Tribunal: TJES
Processo: 0015254-35.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-05-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
MAJORADO

E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. ABSOLVIÇÃO.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO PRÓPRIO.
IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTE COMPROVADA. PROVA DOS AUTOS
.
ABSOLVIÇÃO DO
DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA ESTABILIDADE, HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA
ALTERADO. SANÇÃO PECUNIÁRIA REDUZIDA
.
RECURSO
PROVIDO
EM PARTE
.

1. Comprovadas a materialidade e a autoria delitiva pelo conjunto fático-probatório, especialmente pelo depoimento dos policiais militares que participaram da prisão em flagrante do apelante, que esclareceram que o acusado estava na contenção do tráfico de drogas, portando considerável quantidade de entorpecente e arma de fogo, na companhia de adolescentes, a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas majorado é medida que se impõe.

2. Não há que se falar, na hipótese, de desclassificação para o delito de porte de entorpecentes para consumo próprio, uma vez que a quantidade de droga apreendida, qual seja, 17 (dezessete) pedras de “crack”, 55 (cinquenta e cinco) pinos de “cocaína” e 66 (sessenta e seis) buchas de “maconha”, somada à apreensão de balança de precisão e sacolas plásticas utilizadas para o embalo da droga, demonstram a destinação comercial do produto ilícito e não a utilização pessoal.

3. A alegação de que o acusado estava no local para adquirir entorpecentes não se sustenta, uma vez que as provas produzidas nos autos, especialmente o depoimento dos policiais civis, a apreensão de objetos utilizados na traficância e as circunstâncias em que a prisão se deu, indicam o contrário, ou seja, que a substância entorpecente apreendida se destinava ao comércio ilegal de drogas.

4. Determinadas situações como a encontrada neste caso, exigem a aplicabilidade do princípio da confiança no juiz da causa que, na qualidade de responsável direto pela condução do processo e por estar próximo aos fatos e às pessoas envolvidas, possui melhores condições de avaliar a situação que se apresenta.

5. Inexistindo prova de que o acusado e os adolescentes se associaram de forma estável e permanente para a prática do tráfico de drogas, até mesmo porque não foi realizada investigação pretérita para a confirmação da estabilidade e habitualidade da prática delitiva, não há que se falar em associação para o tráfico.

6. A pena deve ser redimensionada, em razão da absolvição do réu pela prática do crime de associação para o narcotráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/2006).

7. Altera-se o regime inicial para semiaberto, em razão da pena imposta.

8. Reduz-se a sanção pecuniária, para atender ao princípio da proporcionalidade.

9. Recurso a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015254-35.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRENDON WASHINGTON BARBOSA SANTANA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
MAJORADO

E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. ABSOLVIÇÃO.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO PRÓPRIO.
IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTE COMPROVADA. PROVA DOS AUTOS
.
ABSOLVIÇÃO DO
DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA ESTABILIDADE, HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA
ALTERADO. SANÇÃO PECUNIÁRIA REDUZIDA
.
RECURSO
PROVIDO
EM PARTE
.

1. Comprovadas a materialidade e a autoria delitiva pelo conjunto fático-probatório, especialmente pelo depoimento dos policiais militares que participaram da prisão em flagrante do apelante, que esclareceram que o acusado estava na contenção do tráfico de drogas, portando considerável quantidade de entorpecente e arma de fogo, na companhia de adolescentes, a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas majorado é medida que se impõe.

2. Não há que se falar, na hipótese, de desclassificação para o delito de porte de entorpecentes para consumo próprio, uma vez que a quantidade de droga apreendida, qual seja, 17 (dezessete) pedras de “crack”, 55 (cinquenta e cinco) pinos de “cocaína” e 66 (sessenta e seis) buchas de “maconha”, somada à apreensão de balança de precisão e sacolas plásticas utilizadas para o embalo da droga, demonstram a destinação comercial do produto ilícito e não a utilização pessoal.

