Tribunal: TJES
Processo: 5002516-11.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão / Resolução
Data de julgamento: 2024-06-21

Ementa:
EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA GRATUITA. IMPUGNAÇÃO. REJEIÇÃO. NULIDADE DA CITAÇÃO. PRECLUSÃO. CONTRATO. JUNTADA DO ORIGINAL. DESNECESSIDADE. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INADIMPLEMENTO PARCIAL. RESCISÃO. FUNÇÃO SOCIAL. IRRELEVÂNCIA. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INAPLICABILIDADE. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DEVIDA. BENFEITORIAS. CLÁUSULA DE RENÚNCIA EXPRESSA. VALIDADE.

1. A simples afirmação da parte (pessoa física) de que não está em condições de suportar as despesas do processo é suficiente para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. A desconstituição da presunção de pobreza advinda dessa afirmação depende da apresentação de prova em contrário, com elementos suficientes e capazes de afastar a condição de hipossuficiência econômica da parte. Precedente do STJ.

2. As questões suscitadas e decididas no curso da demanda, inclusive em Agravo de Instrumento interposto anteriormente, não podem ser renovadas em sede de Apelação Cível, já operada a preclusão. Precedentes do STJ e do TJES.

3. A reprodução de qualquer documento, quando juntada por advogado, faz a mesma prova que o original. Art. 425, VI, CPC. Precedentes do STJ.

4. O inadimplemento parcial do contrato justifica o pedido de rescisão do negócio, sendo insuficiente a alegação de atribuição de finalidade econômico-social ao bem para desconstituir a pretensão.

5. O pagamento de parte do contrato não autoriza, por si só, a aplicação da teoria do adimplemento substancial, notadamente quando grande parte do negócio restar pendente de cumprimento. Precedentes do STJ.

6. As arras confirmatórias, que servem como garantia do negócio e início do pagamento, não podem ser objeto de retenção na rescisão contratual, ainda que fundada em
inadimplemento do comprador. Precedentes do STJ.

7. É válida a cláusula contratual de renúncia expressa à indenização ou retenção por benfeitorias, as quais se constituem como direitos disponíveis, quando ausente vício na manifestação de vontade dos contratantes. Precedentes STJ e TJES.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002516-11.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDSON SALCEDO CARDOSO

APELADO: FERDINANDO JOAO GUIDOLINI e outros

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA GRATUITA. IMPUGNAÇÃO. REJEIÇÃO. NULIDADE DA CITAÇÃO. PRECLUSÃO. CONTRATO. JUNTADA DO ORIGINAL. DESNECESSIDADE. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INADIMPLEMENTO PARCIAL. RESCISÃO. FUNÇÃO SOCIAL. IRRELEVÂNCIA. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INAPLICABILIDADE. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DEVIDA. BENFEITORIAS. CLÁUSULA DE RENÚNCIA EXPRESSA. VALIDADE.

1. A simples afirmação da parte (pessoa física) de que não está em condições de suportar as despesas do processo é suficiente para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. A desconstituição da presunção de pobreza advinda dessa afirmação depende da apresentação de prova em contrário, com elementos suficientes e capazes de afastar a condição de hipossuficiência econômica da parte. Precedente do STJ.

2. As questões suscitadas e decididas no curso da demanda, inclusive em Agravo de Instrumento interposto anteriormente, não podem ser renovadas em sede de Apelação Cível, já operada a preclusão. Precedentes do STJ e do TJES.

3. A reprodução de qualquer documento, quando juntada por advogado, faz a mesma prova que o original. Art. 425, VI, CPC. Precedentes do STJ.

4. O inadimplemento parcial do contrato justifica o pedido de rescisão do negócio, sendo insuficiente a alegação de atribuição de finalidade econômico-social ao bem para desconstituir a pretensão.

5. O pagamento de parte do contrato não autoriza, por si só, a aplicação da teoria do adimplemento substancial, notadamente quando grande parte do negócio restar pendente de cumprimento. Precedentes do STJ.

6. As arras confirmatórias, que servem como garantia do negócio e início do pagamento, não podem ser objeto de retenção na rescisão contratual, ainda que fundada em
inadimplemento do comprador. Precedentes do STJ.

7. É válida a cláusula contratual de renúncia expressa à indenização ou retenção por benfeitorias, as quais se constituem como direitos disponíveis, quando ausente vício na manifestação de vontade dos contratantes. Precedentes STJ e TJES.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, rejeitar a preliminar de intempestividade e, no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso adesivo e dar provimento parcial à Apelação principal.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
5002516-11.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDSON SALCEDO CARDOSO

APELADO: FERDINANDO JOAO GUIDOLINI, MARCIA CRISTINA NUNES GUIDOLINI
Advogado do(a) APELANTE: THALITA LYZIS SILVA VIANA - ES20355-A
Advogado do(a) APELADO: IURI BARCELLOS CARDOSO - ES31830-A
Advogado do(a) APELADO: IURI BARCELLOS CARDOSO - ES31830-A

MAGISTRADO : GIL VELLOZO TADDEI

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

1. PRELIMINAR. INTEMPESTIVIDADE.

Em contrarrazões, foi suscitada a intempestividade da Apelação Cível.

Todavia, a preliminar não merece ser acolhida.

De acordo com a certidão ID 5347861, que atestou a tempestividade do recurso, foi expedida a intimação (eletrônica) para ciência acerca dos termos da r. sentença em 27.2.2023, com registro de comunicação em 9.3.2023.

