Tribunal: TJES
Processo: 0007466-76.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA -
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - CREDITAMENTO DO DIFAL - VEDAÇÃO À COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO –
VEDAÇÃO POR NORMA
ESTADUAL -
ART. 101, INCISO VIII, DO RICMS/ES
– ILEGALIDADE –
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PARÂMETROS PREVISTOS NO ART. 85, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA – IMPOSSIBILIDADE -
RECURSO
DES
PROVIDO.

1. A Constituição Federal dispõe, no art. 155, §2º, I, que o ICMS “
será não cumulativo, compensando-se que o for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo Estado ou pelo Distrito Federal
”. Por conseguinte, o inciso XII, alínea “c”, do referido dispositivo constitucional preceitua que caberá à lei complementar disciplinar o regime de compensação do imposto em análise.

2. Por sua vez, o art. 20, da Lei Complementar Federal nº. 87/1996, que regulamentou o dispositivo constitucional, assegura ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.”

3. A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem proclamado que o art. 101, VIII, do RICMS/ES, ao estabelecer hipótese restritiva ao direito de compensação do crédito de ICMS relativas ao diferencial de alíquotas, viola o sistema constitucional que assegura a não cumulatividade e contraria o disposto no art. 20, da Lei Complementar Federal nº. 87/1996, que regulamentou o dispositivo constitucional.

4. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento dos recursos especiais nºs. 1.850.512, 1.877.883 e 1.906.623 (Tema 1.076), submetidos ao rito dos recursos repetitivos, sedimentou o entendimento segundo o qual devem ser observados os percentuais estabelecidos nos §§ 2º e 3º, do art. 85, do Código de Processo Civil, mesmo quando forem elevados os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico da demanda.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007466-76.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

RELATOR(A): DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA -
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - CREDITAMENTO DO DIFAL - VEDAÇÃO À COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO –
VEDAÇÃO POR NORMA
ESTADUAL -
ART. 101, INCISO VIII, DO RICMS/ES
– ILEGALIDADE –
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PARÂMETROS PREVISTOS NO ART. 85, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA – IMPOSSIBILIDADE -
RECURSO
DES
PROVIDO.

1. A Constituição Federal dispõe, no art. 155, §2º, I, que o ICMS “
será não cumulativo, compensando-se que o for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo Estado ou pelo Distrito Federal
”. Por conseguinte, o inciso XII, alínea “c”, do referido dispositivo constitucional preceitua que caberá à lei complementar disciplinar o regime de compensação do imposto em análise.

2. Por sua vez, o art. 20, da Lei Complementar Federal nº. 87/1996, que regulamentou o dispositivo constitucional, assegura ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.”

3. A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem proclamado que o art. 101, VIII, do RICMS/ES, ao estabelecer hipótese restritiva ao direito de compensação do crédito de ICMS relativas ao diferencial de alíquotas, viola o sistema constitucional que assegura a não cumulatividade e contraria o disposto no art. 20, da Lei Complementar Federal nº. 87/1996, que regulamentou o dispositivo constitucional.

4. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento dos recursos especiais nºs. 1.850.512, 1.877.883 e 1.906.623 (Tema 1.076), submetidos ao rito dos recursos repetitivos, sedimentou o entendimento segundo o qual devem ser observados os percentuais estabelecidos nos §§ 2º e 3º, do art. 85, do Código de Processo Civil, mesmo quando forem elevados os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico da demanda.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, irresignado com a sentença de fls. 222/228, que julgou procedente a pretensão formulada por OI MÓVEL S/A – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL e desconstituiu o débito tributário oriundo do Auto de Infração nº 5.044.357-7.

Nas razões recursais de fls. 243/255, alega o Apelante, em síntese, (a) a pendência de julgamento de incidente de inconstitucionalidade nº. 0039598-31.2016.8.08.0024, que versa sobre o tema debatido nos autos (b) a inaplicabilidade do princípio da não cumulatividade na cobrança do diferencial de alíquota, na forma como pretendido pela Apelada; (c) que a Apelada compensou de forma equivocada o débito do DIFAL com outros débitos de ICMS, quando o correto seria compensar o débito de DIFAL com o crédito de ICMS-PRÓPRIO e (d) a necessidade de fixação da verba honorária por apreciação equitativa.

