos após a sua entrada em vigor – ainda que alusivos a fatos geradores ocorridos anteriormente – não significa que o procedimento de autorregularização deva ser necessariamente observado antes do início de toda e qualquer fiscalização.

6)
Conquanto a apelante afirme que o referido dispositivo não foi devidamente observado pelo Fisco, não demonstrou de que forma os autos de infração apontados na exordial se enquadram na referida previsão legal. Ou seja, não logrou êxito em demonstrar que a SEFAZ tinha conhecimento, ao tempo do início da fiscalização, de indícios de divergências ou inconsistências detectáveis por meio da sua base de dados.
7)
Logo,
ainda que se entenda pela possibilidade de aplicação da nova redação do dispositivo legal aos fatos ocorridos antes da sua entrada em vigor, forçoso convir pela inexistência, no presente caso, de direito à autorregularização, pois as irregularidades somente foram constatadas durante a realização de medida fiscalizatória.

8)
Recurso parcialmente conhecido e desprovido.
(Tribunal de Justiça do Espírito Santo. Apelação Cível nº 0014566-19.2019.8.08.0024. Quarta Câmara Cível. Relatora Desª. Eliana Junqueira Munhos Ferreira. Data: 02/05/2023)

Neste contexto, o referido artigo 132 da lei estadual nº 7.000/2001 define, para efeitos de excluir a espontaneidade de iniciativa do infrator, quando se considera iniciado o procedimento fiscal, definindo como ainda possível a denúncia espontânea quando realizada “
comunicação aos contribuintes para autorregularização de indícios de divergências encontradas na base de dados da Sefaz
”.

Este procedimento é denominado pelo legislador estadual como “autorregularização”, consistindo na possibilidade de o Fisco orientar os contribuintes para que corrijam voluntariamente eventuais inconsistências antes da ação fiscal, como forma de reduzir ou até mesmo evitar a incidência de multa punitiva (§2º). O contribuinte justifica ou saneia as inconsistências identificadas pela Receita Estadual, nos termos e condições estabelecidos na comunicação, mantendo o benefício de redução das multas por espontaneidade durante o prazo concedido para saneamento.

Nesse ponto
, conquanto a apelante afirme que o referido dispositivo não foi devidamente observado pelo Fisco, não demonstrou de que forma os autos de infração apontados na exordial se enquadram na referida previsão legal. Ou seja, não logrou êxito em demonstrar que a SEFAZ tinha conhecimento, ao tempo do início da fiscalização, de indícios de divergências ou inconsistências detectáveis por meio da sua base de dados.

Deveras, não merece prosperar a tese da apelante no sentido de que foi incluída no plano de auditoria fiscal por terem sido identificadas divergências na base de dados da SEFAZ, haja vista que a atividade de auditoria fiscal, enquanto exercício do poder de polícia pela Administração Pública, é marcada por sua discricionariedade, de modo que a emissão do Plano de Auditoria Fiscal (PAF) decorre de um juízo de conveniência e oportunidade e não, necessariamente, da prévia constatação de uma irregularidade.

E a fiscalização
,
in casu
, foi instaurada em razão do pedido de baixa da empresa que tramitou no processo SEP Nº 77727673, sendo que não havia até aquele momento indícios de divergências ou inconsistências na base de dados da SEFAZ, obstando a solicitação de informações antes do procedimento de fiscalização, razão pela qual não há falha no procedimento a ensejar a nulidade dos autos de infração.