Assim, considerando o prazo de 15 (quinze) dias úteis para a interposição do recurso e o disposto no art. 231, V, do CPC, o término do lapso seria 30.3.2023.

Logo, tendo em vista que o recurso foi interposto em 29.3.2023, mostra-se tempestiva a irresignação.

Nessa linha,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

2. RECURSO ADESIVO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

No recurso adesivo, a parte Recorrente impugnou o capítulo da r. sentença que reconsiderou decisão anterior, para conceder a assistência judiciária gratuita aos Apelantes principais.

De todo modo, pelos documentos que instruem o recurso não vislumbro motivo apto ao afastamento da presunção de insuficiência de recursos afirmada nos autos.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme no sentido de admitir que o benefício da justiça gratuita seja deferido, em regra, apenas com base na afirmação do estado de hipossuficiência da parte. Nesse sentido:
AgRg no REsp 925.411/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe 23/03/2009.

É o que determina o enunciado do art. 99, §3º, do Novo Código de Processo Civil, segundo o qual,
verbis: “Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”.

Por outro lado, cabe destacar que a presunção de pobreza advinda dessa declaração é
relativa
, isto é, caso o magistrado observe elementos
suficientes
e
capazes
de afastar a condição de hipossuficiência econômica da parte pode indeferir o pedido manejado
1
.

Ocorre que, as provas que instruem o processo não permitem afastar a presunção advinda da declaração apresentada pela parte, em especial considerando a comprovação do elevado gasto com o tratamento de saúde do filho, conforme apresentado nos autos.

Caberia, pois, ao Impugnante, ora Recorrente, apresentar provas tendentes à desconstituição da referida presunção, ônus do qual não se desincumbiu.

Assim,
NEGO PROVIMENTO ao recurso adesivo,
mantendo a concessão da assistência gratuita à parte contrária.

É como voto.

3. RECURSO PRINCIPAL.

Trata-se de Apelação Cível interposta por FERDINANDO JOAO GUIDOLINI e MARCIA CRISTINA NUNES GUIDOLINI em face da r. sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na demanda proposta pelo ora Recorrido, para declarar a rescisão do contrato de compra e venda de imóvel firmado entre as partes e: (i) autorizar a retenção do sinal; (ii) determinar a restituição as parcelas pagas pelos Demandados, com compensação de débitos de consumo oriundos da fruição do imóvel, a serem apurados em liquidação.

Aduziram, em síntese: (i) a ausência de interesse de agir, dada a necessidade de interpelação prévia para a constituição em mora, consoante art. 22, do Decreto-Lei nº 58/37 e art. 1º, do Decreto-Lei nº 745/69; (ii) a nulidade da citação dos Apelantes, com AR indicando número de identificação diverso dos Recorrentes; (iii) a inépcia da inicial, pela ausência de juntada do original do contrato; (iv) a inexistência de inadimplemento absoluto a autorizar a rescisão; (v) o adimplemento substancial do contrato; (vi) a impossibilidade de retenção abusiva das arras, com atualização; (vii) a necessidade de autorização para levantamento das benfeitorias. Nesses termos, requereram o provimento do recurso com a reforma do julgado.

Senão vejamos as questões suscitadas.

3.1.
NULIDADE DA CITAÇÃO.

Os Apelantes afirmaram a nulidade da citação, tendo em vista o Aviso de Recebimento indicar número do documento de identificação pessoal diverso.

Entretanto, não há motivo para o acolhimento da assertiva, notadamente em razão da preclusão da matéria aventada.

Na verdade, a alegada nulidade da citação foi objeto de pronunciamento expresso do juízo de origem, a teor da decisão ID 5347805, oportunidade em que o MM. Magistrado rejeitou a questão.

Assim, não tendo sido interposto recurso em face do referido julgado, tornou-se preclusa a matéria, conforme entendimento do c. STJ:

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. DISPOSITIVOS APONTADOS COMO VIOLADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PRESCRIÇÃO DECIDIDA EM ANTERIOR EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MESMA MATÉRIA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA E VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83/STJ. 1. Verifica-se que a Corte de origem não analisou, nem sequer implicitamente, os disposto no art. 332 do CPC. Incidência da Súmula 211/STJ. 2.
O STJ entende que "as questões decididas anteriormente em exceção de pré-executividade, sem a interposição do recurso cabível pela parte interessada, não podem ser posteriormente reabertas em sede de embargos à execução. Configurada, pois a preclusão consumativa"
(AgRg no REsp 1.480.912/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 26/11/2014). 3. Ao contrário do defendido pelo agravante, que alega que a prescrição não foi devidamente analisada nos autos da exceção de pré-executividade pelo caráter restritivo da via, a prescrição foi devidamente afastada com análise dos fatos constantes dos autos. 4.
Tendo sido analisada a prescrição em exceção de pré-executividade, em decisão aliás não impugnada oportunamente pela ora recorrente, a análise da matéria agora em embargos à execução, além de se encontrar preclusa, violaria o princípio da coisa julgada
. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1526696/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 29/05/2015)

