Tribunal: TJES
Processo: 0040676-65.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fiscalização; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-04-19

Ementa:
EMENTA.
CONSUMIDOR.

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL. VALOR DA MULTA. REDUÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. O Procon está legalmente habilitado a aplicar multas se for verificado em processo administrativo competente a ocorrência de transgressões às normas protetivas do consumidor, caso dos autos.

2. É permitido ao Poder Judiciário realizar o controle de legalidade e legitimidade do ato administrativo sancionatório, como é a multa aplicada pelo Procon Estadual, em caso de violação de normas consumeristas.

3. É possível a redução do valor da multa administrativa com base na aferição dos critérios previstos no art. 57, do CDC e no Decreto Municipal n.º 11.738/03, bem como dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

4. No caso concreto, a multa administrativa foi devidamente reduzida de R$ 31.820,54 para a metade, mostrando-se suficiente para atender o caráter pedagógico e sancionatório.

5. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0040676-65.2013.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA e outros

APELADO: CLARO S.A.

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.
CONSUMIDOR.

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL. VALOR DA MULTA. REDUÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. O Procon está legalmente habilitado a aplicar multas se for verificado em processo administrativo competente a ocorrência de transgressões às normas protetivas do consumidor, caso dos autos.

2. É permitido ao Poder Judiciário realizar o controle de legalidade e legitimidade do ato administrativo sancionatório, como é a multa aplicada pelo Procon Estadual, em caso de violação de normas consumeristas.

3. É possível a redução do valor da multa administrativa com base na aferição dos critérios previstos no art. 57, do CDC e no Decreto Municipal n.º 11.738/03, bem como dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

4. No caso concreto, a multa administrativa foi devidamente reduzida de R$ 31.820,54 para a metade, mostrando-se suficiente para atender o caráter pedagógico e sancionatório.

5. Recursos desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento aos recursos.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
E RECURSO ADESIVO
N.º
0040676-65.2013.8.08.0024

RELATOR : DES.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RECORRENTE/RECORRIDO : MUNICÍPIO DE VITÓRIA

PROCURADOR : EVANDRO DE CASTRO BASTOS

RECORRIDA/RECORRENTE : CLARO S.A.

ADVOGADO : SÉRGIO MURILO FRANÇA DE SOUZA FILHO

MAGISTRADO : UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO

VOTO-VISTA

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR.:

Eminentes Pares,

Cuida-se de continuação de julgamento da apelação cível e do recurso adesivo interpostos, respectivamente, pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
e pela
CLARO S.A.
,

em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para reduzir a multa aplicada pelo Procon Municipal no processo administrativo n.º 1.141/2005, no valor de R$ 31.820,54 (trinta e um mil, oitocentos e vinte reais e cinquenta e quatro centavos) para a metade.

A sentença, também, condenou as partes na sucumbência recíproca, ao pagamento
pro rata
das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (mil reais).

Em seu voto de relatoria, o Desembargador Raphael Americano Câmara deu provimento ao recurso do Município de Vitória, reformando a sentença para julgar improcedente o pedido inicial e manter a multa administrativa no valor originário de R$ 31.820,54 (trinta e um mil, oitocentos e vinte reais e cinquenta e quatro centavos), invertendo os ônus sucumbenciais. Ainda, negou provimento ao recurso adesivo da Claro S.A.

Pois bem.

Peço
venia
ao e. Relator, pois alcancei conclusão diversa no tocante ao valor da multa aplicada pelo Procon Municipal.

Como se sabe, é permitido ao Poder Judiciário realizar o controle de legalidade e legitimidade do ato administrativo sancionatório, como é a multa aplicada pelo Procon Estadual, em caso de violação de normas consumeristas (
TJES,

Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024170137434, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/07/2020, Data da Publicação no Diário: 10/08/2020; TJES, Classe: Apelação Cível, 024130040777, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020).

No caso concreto, a sentença foi expressa ao manifestar o excesso da penalidade imposta, em razão do disposto no art. 57, do CDC - repetido no art. 36 e ss. do Decreto Municipal n.º 11.738/2003 -, que prevê a aplicação da multa com base (i) na gravidade da infração, (ii) na vantagem auferida e (iii) na condição econômica do fornecedor.