3. A alegação de que o acusado estava no local para adquirir entorpecentes não se sustenta, uma vez que as provas produzidas nos autos, especialmente o depoimento dos policiais civis, a apreensão de objetos utilizados na traficância e as circunstâncias em que a prisão se deu, indicam o contrário, ou seja, que a substância entorpecente apreendida se destinava ao comércio ilegal de drogas.

4. Determinadas situações como a encontrada neste caso, exigem a aplicabilidade do princípio da confiança no juiz da causa que, na qualidade de responsável direto pela condução do processo e por estar próximo aos fatos e às pessoas envolvidas, possui melhores condições de avaliar a situação que se apresenta.

5. Inexistindo prova de que o acusado e os adolescentes se associaram de forma estável e permanente para a prática do tráfico de drogas, até mesmo porque não foi realizada investigação pretérita para a confirmação da estabilidade e habitualidade da prática delitiva, não há que se falar em associação para o tráfico.

6. A pena deve ser redimensionada, em razão da absolvição do réu pela prática do crime de associação para o narcotráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/2006).

7. Altera-se o regime inicial para semiaberto, em razão da pena imposta.

8. Reduz-se a sanção pecuniária, para atender ao princípio da proporcionalidade.

9. Recurso a que se dá parcial provimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO Nº
0015254-35.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: BRENDON WASHINGTON BARBOSA SANTANA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
RELATOR: Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

VOTO

Trata-se de
Apelação Criminal
interposta por
BRENDON WASHINGTON BARBOSA SANTANA
, em face da sentença de fls. 81-v/83-v, proferida pela MM.ª Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal do Juízo de Serra – Comarca da Capital, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou pela prática dos crimes de
tráfico de drogas e associação para o narcotráfico
(artigo 33,
caput
e artigo 35,
caput
, ambos

da Lei nº 11.343/06), à pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.570 (um mil, quinhentos e setenta) dias-multa.

O apelante, nas razões de fls. 101/105, requer a absolvição dos delitos de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico e, subsidiariamente, a desclassificação para porte de droga para uso pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/06).

Contextualizando os fatos, narra a denúncia que, no dia 05 de novembro de 2021, policiais militares faziam patrulhamento ostensivo no bairro Planalto Serrano, quando foram informados que nas proximidades dos Blocos A, B e C, traficantes estavam efetuando disparos de arma de fogo em via pública.

Ao se dirigirem ao local, já conhecido pela intensa movimentação do tráfico de entorpecentes e disputa de território por facções criminosas, avistaram o apelante na companhia de 02 (dois) adolescentes que, ao perceberem a presença policial, empreenderam fuga correndo pelas ruas, tendo os policiais, na ocasião, observado que o acusado e 01 (um) dos adolescentes estavam armados.

Consta da prefacial, que os policiais saíram em perseguição e conseguiram localizar cada um deles em uma residência, bem como prender o réu em flagrante, na posse de 01 (uma) arma de fogo, tipo pistola, marca/modelo GLOCK GEN 22, calibre .40 S&W, número de série GWG742, municiada com 23 (vinte e três) munições, tipo Ogival, marca CBC, calibre .40 S&W, junto com 05 (cinco) carregadores de pistola calibre .40, com 60 (sessenta) munições calibre .40, bem como 55 (cinquenta e cinco) pinos plásticos, contendo a substância entorpecente identificada como “cocaína”.

Com os adolescentes, foi apreendida
01 (uma) arma de fogo, tipo pistola, marca/modelo GLOCK GEN 26, calibre .9mm
, com número de série DFC839,
municiada (carregador alongado) com 12 (doze) munições de mesmo calibre, além de 01 (um) rádio amador, com a base de carregador
,
17 (dezessete) pedras de “crack”
,
66 (sessenta e seis) buchas de “maconha”
,
01 (uma) balança de precisão
,
01 (um) carregador de pistola
, sobressalentes, calibre .9mm
e 02 (dois) aparelhos celular
, além de R$ 315,40 (trezentos e quinze reais e quarenta centavos) em espécie e em notas fracionadas.

Em relação ao pedido de
absolvição do crime de tráfico de drogas
, não merece acolhida.