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE FERROVIÁRIO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458, II E 535, II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO REJEITADA NO DESPACHO SANEADOR. QUESTÃO RENOVADA A APELAÇÃO. OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. 1. Não há por que falar em violação dos 165, 458, II, e 535, do CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais. 2.
Em se tratando de pretensão de natureza patrimonial, afastada a prescrição no despacho saneador e não havendo a interposição do recurso de agravo de instrumento, não pode o Tribunal, em sede de apelação, sob pena de vulneração do instituto da preclusão, proferir nova decisão sobre a matéria.
3. Recurso especial conhecido parcialmente e provido. (REsp 706.754/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 15/04/2008, DJe 05/05/2008)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. QUESTÃO ANALISADA NO DESPACHO SANEADOR. INEXISTÊNCIA DE RECURSO. PRECLUSÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A ausência de prequestionamento dos dispositivos legais tidos como violados torna inadmissível o recurso especial. Incidência das Súmulas 282/STF e 211/STJ. 2. Inexiste violação do art. 535, II, do Código de Processo Civil, quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes. 3. "
Se, ao proferir o despacho saneador, o juiz rejeitar o pedido formulado pela ré referente à prescrição da ação, e não havendo recurso dessa decisão, opera-se a preclusão quanto a tal matéria, por isso mesmo que não pode mais ser reaberta sua discussão em sede apelatória."
(excerto do REsp 153.836/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 29.5.2000, p. 158). 4. Desprovimento do recurso especial. (REsp 595.776/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/11/2006, DJ 04/12/2006, p. 263)

Na mesma linha, este e. TJES:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE RATIFICA DECISÃO ANTERIOR JÁ ATACADA POR OUTRO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESCRIÇÃO CONSUMATIVA. OCORRÊNCIA. PRELIMINAR. SUSCITAÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1.
Dentre a conhecida classificação das espécies de preclusão – temporal, consumativa e lógica –, destaca-se que no caso concreto ocorreu a consumativa, que consiste na impossibilidade da prática de ato processual, em decorrência desse ato já haver sido praticado, afinal prevê o artigo 507, do CPC, que “é vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão
”. 2. Recurso não conhecido. (Data: 17/Aug/2022 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 5005957-29.2022.8.08.0000 Magistrado: RONALDO GONCALVES DE SOUSA Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – NOVA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – MATÉRIAS QUE JÁ FORAM DECIDIDAS EM MOMENTO ANTERIOR – PRECLUSÃO – RECURSO DESPROVIDO 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado no sentido de “se reconhecer a preclusão consumativa quando a matéria for deduzida e apreciada em julgamento anterior de exceção de pré-executividade” (STJ; AgInt-REsp 1.650.413; Proc. 2017/0017731-0; RJ; Primeira Turma; Rel. Min. Benedito Gonçalves; Julg. 26/08/2019; DJE 30/08/2019). 2. Ainda que as matérias concernentes à nulidade da citação por edital e à prescrição consistam em questões de ordem pública, o fato de as referidas matérias já terem sido apreciadas e refutadas em julgamento de exceção de pré-executividade apresentada em momento anterior obsta a reapreciação nesta fase da demanda. 3. A Corte Cidadã também já estabeleceu, em inúmeras oportunidades, que “se sujeitam à preclusão consumativa as questões decididas no processo, inclusive as de ordem pública” (STJ; AgInt-AREsp 1.977.552; Proc. 2021/0275762-0; GO; Quarta Turma; Relª Min. Maria Isabel Gallotti; DJE 30/09/2022). 4. Recurso conhecido e desprovido. (Data: 04/Oct/2023 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 5011568-60.2022.8.08.0000 Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

No caso em apreço, a nulidade da citação foi rejeitada pelo juízo condutor do feito.

Assim, não é possível a renovação da matéria em sede de Apelação, já operada a preclusão.

Logo, NÃO CONHEÇO
da matéria.

3.2.
CARÊNCIA DE AÇÃO. INTERESSE DE AGIR.

Os Apelantes afirmaram a ausência de interesse de agir, caracterizada pela inexistência de interpelação prévia para a constituição em mora, a teor do disposto nos Decretos-Lei nº 58/37 e 745/69.

Sem razão a Recorrente.

A demanda foi proposta em 22.7.2021 e à inicial foi anexada a comprovação do envio de notificações extrajudiciais prévias, conforme ID 5347627, 5347620, 5347621 e 5347623, com a descrição do inadimplemento e manifestação do interesse de desfazimento do contrato.

Dessa maneira, ao contrário do que restou afirmado no recurso, foi realizada a interpelação anterior ao ajuizamento da demanda, com recebimento datado de 7.7.2021, sem notícia da purgação da mora ou eventual interesse de satisfação da obrigação.

Ademais, em momento anterior foi realizado acordo para o cumprimento do contrato que, também, não foi seguido pelos Apelantes, o que justificou a realização de nova notificação, com posterior ajuizamento da demanda.

Assim, não há que se falar em irregularidade procedimental ou carência de ação.

3.3. INÉPCIA DA INICIAL. CONTRATO.

Na sequência, os Recorrentes afirmaram a inépcia da inicial, pela ausência de juntada do contrato original.

Entretanto, a alegação não deve prevalecer.

Dispõe o art. 425, VI, do CPC, que a reprodução de qualquer documento, quando juntada por advogado, faz a mesma prova que o original.

