Tribunal: TJES
Processo: 5001754-79.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Plano de Classificação de Cargos
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –

MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO LIMINAR – PROGRESSÃO FUNCIONAL NA CARREIRA DOS AGENTES DE FISCALIZAÇÃO DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA – AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO PERIÓDICA – NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO VIA DECRETO – IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO IMISCUIR-SE NO MÉRITO ADMINISTRATIVO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O cerne da questão jurídica debatida nos autos não é a omissão/inércia ausência de avaliação de desempenho dos impetrantes no período anterior à vigência da Lei Municipal nº 6.293/2020, mas sim a regulamentação do programa de avaliação de desempenho a partir do advento no novo sistema de promoção funcional na carreira dos agentes de fiscalização do Município de Vila Velha.

2.
A referida lei que dispõe sobre a estruturação do plano de cargos, carreiras e vencimentos dos cargos de fiscalização municipal do poder executivo do Município de Vila Velha expressamente consignou no seu artigo 85 que a primeira promoção para os atuais servidores, a partir da vigência da lei, ocorreria para os enquadrados na classe I da tabela de vencimentos do anexo V (como é o caso dos agravados) preenchidos os seguintes requisitos: a) 10 (dez) anos de efetivo serviço no cargo e b) desempenho desejável conforme os critérios estabelecidos no artigo 29, quais sejam: interstício mínimo de sete anos de efetivo exercício na classe em que se encontre, 70% (setenta por cento) na média dos cinco melhores resultados de desempenho apresentados nas sete últimas avaliações funcionais, sendo que nesse programa de avaliação de desempenho periódico deverá ser levada em consideração a pontuação obtida no processo de concessão da produtividade fiscal.

3.
Assim, diante da revogação do regulamento do programa de avaliação de desempenho pelo Decreto Municipal nº 197/2022 de 12 de julho de 2022, não há atualmente no âmbito do Município de Vila Velha parâmetro para realização da avaliação funcional de que trata a lei.

4.
O indeferimento dos requerimentos administrativos de progressão funcional dos agravados foi embasado na falta de regulamentação do procedimento de avaliação de desempenho.

5.
Não é possível determinar a promoção dos apelantes sem a realização de avaliação de desempenho, sob pena de adentrar no mérito administrativo, sobretudo diante da falta critérios específicos para a efetivação da referida avaliação, que como exposto, devem ser veiculados em Decreto Municipal emitido pelo Chefe do Poder Executivo.

6.
Não havendo regramento específico para a realização da avaliação de desempenho periódico dos cargos de fiscalização do Poder Executivo do Município de Vila Velha, não é possível determinar a sua efetivação com a incidência, por analogia, de regulamentação de outras carreiras, diante do óbice estabelecido na Súmula Vinculante nº 37.

7.
Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso,
nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 30 de outubro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001754-79.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ADRIANA GAMA DE SOUZA e outros (3)

APELADO: SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA e outros (2)

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –

MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO LIMINAR – PROGRESSÃO FUNCIONAL NA CARREIRA DOS AGENTES DE FISCALIZAÇÃO DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA – AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO PERIÓDICA – NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO VIA DECRETO – IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO IMISCUIR-SE NO MÉRITO ADMINISTRATIVO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O cerne da questão jurídica debatida nos autos não é a omissão/inércia ausência de avaliação de desempenho dos impetrantes no período anterior à vigência da Lei Municipal nº 6.293/2020, mas sim a regulamentação do programa de avaliação de desempenho a partir do advento no novo sistema de promoção funcional na carreira dos agentes de fiscalização do Município de Vila Velha.