Em momento algum o Magistrado
a quo
deixou de observar o Decreto Municipal n.º 11.738/2003, posteriormente modificado pelos Decretos Municipais n.º 11.843/2004, n.º 12.302/2005 e n.º 12.393/2006, e sim, decidiu que pela análise dos mencionados critérios, à luz da proporcionalidade e da razoabilidade, o valor arbitrado merecia redução.

A circunstância de o Poder Judiciário reduzir o
quantum
da multa não configura controle incidental de constitucionalidade do Decreto Municipal n.º 11.738/2003, pois a premissa adotada foi a da exorbitância da multa, e não que a norma é inconstitucional.

A multa foi reduzida porque a conduta praticada não apresentou maior gravidade, cuidando-se de reclamação de uma única consumidora a respeito de um bônus de R$ 600,00 (seiscentos reais) não disponibilizado após a compra do aparelho celular.

E muito embora não desconheça o poderio econômico da operadora de telefonia, este critério não pode ser valorado isoladamente, mas em consonância à gravidade da infração, à expressão monetária da vantagem auferida e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Soma-se a isso, o fato de que, à época da aplicação da penalidade, a condição econômica da Claro S.A. foi avaliada de maneira ficta pelo órgão de fiscalização.

Assim, para evitar o enriquecimento sem causa do município, vislumbro que a multa reduzida pelo Magistrado
a quo
é suficiente para atender o caráter pedagógico e sancionatório, descabendo a alteração da sentença recorrida.

Nesse sentido, colaciono da jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

“ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. REDUÇÃO. ADEQUAÇÃO AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E DE PROPORCIONALIDADE. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA NÃO CONFIGURADA.

1. - O Procon, na condição de órgão de defesa do consumidor, exerce poder de polícia em relação às normas protetivas estabelecidas na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), o que o habilita a impor multas em casos de transgressões daquelas regras.

2. -
As multas aplicadas pelo Órgãos de Defesa do Consumidor estão sujeitas a controle de razoabilidade e de proporcionalidade a ser realizado pelo Poder Judiciário
.

3. -
No caso, o valor da multa aplicada pelo Procon foi reduzido de R$57.272,39 (cinquenta e sete mil duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos) para R$10.000,00 (dez mil reais). Tal redução deve ser mantida porque está em harmonia com a jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo
.

4. - O valor da dívida tributária foi reduzido substancialmente com o julgamento da ação anulatória, motivo pelo qual a apelada não decaiu em parte mínima do seu pedido.

5. - Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180306573, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 18/02/2022)” (destaquei)

“EMENTA APELAÇÃO CIVEL AÇÃO ANULATÓRIA MULTA APLICADA POR PROCON MUNICIPAL TEMPO DE ESPERA EM FILA DE INSTITUIÇÃO BANCÁRIA ALEGAÇÃO DE MANIFESTA VIOLAÇÃO AO DECRETO 11.738/03 E SUMULA VINCULANTE 10 RECURSO IMPROVIDO.

1.
A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas sim à punição e combate à prática de ato vedado por Lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor
.

2. A redução do valor da multa arbitrada pelo PROCON, quando devidamente fundamentada, não tem o condão de afrontar o disposto pela súmula vinculante nº 10, vez que, não houve análise de constitucionalidade difusa da legislação e a inaplicabilidade da lei se mostrou inadequado à realidade fática do caso concreto.

4.
Montante sancionatório razoavelmente reduzido pela sentença a quo , mormente diante do número de infrações praticadas e consumidores atingidos, não merecendo o pronunciamento recorrido qualquer reparo, por guardar consonância com os patamares praticados por este tribunal dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade
.

3. Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 11 de fevereiro de 2020 DES. RELATOR/PRESIDENTE

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180054553, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 19/02/2020)” (destaquei)

No tocante aos ônus sucumbenciais, acrescento que, diversamente do alegado pelo ente municipal, está-se diante da hipótese de sucumbência recíproca, e não mínima, eis que houve o acolhimento do pedido subsidiário da operadora de telefonia de redução da multa, em que pese à improcedência do pedido principal para a sua anulação.

Por isso, deve ser mantida a condenação das partes à sucumbência recíproca, como determinado na sentença recorrida, em obediência ao art. 86, do CPC.

