Tribunal: TJES
Processo: 5001287-46.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Câmbio
Data de julgamento: 2024-06-19

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
–
AÇÃO MONITÓRIA – EMBARGOS –
TEORIA DA ASSERÇÃO – INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO – INOCORRÊNCIA – PRESCRIÇÃO – AUSÊNCIA DE FLUÊNCIA DO PRAZO – AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE NO CONTRATO OBJETO DA DEMANDA – ACOLHIMENTO DE UMA ÚNICA TESE NOS EMBARGOS – SUCUMBÊNCIA – RECURSO DOS RÉUS DESPROVIDO – APELAÇÃO DO BANCO REQUERENTE PROVIDA.

1.
As condições da ação – dentre elas o interesse de agir – devem ser analisar com base na Teoria da Asserção, sob pena de prematura análise do mérito da causa. Precedente.

2.
Inexiste, ainda, título executivo em favor do Banco autor, de modo que os efeitos da recuperação judicial não devem incidir na presente demanda.

3.
Outrossim, nos termos do verbete sumular nº 581 do C. STJ,

“a recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória.”

4.
Não há, ademais, prescrição a ser reconhecida, considerando que a inadimplência contratual mais antiga é, segundo a exordial, datada de julho de 2016, ao passo que a demanda fora ajuizada em maio de 2021, ou seja, dentro do quinquênio previsto no art. 206, § 5º, I, do CC.

5.
Tratando-se de demanda monitória que tem por lastro contrato de câmbio, a jurisprudência deste Tribunal possui entendimento não existir óbice para a existência de comissão de permanência.

6.
A única tese acolhida em sede de embargos monitórios fora a impossibilidade de cobrança da Comissão Flat, o que, em meu sentir, é causa suficiente para aplicação da regra estampada no art. 86, parágrafo único, do CPC.

7.
Apelo dos réus desprovido. Recurso do autor provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001287-46.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO DO BRASIL SA e outros (5)

APELADO: ROGERIO BARBIERO VOLPINI e outros (6)

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
–
AÇÃO MONITÓRIA – EMBARGOS –
TEORIA DA ASSERÇÃO – INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO – INOCORRÊNCIA – PRESCRIÇÃO – AUSÊNCIA DE FLUÊNCIA DO PRAZO – AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE NO CONTRATO OBJETO DA DEMANDA – ACOLHIMENTO DE UMA ÚNICA TESE NOS EMBARGOS – SUCUMBÊNCIA – RECURSO DOS RÉUS DESPROVIDO – APELAÇÃO DO BANCO REQUERENTE PROVIDA.

1.
As condições da ação – dentre elas o interesse de agir – devem ser analisar com base na Teoria da Asserção, sob pena de prematura análise do mérito da causa. Precedente.

2.
Inexiste, ainda, título executivo em favor do Banco autor, de modo que os efeitos da recuperação judicial não devem incidir na presente demanda.

3.
Outrossim, nos termos do verbete sumular nº 581 do C. STJ,

“a recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória.”

4.
Não há, ademais, prescrição a ser reconhecida, considerando que a inadimplência contratual mais antiga é, segundo a exordial, datada de julho de 2016, ao passo que a demanda fora ajuizada em maio de 2021, ou seja, dentro do quinquênio previsto no art. 206, § 5º, I, do CC.

5.
Tratando-se de demanda monitória que tem por lastro contrato de câmbio, a jurisprudência deste Tribunal possui entendimento não existir óbice para a existência de comissão de permanência.

6.
A única tese acolhida em sede de embargos monitórios fora a impossibilidade de cobrança da Comissão Flat, o que, em meu sentir, é causa suficiente para aplicação da regra estampada no art. 86, parágrafo único, do CPC.

