Tribunal: TJES
Processo: 0018971-35.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-24

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO – DIFERENÇAS SALARIAIS – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, considerando-se as eventuais progressões que teria experimentado acaso compusesse, efetivamente, a carreira.

2. Nas condenações relacionadas a verbas de servidores e empregados públicos, aplica-se, a partir de julho/2009, juros de mora pelo índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018971-35.2018.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: HELOISA BITENCOURT RAMOS

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO – DIFERENÇAS SALARIAIS – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, considerando-se as eventuais progressões que teria experimentado acaso compusesse, efetivamente, a carreira.

2. Nas condenações relacionadas a verbas de servidores e empregados públicos, aplica-se, a partir de julho/2009, juros de mora pelo índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, modificando parcialmente a sentença em sede de remessa necessária.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de ação ordinária ajuizada por HELOÍSA BITENCOURT RAMOS em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, objetivando o recebimento de diferenças salariais em razão de ter laborado – segundo alega - em desvio de função.

Pela sentença de fls. 315/319, o Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, Comarca da Capital, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para condenar o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ao pagamento dos valores referentes às diferenças de vencimentos entre o cargo de Técnico de Enfermagem e o de Agente de Serviços Médicos a partir de 05.07.2013, reconhecendo a prescrição da pretensão em período anterior a esta data, bem como os respectivos reflexos remuneratórios, acrescidos de juros de mora com índices fixados no Tema 810 do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Pelas razões recursais id 7254036, alega o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em síntese, que (
i
) não restou demonstrado tenha a Autora laborado, exclusivamente, como Técnica de Enfermagem, sobretudo diante da semelhança de atribuições dos cargos; e que a Autora não faria
jus
ao pagamento da diferença salarial pelo suposto desvio de função.

Contrarrazões apresentadas pela Apelada no id 7254041, por meio das quais pugna pelo desprovimento do recurso.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0018971-35.2018.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: HELOÍSA BITENCOURT RAMOS

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de ação ordinária ajuizada por HELOÍSA BITENCOURT RAMOS em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, objetivando o recebimento de diferenças salariais em razão de ter laborado – segundo alega - em desvio de função.

Pela sentença de fls. 315/319, o Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, Comarca da Capital, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para condenar o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ao pagamento dos valores referentes às diferenças de vencimentos entre o cargo de Técnico de Enfermagem e o de Agente de Serviços Médicos a partir de 05.07.2013, reconhecendo a prescrição da pretensão em período anterior a esta data, bem como os respectivos reflexos remuneratórios, acrescidos de juros de mora com índices fixados no Tema 810 do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Pelas razões recursais id 7254036, alega o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em síntese, que (
i
) não restou demonstrado tenha a Autora laborado, exclusivamente, como Técnica de Enfermagem, sobretudo diante da semelhança de atribuições dos cargos; e que a Autora não faria
jus
ao pagamento da diferença salarial pelo suposto desvio de função.

Contrarrazões apresentadas pela Apelada no id 7254041, por meio das quais pugna pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Acerca do desvio de função alegado na presente demanda, registro haver provas nos autos quanto à circunstância da Apelada, enquanto ocupante do cargo de Agente de Serviços Médicos ter-se desviado de suas funções para exercer atividades ínsitas ao cargo de Técnico de Enfermagem, o que é corroborado pela prova testemunhal produzida (fls. 231/232).

Neste passo, por exercer atividades inerentes a outro cargo público, suprindo, ainda que temporariamente, a necessidade laboral do setor, afigura-se necessária a fixação de indenização equivalente à diferença dos vencimentos entre tais cargos a fim de se afastar o enriquecimento sem causa da Administração Pública.

Neste sentido é a jurisprudência pacífica do Colendo Superior Tribunal de Justiça, externada no enunciado da Súmula nº. 378, cujo teor preceitua que “
r
econhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

Portanto, também neste ponto, não merece acolhimento a insurgência recursal do Apelante, mormente por não ser requisito para o reconhecimento do desvio de função o exercício, em caráter de exclusividade, de funções de outro cargo.

Este Egrégio Tribunal de Justiça vem decidindo, em situações análogas à presente, que, uma vez reconhecido o desvio funcional, o servidor faz
jus
à obtenção das diferenças salariais verificadas em relação ao cargo para o qual foi desviado, considerando-se, para tanto, as eventuais progressões que teria experimentado acaso compusesse efetivamente a carreira.