Digo isso, porque ao analisar os autos, verifico que a
materialidade
do crime de tráfico de drogas restou demonstrada pelo boletim unificado (fls. 06/13 - IP), pelos autos de apreensão (fls. 34/37 - IP), de constatação de eficiência de arma de fogo (fl. 38 - IP) e de constatação de substância entorpecente (fl. 39 - IP), pelas fotos de fls. 50/56), pelo relatório final da Polícia Civil (fls. 64/72 - IP) pelos laudos de balística (fls. 38/44) e químico (fls. 53 e v), bem como pela prova oral colhida durante a instrução criminal.

Quanto à
autoria
, verifico do conjunto probatório, especialmente dos depoimentos dos policiais militares prestados nas fases policial e judicial, que a prática do tráfico de drogas pelo apelante restou comprovada.

Nesse ponto, destaco que o
policial militar Fagner Gonçalvez
Morais (fl. 52 – mídia), confirmou o relato constante da denúncia e esclareceu que o acusado é conhecido como componente do tráfico do local e que os 03 (três) estavam na rua fazendo a contenção, com arma em punho.

A
policial militar Poliana Banho dos Santos
(fl. 52 – mídia), ao prestar depoimento na esfera judicial, afirmou se recordar dos fatos e relatou que a área de Planalto Serrano estava em conflito e nesse dia foram informados, via rádio, que o pessoal do Bloco B tinha descido no Bloco A e efetuado disparos. Em razão disso o CIODES determinou que fossem ao local, tendo a sua guarnição ido para o Bloco B e deparado com 03 (três) indivíduos fazendo a contenção da rua, provavelmente esperando o revide do Bloco A.

Esclareceu, ainda, que o réu foi preso com droga e 01 (uma) arma de fogo e que ele é conhecido como “Paulista” e que faz parte de uma facção, sendo que na região as facções são referidas como Blocos A, B e C.

Destaco que, para a configuração do delito do artigo 33, da Lei de Drogas, é prescindível que o agente seja flagrado comercializando a droga, bastando que incorra em um dos vários núcleos penais previstos no tipo legal.

Na hipótese, conforme se verifica dos depoimentos dos policiais, prestados em juízo, foi apreendida quantidade considerável de droga com o acusado e com os adolescentes, além de outros materiais comumente utilizados por traficantes para o preparo e embalo da droga, como balança de precisão e sacolas plásticas.

Por oportuno, cumpre ressaltar que em relação ao depoimento policial, a jurisprudência é uníssona ao conferir presunção de credibilidade e idoneidade ao relato do agente policial, especialmente quando este está em consonância com as demais provas dos autos, como no caso, além de não haver indício de que os policiais que participaram da operação tenham alguma desavença pessoal com o réu, que possam tornar seus depoimentos inaptos.

Nesse sentido, cito o precedente do
c. STJ
(AgRg no HC n. 840.515/RJ, relator
Ministro Messod Azulay Neto
, Quinta Turma, DJe de
12/12/2023
).

Em relação ao pedido de desclassificação do tráfico de drogas para o delito de porte de entorpecente para uso próprio
(art. 28, da Lei de Drogas), não vejo como acolher.

O simples fato de ser usuário de drogas, não impede que o acusado promova a traficância. Pelo contrário, é usual que usuários de drogas se envolvam com o tráfico, até mesmo para terem meios financeiros para sustentar o próprio vício.

Destaco, ainda, que a quantidade de droga apreendida, qual seja, 17 (dezessete) pedras de “crack”, 55 (cinquenta e cinco) pinos de “cocaína” e 66 (sessenta e seis) buchas de “maconha”, somada à apreensão de balança de precisão e sacolas plásticas utilizadas para o embalo da droga, demonstram a destinação comercial do produto ilícito e não a utilização pessoal.

Assim, em que pese a alegação da defesa de que o apelante estava no local tão somente para adquirir a substância entorpecente, as provas produzidas nos autos, especialmente o depoimento dos policiais, a apreensão de objetos utilizados na traficância e as circunstâncias em que a prisão se deu, indicam o contrário, ou seja, que a substância entorpecente apreendida se destinava ao comércio ilegal de drogas.