7.
Apelo dos réus desprovido. Recurso do autor provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de dois recursos de

APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
BANCO DO BRASIL S/A e PATRICIA SANTANNA DE RESENDE VOLPINI e outros
, ambos em face da r. sentença que em face da r. sentença que, nos autos da
ação
monitória

ajuizada por aquele em face destes, acolheu em parte os embargos monitórios e julgou procedente a pretensão autoral, constituindo, de pleno direito, o título executivo judicial, nos termos do artigo 702, §8º, do CPC, para condenar os embargantes: 1) ao pagamento da quantia de R$1.781.974,76 (hum milhão, setecentos e oitenta e um mil, novecentos e setenta e quatro reais e setenta e seis centavos), corrigida monetariamente desde o ajuizamento, com juros de mora de 1% ao mês a contar da citação, observando-se a exclusão da Comissão Flat.

Aduz o
BANCO DO BRASIL S/A
, em suma, que deve ser reconhecida sua sucumbência mínima. Aduz, assim, que o único argumento acolhido nos embargos monitórios foi em razão da exclusão da Comissão Flat, tendo sido procedente todo o restante aduzido pela pretensão inicial.

Por seu turno,
PATRICIA SANTANNA DE RESENDE VOLPINI e outros
, alegam, em resumo, que deve se revista a tese de prescrição da cobrança da dívida. Aduzem, ainda, que deve ser acolhida a preliminar de falta de interesse de agir.

Pontua, ainda, que o juízo primevo é incompetente, ante a existência de conexão com demanda de recuperação judicial (Processo n. 0007330-26.2017.8.08.0011).

Sustentam, ainda que devem se revistas algumas cláusulas contratuais, notadamente comissão de permanência e ausência de individualização dos juros cobrados.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5001287-46.2021.8.08.0011

APELANTE/
APELADO
:
BANCO DO BRASIL S/A

APELADOS/APELANTES: PATRICIA SANTANNA DE RESENDE VOLPINI e outros

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuidam os autos de dois recursos de

APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
BANCO DO BRASIL S/A e PATRICIA SANTANNA DE RESENDE VOLPINI e outros
, ambos em face da r. sentença que em face da r. sentença que, nos autos da
ação
monitória

ajuizada por aquele em face destes, acolheu em parte os embargos monitórios e julgou procedente a pretensão autoral, constituindo, de pleno direito, o título executivo judicial, nos termos do artigo 702, §8º, do CPC, para condenar os embargantes: 1) ao pagamento da quantia de R$1.781.974,76 (hum milhão, setecentos e oitenta e um mil, novecentos e setenta e quatro reais e setenta e seis centavos), corrigida monetariamente desde o ajuizamento, com juros de mora de 1% ao mês a contar da citação, observando-se a exclusão da Comissão Flat.

Aduz o
BANCO DO BRASIL S/A
, em suma, que deve ser reconhecida sua sucumbência mínima. Aduz, assim, que o único argumento acolhido nos embargos monitórios foi em razão da exclusão da Comissão Flat, tendo sido procedente todo o restante aduzido pela pretensão inicial.

Por seu turno,
PATRICIA SANTANNA DE RESENDE VOLPINI e outros
, alegam, em resumo, que deve se revista a tese de prescrição da cobrança da dívida. Aduzem, ainda, que deve ser acolhida a preliminar de falta de interesse de agir.

Pontua, ainda, que o juízo primevo é incompetente, ante a existência de conexão com demanda de recuperação judicial (Processo n. 0007330-26.2017.8.08.0011).

Sustentam, ainda que devem se revistas algumas cláusulas contratuais, notadamente comissão de permanência e ausência de individualização dos juros cobrados.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Inicialmente, registro que as condições da ação – dentre elas o interesse de agir – devem ser analisar com base na Teoria da Asserção, sob pena de prematura análise do mérito da causa. Veja-se:

(...) 3.
A jurisprudência deste Tribunal Superior é iterativa no sentido de que a análise das condições da ação, tal como a legitimidade ativa ad causam, a porventura acarretarem a extinção do processo sem resolução do mérito, são aferidas à luz da teoria da asserção, isto é, mediante a análise das alegações formuladas pelo autor na petição inicial, de modo que, demandando tais questões uma exame mais aprofundado, essa medida implicará julgamento de mérito
. (REsp n. 1.749.223/CE, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 10/2/2023.)