2.
A referida lei que dispõe sobre a estruturação do plano de cargos, carreiras e vencimentos dos cargos de fiscalização municipal do poder executivo do Município de Vila Velha expressamente consignou no seu artigo 85 que a primeira promoção para os atuais servidores, a partir da vigência da lei, ocorreria para os enquadrados na classe I da tabela de vencimentos do anexo V (como é o caso dos agravados) preenchidos os seguintes requisitos: a) 10 (dez) anos de efetivo serviço no cargo e b) desempenho desejável conforme os critérios estabelecidos no artigo 29, quais sejam: interstício mínimo de sete anos de efetivo exercício na classe em que se encontre, 70% (setenta por cento) na média dos cinco melhores resultados de desempenho apresentados nas sete últimas avaliações funcionais, sendo que nesse programa de avaliação de desempenho periódico deverá ser levada em consideração a pontuação obtida no processo de concessão da produtividade fiscal.

3.
Assim, diante da revogação do regulamento do programa de avaliação de desempenho pelo Decreto Municipal nº 197/2022 de 12 de julho de 2022, não há atualmente no âmbito do Município de Vila Velha parâmetro para realização da avaliação funcional de que trata a lei.

4.
O indeferimento dos requerimentos administrativos de progressão funcional dos agravados foi embasado na falta de regulamentação do procedimento de avaliação de desempenho.

5.
Não é possível determinar a promoção dos apelantes sem a realização de avaliação de desempenho, sob pena de adentrar no mérito administrativo, sobretudo diante da falta critérios específicos para a efetivação da referida avaliação, que como exposto, devem ser veiculados em Decreto Municipal emitido pelo Chefe do Poder Executivo.

6.
Não havendo regramento específico para a realização da avaliação de desempenho periódico dos cargos de fiscalização do Poder Executivo do Município de Vila Velha, não é possível determinar a sua efetivação com a incidência, por analogia, de regulamentação de outras carreiras, diante do óbice estabelecido na Súmula Vinculante nº 37.

7.
Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso,
nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 30 de outubro de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001754-79.2023.8.08.0035

APELANTE:
ADRIANA GAMA DE SOUZA E OUTROS

APELADO:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme narrado, trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposto por
ADRIANA GAMA DE SOUZA E OUTROS
em face da sentença proferida no Id 8826597 pelo Juízo da 1ª
Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha/ES nos autos do
mandado de segurança
nº
5001754-79.2023.8.08.0035
por eles impetrado
em face de ato do SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DE VILA VELHA e do PREFEITO MUNICIPAL DE VILA VELHA, que denegou a segurança pleiteada.

Em suas razões recursais, os apelantes sustentam que antes da Lei Municipal nº 6.293/2020, os fiscais e demais servidores já eram submetidos aos ditames da Lei Complementar nº 06/2002 e da Lei nº 5.203/2011, sendo que ambas as normas já traziam a avaliação de desempenho como forma de promoção e progressão funcional dos servidores.

Aduzem que pela lei complementar, caberia à legislação que instituísse o sistema de carreiras apresentar os critérios de avaliação, e em 2011, foi editada a Lei nº 5.203, que cuidava da carreira dos apelantes, sendo fixado o prazo de um ano para a regulamentação por Decreto, e ainda, que a avaliação deveria ocorrer anualmente.

Alegam que, diversamente do afirmado na sentença, em nenhum momento os apelantes tentar usar legislação de outras carreiras e aplicação por analogia, pois as normas expostas ao longo do processo, anteriores à Lei nº 6.293/2020, eram aplicáveis aos cargos ocupados pelos apelantes e, por texto expresso, deveriam submeter os servidores a avaliações funcionais.

Argumentam que quanto à falta de regulamento específico, tal regulamentação foi suprida pelo Decreto Municipal nº 86, 25 de março de 2022, e em que pese o referido Decreto ser posterior aos pedidos formulados pelos apelantes, ao se promover uma comparação entre as avaliações efetivamente realizadas e a contida no Anexo I do Decreto, observa-se que são idênticas em conteúdo.

Defendem, assim, que nem mesmo a alegada falta de regulamentação foi impeditivo para a administração municipal realizar as avaliações funcionais dos servidores, contudo, a administração municipal, de maneira ineficiente e desidiosa fazia avaliações funcionais sem habitualidade e frequência, portanto, contrariamente à lei.