Assim, não vejo motivos para modificar a sentença e proceder à desclassificação do delito para porte de droga para uso pessoal, conforme o disposto no § 2º, do art. 28, da Lei de Drogas.

Não bastasse, determinadas situações como a encontrada neste caso, exigem a aplicabilidade do princípio da confiança no juiz da causa que, na qualidade de responsável direto pela condução do processo e por estar próximo aos fatos e às pessoas envolvidas, possui melhores condições de avaliar a situação que se apresenta.

Desse modo, existindo elementos concretos que apontam que o apelante está inserido na prática do tráfico de drogas,
mantenho
a condenação, não havendo que se falar em desclassificação para o delito de porte de droga para uso próprio.

Quanto ao pedido de
absolvição do crime de associação para o narcotráfico
, tenho que lhe assiste razão.

Digo isso, porque embora tenha nos autos a informação de que no dia dos fatos, o acusado e os adolescentes com ele apreendidos estavam atuando juntos no tráfico de drogas, exercendo a contenção de um possível revide da facção rival, não restou demonstrado, de forma induvidosa, como se exige no caso, a associação de forma estável e permanente entre o acusado e os menores apreendidos ou a outros indivíduos.

Destaco que não foi realizada investigação pretérita para a confirmação da estabilidade e habitualidade da prática delitiva pelo acusado e os adolescentes em associação, de modo que o simples fato de estarem juntos no dia da operação, por si só, não constitui meio de prova hábil a sustentar o édito condenatório pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas.

Para a configuração do crime de associação para o narcotráfico é necessário comprovar o
animus
associativo estável e duradouro, com a finalidade de praticar tal delito.

Assim, por não restar comprovado o vínculo associativo estável e permanente exigido pelo tipo penal,
absolvo
o acusado da prática do crime de associação para o narcotráfico, previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/2006.

Diante da absolvição pelo crime de associação para o tráfico de drogas,
a pena imposta ao acusado deve ser redimensionada
.

Ao analisar a dosimetria do crime de tráfico de drogas realizada em primeiro grau, verifico que a Magistrada fixou a pena base em 06 (seis) anos de reclusão, considerando em desfavor do acusado as circunstâncias do crime.

Nesse ponto, destaco que embora a quantidade expressiva de droga apreendida com o réu e os adolescentes pudesse desfavorecer a circunstância judicial da culpabilidade, deixo de assim proceder, para não incorrer em
reformatio in pejus
.

De outro modo, agiu com acerto a Magistrada ao utilizar uma causa de aumento (art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/2006) para exasperar a pena base, sopesando as circunstâncias do crime, uma vez que o réu estava portando arma de fogo, a fim de garantir o sucesso da prática do tráfico de drogas.

Assim, por se mostrar proporcional e razoável às circunstâncias do fato, conservo a reprimenda básica em 06 (seis) anos de reclusão.

Inexistem atenuantes e agravantes a serem consideradas.

No que se refere à terceira fase da dosimetria, não verifico causa de diminuição da pena.

Quanto a majorante prevista no art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas, diante da comprovação do envolvimento de 02 (dois) adolescentes na prática delitiva, que inclusive foram apreendidos participando da guerra do tráfico, com grande quantidade de entorpecentes e com arma de fogo, a reprimenda deveria ter sido majorada na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Contudo, por inexistir recurso da acusação e para não incorrer em reforma prejudicial ao réu, mantenho a
pena
definitiva
pela prática do delito de tráfico de drogas em
07
(sete)
anos de reclusão
.

Altero
o regime inicial para o
semiaberto
(art. 33, § 2º, “b”, do CP), face o montante de pena aplicada.

Redimensiono a pena pecuniária para 700 (setecentos) dias-multa, para atender ao princípio da proporcionalidade.

Inviável a substituição ou suspensão da pena corpórea, uma vez que não foram preenchidos os requisitos dos artigos 44 e 77, ambos do CP.

Diante do exposto
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para absolvê-lo do crime de associação para o tráfico de drogas e redimensionar a pena para 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, mantendo a sentença em seus demais termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para conhecer e dar parcial provimento ao recurso.