A Apelada apresentou contrarrazões recursais às fls. 258/267, pugnando, em síntese, pelo desprovimento do recurso e pela confirmação da sentença.

É o breve Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 12 de Março de 2024.

DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0007466-76.2020.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: OI MÓVEL S/A – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

RELATOR: DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Consoante se observa dos autos, a controvérsia erigida nos presentes autos se refere ao suposto direito da Apelada de creditar valores relativos ao “diferencial de alíquota” (DIFAL) de ICMS cobrado em operações de entrada de mercadorias adquiridas em outras unidades federativas estaduais, que são destinadas ao seu ativo permanente.

Prefacialmente, forçoso reconhecer a desnecessidade de suspensão do presente feito em razão da pendência do incidente de inconstitucionalidade nº. 0039598-31.2016.8.08.0024.

A uma, pela ausência de previsão legal impondo a obrigatoriedade de suspensão pela mera pendência de julgamento. A duas, porque, como se verá, a matéria objeto da arguição encontra-se sedimentada na jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, com amparo no entendimento já firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade nº. 4.623.

Deste modo, rejeito a preliminar de suspensão processual e passo ao exame da questão substancial debatida nos presentes autos.

Extrai-se dos autos que a Apelada fora autuada pela Secretaria de Estado da Fazenda (Auto de Infração nº. 5.044.357-7 – fls. 45v/46) com fundamento no art. 101, VIII, do RICMS/ES (Decreto Estadual n'.090-R/2002), pelo suposto creditamento indevido de ICMS recolhido a título de diferencial de alíquota (DIFAL) nos exercícios: a) de SETEMBRO/2017 a DEZEMBRO/2017; e b) de JANEIRO/2018 a JULHO/2018, nos termos do art. 3º, XIV e XV, §3º, e do art. 63, XI, XII, todos do RICMS/ES.

O auto de infração impugnado fora lavrado com o seguinte fundamento:

"02 — Descrição do Fato: Creditar-se do ICM5 em desacordo com as exigências previstas na legislação, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante. Lançamento do ICMS nos termos do art. 76-A, 9 5.'-, ll, "a", da Lei nº 7.000, de 27/12/2001.

(...)

Informações Complementares: O Contribuinte se creditou, na razão de 1/48 avos, do imposto destacados nas notas fiscais de entradas relativo a aquisição de bens para o ativo imobilizado acrescido do montante recolhido a título de diferencial de alíquotas."

Ademais, denota-se que o referido auto de infração explicita que a conduta ilegal equivaleria àquela tipificada no art. 101, VIII, do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº. 1.090-R de 25 de Outubro de 2002, cujo teor, na redação vigente ao tempo dos fatos, preceituava:

Art. 101. Não implicarão crédito para compensação com o imposto devido nas operações ou prestações subseqüentes:

(...)

VIII - o valor pago, a título de diferencial de alíquotas, nos termos do art. 63, XI e XII;

Conforme alegado na petição inicial da ação judicial de origem, a Apelada possuiria direito à compensação do crédito do ICMS, devido a título de diferencial de alíquotas (interna e externa), cujo fato gerador é a entrada, no estabelecimento localizado no Estado do Espírito Santo, de bens destinados ao ativo permanente da Apelada.

Sustenta a Apelada que a vedação ao referido crédito, prevista no inciso VIII, do art. 101, do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo – RICMS/ES (Decreto Estadual nº. 1.090-R/2002), violaria o disposto no artigo 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, bem como a norma contida no artigo 20, caput, da Lei Complementar Federal nº. 87/1996.

A sentença de fls. 222/228, acolheu a tese autoral e julgou procedente o pedido para desconstituir o débito tributário oriundo do referido Auto de Infração nº 5.044.357-7.