Em face do exposto,
DIVIRJO
parcialmente
do voto proferido pelo e. Relator, para
negar provimento
ao recurso do Município de Vitória e
negar provimento
ao recurso da Claro S.A., mantendo inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

TJES/SMBJ/232/0040676-65.2013.8.08.0024_PV

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
e por
CLARO S.A.
em face da sentença (ID nº 602611 - fls. 285/289) proferida pelo Juízo de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, em sede de ação anulatória de ato administrativo, deu parcial provimento aos pleitos iniciais apresentados pela empresa apenas para reduzir o valor da multa aplicada pelo Procon no processo administrativo nº 1141/2005 pela metade.

Em suas razões recursais (ID nº 602611 - fls. 301/312), esclarece o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
se tratar a questão de ação de nulidade de ato administrativo, opostos pela empresa apelada, contra processo administrativo nº 1141/2005 que tem por finalidade efetuar a cobrança de multa administrativa aplicada no valor de R$ 31.820,54 pelo Procon em decorrência de práticas abusivas adotadas.

Defende a inaplicabilidade dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade para fins de redução da multa aplicada, desconsiderando, por completo, o art. 57 do CDC e o Decreto Municipal nº 11.738/03, em seu Capítulo IV (arts. 36 e seguintes), que colacionam elementos objetivos para sua respectiva fixação.

Eventualmente, em caso de manutenção da redução da multa, deve ser a sentença reformada para ser reconhecida a sucumbência mínima por parte do ente municipal.

CLARO S.A.
(ID nº 602611 - fls. 329/326) aduz a insubsistência do auto de infração, devendo, por tal razão, ser anulado o processo administrativo e multa dele resultante.

Alega, na remota hipótese de ser mantida multa, que deve - ao menos - ser reduzida a patamares condizentes com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Aduz, ainda, a majoração dos honorários advocatícios e a extinção de qualquer direito de honorários à Fazenda.

Contrarrazões (ID nº 602611 - fls.314/318 e 335344/) pelas quais cada parte ex adversa postula pelo desprovimento do recurso respectivo.

Pois bem.

De plano, destaco que não obstante a densidade das arguições da empresa telefônica a respeito da insubsistência do auto de infração, tem-se que, tal como assentado na sentença,
não se desincubiu a empresa em afastar a presunção de legitimidade do processo administrativo que resultou na multa aplicada
.

Nesse sentido:

AÇÃO ANULATÓRIA DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELA FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. PROCON-SP. Penalidade aplicada pelo PROCON-SP por violação aos artigos 18, §6º, I, e 31, caput do Código de Defesa do Consumidor. Pleito do autor de ilegalidade do procedimento administrativo que não deve ser provido.
Ato administrativo que goza da presunção de legitimidade e veracidade
. Processo administrativo que observou o contraditório e a ampla defesa.
Análise do Poder Judiciário que se restringe à legalidade do ato. Ausência de ilegalidade. Imposição da penalidade que observou a legislação aplicável e atendeu aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
. [...] (
TJSP
; AC 1005615-18.2021.8.26.0066; Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des.
Camargo Pereira
; DJ 7.7.2023 - destaquei).

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA. Ato Administrativo. Auto de infração. PROCON. Aumento abusivo de preço de produtos, dentre eles álcool em gel. Infração ao artigo 39, inciso X, do Código de Defesa do Consumidor. Elevação do preço dos produtos fiscalizados, sem a demonstração da justa causa, durante o período da pandemia. Ausência de atendimento pela empresa ao auto de notificação que solicitou a entrega de diversas notas fiscais de compra e venda de produtos para a constatação da irregularidade. Ademais, não verificada qualquer nulidade no processo que oportunizou a defesa da empresa autuada.
Presunção de legitimidade do ato administrativo
. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido. (
TJSP
; AC 1000422-90.2023.8.26.0053; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des.
Danilo Panizza
; DJ 12.7.2023 - destaquei).

Se não bastasse, foi a sentença expressa ao enfatizar que
“entendo que merece ser reconhecida a ausência de plausibilidade do direito alegado pela requerente quanto a nulidade do processo administrativo e, via de consequência da multa administrativa em litígio, eis que não demonstrou ter agido de acordo com as regras descritas no CDC, ou seja, a empresa requerente não comprovou ter fornecido as informações adequadas e claras à consumidora, no momento em que dispôs a vender plano de telefonia com bônus.”

Assim, caberia à instituição financeira trazer aos autos elementos mínimos para embasar suas alegações, conforme delineado no artigo 373, do Código de Processo Civil.