Nessa linha, o c. STJ:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PETIÇÕES DO RECURSO ESPECIAL E DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL IMPRESSAS, ASSINADAS MANUALMENTE POR ADVOGADO EM CAUSA PRÓPRIA E DIGITALIZADAS. PROTOCOLO EFETUADO ADVOGADO SEM PROCURAÇÃO NOS AUTOS EM SISTEMA DE PETICIONAMENTO DE PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO. POSSIBILIDADE. CÓPIA DE DOCUMENTO JUNTADO POR ADVOGADO QUE FAZ A MESMA PROVA QUE O ORIGINAL. ART. 425, VI, DO CPC DE 2015. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS DE LEI TIDOS POR VIOLADOS. SÚMULA 284/STF.

1. Cinge-se a controvérsia em definir se é admissível recurso cuja petição foi impressa, assinada manualmente por causídico constituído nos autos e digitalizada, mas o respectivo peticionamento eletrônico foi feito por outro advogado, este sem procuração.

2. O prévio credenciamento - mediante certificado digital ou cadastramento de login (usuário e senha) - permite, no primeiro momento, o acesso ao sistema de processo judicial eletrônico e, no segundo momento, o peticionamento eletrônico, sendo certo que o sistema lançará na respectiva petição a assinatura eletrônica do usuário que acessou o sistema, que pode ser digital (com certificado digital, nos termos do art. 1º, § 2º, III, "a", da Lei n. 11.419/2006) ou eletrônica (alínea "b" subsequente, com o login de acesso - usuário e senha), a depender da plataforma de processo judicial eletrônico.

3. Na forma do § 2º do art. 228 do CPC, a juntada de petições em processos eletrônicos judiciais se dá de forma automática nos autos digitais a partir do protocolo no sistema de peticionamento eletrônico, independentemente de ato do serventuário da justiça, e o comando legal não restringe o protocolo eletrônico apenas a processos nos quais o advogado tenha procuração nos autos.

4.
O art. 425, VI do CPC, dispõe que as reproduções digitalizadas de qualquer documento, "quando juntadas aos autos (...) por advogados" fazem a mesma prova que o documento original, sem indicar a necessidade de o causídico possuir procuração nos autos, fixando o § 1º desse dispositivo legal o dever de preservação do original até o final do prazo para propositura da ação rescisória, evidentemente para permitir o exame do documento em caso de "alegação motivada e fundamentada de adulteração"
.

5. Assim, o peticionamento em autos eletrônicos, com a respectiva juntada automática, é atribuição que o novo CPC transferiu para o advogado, o que inclui a inserção de "reproduções digitalizadas de qualquer documento público ou particular".

6. Nesse contexto, revela-se admissível o protocolo de petição em sistema de peticionamento de processo judicial eletrônico por advogado sem procuração nos autos, desde que se trate de documento (i) nato-digital/digitalizado assinado eletronicamente com certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, nos termos da MP n. 2.200-2/2001, por patrono com procuração nos autos, desde que a plataforma de processo eletrônico judicial seja capaz de validar a assinatura digital do documento; ou (ii) digitalizado que reproduza petição impressa e assinada manualmente também por causídico devidamente constituído no feito.

7. A falta de particularização do dispositivo de lei federal objeto de divergência jurisprudencial consubstancia deficiência bastante a inviabilizar a abertura da instância especial. Incidência da Súmula n. 284/STF.

8. Agravo interno provido para afastar o óbice da Súmula 115/STJ.

Agravo em recurso especial conhecido para não conhecer do recurso especial.

(AgInt no AREsp n. 1.917.838/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 9/9/2022.)

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. BANCÁRIO. OMISSÃO. AUSÊNCIA. CONTRADIÇÃO. AUSÊNCIA. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. JUNTADA DA VIA ORIGINAL DO TÍTULO DE CRÉDITO. NECESSIDADE DE ALEGAÇÃO CONCRETA E MOTIVADA PELO DEVEDOR. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Ação de execução lastreada em cédula de crédito bancário, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 13/12/2022 e concluso ao gabinete em 25/4/2023.

2. O propósito recursal consiste em dizer se: a) está caracterizada negativa de prestação jurisdicional; e b) há necessidade de juntada da via original do título de crédito na hipótese de ação de execução lastreada em Cédula de Crédito Bancário.

3. Na hipótese em exame deve ser afastada a existência de negativa de prestação jurisdicional, pois as matérias impugnadas foram enfrentadas de forma objetiva e fundamentada no julgamento do recurso, naquilo que o Tribunal a quo entendeu pertinente à solução da controvérsia.

4. "A finalidade da determinação judicial de exibição do título original é certificar a ausência de circulação, isto é, garantir a identidade entre o credor que demanda o crédito e aquele que de fato teria direito a receber o pagamento" (REsp n. 2.013.526/MT, Terceira Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023).

5. A apresentação da via original da Cédula de Crédito Bancário (CCB) só é necessária, a critério do juiz, se houver alegação concreta e motivada do executado de que o título possui alguma inconsistência formal ou material, de que ele circulou ou de que estaria sendo executado em duplicidade.

6. Na hipótese dos autos, extrai-se dos fatos delineados no acórdão recorrido que não há dúvida acerca da existência do título, inexistindo, outrossim, elementos que indiquem a sua circulação ou a cobrança em duplicidade, não logrando êxito o recorrente em demonstrar, motivada e concretamente, a necessidade de juntada da via original, motivo pelo qual é possível o prosseguimento da execução com a cópia da cédula de crédito bancário.

7. Recurso especial não provido.

(REsp n. 2.061.889/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.)