Ao adotar a referida conclusão, a sentença alinhou-se à jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça sobre a matéria.

A Constituição Federal dispõe no art. 155, §2º, I, que o ICMS “
será não cumulativo, compensando-se que o for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo Estado ou pelo Distrito Federal
”. Por conseguinte, o inciso XII, alínea “c”, do referido dispositivo constitucional preceitua que caberá à lei complementar disciplinar o regime de compensação do imposto em análise.

Por sua vez, o art. 20, da Lei Complementar Federal nº. 87/1996, que regulamentou o dispositivo constitucional, passou a disciplinar a matéria, dispondo sobre a não cumulatividade constitucionalmente assegurada, nos seguintes termos:

“Art. 20 - Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.”

Diante deste contexto, a jurisprudência deste Egrégio Sodalício tem proclamado que o supracitado art. 101, VIII, do RICMS/ES, ao estabelecer hipótese restritiva ao direito de compensação do crédito de ICMS relativas ao diferencial de alíquotas, viola o sistema constitucional que assegura a não cumulatividade e contraria o disposto no art. 20, da Lei Complementar Federal nº. 87/1996, que regulamentou o dispositivo constitucional.

Neste sentido:

“APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. IMPETRANTES NÃO ALMEJAM A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. OFENSA À CONSTITUIÇÃO AVENTADA APENAS COMO CAUSA DE PEDIR. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. ICMS. DIREITO AO CRÉDITO PARA POSTERIOR COMPENSAÇÃO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. ENTRADA DE MERCADORIA DESTINADA AO ATIVO FIXO DA CONTRIBUINTE. NORMA ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO (RICMS ART. 101, VIII). IDENTIFICADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA NÃO CUMULATIVIDADE (CF, ART. 155, §2º, I) E PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO TRIBUTÁRIA ENTRE BENS E SERVIÇOS EM RAZÃO DA PROCEDÊNCIA OU DESTINO (CF, ART. 152). AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO DO STF OU DO TRIBUNAL PLENO SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO DA QUESTÃO AO PLENÁRIO DO TRIBUNAL. 1) O Estado suscita questão prejudicial à análise do mérito, qual seja, o não cabimento do mandado de segurança, por supostamente ser voltado contra ato normativo em tese, o que viola a Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal. 2) Todavia, na hipótese em apreço, as impetrantes não objetivam a declaração de inconstitucionalidade do art. 101, inciso VIII, do RICMS/ES, mas tão somente sustentam, como forma de embasar a sua pretensão, que o referido dispositivo ofende a Constituição Federal e a legislação pátria. Cuida-se, portanto, de situação que encontra amparo na jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, o qual admite que a inconstitucionalidade de norma seja aventada como causa de pedir, pois tal postura não se confunde com o pedido que almeja a declaração de inconstitucionalidade. Precedentes. 3) O Regulamento do ICMS, em seu art. 101, VIII, veda o crédito do ICMS-DIFAL ou seja, aquele cobrado na operação interestadual de aquisição de bens, relativo à diferença existente entre a alíquota interna e a alíquota interestadual decorrente de mercadorias destinadas ao ativo permanente 4) Para esta c. Terceira Câmara Cível, a previsão é inconstitucional, pois, a vedar o crédito do referido imposto para fins de compensação tributária, o Decreto atacado acaba por estabelecer a cumulatividade do ICMS, contrariando o regime constitucional do citado tributo. Ademais, implica discriminação tributária entre as mercadorias adquiridas, a depender de sua procedência, pois confere tratamento privilegiado às operações internas. 5) Seja pela violação ao princípio da não cumulatividade (art. 155, §2º, II, CF), seja em virtude da ofensa ao princípio da não discriminação baseada em procedência ou destino (art. 152, CF), esta Corte entende pela inconstitucionalidade do art. 101, inciso VIII, do Decreto nº 1.090-R/2002, a qual deve ser declarada, incidenter tantum , para solucionar a demanda proposta, o que atrai a necessidade de remeter a questão para o Tribunal Pleno deste Sodalício, em respeito ao princípio da reserva de plenário, insculpido no art. 97 da Constituição da República, no art. 949, inciso II, do Código de Processo Civil, e na Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. 