Dessa forma entendo que não há que se falar na nulidade da imposição da multa administrativa, visto que no caso em tela o Município de Vitória, através de seu órgão de fiscalização, PROCON, exerceu regularmente sua competência administrativa para a fiscalização e controle do fornecimento de bens e serviços.

Sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL PROMOVIDA PELO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, OBJETIVANDO O RECEBIMENTO DE DÉBITO RELATIVO À MULTA APLICADA POR INFRAÇÃO AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, NO VALOR ORIGINÁRIO DE R$ 12.106,67 (CDA 2021/246.309-3). Sentença de improcedência. Insurgência da Embargante. Aplicação da multa prevista no art. 57, CDC, de competência do PROCON-RJ, órgão de proteção ao consumidor, nas hipóteses em que a atuação dos fornecedores de produtos e serviços lesionarem os direitos dos consumidores, que se insere no poder de polícia administrativa.
Ato de aplicação da multa, pelo referido Órgão, que apresenta a natureza jurídica de ato administrativo, de modo que possui as características inerentes à esta espécie jurídica, como a presunção de legitimidade e a autoexecutoriedade. Embargante que não se desincumbiu do ônus de afastar a legitimidade da multa aplicada pelo Procon e, consequentemente, não obteve êxito em demonstrar a ilegalidade e arbitrariedade de tal ato. O artigo 373, I, CPC/15 ao instituir o ônus da prova determina ser do autor o dever de provar o fato constitutivo do seu direito.
Incidência da Súmula nº 330, deste Tribunal. RECURSO DESPROVIDO.
(TJRJ; APL 0159792-50.2021.8.19.0001; Rio de Janeiro; Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Carlos Eduardo Moreira da Silva; DORJ 26/05/2023; Pág. 462)

Superado este ponto, portanto, passo ao exame da arguição atinente a eventual excesso da multa arbitrada, assentando, desde logo, ter sido a mesma estabelecida no importe de R$ 31.820,54 (trinta e um mil, oitocentos e vinte reais e cinquenta e quatro centavos) conforme descrito na decisão do processo administrativo (fl. 202).

Dito isso, ressalto que entendo que o
PROCON tem legitimidade para impor multa
com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), pois detém poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997.

No caso concreto, o Órgão de Proteção ao Consumidor observou, ao fixar o valor da multa em R$
31.820,54
, os critérios estabelecidos pela Lei nº 8.078/1990 e no Decreto Municipal 11.738/2003, com as alterações que lhe foram introduzidas pelos Decretos 11.843/2004, 12.302/2005 e 12.393/2006.

Embora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque nos aludidos princípios, tenho que reduções desse jaez contrariam os preceitos normativos que regem a matéria.

Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 57
. A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993).

Parágrafo único
. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)”.

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

Art. 24
. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I
– as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II
– os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Nos termos da decisão proferida no processo administrativo (
ID 602611 de fls. 200/202
),

a multa foi fixada nos limites estabelecidos no parágrafo único do mencionado artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, segundo os critérios previstos na normatização regente e devidamente expostos pela autoridade competente,
não se afigurando arbitrária ou confiscatória, rememorando que houve a configuração de conduta abusiva do apelado
.

Oportuno registrar que, no sistema jurídico pátrio, tem sido autorizada, pela jurisprudência, a apreciação, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos administrativos e sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF),
sem, contudo, haver a análise do mérito do ato (oportunidade e conveniência)
.

No caso, como visto, a legalidade estrita afeta ao tema foi levada em conta pela Administração, quando da aplicação da pena,
não cabendo ao Poder Judiciário rever tais critérios, não declarados inconstitucionais, sem fundamentos objetivos para tanto, sob pena de incursionar no mérito do ato administrativo
.
“Mutatis mutandis”,
nesse sentido, confira-se STJ:

De fato, o afastamento das normas que atribuem à pessoa jurídica contratante do plano de saúde a responsabilidade pelo pagamento devido à operadora, nas circunstâncias do caso, resultou em indevida interferência do Poder Judiciário na atividade regulatória desempenhada pela ANS, a qual possui respaldo na discricionariedade técnica.
Como não está evidenciada nenhuma ilegalidade no caso concreto, a atuação do Judiciário resulta em indevida incursão no mérito do ato administrativo
(STJ, AgInt no REsp 1823636/PR, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, J 14/09/2021, DJ 16/09/2021).