Ademais, os Apelantes não afirmam a falsidade do documento ou impugnam a veracidade do contrato, o que reforça a impossibilidade de acolhimento da pretensão. Ao contrário! Em nenhum momento os mesmos desconstituem a assertiva acerca da existência e validade da relação jurídica contratual estabelecida entre as partes, de maneira que permanece hígida a pretensão inicial.

Em acréscimo, não há nenhuma disposição que exija a apresentação de documento original como indispensável à propositura da demanda, o que corrobora com a regularidade da exordial.

Assim,
REJEITO
a alegada inépcia da inicial.

3.4. INADIMPLEMENTO.

As partes dissentem acerca da rescisão contrato de compra e venda de imóvel (terreno).

De todo modo, a circunstância afeta ao inadimplemento do negócio é fato incontroverso. Os próprios Apelantes, Demandados, afirmam que não cumpriram com o pactuado, muito embora questionem a extensão da dívida e o desfazimento da avença.

Nessa linha, os Recorrentes sustentam que não poderia ser admitida a resolução do contrato, uma vez que não configurado o inadimplemento absoluto do negócio, pela ausência de interpelação prévia e constituição em mora, além da atribuição de finalidade econômico-social ao imóvel e o adimplemento substancial do contrato.

Todavia, as alegações não devem ser acolhidas.

Em primeiro lugar, as questões afetas à configuração da mora e à interpelação prévia já foram apreciadas em tópico anterior que, pelos motivos expostos, devem ser rechaçadas.

No que tange à função social atribuída ao imóvel, muito embora condizente com os princípios que devem nortear a relação jurídica contratual, também não justifica a manutenção do negócio quando demonstrado (e confirmado pelos próprios devedores) o inadimplemento das obrigações assumidas.

O fato de os adquirentes do imóvel terem atribuído finalidade econômico-social ao bem, por si só, não pode servir de justificativa para afastar a resolução do contrato quando comprovado o inadimplemento dos mesmos no pagamento do preço ajustado, sob pena de evidente desequilíbrio contratual.

E, por fim, igualmente indevida a alegação da aplicação da teoria do adimplemento substancial.

Isso porque, levando em conta apenas as assertivas recursais, os Apelantes teriam quitado pouco mais do que 50% (cinquenta por cento) do valor expresso no contrato, o que desnatura o adimplemento substancial da avença.

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça orienta que
“o adimplemento substancial constitui adimplemento
tão próximo ao resultado final
que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução”,
além de asseverar a necessidade de aferição do caráter qualitativo da obrigação e não apenas o seu aspecto quantitativo para a aplicação (ou não) da teoria. Vejam:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. CONTRATOS DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATOS. ALEGAÇÃO DE CUMPRIMENTO PARCIAL DOS CONTRATOS. INADIMPLEMENTO DE PARCELAS MENSAIS E SEMESTRAIS. FATOS INCONTROVERSOS. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. 1. Discussão acerca da aplicação da chamada Teoria do Adimplemento Substancial, instituto que pode, eventualmente, restringir o direito do credor à resolução contratual previsto no artigo 475 do CC/02 (art. 1.092, § único, do CC/16), tendo por fundamento a função de controle do princípio da boa-fé objetiva. 2
. "O adimplemento substancial constitui um adimplemento tão próximo ao resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permitindo-se tão somente o pedido de indenização e/ou adimplemento, de vez que a primeira pretensão viria a ferir o princípio da boa-fé (objetiva)". 3. Doutrina e jurisprudência acerca do tema.
4. Caso concreto em que restou incontroverso que a devedora inadimpliu parcela relevante da contratação (cerca de um terço do total da dívida contraída), mostrando-se indevida a aplicação, pelo Tribunal de origem, da Teoria do Adimplemento Substancial. 5. Necessidade de retorno dos autos à origem a fim de que proceda ao julgamento dos demais pedidos constantes da petição inicial, bem como da reconvenção. 6. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp 1636692/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017)

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO CONTRATUAL. REINTEGRAÇÃO NA POSSE. INDENIZAÇÃO. CUMPRIMENTO PARCIAL DO CONTRATO. INADIMPLEMENTO. RELEVÂNCIA. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
O uso do instituto da substancial performance não pode ser estimulado a ponto de inverter a ordem lógico-jurídica que assenta o integral e regular cumprimento do contrato como meio esperado de extinção das obrigações.
2.
Ressalvada a hipótese de evidente relevância do descumprimento contratual, o julgamento sobre a aplicação da chamada "Teoria do Adimplemento Substancial" não se prende ao exclusivo exame do critério quantitativo, devendo ser considerados outros elementos que envolvem a contratação, em exame qualitativo que, ademais, não pode descurar dos interesses do credor, sob pena de afetar o equilíbrio contratual e inviabilizar a manutenção do negócio.
3.
A aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial exigiria, para a hipótese, o preenchimento dos seguintes requisitos: a) a existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes; b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio; c) deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de pleitear a quantia devida pelos meios ordinários
(critérios adotados no REsp 76.362/MT, QUARTA TURMA, j. Em 11/12/1995, DJ 01/04/1996, p. 9917). 4. No caso concreto, é incontroverso que a devedora inadimpliu com parcela relevante da contratação, o que inviabiliza a aplicação da referida doutrina, independentemente da análise dos demais elementos contratuais. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1581505/SC, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 28/09/2016)

No caso em julgamento, não vejo a viabilidade de aplicação da teoria do adimplemento substancial, sob pena de desequilíbrio contratual, uma vez que parte notadamente considerável do contrato estaria pendente de cumprimento.

De fato, quase a metade do valor do imóvel negociado não me parece ínfimo a ponto de justificar o afastamento do pedido de rescisão contratual manifestada nos autos.

Desse modo, deve ser rejeitada a aplicação da teoria pleiteada pelos Recorrentes.

3.5. RETENÇÃO DAS ARRAS.

Os Recorrentes afirmaram a abusividade da retenção das arras com atualização.

In casu,
consta do contrato o pagamento, como sinal/entrada, do valor equivalente a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), conforme ID 5347838 e ID 5347618, que o juízo de origem admitiu permanecer retido pelo vendedor em decorrência do desfazimento do negócio.

Com razão, nesse ponto, os Apelantes.

De acordo com o entendimento sedimentado do c. STJ, as arras confirmatórias, que servem como garantia do negócio e início do pagamento, não podem ser objeto de retenção na rescisão contratual, ainda que fundada em inadimplemento do comprador. Confira-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE RÉ.

1. Derruir as conclusões do Tribunal de piso no tocante à legitimidade passiva e acolher a pretensão recursal ensejaria o necessário revolvimento das provas constantes dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, ante o óbice estabelecido pela Súmula 7/STJ.

1.1. A orientação jurisprudencial desta Casa é no sentido de que é solidária a responsabilidade de todos os fornecedores que se beneficiem da cadeia de consumo, o que atrai a incidência do teor da Súmula 83/STJ 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a existência de fundamentos inatacados, aptos à manutenção do arresto recorrido, e a constatação de razões dissociadas do recurso em relação ao acórdão impugnado atraem a incidência das Súmulas 283 e 284 do STF.

3. "Importa consignar que
esta Corte Superior perfilha o entendimento de que as arras confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos, tal como ocorre com o instituto das arras penitenciais, visto que servem como garantia do negócio e possuem característica de início de pagamento, razão pela qual não podem ser objeto de retenção na resolução contratual por inadimplemento do comprado
r" (AgInt no AgRg no REsp 1197860/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017).

4. A ausência de enfrentamento da matéria objeto da controvérsia pelo Tribunal de origem, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, obrigatória a incidência da Súmula 211 do STJ.

5. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Corte, segundo a qual em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição. Precedentes.

6. Relativamente ao percentual de retençãp, a ausência de indicação dos dispositivos de lei federal violados ou em torno dos quais haveria divergência jurisprudencial, caracteriza a deficiência na fundamentação do recurso, a atrair o óbice da Súmula 284 do STF.

7. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 2.113.574/RJ, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/10/2022, DJe de 4/11/2022.)

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALHA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. INÉPCIA. PETIÇÃO INICIAL. SÚMULA Nº 7/STJ. VALOR DA CAUSA. PARTE CONTROVERTIDA. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VALORES PAGOS. DEVOLUÇÃO. PERCENTUAL. TAXA DE OCUPAÇÃO. COBRANÇA. AFASTAMENTO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. REVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Não há falar em falha na prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível, ainda que em desacordo com a expectativa da parte.

3. A falta de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial impede seu conhecimento, a teor da Súmula nº 282/STF.

4. Na hipótese, a Corte local entendeu que os fatos foram narrados com clareza e que o pedido é determinado, esbarrando o acolhimento da tese de inépcia da petição inicial na censura da Súmula nº 7/STJ.

5. De acordo com o disposto no artigo 292, II, do CPC/2015, o valor da causa nas ações que tenham por objeto a rescisão de ato jurídico deve corresponder à parte controvertida.

6.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as arras confirmatórias servem como garantia do negócio e início de pagamento, motivo pelo qual não podem ser objeto de retenção na resolução do contrato por iniciativa do comprador.

7. Esta Corte Superior possui entendimento firme no sentido de que, com a resolução do contrato de compromisso de compra e venda por culpa do adquirente, é possível a retenção de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos.

8. Não é devida a taxa de ocupação se o imóvel nem sequer foi entregue. Precedentes.

9. A revisão do quantitativo em que as partes foram vencedoras ou vencidas na demanda, assim como a existência de sucumbência mínima ou recíproca, com a fixação dos respectivos valores, encontra óbice na Súmula nº 7/STJ.

10. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.884.664/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 5/5/2022.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. CLÁUSULA PENAL. RECONHECIMENTO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO. CLÁUSULA PENAL EXCESSIVA. PERDA DA TOTALIDADE DOS VALORES PAGOS. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. SÚMULA 284 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.

1. Consoante disposto no art. 105 da Carta Magna, o Superior Tribunal de Justiça não é competente para se manifestar sobre suposta violação de dispositivo constitucional nem sequer a título de prequestionamento.

2. Para suplantar a cognição estadual que, à luz das peculiaridades do caso concreto, considerou tratar-se, a hipótese vertente, de cláusula penal compensatória fixada de forma excessiva (o que motivou sua adequação com a conseqüente estipulação de percentual de retenção razoável e proporcional às perdas e danos dos vendedores), seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos e a interpretação de cláusulas contratuais, o que é vedado pelos enunciados das Súmulas 5 e 7 do STJ.

3. Ai
nda que de arras confirmatórias se tratasse, importa consignar que esta Corte Superior perfilha o entendimento de que as arras confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos, tal como ocorre com o instituto das arras penitenciais, visto que servem como garantia do negócio e possuem característica de início de pagamento, razão pela qual não podem ser objeto de retenção na resolução contratual por inadimplemento do comprador.

4. É abusiva a cláusula do distrato de contrato de compra e venda que estipula a retenção integral das parcelas pagas pelo comprador.

5. É possível a redução da cláusula penal compensatória a patamar justo quando verificada a onerosidade ao promissário-comprador.

6. Elidir as conclusões do aresto impugnado, que considerou excessiva e, portanto, geradora de enriquecimento sem causa, a cláusula penal inserta no contrato em apreço, fixando, por via de conseqüência, sua redução à percentual de 25% do valor total pago, demandaria a reinterpretação de cláusulas contratuais, bem como o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice nos enunciados das Súmulas 5 e 7 do STJ.

7. No que diz respeito ao pedido de indenização a título de fruição do imóvel, o recorrente não indicou os dispositivos legais eventualmente violados pelo acórdão recorrido, não observando, portanto, a técnica própria de interposição do recurso especial, o que atrai a incidência da Súmula 284/STF.

8. A simples transcrição de ementas não basta para que se configure a divergência jurisprudencial alegada. Impõe-se a demonstração do dissídio com a reprodução dos segmentos assemelhados ou divergentes entre os paradigmas colacionados e o aresto hostilizado, o que inocorreu no presente caso.

9. Agravo interno não provido.

(AgInt no AgRg no REsp n. 1.197.860/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 5/12/2017, DJe de 12/12/2017.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. RESOLUÇÃO REQUERIDA PELO PROMITENTE COMPRADOR. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. ARRAS CONFIRMATÓRIAS E CUMULAÇÃO COM MULTA CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, não é possível a retenção das arras confirmatórias.
Tem aplicação, na espécie, a Súmula n. 83 do STJ. Ademais, firmando a Corte local que o contrato somente previa arras confirmatórias, e não as penitenciais, o exame da pretensão recursal esbarra nas Súmulas n. 5 e 7 do STJ.

2. Razões recursais insuficientes para a revisão do julgado.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.779.669/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 18/11/2019, DJe de 21/11/2019.)

E, ainda, este e. TJES:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA – RESCISÃO POR CULPA DO COMPRADOR – RETENÇÃO INDEVIDA DAS ARRAS – PRECEDENTES DO STJ – SENTENÇA MANTIDA, A FIM DE EVITAR REFORMATIO IN PEJUS – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA READEQUADOS DE OFÍCIO – APELAÇÃO DESPROVIDA. 1 – Nos termos da jurisprudência do e. STJ, "[...]
as arras confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos, tal como ocorre com o instituto das arras penitenciais, visto que servem como garantia do negócio e possuem característica de início de pagamento, razão pela qual não podem ser objeto de retenção na resolução contratual por inadimplemento do comprado
r" (AgInt no REsp n. 1.893.412/SP, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 7/12/2020, DJe 11/12/2020)[...]” (AgInt no AREsp n. 2.023.346/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 26/5/2022.) 2 – No caso dos autos, a quantia paga pelo comprador a título de sinal em contrato de compra e venda de imóvel sem estipulação do direito de arrependimento denota tratar-se de arras confirmatórias que inviabiliza sua retenção pelo vendedor, ainda que a rescisão contratual tenha ocorrido por culpa exclusiva do comprador como ocorreu no caso vertente. Todavia, mantém-se íntegra a sentença que determinou a restituição de 80 % (oitenta por cento) da referida verba, a fim de evitar reformatio in pejus. 3 – Como se trata de matéria de ordem pública, de ofício reforma-se em parte a sentença para que sobre a condenação incida correção monetária pelo INPC (Súmula nº 43, do STJ) desde o efetivo prejuízo (pagamento) até a citação, quando incidirá apenas juros de mora pela SELIC (art. 405, CC), sob pena de bis in idem. (Data: 19/Jul/2022 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 0035592-45.2012.8.08.0048 Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

Assim, confirmado o pagamento do sinal (inclusive admitido pelo Autor) e caracterizada a parcela como arras confirmatórias, não pode ser retido o montante na ocasião da resolução, devendo ser restituído aos compradores, com correção monetária desde o desembolso
2

3.6. BENFEITORIAS.

Por fim, os Apelantes pugnaram pelo ressarcimento do valor relativo às benfeitorias realizadas no imóvel ou, se possível, o respectivo levantamento, o que fora rejeitado na r. sentença.

No julgado de origem, o MM. Magistrado concluiu:

“Para além disso, no parágrafo sétimo da cláusula segunda do termo de confissão de dívida, consta expressamente que, em caso de mora no pagamento, as partes renunciariam ao direito de indenização ou retenção de eventuais benfeitorias erigidas no imóvel.

Dessa maneira,
na medida em que as partes contratantes, por livre vontade, exprimiram de modo inconteste renúncia ao direito de retenção e/ou indenização por benfeitorias, o pacto entre os particulares deve prevalecer
.

A esse respeito, não se desconhece que, na hipótese de compra e venda, o comprador realiza, em regra, benfeitorias com a expectativa de incorporá-las em proveito próprio, vez que integrariam futuro patrimônio. Entretanto, o arcabouço probatório dos autos é desfavorável acerca de sua existência.