6) Não obstante cuidar-se de Decreto que institui Regulamento, a solução da questão perpassa, necessariamente, pelo juízo de inconstitucionalidade, não se podendo cogitar de mero vício de ilegalidade. Isso porque o referido ato normativo, como visto, ultrapassou o caráter meramente regulamentar, inovando no ordenamento jurídico ao criar hipótese de proibição ao aproveitamento de crédito de ICMS-DIFAL. 7) Conquanto o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal já tenha apreciado caso extremamente similar, envolvendo legislação de outro ente federativo, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente anulado acórdãos que reputem desnecessário observar a cláusula de reserva de plenário, indicando a necessidade que haja prévio pronunciamento do plenário do Excelso Pretório sobre a mesma norma que está sendo objeto da arguição de inconstitucionalidade no caso concreto. 8) Remessa ao e. Tribunal Pleno.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180145211, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/03/2021, Data da Publicação no Diário: 02/06/2021)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. ART. 155, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VALOR PAGO A TÍTULO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DIFAL (ART. 155, §2º, VII E VIII, CRFB/1988). ENTRADA DE MERCADORIA DESTINADA AO ATIVO FIXO DE CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. NORMA ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO PARA COMPENSAÇÃO (RICMS ART. 101, VIII). OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. DESNECESSIDADE DE PRESTAÇÃO DE GARANTIA. CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA QUE SUSPENDE A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151, V, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. a Constituição Federal, em seu Art. 155, § 2º, I, prevê que o ICMS “será não cumulativo, compensando-se que o for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo Estado ou pelo Distrito Federal”, sendo que o inciso XII, “c”, do referido dispositivo constitucional dispõe que caberá à lei complementar disciplinar o regime de compensação do imposto em análise. 2. O Art. 20 da Lei Complementar nº 87/1996 (“Lei Kandir”), bem como o Art. 49 da Lei Estadual nº 7.000/2001, asseguram ao contribuinte o creditamento do ICMS pago nas operações anteriores na entrada de mercadorias que fazem parte do estabelecimento. 3. Em se tratando de entrada no estabelecimento de mercadoria oriunda de outro ente da federação destinada ao ativo fixo, o Art. 101, VIII, do RICMS expressamente prevê que o valor pago nas operações anteriores não implica crédito para compensação com o imposto devido nas operações ou prestações subsequentes. 4. O regulamento do ICMS traz hipótese de cumulatividade do ICMS, quando o bem é destinado ao ativo fixo ou permanente (101, VIII,RICMS ), não imposta em relação às demais operações interestaduais, ofendendo o Art. 155, §2º, I, da Constituição Federal , assim como ao Art. 20, "caput", da Lei Complementar nº 87/96 e ao Art. 49 da Lei Estadual nº 7.000/2001. 5. Não há necessidade de prestação de garantia seja para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, uma vez que o Art. 151, V, do Código Tributário Nacional prevê expressamente como hipótese de suspensão da exigibilidade “a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial.” 6. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5004751-48.2020.8.08.0000, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29.04.2021)

Ademais, a matéria encontra-se pacificada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal que, no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade nº. 4623, firmou tese com idêntica
ratio decidendi
.