Acerca da incompetência do Juízo, é de se notar que a demanda em cotejo fora deflagrada em desfavor de pessoas físicas – e não da empresa Sermagral Serraria de Mármores e Granitos Ltda (em recuperação judicial) – sendo descabida a tese de deslocamento da competência para o Juízo Universal.

Como reforço, vale registrar que inexiste, ainda, título executivo em favor do Banco autor, de modo que os efeitos da recuperação judicial não devem incidir na presente demanda. Nesse sentido:

(...) 1.
O art. 49 da Lei 11.101/2005, submete aos efeitos da recuperação judicial apenas os créditos existentes, ainda que não vencidos, até a data do pedido, fixando o Superior Tribunal de Justiça, em entendimento vinculante, que, “para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial, considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador”. (Tema 1051); 2. Considerando que os créditos perseguidos pela apelada são posteriores ao pedido de recuperação judicial, não se submetem ao juízo falimentar. E ainda que fossem anterior, não haveria obstáculo ao prosseguimento ao processo, na medida em que “a ação monitória consiste em demanda judicial com a finalidade de constituir um título executivo, razão pela qual, por ora, não interferirá no processo de recuperação judicial da empresa devedora, eis que os atos executórios serão submetidos posteriormente
(TJES, Data: 16/Nov/2023, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 0000317-56.2017.8.08.0049, Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Combustíveis e derivados)

Outrossim, nos termos do verbete sumular nº 581 do C. STJ,

“a recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória.”

Não há, ademais, prescrição a ser reconhecida, considerando que a inadimplência contratual mais antiga é, segundo a exordial, datada de julho de 2016, ao passo que a demanda fora ajuizada em maio de 2021, ou seja, dentro do quinquênio previsto no art. 206, § 5º, I, do CC.

Dando continuidade ao deslinde do recurso dos réus, tal como consignado pelo julgador primevo, “
e
mbora o Código de Defesa do Consumidor preveja a proteção do contratante hipossuficiente, tal proteção, por si só, não constitui o direito à modificação das cláusulas contratuais sem justo motivo, principalmente nas hipóteses, como a presente, em que o contrato não deixa dúvida ao aderente sobre o quanto pagará em razão do empréstimo contratado.”

Ademais, tratando-se de demanda monitória que tem por lastro contrato de câmbio, a jurisprudência deste Tribunal possui entendimento não existir óbice para a existência de comissão de permanência. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL.
CONTRATO DE CÂMBIO DE COMPRA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DESDE QUE NÃO CUMULADA COM OUTROS ENCARGOS MORATÓRIOS.
RECURSO DESPROVIDO. I – Nos termos do REsp. 1.058.114-RS,
a comissão de permanência possui natureza tríplice, isto é, compõe-se de índice de remuneração de capital (juros remuneratórios), de encargos que penalizam o inadimplemento (juros de mora e multa) e de índice de correção da moeda (correção monetária), fato este que impossibilita sua cobrança de forma simultânea com as referidas rubricas. II - A Súmula 472 do STJ preleciona que a cobrança da comissão de permanência, cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual
. III – Recurso conhecido e improvido. (TJES, Data: 11/Jan/2024, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0010964-60.2013.8.08.0014, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Provas em geral)

Acerca do
recurso interposto pelo Banco requerente
, de fato, a única tese acolhida em sede de embargos monitórios fora a impossibilidade de cobrança da Comissão Flat, o que, em meu sentir, é causa suficiente para aplicação da regra estampada no art. 86, parágrafo único, do CPC,
in verbis:

Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único.
Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

Dessa forma, penso que a pretensão recursal deduzida pelo autor deve ser provida, de forma que os requeridos suportem, em sua totalidade, a verba de sucumbência.

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso dos réus
PATRICIA SANTANNA DE RESENDE VOLPINI e outros.

De forma diversa,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso do autor
BANCO DO BRASIL S/A
, nos termos da presente fundamentação.

É como me manifesto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 10/06/2024 a 14/06/2024:

Acompanho o voto do Eminente Relator.