Isto porque, restou demonstrado pelos registros fotográficos constantes no feito que o imóvel comercial já estava edificado no local anteriormente a celebração do pacto de compra e venda, não bastando, para o afastamento da livre disposição de vontade pactuada no instrumento, a mera alegação quanto a realização, pelos compradores/réus, de benfeitorias.” -
[grifos não originais].

De fato, a jurisprudência admite a validade da cláusula contratual de renúncia expressa à indenização ou retenção por benfeitorias, as quais se constituem como direitos disponíveis. Vejam o STJ:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE. DIREITO DE RETENÇÃO POR ACESSÃO E BENFEITORIAS. CONTRATO DE COMODATO MODAL. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. VALIDADE.

1.
A teor do artigo 1.219 do Código Civil, o possuidor de boa-fé tem direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis e, por semelhança, das acessões, sob pena de enriquecimento ilícito,
salvo se houver estipulação em contrário.

2. No caso em apreço,
há previsão contratual de que a comodatária abre mão do direito de ressarcimento ou retenção pela acessão e benfeitorias, não tendo as instâncias de cognição plena vislumbrado nenhum vício na vontade apto a afastar as cláusulas contratuais insertas na avença.

3. A atribuição de encargo ao comodatário, consistente na construção de casa de alvenaria, a fim de evitar a "favelização" do local, não desnatura o contrato de comodato modal.

4. Recurso especial não provido.

(REsp n. 1.316.895/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 11/6/2013, DJe de 28/6/2013.)

Compra e venda de fazenda. Ação declaratória de nulidade de cláusulas contratuais. Retenção por benfeitorias: renúncia. Cláusula penal.

1.
Não há vedação para que seja contratada a renúncia do direito de retenção por benfeitorias, afastada a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, porquanto operação de compra e venda entre particulares, destacando o acórdão que não existe desequilíbrio entre as partes.

2. Nos termos postos pelo acórdão, que não desafiou especificamente a questão da redução, nada impede que as partes estabeleçam cláusula penal em torno da devolução das importâncias pagas, considerando a realidade dos autos e a ausência de impugnação quanto à redução do percentual.

3. Recurso especial não conhecido.

(REsp n. 697.138/SC, relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 7/4/2005, DJ de 23/5/2005, p. 288.)

No mesmo sentido, este e. TJES:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMODATO CUMULADA COM REINTEGRAÇÃO DE POSSE E INDENIZAÇÃO PRORROGAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO CONSTITUIÇÃO DOS COMODATÁRIOS EM MORA COM A CITAÇÃO RECUSA DOS COMODATÁRIOS EM DEVOLVER O IMÓVEL ESBULHO POSSESSÓRIO CONFIGURADO AUSÊNCIA DE ANIMUS DOMINI QUE AFASTA A USUCAPIÃO DIREITO DA COMODANTE DE RESCINDIR O CONTRATO, SER REINTEGRADA NA POSSE DO IMÓVEL E RECEBER ALUGUÉIS PELO PERÍODO EM QUE OS APELADOS OCUPARAM O IMÓVEL INJUSTAMENTE RECURSO PROVIDO. 1. - Pactuado o comodato por prazo certo, findo este tem o comodante o direito de receber a coisa em retorno. Se o comodante silenciar sobre o interesse no recebimento da coisa o contrato passa a vigorar por prazo indeterminado, circunstância que obriga que o comodatário seja interpelado para devolver a coisa em prazo razoável, a fim de que não seja tomado de surpresa. 2. A despeito de não ter havido prova da notificação extrajudicial dos apelados para desocuparem o imóvel, a citação na presente ação os constituiu em mora (CPC, art. 240), eis que inequívoca ciência do termo de cessação do comodato, evidenciando o esbulho. 3. - Comprovada a existência do comodato e a inequívoca ciência por parte dos apelados quanto à intenção de que estes desocupem o imóvel, a retomada do bem pela proprietária é medida que se impõe. 4. - Em caso de comodato por tempo indeterminado, a data da citação d os apelados, que os constituiu em mora, é o marco para o início de incidência do aluguel pela permanência indevida no imóvel, ou seja, a data em que tomaram conhecimento da pretensão, sendo irrelevante a data da juntada aos autos do instrumento citatório, eis que a data da juntada constitui especificamente o marco inicial do prazo para contestação. 5. -
Não há direito subjetivo do comodatário à indenização de benfeitoria na hipótese em que o contrato contempla cláusula expressa de renúncia.
6. - Recurso provido. (Data da publicação: 20/mar/2023 Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA Número: 0039135-27.2014.8.08.0035)

No caso em apreço, havendo previsão expressa de renúncia à indenização pelas benfeitorias/retenção e ausente qualquer alegação de vício na manifestação de vontade declarada pelos contratantes, deve prevalecer a disposição do negócio jurídico, notadamente por força do princípio
pacta sunt servanda.

Logo, deve ser mantida a r. sentença quanto à questão.

4. DISPOSITIVO.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso de Apelação,
para determinar a restituição do valor pago a título de arras confirmatórias (entrada/sinal), corrigido monetariamente desde o desembolso, mantendo os demais aspectos do
decisum.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

1
Art. 99. (
omissis
)

§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

2
AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.758.555/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 9/8/2021, DJe de 13/8/2021.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para dar parcial provimento ao recurso de
FERDINANDO JOAO GUIDOLINI e MARCIA CRISTINA NUNES GUIDOLINI
, bem como negar provimento ao apelo adesivo de EDSON SALCEDO CARDOSO
.