Aliás, em minha avaliação, o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).

A aplicação do Direito pelo julgador aos casos “sub judice” deve, idealmente, seguir o disposto nas normas legitimamente criadas pelo poder competente.

Nos ensinamentos de Ronald Dworkin, “
as regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”
(DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39).

Nos chamados casos difíceis, entretanto, nos quais as regras postas são insuficientes para abarcar o caso concreto, o julgador é impelido a julgar com base em princípios.

Nem por isso, todavia, permite-se a atuação discricionária do julgador, pois esta encontra limites na ordem jurídica preexistente, que não é “textura aberta” a permitir qualquer interpretação, afinal, cumpre ao juiz descobrir a resposta correta, sem que utilize como artifício a atuação como se legislador fosse.

Na situação vertente, não verifico nenhuma invalidade ou inconstitucionalidade que possa levar ao afastamento das normas federais e municipais aplicadas fielmente pelo Órgão de Proteção ao Consumidor para o arbitramento da multa.

Em vista da alegação
do recorrido
de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
sublinhe-se
que, para que
a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

Ora, uma vez que se constata que a imposição da sanção administrativa, assim como a sua gradação, obedeceu aos parâmetros legais e
foi devidamente motivada
, não há cabimento na afirmação de que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade foram feridos.

Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do Legislador, e ao mérito administrativo,
não é adequado afastar a aplicação das referidas normas pelo PROCON Municipal, arbitrando-se novo montante, com base, primordialmente, no entendimento subjetivo do julgador quanto à razoabilidade e proporcionalidade do valor da multa.

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores.

Neste aspecto, entendo que a
pena originalmente fixada
pelo PROCON Municipal de Vitória, no
valor de
R$ 31.820,54
é apta à finalidade a que se destina
, atendendo à proporcionalidade e à razoabilidade, ao propósito pedagógico, e
aos demais critérios legais
. Nesse mesmo sentido seguem julgados dos Egrégios Tribunais de Justiça pátrios:

[...] 1. A certidão da dívida ativa deve indicar os elementos necessários à identificação do débito, consoante dispõe o art. 202 do Código Tributário Nacional e art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº. 6.830/80. 2. Preenchidos os requisitos legais exigidos, não há que se falar em nulidade da CDA.
3. É defeso ao Poder Judiciário revolver o mérito administrativo e reduzir o valor da multa fixada de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros estabelecidos na legislação aplicável à espécie, sob pena de, arvorando-se no papel de administrador, violar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CR/88)
(TJMG, Apelação n.º 10000211209788001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, 19ª Câmara Cível, J 09/09/2021, DJ 14/09/2021).

[...]
PROCON/SP detém competência para aplicar multas por infração ao CDC. Controle do Poder Judiciário que deve se limitar a apreciar a legalidade do ato administrativo, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes. MULTA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Fixação nos moldes objetivos dos artigos 56 e 57, do Código de Defesa do Consumidor, sem violação aos princípios do não-confisco, razoabilidade e proporcionalidade.
Sentença mantida. Recurso não provido (TJSP, Apelação n.º 10062239120208260602 SP 1006223-91.2020.8.26.0602, Relator: Camargo Pereira, 3ª Câmara de Direito Público, J 30/11/2020, DJ 30/11/2020).

[...]
1. O controle do processo administrativo pelo Poder Judiciário é excepcional. Respeitados os preceitos do devido processo legal, é indevida a reforma da decisão administrativa.
[...]
6. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, aplicada mediante procedimento administrativo, encontra amparo no art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor. 7. Se os critérios que nortearam a fixação da multa foram especificamente demonstrados, tendo sido observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os antecedentes do infrator, as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no Decreto n. 2.181/1997, não merece prosperar o pedido de redução do valor da multa.
[...] 9. Apelação desprovida (TJDF, 07049465020208070018 DF 0704946-50.2020.8.07.0018, Relator: João Egmont, 2ª Turma Cível, J 29/09/2021, DJ 14/10/2021).

Dessa forma, deve
a multa ser restabelecida ao seu valor originário fixado pelo PROCON
, não cabendo ao Poder Judiciário se imiscuir no mérito administrativo com a finalidade de alterá-la.