Confira-se, nesse sentido, o agravo interno no recurso de apelação e remessa necessária n° 0002717-51.2017.8.08.0014, de relatoria do Exmº. Sr. Desembargador Carlos Simões Fonseca:

“AGRAVO INTERNO APELAÇÃO CÍVEL JULGAMENTO MONOCRÁTICO POSTERIOR ANÁLISE COLEGIADA - EVENTUAL NULIDADE SANATIVA DESVIO FUNCIONAL RECONHECIMENTO DIFERENÇAS RELATIVAS A PROGRESSÕES DO SERVIDOR DIREITO RECURSO IMPROVIDO. (...)

2. Caso concreto em que os elementos de prova constantes dos autos comprovaram, satisfatoriamente, que a agravada atuou em desvio de função (no caso, como técnica de enfermagem) em hospitais pertencentes ao ente público agravante.

3.
Reconhecido o desvio funcional, reconhece-se o direito do servidor não apenas à obtenção das diferenças salariais verificadas, como, também, dos valores correspondentes a eventuais progressões que teria experimentado caso compusesse efetivamente a carreira. Precedentes
.

4. Nesse caso, não se reconhece o direito à progressão em si (vedada pela necessidade de prévio concurso, como regra, para o prévio exercício do cargo público), reconhecendo-se apenas o direito às verbas correspondentes a eventuais progressões que seriam experimentadas, repousando, o fundamento para tal concessão, na vedação ao enriquecimento sem causa.

5. Recurso improvido.” (grifei)

Corrobora o exposto o julgamento do recurso de apelação e remessa necessária nº 0002718-36.2017.8.08.0014, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Jorge do Nascimento Viana:

“PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA SALARIAL. VALORES REFERENTES ÀS PROGRESSOES FUNCIONAIS DEVIDOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. CORREÇÃO MONETÉRIA. APLICAÇÃO DO IPCA. JUSTIÇA GRATUITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. RECURSO DO ESTADO IMPROVIDO. RECURSO DE ROSÂNGELA ALVES DA SILVA PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1- Resta caracterizado que a servidora, embora ocupasse o cargo de auxiliar de enfermagem, desempenhava atribuições específicas de técnico de enfermagem, como a prestação de cuidados diretos a pacientes em estado grave e auxiliar na prevenção e controle da infecção hospitalar.

2- O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ).

3- Não prospera a alegação de que o cargo ocupado pela servidora engloba atribuições exercidas no cargo de técnico de enfermagem, uma vez que a prova constante dos autos demonstra que o exercício de atribuições em desvio de função não era esporádica, mas sim que a servidora desempenhou tais atividades por anos.

4- O Estado não pode, após exigir que uma servidora tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratada e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que a servidora não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reinvindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza, pois, ao fazer isso o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico.

5- No julgamento do REsp 1091539/AP, sob a relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, Tema nº 14, foi firmada tese segundo a qual nos casos de desvio de função, embora o servidor não tenha o direito à promoção para a outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe.

6- A jurisprudência pátria mantém o entendimento de que o reconhecimento do benefício da justiça gratuita não afasta a condenação em honorários recursais, caso haja sucumbência da parte, somente garante a suspensão da exigibilidade da condenação nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015.

7-Recurso de Apelação do Estado improvido. Recurso de Apelação de Rosângela Alves da Silva provido. Remessa Necessária prejudicada.” (grifei)

Fixadas tais premissas, resta apenas verificar, de ofício, por se tratar de questão de ordem pública, o acerto, ou não, do
decisum
em relação à fixação de juros de mora com índices fixados no Tema 810 do Excelso Supremo Tribunal Federal

Acerca da questão, nos termos do v. acórdão proferido quando do julgamento do recurso especial nº. 1.495.146, de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em sede de recurso repetitivo, tem-se que, especificamente nas condenações relacionadas às verbas de servidores e empregados públicos, aplica-se, a partir de julho/2009, juros de mora pelo índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E.

Desta feita, considerando que a condenação refere-se ao 05.07.2013 em diante, são estes os índices que devem ser adotados, merecendo alteração a sentença, portanto, também neste ponto, em sede de remessa necessária.

Por tais razões, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento. Em sede de remessa necessária, modifico, parcialmente, a sentença apenas para determinar a incidência, sobre a condenação, de juros de mora pelo índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanho o(a) eminente Relator(a)
.

Sessão Virtual de 10/6/2024 a 14/6/2024.

Voto: Acompanho o(a) eminente Relator(a).

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões