Tribunal: TJES
Processo: 0009481-81.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-07-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. TEMA 745 DO STF. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA EM PATAMAR SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO MOMENTO DA IMPETRAÇÃO. RESSALVA QUE NÃO CONTEMPLA A IMPETRANTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Mandado de segurança com alegação de violação de direito líquido e certo na adoção de alíquota de ICMS sobre energia elétrica em patamar superior àquelas fixadas para as operações em geral.

2. Tema 745 da Repercussão Geral: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

3. Não há direito líquido e certo no momento da impetração do mandado de segurança, eis que ajuizado depois do início do julgamento do Tema 745 pelo STF, de modo que a parte impetrante não está contemplada pela modulação de efeitos adotada pelo Pretório Excelso.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009481-81.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: STM MOGRANTIL MOVEIS E GRANITOS TIRELO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. TEMA 745 DO STF. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA EM PATAMAR SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO MOMENTO DA IMPETRAÇÃO. RESSALVA QUE NÃO CONTEMPLA A IMPETRANTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Mandado de segurança com alegação de violação de direito líquido e certo na adoção de alíquota de ICMS sobre energia elétrica em patamar superior àquelas fixadas para as operações em geral.

2. Tema 745 da Repercussão Geral: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

3. Não há direito líquido e certo no momento da impetração do mandado de segurança, eis que ajuizado depois do início do julgamento do Tema 745 pelo STF, de modo que a parte impetrante não está contemplada pela modulação de efeitos adotada pelo Pretório Excelso.

4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Tratam os autos de apelação cível interposta pela
STM MOGRANTIL MOVEIS E GRANITOS TIRELO LTDA
,
em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio ambiente e Saúde de Vitória/ES que,
em
MANDADO DE SEGURANÇA
, impetrado pela
STM MOGRANTIL MÓVEIS E GRANITOS TIRELO LTDA
,
denegou a segurança pretendida
.

Em suas razões recursais (fls. 89 e seguintes),
STM MOGRANTIL MÓVEIS E GRANITOS TIRELO LTDA
argumenta, em síntese, pela incidência da alíquota geral de 17% de ICMS sobre a energia elétrica, em detrimento dos 25% que está a sofrer, considerando a essencialidade do serviço.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apresentou contrarrazões (fls. 191 e seguintes) pugnando pela manutenção da sentença.

Parecer da Procuradoria de Justiça (ID 7902343), no sentido da desnecessidade de intervenção no feito
.

Pois bem. Primeiramente, ressalto que a impetrante almeja reconhecimento da ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a energia elétrica sob a alíquota de 25%, sendo este o objeto da controvérsia.

Em síntese, a argumentação da
STM MOGRANTIL MÓVEIS E GRANITOS TIRELO LTDA
para afastar a cobrança da alíquota de 25% sobre o ICMS incidente sobre energia elétrica está centrada no fato de tratar-se de serviço essencial, motivo pelo qual seria inviável equiparação da energia elétrica a itens efetivamente supérfluos.

Acerca desta questão, o Supremo Tribunal Federal já firmou posição, ao julgar o Tema 743 de Repercussão Geral (RE 714.139), nos seguintes termos:

Tese:

Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
.

Como se depreende, concluiu-se de forma assemelhada à tese apresentada pela empresa recorrente, ou seja, no sentido de que há violação ao princípio da seletividade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica em patamar superior ao das operações em geral.

Todavia, a Suprema Corte procedeu à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, ao estabelecer que estes só poderiam incidir a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as demandas ajuizadas até a data de 05/02/2021. A este respeito, vejamos como restou a ementa:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)

Dessa forma, tem-se por explícita a mencionada “
Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)
.” (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022).

Portanto, aplicando a modulação de efeitos ao caso concreto, verifica-se que a impetrante não está inserida na citada exceção, notadamente quando ajuizou a demanda em 14/05/2021 (ID 7773776 - fl. 01), isto é, em momento posterior ao início do julgamento do Tema 745 pelo Supremo Tribunal Federal, que se deu em 05/02/2021.