Por fim,
q
uanto à multa
,
estas foram fixadas em valor
inferior
ao do
s
tributo
s
e esta Corte de Justiça possui orientação jurisprudencial no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quando ultrapassar 100% (cem por cento) o valor do tributo.
Vejamos:

[...]
7.
A jurisprudência que prevalece no Supremo Tribunal Federal proclama o entendimento de que o caráter confiscatório das multas punitivas em caso de descumprimento de obrigações tributárias será evidenciado quando o seu valor ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal (ARE nº 1058987 e nº 938538).
8. O fato da multa ter como limite o valor da obrigação principal não significa que poderá ser aplicada sempre no percentual máximo, sendo indispensável a observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como as circunstâncias do caso concreto. 9.
A multa punitiva constitui sanção de caráter pedagógico instituída para coibir a prática de ilícitos tributários e desestimular a burla à atuação do fisco, não podendo ser utilizada como instrumento de arrecadação indireta, sob pena de ocasionar o surgimento de dívidas impagáveis com o Poder Público ou inviabilizar a atividade produtiva das empresas autuadas.
10.
[...]
(TJ-ES - AC: 00028981620188080047, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/06/2022, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/06/2022)

[...]
V.
Em relação à multa aplicada, de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação, a mesma tem nítido caráter confiscatório, uma vez que o valor aplicado supera o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto. VI. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. Precedentes do STF.
(TJES, Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Ap - Reex, 49110021323 0002132-98.2011.8.08.0049, Relatora Desª JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 07/04/2016, Data da Publicação no Diário: 26/04/2016). VII. Verificada a característica de confisco da multa administrativa aplicada à Empresa Recorrida, a mesma deve ser reduzida para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que excedente ao sobredito patamar. VIII.
Repisa-se, porém, que uma vez constatada a licitude na cobrança do ICMS com a alíquota de 17% (dezessete por cento), a multa deve ser reduzida para 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo calculado com esta alíquota, e não para 100% do valor do tributo devido com aplicação da maior alíquota do SIMPLES NACIONAL
, como consignado pelo Magistrado de Piso. IX.
[...]
(TJ-ES - AC: 00247552320198080035, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Data de Julgamento: 10/08/2021, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/08/2021)

A
demais, a redução aplicada pelo Fisco,
encontra-se
em consonância com o artigo 77-A,
inciso III, “b”,

da Lei 7.000/01, cuja condição para redução da multa para o patamar de 25% ao recolhimento da multa no prazo previsto para impugnação é que a empresa esteja em situação regular na data da autuação, sendo que a recorrente encontrava-se com débitos de IPVA na data da autuação (22/04/2019).

Assim sendo, considerando que
a sanção pecuniária aplicada nos referidos autos de infração
deve ser limitada
a 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido,
entendo que
correta a infração aplicada na esfera administrativa, já que inferior ao referido percentual
.

4.
Dispositivo.

Ante todo o exposto, conheço do recurso
e
dou-lhe parcial provimento
, de modo a:

I
–
rejeit
ar
a preliminar de nulidade parcial da sentença
, por
não vislumbra
r o alegado
cerceamento ao direito de defesa, nem violação aos princípios do contraditório ou da não surpresa.

I
I –

acolh
er
a prejudicial de mérito, para
declar
ar
a decadência
da cobrança relativa
a
multa
do mês de abril/2014
, constante do auto de infração nº 5.254.994-4,
razão pela qual determino
a repetição do indébito
da mesma,

a ser
atualizad
a

pela SELIC desde
seu adimplemento
;

I
II –

neg
ar
-
lhe
provimento
quanto a alegada nulidade dos autos de infração por ausência de intimação para autorregularização, pois
a fiscalização
,
in casu
,
foi instaurada em razão do pedido de baixa da empresa, não
havendo
até aquele momento indícios de divergências ou inconsistências na base de dados da SEFAZ, obstando a solicitação de informações antes do procedimento de fiscalização;
e

I
V
–
neg
ar
provimento
ao pleito de redução da multa ao percentual de 25%, seja em razão da existência de débitos da pessoa jurídica na ocasião da autuação; seja porque sanção pecuniária nos autos de infração estão inferiores a 100% sobre o valor do tributo devido.

Face a sucumbência mínima sofrida pelo Estado
apelado
,
deixo de condená-lo em honorários.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator.

Acompanho o e. Relator para dar parcial provimento ao recurso.