Veja-se:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 6º DO ART. 25 DA LEI N. 7.098/1998 DE MATO GROSSO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CONSTITUCIONALIDADE DA QUESTÃO REFERENTE À OBSERVÂNCIA DA EQUAÇÃO CRÉDITO/DÉBITO NAS OPERAÇÕES COM ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONFIGURAÇÃO NACIONAL DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO. PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE DIFERENCIAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS QUANTO À PROCEDÊNCIA OU AO DESTINO. INCONSTITUCIONALIDADE DE RETALIAÇÃO TRIBUTÁRIA A BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO POR OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL E ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DE DESTINO. REPARTIÇÃO DOS VALORES OBTIDOS. JUSTIÇA TRIBUTÁRIA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. 1. Ao reconhecer a possibilidade de legítima explicitação do conteúdo do inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República pela Lei Complementar n. 87/1996, com as alterações das Leis Complementares ns. 92/1997, 99/1999 e 102/2000, este Supremo Tribunal assentou advir da Constituição da República a necessidade de observância da equação crédito/débito referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS. 2. As determinações do art. 146 e do inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República direcionam-se à lei complementar nacional, na qual devem ser estabelecidas diretrizes básicas para regulamentação geral do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, o qual, apesar de dever ser instituído no exercício de competência estadual, tem configuração nacional. 3. Nos termos do inc. I do art. 24 da Constituição da República, é concorrente a competência para legislar sobre direito tributário, inclusive sobre o regime de compensação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS. 4. Nos termos do art. 152 da Constituição da República, não se pode reconhecer a validade constitucional do § 6º do art. 25 da Lei n. 7.098/1998, de Mato Grosso, no qual se confere desvantagem econômica às operações interestaduais realizadas pelos contribuintes do ICMS sediados em Mato Grosso ou que tenham como Estado de destino aquela unidade da Federação. 5. Este Supremo Tribunal tem negado validade constitucional à retaliação tributária como meio de combate a benefício fiscal unilateral concedido por Estado-membro em descompasso com a al. g do inc. XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República. 6. Ao impossibilitar-se o crédito do valor referente à parcela resultante da aplicação do diferencial de alíquota, pelo § 6º do art. 25 da Lei mato-grossense n. 7.098/1998, promove-se a desfiguração de uma das características mais significativas do ICMS: a incidência real sobre o valor agregado em cada operação. Essa prática conduz à eliminação, ainda que parcial, do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável, excetuadas as situações previstas no inc. II do § 2º do art. 155 da Constituição da República. 7. Nos termos do inc. VII do § 2º do art. 155 da Constituição da República, em operações interestaduais nas quais se destinem bens a consumidor final, incide a alíquota interestadual em favor do Estado de origem, apurando-se o valor do imposto, que seguirá destacado na nota fiscal, cabendo ao Estado de destino calcular a diferença entre a alíquota interna e a alíquota cobrada pelo Estado de origem, incidindo esse diferencial de alíquota sobre o valor da operação, calculando-se assim o montante do imposto a ser recolhido para o Estado de destino. Esse regime não conduz à diferenciação de lançamentos e autonomia de etapas, revelando-se meio de repartição do valor recolhido de imposto entre os Estados de origem e de destino, como medida de justiça tributária. 8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para reconhecer a inconstitucionalidade do § 6º do art. 25 da Lei n. 7.098, de 30.12.1998, de Mato Grosso.

(ADI 4623, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 16-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 13-08-2020 PUBLIC 14-08-2020)

À luz de tais considerações, não merece acolhida a irresignação recursal.

De igual modo, não assiste razão ao Apelante quanto à pretensão de modificação do critério de fixação da verba sucumbencial.

Aduz o Apelante que, dadas as peculiaridades da demanda, como pouco tempo de tramitação entre o ajuizamento e prolação de sentença, desnecessidade de muitos atos processuais e a baixa complexidade da demanda, a verba honorária sucumbencial deveria ser arbitrada por apreciação equitativa e não fixada nos percentuais estipulados na legislação processual.

Não obstante, a referida pretensão encontra-se em dissonância com a orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.076, em que concluiu que o valor elevado dos honorários não podem ser tomados em consideração para estipular a verba honorária por apreciação equitativa, sendo necessário observar os parâmetros estipulados no art. 85, do Código de Processo Civil.

Assim restaram firmadas as respectivas teses:

“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”

Assim sendo, deve ser mantida a sentença.

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe nego provimento. Prejudicada a remessa necessária.

Nos termos do §11, majoro a verba honorária de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do Plenário Virtual de 01 a 05.04.2024

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Acompanhar.