Em suma, a
STM MOGRANTIL MOVEIS E GRANITOS TIRELO LTDA,
em razão da modulação de efeitos utilizada pelo STF, não possui direito líquido e certo à incidência da alíquota de 17% sobre o ICMS relacionado à energia elétrica. Outro não é o entendimento adotado pela jurisprudência:

[...] Independentemente da elucubração a ser feita relativamente à legislação mineira (Lei nº 6.763/1975), no sentido da utilização pelo Estado de Minas Gerais da seletividade do ICMS, para, em um segundo momento, adentrar-se na análise da observância do obrigatório critério da essencialidade,
há de se ter em mente que a Excelsa Corte modulou os efeitos do enunciado vinculativo extraído do Tema n. 745, ressalvando expressamente a sua aplicação apenas a partir do exercício financeiro de 2024, com exceção das ações judiciais ajuizadas anteriormente a 05/02/2021. Tendo em conta que o presente "mandamus" foi ajuizado posteriormente ao referido termo - 24/06/2021 -, afasta-se a aplicação "in casu" do enunciado vinculativo extraído do Tema n. 745 e surge hígida, até o exercício financeiro de 2024, a exação
na forma como capitulada no art. 12, I, "a" e "j", da Lei Estadual nº 6.763/75. . Ausente o atual direito líquido e certo da empresa impetrante de ser tributada pela alíquota estabelecida inciso I, do art. 12, da Lei Estadual n. 6.763/75, mantém-se a improcedência proclamada na origem, ainda que por outros fundamentos. Recurso não provido. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.026892-4/001, Relator(a): Des.(a) Corrêa Junior, 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/05/0022, publicação da súmula em 16/05/2022)

A mesma posição pode ser extraída do seguinte precedente, deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. INDEFERIMENTO DA INICIAL. IMPUGNAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INEXISTENTE. RECURSO PROVIDO. CAUSA MADURA. TEMA 745 DO STF. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA EM PATAMAR SUPERIOR AOS DAS OPERAÇÕES EM GERAL. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO MOMENTO DA IMPETRAÇÃO. RESSALVA QUE NÃO CONTEMPLA A IMPETRANTE. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Caso concreto em que a Impetrante sequer chegou a apresentar, nos autos do mandamus, pedido de declaração de inconstitucionalidade, apenas invocando tal questão como fundamento para o pedido principal, não havendo impugnação contra lei em tese, como arguido pelo Julgador a quo, haja vista ser “cabível a impetração do mandado de segurança quando se questiona os efeitos concretos do ato normativo na relação jurídico-tributária (Súmula 266 STF)” (TJES, Apelação Cível, 024200035772). 2. Recurso conhecido e provido. 3. Mandado de segurança com alegação de violação de direito líquido e certo concernente na adoção de alíquota de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações em patamar superior àquelas fixadas para as operações em geral. 4. Caso concreto relacionado ao Tema n.º 745 da Repercussão Geral. Tese fixada pelo e. STF no julgamento do RE 714139: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 5.
O e. STF, quando da fixação da Tese de Repercussão Geral relacionada ao Tema 745, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estipulando que só produzirá “efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)
”. 5.
Hipótese em que não há violação a direito líquido e certo no momento da impetração do mandado de segurança, eis que proposto depois do início do julgamento do mérito da Repercussão Geral afeta ao Tema 745 pelo e. STF, de modo que a parte impetrante não está contemplada pela ressalva adotada pelo Pretório Excelso
. Precedentes. 7. Segurança denegada. (TJES, Apelação Cível, 024200035772, Relator: DES. CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 22/11/2021)

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
STM MOGRANTIL MÓVEIS E GRANITOS TIRELO LTDA
e
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter a sentença que denegou a segurança pretendida
.

Deixo de fixar honorários recursais, considerando tratar-se de mandado de segurança, hipótese na qual inexistiu condenação na origem.

É como voto.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 07/06/2024 às 15:05:33, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51488807062024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Relator para conhecer do recurso e negar provimento.