Afirmam, assim, que diante da inércia do poder público na regulamentação da avaliação, o ônus não pode ser transferido ao servidor, conforme jurisprudência atual do TJES e de outros Tribunais.

Asseveram que o direito à promoção é um direito subjetivo do servidor, quando cumpridos os requisitos, sendo que competia ao Município, e não aos servidores, dar andamento às avaliações anualmente, nos termos das leis locais.

Diante do exposto, requer o provimento do recurso para reformar a sentença e conceder a segurança para que não sejam exigidas 7 (sete) avaliações funcionais para fins de promoção funcional.

Contrarrazões do Município Apelado pugnando pelo desprovimento do recurso, sob o fundamento de que não restaram preenchidos os requisitos pelos servidores apelantes para fazer jus à promoção, por expressa disposição legal do artigo 29, da Lei nº 6.293/2020.

Pois bem, analisando detidamente os autos, concluo que deve ser mantida a sentença recorrida, já que não vislumbro razões para modificar o entendimento exarado por ocasião do julgamento do agravo de instrumento nº 5002323-88.2023.8.08.0000 interposto em face da decisão que deferiu a medida liminar nestes autos.

Isso porque, consoante fixado, o cerne da questão jurídica debatida nos autos não é a omissão/inércia ausência de avaliação de desempenho dos impetrantes no período anterior à vigência da Lei Municipal nº 6.293/2020, como defendem os apelantes, mas sim a regulamentação do programa de avaliação de desempenho a partir do advento do novo sistema de promoção funcional na carreira dos agentes de fiscalização do Município de Vila Velha.

Desta feita, a referida lei que dispõe sobre a estruturação do plano de cargos, carreiras e vencimentos dos cargos de fiscalização municipal do poder executivo do Município de Vila Velha expressamente consignou no seu artigo 85 que a primeira promoção para os atuais servidores, a partir da vigência da lei, ocorreria para os enquadrados na classe I da tabela de vencimentos do anexo V (apelantes) preenchidos os seguintes requisitos: a) 10 (dez) anos de efetivo serviço no cargo e b) desempenho desejável conforme os critérios estabelecidos no artigo 29, quais sejam: interstício mínimo de sete anos de efetivo exercício na classe em que se encontre, 70% (setenta por cento) na média dos cinco melhores resultados de desempenho apresentados nas sete últimas avaliações funcionais, sendo que nesse programa de avaliação de desempenho periódico deverá ser levada em consideração a pontuação obtida no processo de concessão da produtividade fiscal.

Estabelecem os dispositivos referenciados:

Art. 29
Para concorrer à Promoção, por merecimento, o servidor deverá, cumulativamente:

I - cumprir o interstício mínimo de 7 (sete) anos de efetivo exercício na classe em que se encontre;

II - ter obtido, pelo menos, 70% (setenta por cento) na média dos cinco melhores resultados de desempenho apresentados nas 7 (sete) últimas avaliações funcionais;

III - estar no efetivo exercício do seu cargo de acordo com o previsto no Estatuto dos Servidores Públicos do município de Vila Velha.

Parágrafo único. No programa de avaliação de desempenho periódico a que se refere o inciso II deste artigo, deverá ser levada em consideração as pontuações obtidas pelo servidor no processo de concessão da Produtividade Fiscal.

Art. 85.
A primeira promoção, será concedida em 07 (sete) anos a contar da data de aprovação da presente Lei.

Parágrafo único. Para os atuais servidores o prazo para concessão da primeira promoção será da seguinte forma:

I - para os servidores enquadrados na classe I da Tabela de Vencimentos prevista no Anexo V, a primeira promoção será concedida quando o servidor completar 10 anos de efetivo exercício no cargo que ocupa ou caso tenham decorridos os sete anos previstos no caput deste artigo, além de terem alcançado o desempenho desejável conforme os critérios estabelecidos no art. 29;

Contudo, com a revogação do regulamento do programa de avaliação desempenho pelo Decreto Municipal nº 197/2022 de 12 de julho de 2022, não há atualmente no âmbito do Município de Vila Velha parâmetro para realização da avaliação funcional de que trata a lei.