Diante do exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos,
NEGANDO PROVIMENTO
ao apelo de
Claro S.A.
e
DANDO PROVIMENTO
ao recurso do
Município de Vitória
para reformar em parte o édito sentencial impugnado
e julgar improcedentes os pleitos iniciais apresentados pela empresa.

Por conseguinte, com a improcedência da pretensão inicial, os ônus de sucumbência deverão ser suportados integralmente pela empresa embargante, que arcará com as custas processuais e os honorários advocatícios, que fixo em
10% (dez por cento) sobre o proveito econômico (que consiste no valor da multa administrativa questionada nesta lide), atualizado, na forma do art. 85, §2º, do CPC.

Por fim, tendo em vista o não provimento do apelo apenas da parte Claro S.A, majoro em 2% os honorários recursais nos mesmos patamares estabelecidos acima.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 17/11/2023 às 15:30:51, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48392717112023
.

Eminentes pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo eminente Desembargador Raphael Americano Câmara, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

Cuida-se de
apelaç
ões
cíve
is

por meio das quais pretendem,
Município de Vitória
e
Claro S/A
, ver reformada a r. sentença que, em sede de ação anulatória, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, a fim de reduzir em 50% a multa aplicada pelo PROCON.

O douto Relator, acompanhado pela Desembargadora Convocada Heloisa Carriello, conferiu provimento ao recurso de
Município de Vitória
e negou provimento ao apelo de
Claro S/A
para restabelecer a multa ao valor originário.

Na sequência, o eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Jr. inaugurou parcial divergência para negar provimento a ambos apelos, mantendo inalterada a r. sentença objurgada.

Pois bem.

Após percuciente análise dos autos,
hei por bem aderir ao voto
divergente
, conforme passo a explanar.

É cediço que o PROCON, enquanto órgão integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC, possui legitimidade para aplicar sanções àqueles que malferem a legislação consumerista. Nada obstante, as sanções administrativas encontram limites objetivos e subjetivos fixados pelo ordenamento jurídico, os quais estabelecem parâmetros para a fixação do
quantum
punitivo.

Sob esse prisma, segundo dispõe o art. 57 do CDC, “
a pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos”
.

Igualmente, o Decreto Federal nº 2.181/97, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no CDC, assim preconiza no art. 28: “
a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990”
.

Ademais, tais preceitos devem concretizar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, corolários do Estado Democrático de Direito, que servem de parâmetro para o controle jurisdicional dos atos estatais abusivos.

Em essência, esses vetores têm por finalidade a
proibição de excesso
, no intuito de assegurar a compatibilidade entre meios e fins e conter a atividade administrativa que ultrapasse os limites adequados, ou seja, que extrapole a finalidade pública almejada.

De acordo com José do Santos Carvalho Filho, seguindo a doutrina alemã,
“para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1)
adequação
, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2)
exigibilidade
, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; 3)
proporcionalidade em sentido estrito
, quando as vantagens a serem conquistadas superem as desvantagens.”
(Manual de Direito Administrativo, 22ª ed., 2009, p. 38).

Dessarte, cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo fora praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

Cumpre destacar, ainda, que
“embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa, devendo ser reduzida para um patamar razoável.”
(TJES, Classe: Apelação / Reexame Necessário, 24070582622, Relator Substituto: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2015, Data da Publicação no Diário: 31/08/2015).

Volvendo os olhos ao caso concreto, é evidente a prática de infração às normas consumeristas; todavia,

constata
-se que a multa imposta se distanci
ou
da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à conduta
(
R$
31.820,54
)
, considerando o
s
dano
s
ao consumidor
(
publicidade enganosa quanto ao bônus de R$ 600,00
)
.

Logo, conquanto legítima a sanção, mister a necessidade de redução da multa imposta, notadamente por não se ter observado os princípios da proporcionalidade e razoabilidade na quantificação.

Nesse contexto,
a redução da penalidade
em 50%

se
mostra razoável e suficiente para desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência entre a multa e o valor
atinente
à infração
e afastada
a possibilidade
de
enriquecimento sem causa em favor do Fundo Municipal de Proteção e Defesa do Consumidor.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, com a devida vênia aos eminentes pares,
filio-me ao voto
divergente
para negar provimento ao
s
recurso
s
,
nos termos da fundamentação
.

É como voto.