Portanto, ao contrário do defendido pelos impetrantes e acolhido pela r. decisão agravada, o indeferimento dos requerimentos administrativos de progressão funcional dos agravados foi embasado na
falta de regulamentação do procedimento de avaliação de desempenho
.

Importa, salientar, por oportuno, que não se desconhece o entendimento manifestado por esse Egrégio Tribunal acerca da ilegalidade da inércia da Administração Pública em realizar a avaliação de desempenho para fins de progressão funcional do servidor quando existente todo o embasamento legal, todavia, no caso dos autos, as circunstâncias fáticas são diversas, pois a referida avaliação
depende de regulamentação
.

Portanto, não é possível determinar a promoção dos apelantes sem a realização de avaliação de desempenho, sob pena de adentrar no mérito administrativo, sobretudo diante da falta critérios específicos para a efetivação da referida avaliação, que como exposto, devem ser veiculados em Decreto Municipal emitido pelo Chefe do Poder Executivo.

Com a mesma orientação, colaciono a jurisprudência deste Egrégio Tribunal:

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. REJEIÇÃO DA SUSTENTAÇÃO DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTAMENTO DA ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REFUTAÇÃO DA TESE DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO PREVISTO NO ART. 33 DA LEI COMPLEMENTAR 32/2016
(QUE DISPÕE SOBRE O PLANO DE CARGOS, CARREIRAS E REMUNERAÇÕES DO MAGISTÉRIO SUPERIOR DA FUNDAÇÃO FACELI).
IMPOSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO.
APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA REFORMAR A SENTENÇA NOS TERMOS DO APELO. (...)

5. Todavia, a procedência do pleito inaugural viola, inevitavelmente, o princípio constitucional da separação dos poderes (art. 2º, CF). Deveras, ao obrigar o Município apelante a efetuar a promoção dos autores recorridos, o juízo a quo acaba por imiscuir no mérito administrativo. E, como é sabido, ao analisar um ato administrativo discricionário, compete ao Poder Judiciário, tão somente, averiguar a legalidade do ato, não lhe sendo lícito, via de regra, adentrar no mérito da questão.
6. Impõe-se consignar que a Lei Municipal em comento não regulamentou o sistema de avaliação de desempenho a ser seguido para a promoção dos servidores em foco. Isso porque, como reconhecido pelos próprios apelados, na peça de ingresso, não foi cumprida a previsão do art. 33, da Lei Complementar n. º 32/2016 (que dispõe sobre o plano de cargos, carreiras e remunerações do magistério superior da Fundação Faceli). O art. 33, da LC n. º 32/2016, impõe ao Poder Executivo a regulamentação da matéria, de tal modo que não é possível que o Poder Judiciário supra a sua inércia
.
7. As disposições da Lei Complementar Municipal que versam sobre progressão de servidores possuem natureza jurídica de norma de eficácia limitada, pois estabelecem apenas em linhas gerais o direito, sem a fixação de critérios imprescindíveis à efetivação do benefício. Diante da eficácia jurídica mínima da norma em apreço (LC 32/2016) e da inexistência de outras regulamentações legislativas que viabilizem o reconhecimento, pelo Poder Judiciário, do direito à progressão pretendido, a negativa de tutela jurisdicional é medida que se impõe
8. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária conhecida para reformar a sentença nos termos do apelo. (TJES; APL-RN 0012686-71.2019.8.08.0030; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 26/07/2022; DJES 04/08/2022)

Portanto, não havendo regramento específico para a realização da avaliação de desempenho periódico dos cargos de fiscalização do Poder Executivo do Município de Vila Velha, não é possível determinar a sua efetivação com a incidência, por analogia, de regulamentação de outras carreiras, diante do óbice estabelecido na Súmula Vinculante nº 37.

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 30.09 a 04.10.2024

Voto: Acompanho a eminente relatora.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões